Справа № 420/13321/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/13321/20

Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 04 жовтня 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішень визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог (вхід.№966/21від 11.01.2021р.), просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 жовтня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та заборону проходити iншi етапи атестації;

визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №18 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та припинення участі в атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури Безрукого Т. №3046к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури України з 30 грудня 2020 року;

стягнення з Одеської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 31.12.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення його на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 15.10.2020р. про неуспішне проходження атестації прийнято не уповноваженими особами за результатами атестації, що проведено не у визначений Законом України №113-ІХ спосіб, в порушення наказу про проведення атестації комісіями обласних прокуратур, без визначення підстав, чому саме обрано місце Київ місцем проведення атестації, а не місто Одесу, де розташовано службову адресу роботодавця позивача - відповідача2, чому проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та задіяно сторонніх осіб, дії яких викликали певні зауваження під час проведення аналогічних іспитів, а не у формі анонімного письмового тестування з метою перевірки відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідач на власний розсуд створив кадрові комісії. 09.10.2020р. було складено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складу групи 3 під номером 29 включивши позивача та вказавши при цьому недостовірні дані щодо номера його службового посвідчення. На власний розсуд відповідачем було визначено й адресу проведення тестування у м. Києві. Під час реєстрації позивача для складання іспиту, відповідач 1 повідомив про внесення ним належних персональних даних позивача у відповідні документи, а саме визнано факт, що номер його службового посвідчення не відображено у графіку складання іспиту поряд з його прізвищем. Діючи на власний розсуд, відповідач 1 прийняв самостійне рішення і у присутності позивача власноруч вніс зміни до графіку, вказавши правильний номер його службового посвідчення, як НОМЕР_1 . Можливості приймати за таких обставин рішення щодо зокрема оскарження дій, у позивача на той час не було, тому він був змушений виконувати вимоги відповідача1 щодо складання іспиту за зміненими даними, що в свою чергу викликало сумнів у законності подальших дій відповідача. Далі позивач наголошує, що відповідачем 1 обрано було на власний розсуд другу із передбачених Законом №113-ІХ етапів атестації форму - а саме форму анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки для складання іспиту позивачем, зобов`язано було позивача протягом 100 хвилин надати відповіді на 100 запитань з використанням комп`ютерної техніки, наданої сторонніми особами, а саме - ТОВ «САЙМЕТРІКС» Україна». Однак, як зауважує у позові ОСОБА_1 , пройти належним чином іспит та надати відповіді на всі питання тестування він був позбавлений можливості, оскільки увесь час перебував у стресовому стані, усвідомлюючи факт внесення щодо нього відповідачем 1 недостовірних даних і як наслідок, втрату довіри до інших дій відповідача 1 та процедури складання іспиту. В результаті позивач набрав 62 бали, у зв`язку із чим його не було допущено до проходження другого етапу атестації, без повідомлення про це письмово ОСОБА_1 . Позивач стверджує, що на засідання 15.10.2020р. та 19.11.2020р., на яких приймались рішення відносно нього він не запрошувався, про час та дату їх проведення повідомлений не був. Отже, позивач наголошував, що рішення від 15.10.2020р. прийнято не уповноваженими особами за результатами атестації, що проведено не у визначений законом №113-ІХ спосіб; наведені у Порядку проходження прокурорами атестації етапи атестування, зокрема - складання іспиту у формі анонімного тестування, фактично не відповідає дійсності з посиланням на те, що перед іспитом особу кожного прокурора ідентифікують службовим посвідченням та обліковують до здачі цього іспиту; невизначеність та дискримінаційність положень Порядку для кожного прокурора України, є прямим порушенням ст. 22 Конституції України та міжнародного законодавства, зокрема Конвенції про захист прав та основоположних свобод. Зауважує, також і про те, що у прокурорів місцевих прокуратури порівняно з прокурорами генеральної прокуратури України збільшилась кількість питань для тестування на знання законодавства, що в свою чергу негативно вплинуло на процес їх вивчення, осмислення та запам`ятовування, враховуючи відведений порядком мінімальний термін на підготовку. До того ж, як зауважує позивач, деякі з питань були некоректно сформульовані та містили неоднозначні відповіді. Комісією не було розглянуто звернення позивача від 19.10.2020р., адресоване голові третьої кадрової комісії щодо внесення неправильних відомостей щодо позивача у відповідному графіку. Окрім того, наголошує позивач і на очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи зокрема поданням заяви про проходження атестації, встановленої форми та змісту. Також, позивач зазначає й про те, що його було позбавлено права на участь у процесі прийняття оскаржуваних рішень комісії, не повідомлено ані про дату, та час їх проведення, ані про результати. З приводу наказу про звільнення позивач наголошував на тому, що з аналізу п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру"можна зробити висновок про наявність у ній трьох окремих підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач наголошував на тому, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Відтак, ОСОБА_1 . Вважає своє звільнення незаконним, вбачає підстави для задоволення його позову, скасування спірних рішень кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідачі проти задоволення позову заперечували, зауважуючи зокрема, що згідно рішення третьої кадрової комісії №18 від 19.11.2020 року, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рiвня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 62 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому відповідно є таким, що неуспішно пройшов атестацію. Отже, первинною підставою для прийняття наказу прокуратурою про звільнення позивача з займаної посади є рішення кадрової комісії, що у свою чергу свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі та одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавцем не пов`язано з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим, встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області, у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти рішення яким його позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що у порушення процесуальних норм КАС України, судове рішення було прийнято суддею Харченко Ю.В., якій позивачем було заявлено відвід через недовіру, внаслідок очевидно незаконних рішень (зокрема прийняття ухвали 08.04.2021р. про зупинення провадження у справі), упереджену поведінку, затягування розгляду справи, порушення прав позивача у цій справі, залишенні без задоволення клопотання про допит свідків та витребування доказів по справі, необхідних для розгляду справи, тощо. Позивач звертає увагу також на приписи ст. 78 КАС України, проігноровані судом, зокрема якими передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, позивач у своїй скарзі наголошує, що під час розгляду справи ним були наведені факти встановлення судами незаконної діяльності кадрових комісій офісу генерального прокурора, зокрема і третьої кадрової комісії, відповідачами у таких же аналогічних справах виступали в свою чергу ті самі особи - а саме: Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура. Також, судом першої інстанції було проігноровано пояснення позивача стосовно наявності у провадження КСУ конституційного подання народних депутатів про визнання неконституційним ЗУ №113-ІХ. Саме ці обставини, на думку апелянта, мав врахувати суд першої інстанції, замість прийняття суперечливого рішення.

30.11.2021р. (вхід.№ 26219/21), 08.12.2021р. (вхід.№27261/21) від представника позивача надійшли доповнення до апеляційної скарги на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.10.2021р., окрім порушень норм процесуального права, про які апелянтом вказувалось у попередньо поданій апеляційній скарзі також наведено мотиви щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права, яке в свою чергу призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Так, апелянт у скарзі наголошує, що доводи в обґрунтування його тверджень були наведені у письмових поясненнях, які долучено до судової справи та додатково вказує про те, що ОСОБА_1 було незаконно звільнено, саме з метою виконання взятих міжнародних зобов`язань на скорочення загальної чисельності прокурорів України згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» за №113-ІХ, з порушенням конституційних та конвенційних гарантій. Далі в апеляційній скарзі наводяться апелянтом факти на його думку незаконного формування кадрових комісій з атестації прокурорів, факти неконституційності взагалому норм закону №113-ІХ. Наголошує на тому, що 18.03.2020р. вважаючи прийнятий Закон №113-ІХ неконституційним, народні депутати України звернулись з конституційним поданням до Конституційного Суду для прийняття відповідного рішення. Посилаючись на зміст цього конституційного подання, позивачем у апеляційній скарзі вказується про те, що Законом №113-ІХ запроваджено подвійне правове регулювання діяльності прокуратури України, статусу прокурорів, порядку та підстав звільнення, тощо.

Далі апелянт зауважує, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не надав оцінки наведеним позивачем фактам незаконності діяльності кадрової комісії, залишив без перевірки наведені ним факти некоректності тестових завдань. Крім того, апелянт також зазначає, що неправильно вказаний у графіку проходження атестації номер його службового посвідчення мало наслідком виникнення у позивача стресового стану під час складання іспиту, що в свою чергу, вплинуло на результат іспиту. Апелянт вказує й на незаконність внесення виправлень до відомості про результати складання іспиту у порушення норм Порядку №233. До того ж, апелянт зазначає, що його заява від 19.10.2020р., в якій він вказував про процедурні порушення, допущені кадровою комісією під час складання ним іспиту. Вказані не була розглянута кадровою комісією.

За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2005 року працює в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Одеської області від 15.12.2015р. No3288к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури.

На виконання Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, з метою переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, за відповідною заявою позивача від 10.10.2020р., проводилась атестація з метою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці, та доброчесності.

Додатком №2 до Протоколу №2 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 15.10.2020р., визначено список осіб, серед котрих, ОСОБА_1 , які 15 жовтня 2020р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

З урахуванням чого, 19 листопада 2020року Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, керуючись пунктами 13, 17 розділу 11»Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6,8 розділу 1, пунктами 4,5 розділу 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020р. №221, прийнято Рішення № 18 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено, що враховуючи, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь у атестації. У зв`язку з чим, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури Безрукого Т. №3046к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року. В якості підстави для прийняття оскаржуваного Наказу зазначено Рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №18 від 19.11.2020р.

Не погодившись з означеними Рішеннями Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а також Наказом Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3046к про звільнення ОСОБА_1 з посади Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення кадрової комісії є мотивованими, містять посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо ненабрання позивачем достатньої кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а тому законодавчо передбачені підстави для визнання їх протиправними, та скасування - відсутні.

Висновуючись з приводу правомірності рішень кадрової комісії, суд першої інстанції зазначив, що позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав меншу кількість балів (62 бали зі 100 можливих) аніж прохідний бал (70 балів) для успішного проходження атестації, з огляду на відсутність будь-яких зауважень з боку позивача у відомості про результати тестування, відсутність скарг, зокрема й про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

З приводу спірного наказу про звільнення, суд першої інстанції вказав, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Також, суд першої інстанції. посилаючись на Рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020, зазначив, що правові норми Закону №113-ІХ, якими передбачено умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку не проходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними, та до того ж, як встановлено судом, та зазначено вище, позивач фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратур, та проведення атестації.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновків суду першої інстанції у даній справі, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як визначено ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (надалі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (надалі - Порядок № 221).

Згідно з вимогами ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

В силу приписів ст.4 Закону України № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом України № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Як свідчать матеріали справи, позивач з 15.12.2015р. обіймав посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, до 25.09.2019 частиною першою статті 7 Закону №1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі Закон № 113-IX) були внесені зміни у Закон №1697-VII.

Вказаний Закон був спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як встановлено п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У свою чергу, пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX, усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

04.10.2019 за вих.№ 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого, з метою належної організації атестації прокурорів, вказано на необхідність організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв прокурорів про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року (далі - Порядок № 221 від 03.10.2019 року), є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог п. 10 Порядку №221, позивачем - ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року, у встановлені строки та за визначеною формою, було подано відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 142).

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на вказані вище норми, Законом № 113-IX визначено умови проходження прокурорами атестації, за наслідками проведення якої кадрові комісії повинні прийняти відповідні рішення.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

У свою чергу, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегією суддів встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора № 424 від 10.09.2020р., відповідно до п.п. 9,11, пп.8 п. 22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів ,2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створено третю кадрову комісію обласних прокуратур (том 1 а.с.27-28).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих0 від 09.10.2020р. затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до якого в тому числі до групи 3 під номером « 29» внесено позивача - ОСОБА_1 . В даному графіку номер службового посвідчення ОСОБА_1 вказано як « НОМЕР_2 », що не відповідає його дійсному номеру службового посвідчення (том 1 а.с. 30-32).

15.10.2020 року ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 62 бали, що підтверджується наявними в матеріалах справи відомістю про результати тестування (том 1 а.с. 199-200), деталями іспиту (том 1 а.с. 201-217), а також додатком №2 до протоколу №42 від 15.10.2020р. (том 1 а.с. 7-8).

19.11.2020р. відбулось засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №11, яким зафіксовано осіб, в тому числі й позивача - ОСОБА_1 , які не пройшли 15, 16 та 19 жовтня 2020 року іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (за виключенням осіб, яким призначено новий час та дату складання іспиту) та вирішено ухвалити відповідні рішення (том 1 а.с. 218-242).

Цього ж дня - 19 листопада 2020 року, третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 прийнято рішення №18 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ( том 2 а.с. 13).

Вказане рішення обґрунтоване посиланням на п.п. 13,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 та враховуючи, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 62 бали, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

У зв`язку із зазначеним, ОСОБА_1 не був допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинила участь в атестації.

Наказом в.о. прокурора Одеської області №3046к від 23.12.2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року (том 2 а.с. 60).

В якості підстави для звільнення зазначено рішення третьої кадрової комісії № 18 від 19.11.2020 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, апеляційний суд зазначає, що спірні у цій справі правовідносини виникли з приводу ухвалення третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення від 15 жовтня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та заборону проходити iншi етапи атестації та рішення №18 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та припинення участі в атестації.

Надаючи оцінку обґрунтованості висновків суду першої інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, а також обґрунтованості вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд виходить із того, що для правильного вирішення спору у цій справі, суду належить дослідити порядок та правила складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

Колегія суддів також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

На переконання апеляційного суду, під час ухвалення оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не надав належної та обґрунтованої оцінки правовим підставам звернення позивача до суду та пов`язаними з цим фактичними обставини справи, що підлягали обов`язковому встановленню в ході розгляду справи з наданням їм правової оцінки.

Судова колегія погоджується з тим, що дійсно формальною межею цієї оцінки значною мірою визначає етап атестації, на якому його ухвалено. Тобто, якщо це іспит (у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), то успішність чи неуспішність проходження атестації визначається кількістю балів, які набрав прокурор.

Між тим, визначальним при вирішенні даного спору є відповідність рішень третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 жовтня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та заборону проходити iншi етапи атестації та №18 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та припинення участі в атестації, вимогам закріпленим у пункті 2 статті 2 КАС України, а саме: чи прийнято їх обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції та вже зазначалось вище апеляційним судом, позивач неуспішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим не був допущений до наступного етапу тестування та припинив проходження атестації.

Вирішуючи питання про межі судового контролю рішень третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, прийнятих відносно позивача, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким висловлена правова позиція, що за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі Сігма радіо телевіжнлтд. Проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства (ISKCON and 8 Othersagainst the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Отже, ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на ненабрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, про які позивач зазначав у своєму позові, а також у доводах апеляційної скарги.

З`ясування судом таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підставі наданих сторонами доказів.

Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту ОСОБА_1 набрав 62 бали. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо порушення процедури та порядку складання іспиту, відсутні.

В силу приписів п. 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

У своєму рішенні, яке оскаржується ОСОБА_1 - №18від 19.11.2020р. третьою кадровою комісією було зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 62 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію.

Надаючи оцінку обґрунтуванням апеляційної скарги ОСОБА_1 , колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що згідно наявної в матеріалах справи відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, сформованої третьою кадровою комісією, до якої під номером 17 було внесено ОСОБА_1 , у графі (номер посвідчення) містяться виправлення, а саме внесений до цієї відомості друкованим способом номер посвідчення « НОМЕР_2 » зачеркнуто та від руки вписано інший номер посвідчення « НОМЕР_1 ».

Водночас, дослідивши вказану відомість, колегія суддів не вбачає можливим встановити ким само було зроблено вказані виправлення номер посвідчення навпроти ФІО прокурора ОСОБА_1 у вказаній відомості.

Проте, дослідивши наявний у справі графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до якого в тому числі до групи 3 під номером « 29» було внесено позивача - ОСОБА_1 , колегія суддів встановила, що у графі (номер посвідчення) у вказаному документів навпроти ФІО позивача було зазначено « 70734», що є невірним та не відповідає дійсному номеру його службового посвідчення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний документ жодних виправлень не містить.

З даного приводу, колегія суддів наголошує на тому, що в силу вимог пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, будь-які зміни до графіку складання іспиту, а також до відомості про результати складання іспиту, могли бути внесені виключно у разі їх ухвалення комісією шляхом відкритого голосування більшістю членів комісії після обговорення їх членами комісії.

Між тим, відповідачем не доведено апеляційному суду, що відповідні зміни, про які наголошується апелянтом, а саме виправлення номеру його - прокурора ОСОБА_1 службового посвідчення у відомості без ухвалення відповідного рішення шляхом голосування більшістю голосів на засіданні членів комісії.

До того ж, як вже було зазначено вище, жодних виправлень стосовно номеру посвідчення позивача до графіку складання іспиту затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій від 09.10.2020р. внесено не було у будь-який спосіб.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що дані обставини, які були встановлені у ході апеляційного розгляду справи та врегульовані приписами Порядку №233, свідчать не лише про процедурні порушення кадровою комісією порядку її роботи, а й про обґрунтованість доводів апелянта ОСОБА_1 про те, що складання іспиту при таких умовах (коли йому було повідомлено про відсутність його у графіку за номером його службового посвідчення) могло поза розумним сумнівом вплинути на його важкий емоційний стан під час складання іспиту, про який в свою чергу ОСОБА_1 зазначає у своїх доводах апеляційної скарги як стресовий. Про вказані обставини також позивач зазначав і у позовній заяві, однак такі судом першої інстанції були залишені поза увагою та їм не було надано належної правової оцінки.

Вказане, в свою чергу, на думку апеляційного суду, могло вплинути на результати іспиту.

До того ж, як свідчать матеріали справи, 19.10.2020р. на ім`я Голови третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ОСОБА_1 було направлено заяву про оскарження результатів атестації та про допущення до складання іспиту, у якій заявник вказав про те, що під час реєстрації його 15.10.2020р. для складання іспиту, відповідальна особа, повідомила про неможливість його ідентифікації за наданим ОСОБА_1 службовим посвідченням працівника прокуратури України, у зв`язку з відсутністю у переліку осіб групи №3 (том 1 а.с. 22-23).

Далі, позивач у своїй заяві зазначав, що під час додаткової перевірки, в порушення Порядку проходження прокурорами атестації вищевказана особа зареєструвала його під номером 29, де вказано « ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , що не відповідає номеру його службового посвідчення.

Також, ОСОБА_1 зазначав у заяві про те, що у нього не було ані можливості оскаржувати такі дії, ані можливості відмовитись від участі у тестуванні під чужим номером службового посвідчення.

Таким чином, позивач вказав й про незгоду взагалому з результатом його тестування (62бали) зазначивши про відсутність упевненості у виключенні чергової помилки у підрахунку результатів тестування внаслідок не спрацювання адаптивного механізму визначення запитань, внаслідок чого було вказано 62 бали та просив вирішити питання про його допущення до складання іспиту за достовірними відомостями « ОСОБА_1 , службове посвідчення № НОМЕР_1 ».

Дослідивши наявні у справі письмові докази у їх сукупності, апеляційний суд дійшов переконання, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, необґрунтовано виходив з того, що не набрання ОСОБА_1 прохідної кількості балів, комісією було прийнято оскаржуване обґрунтоване рішення, оскільки прийняття іншого, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено, однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 скористався своїм правом передбаченим п.2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, який передбачає, що у разі виникнення зауважень на процедуру проведення атестації прокурор має право звернутися до кадрової комісії із заявою.

В свою чергу, письмового рішення щодо розгляду даної заяви позивача з приводу про оскарження результатів атестації та про допущення до складання іспиту, у якій заявник вказував про допущені третьою кадровою комісією процедури проведення тестування щодо нього безпосередньо, відповідачем до матеріалів справи не надано.

У протоколі №11 від 19.11.2020р. результати розгляду такої заяви не відображені.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що у протоколі №2 від 15.10.2020р. та у протоколі № 11 від 19.11.2020 засідання третьої кадрової комісії, які містяться в матеріалах справи, самою ж комісією було встановлено численні помилки та було поставлено питання щодо визнання цих питань і відповідей некоректними та допущення багатьох прокурорів, у зв`язку із цим, до повторного проходження відповідного етапу атестації.

В той же час, третя кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у зверненні ОСОБА_1 .

Апеляційний суд ще раз наголошує, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір, не надав належної та обґрунтованої оцінки правовим підставам звернення позивача до суду та пов`язаними з цим фактичними обставини справи, що підлягали обов`язковому встановленню в ході розгляду справи з наданням їм правової оцінки.

До того ж, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що за сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabrasand Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. theUnitedKingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Втручання у "приватне життя" вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

При оцінці того, чи є втручання відповідача «необхідним в демократичному суспільстві», суд бере до уваги свободу розсуду, яка надається державі та її державним органам.

Тим не менш, суд вважає, що обов`язок відповідача - продемонструвати існування «нагальної суспільної потреби» для даного втручання та його пропорційності легітимній меті.

Пропорційність втручання означає забезпечення державою (її судовими органами) справедливого балансу між, з одного боку, правами позивача, та, з іншого боку, з інтересами суспільства у цілому. Таким чинон, будь-яке непропорційне втручання в права особи (незабезпечення справедливого балансу) не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Отже, суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у порушення ліцензійних вимог.

Згідно пункту 3.1 рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення вказаних обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

У справі «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, (пункт 71) Європейським судом з прав людини викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень та розкрито елементи змісту «доброго врядування». Зокрема, зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (ToscutaandOthers v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37, від 25 листопада 2008 року).

Усе наведене, на переконання апеляційного суду, з урахуванням встановлених ним обставин, свідчить про неможливість встановити обґрунтованість спірних рішень кадрової комісії я та не надання відповіді на зауваження позивача з питань, котрі є важливими для вирішення спору з формальних причин, тощо, які, на переконання суду, самі по собі не є підставою для визнання оспорюваного рішення непропорційним легітимній меті, яка переслідувалася при здійсненні такого втручання, проте їх сукупність (кумулятивний ефект) з урахуванням обраного судом критерію доведення обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, свідчать про те, що відповідач при вирішенні спірного питання діяв не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення якого спрямоване це рішення.

Верховний Суд у постанові від 26 травня 2020 року у справі №9901/641/18 зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися, належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Отже, за вказаних вище обставин та наведених міркувань, на думку апеляційного суду, що хоча й оспорювані ОСОБА_1 рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 жовтня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та заборону проходити iншi етапи атестації та рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №18 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та припинення участі в атестації, є формально законними, однак вищевикладені встановлені апеляційним судом сукупність дій та рішень відповідачів не свідчать про те, що останні є пропорційними переслідуваній законній меті, а отже існують підставі для визнання цих рішення протиправним та їх скасування.

Отже, з огляду на викладені вище встановлені апеляційним судом обставини, оскаржувані позивачем рішення третьої кадрової комісії не відповідають вимогам обґрунтованості, оскільки не містять ані мотивів, ані обставин, за яких вони прийняті та відповідачами не доведено, що спірні рішення прийняті на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Доводи апелянта стосовно прийняття оскаржуваних позивачем рішень не уповноваженою на це кадровою комісією колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Доводи апеляційної скарги про порушення норм процесуального права під час розгляду справи суддею Одеського окружного адміністративного суду ОСОБА_2 апеляційний суд вважає недоречними, оскільки ці питання були вирішені судами у відповідності до вимог КАС України.

Виходячи з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, то виданий, на підставі рішення Третьої кадрової комісії №18 від 19.11.2020р про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. № 3046к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури,на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, колегія суддів вважає, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Розглядаючи позовні вимоги в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визначення самого періоду вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До спірних правовідносин суд застосовує Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Так, відповідно до положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.п. "б" п. 4 Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (абз. 2 п. 4 Порядку № 100).

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом враховується довідка Одеської обласної прокуратури від 21.01.2021р. № 21-36 зі змісту якої встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи перед звільненням складала 1165,14 грн. (том 2 а.с. 74).

Період вимушеного прогулу позивача за період вимушеного прогулу становить 282 дні. Відтак, до стягнення на користь позивача визначено кошти у розмірі 328569,48 грн.

При цьому, виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки нормами трудового законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 20.06.2018 у справі №826/808/16, та у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 826/9155/16, від 13.05.2020 у справі № 826/1001/16 та від 24.09.2021 у справі №640/755/19.

В силу вимог п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року у справі №420/13321/20 - скасувати.

Ухвалити у справі № 420/13321/20 нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 жовтня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та заборону проходити iншi етапи атестації.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №18 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та припинення участі в атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури Безрукого Т. №3046к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 328 569 (триста двадцять вісім тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять) 48 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових податків та платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

У задоволенні решти вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.