Справа № 947/32143/21
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2022-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2022 р.м. ОдесаСправа № 947/32143/21

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

12:00 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

09.11.2021 року;

Головуючий в 1 інстанції: Луняченко В.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати незаконною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.06.2021 року №043/21 про накладення штрафу у розмірі 6800 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем п. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що виразилось у не забезпеченні безперешкодного доступу посадової особи Управління на об`єкт будівництва і не пред`явленні містобудівної документації, та вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, не ґрунтуються на законі та не відповідають дійсності. Посилаючись на положення п.п. 7-1, 9, 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, позивач вказує на не забезпечення Управлінням його права на участь у перевірці, наданні пояснень та доказів в підтвердження правомірності своїх дій. Не дотримання гарантій щодо безпідставного притягнення особи до відповідальності підтверджується і тим, що в порушення приписів ст.ст. 254, 268, 278 КУпАП, посадовою особою Управління під час накладення адміністративного стягнення не було з`ясовано та перевірено належність матеріалів, які складені за результатом державного архітектурно-будівельного контролю, фактичне сповіщення особи, яка притягується до відповідальності, про дату, час і місце розгляду справи.

Наведені обставини у сукупності свідчать про невідповідність оспорюваної постанови критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для задоволення адміністративного позову та скасування рішення відповідача.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2021 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Суд визнав незаконною та скасував постанову №043/21, винесену 04.06.2021 року заступником начальника начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В`ячеславом Юрійовичем щодо притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності по ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Проаналізувавши положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, суд першої інстанції виходив з того, що реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та обов`язку щодо допуску органу контролю на об`єкт перевірки безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) вказаного суб`єкта про проведення перевірки. З`ясування цього питання, як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності відповідно до положень ст. 188-42 КУпАП, є обов`язковим при розгляді даної справи.

З огляду на те, що відповідно до положень ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачем не доведено на підставі належних і допустимих доказів повідомлення позивача про проведення перевірки та необхідність забезпечення обов`язкового допуску контролюючого органу на об`єкт перевірки, не підтвердженою відповідачем залишається і обізнаність позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність чинному законодавству оспорюваної постанови, наявність підстав для її скасування в судовому порядку.

В апеляційній скарзі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням ст.ст. 5, 159, 162, 262 КАС України та при відкритті провадження в адміністративній справі не забезпечено відповідачу п`ятнадцятиденний термін для подання відзиву на позовну заяву та доказів, що стосуються предмета доказування. З огляду на наведені порушення норм процесуального права, апелянт під час апеляційного провадження з метою повного і всебічного вирішення справи просить прийняти до розгляду усі матеріали позапланової перевірки.

Посилаючись на положення п.п. 7, 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», апелянт зазначає, що організація та проведення перевірки на об`єкті відбулись із повним дотриманням чинного законодавства, у тому числі призначення перевірки відбулось за відповідним зверненням юридичної особи; під час перевірки, у зв`язку із встановленням факту не допуску позивачем органу контролю до об`єкту, головним спеціалістом інспекційного відділу складено відповідний акт, протокол про адміністративне правопорушення, внесено припис про усунення порушення вимог містобудівного законодавства. При цьому, акцентуючи увагу на відсутності в Управління обов`язку попереджати замовника будівництва про здійснення позапланової перевірки, апелянт вказує на вжиття ним заходів щодо сповіщення суб`єкта містобудівної діяльності про організацію перевірки, у тому числі про розгляд справи про адміністративне правопорушення.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність правових обставин для скасування судового рішення.

У тому числі, в підтвердження своїх доводів, раніше викладених у позові, щодо неодержання від Управління будь-яких сповіщень про організацію позапланової перевірки позивач надає апеляційному суду відеофіксацію розмови з начальником поштового відділення.

Судом першої інстанції з`ясовано, що наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю від 30.04.2021 року №01-13/64ДАБК, на підставі звернення Київської районної адміністрації Одеської міської ради, призначено позапланову перевірку на об`єкті «Реконструкція мансардного поверху квартири АДРЕСА_1 », суб`єкти містобудування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

На підставі вказаного наказу головному спеціалісту інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради оформлено направлення від 05.05.2021 року №000080 на проведення позапланової перевірки на об`єкті, строком з 11.05.2021 року по 24.05.2021 року.

12.05.2021 року Управлінням направлено ОСОБА_3 , ОСОБА_4 лист за №01-8/237вх. із вимогою надати: правовстановлюючі документи на об`єкт нерухомості; технічну інвентаризацію об`єкту нерухомості; проектну документацію на реконструкцію об`єкту; дозвільні документи на виконання будівельних робіт.

Також, у листі зазначено про необхідність присутності на перевірці 20.05.2021 року о 08:30 год. за адресою: АДРЕСА_2 , та забезпечення безперешкодного доступу посадової особи Управління до вказаного об`єкту.

20.05.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із залученням головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом забудови району Київської районної державної адміністрації Одеської міської ради складено акт про недопущення ОСОБА_3 посадових осіб на об`єкт будівництва: «Реконструкція квартири АДРЕСА_3 котеджу АДРЕСА_4 ».

Разом з цим, вказані обставини давали головному спеціалісту інспекційного відділу Управління підстави для висновку про порушення суб`єктом містобудування положень п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, та наявність в діях суб`єкта містобудування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, про що оформлено протокол про адміністративне правопорушення від 20.05.2021 року з призначенням розгляду справи про адміністративне правопорушення на 04.06.2021 року на 11:30 год.

У тому числі, 20.05.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу Управління внесено позивачу припис із вимогою усунути порушення містобудівного законодавства в термін до 01.06.2021 року шляхом допуску посадових осіб на об`єкт будівництва та надання проектної документації на реконструкцію квартири і дозвільних документів на виконання будівельних робіт.

04.06.2021 року, розглянувши акт, протокол та припис, Управлінням винесено постанову №043/21, якою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн.

Крім того, у вищенаведених матеріалах перевірки (акті, протоколі та приписі) здійснено відмітки про відмову суб`єкта містобудування від їх одержання та їх надіслання засобами поштового зв`язку.

В оспорюваній за цим позовом постанові застережено про нез`явлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на розгляд справи.

Не погоджуючись із накладенням стягнення, посилаючись на неправомірність та необґрунтованість постанови органу державного архітектурно-будівельного контролю, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2. 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіряючи достатність підстав для складання безумовних висновків про недоведеність суб`єктом владних повноважень правомірності та обґрунтованості свого рішення, колегія суддів вважає за необхідне врахувати, що відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

У галузі дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Не використання процесуальних функцій, наведених у вказаних нормах адміністративного процесуального законодавства, нівелює обґрунтованістю тих чи інших висновків суду за результатом вирішення адміністративної справи.

Отже, сам факт не надання відповідачем у визначений строк відзиву та доказів, на які відповідач посилається під час заперечення позовних вимог, без вжиття судом заходів з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, на переконання апеляційного суду не може бути безумовною підставою для висновків про не дотримання суб`єктом владних повноважень правил ст.ст. 77, 79 КАС України в частині виконання обов`язку у доведеності правомірності свого рішення.

Апеляційний суд вважає за необхідне визначити необґрунтованими доводи апелянта про недотримання судом першої інстанції під час вирішення справи положень ст.ст. 5, 159, 162, 262 КАС України щодо забезпечення участі відповідача у розгляді справи та його права на подання відзиву на адміністративний позов у строк, який є не меншим п`ятнадцяти днів.

В даному випадку, вірно застосовуючи положення ст. 286 КАС України, судом першої інстанції правильно враховано, що однією із особливостей провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності є швидке вирішення справ цієї категорії і такий строк становить протягом десяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Відтак, визначення судом першої інстанції процесуального строку відповідачу на подання відзиву на адміністративний позов разом із доказами, які підтверджують заперечення учасника проти позовних вимог, у повній мірі направлено на дотримання вищенаведених вимог адміністративного процесуального законодавства, а тому не порушувало права відповідача на надання цих матеріалів до призначеної дати судового засідання.

Одночасно, як визначено апеляційним судом вище, відсутність у суду всіх матеріалів, що можуть бути предметом доказування у цій справі, у тому числі без вжиття процесуальних заходів щодо витребування доказів з власної ініціативи, виключає висновок про повне з`ясування обставин справи.

Усуваючи допущені судом першої інстанції порушення норм вищенаведених правил адміністративного процесуального законодавства, колегія суддів з метою повного і всебічного розгляду справи, вважає за необхідне прийняти до розгляду подані апелянтом матеріали, яким має бути надана сукупна правова оцінка з урахуванням обставин справи та норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Разом з цим, за правилами п. 9 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

В обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю покладається, у тому числі:

у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт (п. 12 Порядку від 23.05.2011 року №553).

В свою чергу, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 14 Порядку від 23.05.2011 року №553).

Одночасно, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року №553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також на усунення порушень суб`єктів містобудування у цій сфері, та проводиться за обов`язковою участю суб`єкта містобудування.

У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадовою особою складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, вирішити питання про відповідальність суб`єкта містобудування.

Правомірність дій та рішень органу під час державного архітектурно-будівельного контролю досягається повнотою та об`єктивністю контролю, законністю підстав для його проведення, забезпеченням суб`єкта містобудування, стосовно якого проводиться державний архітектурно-будівельний контроль, участю у його проведенні, обізнаністю із заходами контролю, доведенням такому суб`єкту змісту матеріалів відповідної перевірки, її висновків тощо.

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Згідно із ст. 280 КУпАП (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, аналіз наведених правових норм показав, що про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.

Справа може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до відповідальності, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.

Спірним у цій справі є правопорушення позивачем п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, що виразилось у висновках органу державного архітектурно-будівельного контролю про не забезпечення суб`єктом містобудування безперешкодного доступу посадової особи Управління на об`єкт будівництва та подання проектної і дозвільної документації на будівництво об`єкту.

За вказаних висновків, відповідач вбачав в діях позивача склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Судом першої інстанції надано правильну правову оцінку наведеним положенням законодавства та вірно враховано, що кваліфікуючими ознаками правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.188-42 КУпАП, є не забезпечення допуску до об`єкту будівництва посадових осіб для здійснення позапланової перевірки, а отже під час розгляду адміністративної справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення даного правопорушення повинно бути доведено належними та допустимими доказами факт обізнаності особи про проведення відповідної перевірки.

Перевіряючи представлені відповідачем матеріали, апеляційний суд враховує, що згідно Списку направлення рекомендованих листів та фіскального чеку, вимога про надання матеріалів та сповіщення про проведення перевірки, направлені позивачу 12.05.2021 року. Вказане поштове відправлення було повернуто Управлінню 01.06.2021 року із не зазначенням причин неможливості його вручення адресату.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини позбавляють можливості вважати безмовним доведення суб`єкту містобудування обов`язку бути присутнім під час проведення заходів контролюю та забезпечення перевірки необхідними матеріалами.

Не підтвердженим належними і допустимими доказами залишається і факт відмови позивача у допуску посадових осіб до перевірки на підставі усних пояснень не встановленої особи. Матеріали перевірки не містять документів, які б встановлювали особу, що надала перевіряючим такі твердження, так і відсутні докази уповноваження позивачем інших осіб на участь від її імені в перевірці.

Не доведеним відповідачем залишається і забезпечення права позивача на участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення. Як свідчать представлені апелянтом матеріали, акт, припис, протокол надіслані позивачу засобами поштового зв`язку 21.05.05.2021 року згідно фіскального чеку та Списку рекомендованих листів. Докази про фактичне вручення цих матеріалів, а відтак доведення особі дати і часу розгляду справи, у відповідача відсутні.

Як свідчать обставини справи, представленими матеріалами залишається не доведеним відповідачем на підставі ч. 2 ст. 77 КАС України обізнаність позивача про проведення позапланової перевірки і, як наслідок, - наявність однієї із основних умов складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, а також виконання відповідачем вимог ст. 278 КУпАП в частині належного аналізу матеріалів про адміністративне правопорушення та з`ясування можливості продовжити розгляд справи за відсутності даних про фактичне сповіщення особи, яка має право прийняти участь у справі, про час і місце її розгляду.

Враховуючи викладене, оскільки оспорювана за цим позовом постанова не може відповідати критерію правомірності та обґрунтованості, колегія суддів вбачає підстави для задоволення позову та скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Інші докази, на які посилається позивач у відзиві на апеляційну скаргу, не доводять обставини справи, оскільки одержані після виникнення спірних правовідносин.

Враховуючи, що висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам процесуального права, ґрунтуються на неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд , -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2021 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.06.2021 року №043/21 про накладення на ОСОБА_5 штрафу у розмірі 6800 грн.

Справу про адміністративне правопорушення закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв