Справа № 160/1106/21
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

іменем України

17 лютого 2022 року справа 160/1106/21

Третій апеляційний адміністративний суду складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,

при секретарі Замковій А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 (суддя Голобутовський Р.З.)

в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1

до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих, Дніпропетровської обласної прокуратури

про скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

третя особа Офіс Генерального прокурора

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 25.01.2021 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих №87 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1098к від 24.12.2020 про звільнення з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 та з органів прокуратури;

- поновити у Криворізькій південній окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилається на те, що наказ Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 про створення Четвертої кадрової комісії не був опублікований на сайті Офісу Генерального прокурора в початковій редакції. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є немотивованим. Звільнення відбулось за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів. Однак ліквідації чи реорганізації Криворізької місцевої прокуратури №1 не відбулось. В період з 24.12.2020 по 29.12.2020 він перебував на лікарняному. Відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також в період перебування працівника у відпустці (т1ас1,125).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 в задоволенні позову відмовлено (т3ас4).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та позовні вимоги задовольнити. Посилається на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки відсутності опублікування наказу Генерального прокурора про створення Четвертої кадрової комісії, відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він працював, невмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, перебуванню його на лікарняному. Суд не взяв до уваги, що Закон України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, не відповідають Конвенції Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця (т2ас12).

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113 від 19.09.2019), з дня набрання чинності цим Законом всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені в належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише в разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (в тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. В заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур і умов проведення атестації. Форма і порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається в Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 16 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, за результатами складення прокурором іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про допуск прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, в разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури на посаду прокурора в обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована в межах адміністративно-територіальної одиниці.

Відповідно до абзаців 1 5 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір в зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, в разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок), атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики, доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями і навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час складання іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Поряду, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки в присутності членів кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань в кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички, припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Прокурора Дніпропетровської області №2552к від 14.12.2015 ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 (т2ас117).

ОСОБА_1 07.10.2019 подав заяву на ім`я Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, як це було передбачено пунктом 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». В заяві дослівно зазначено: «я усвідомлюю та погоджуюсь що в разі неуспішного проходження буд-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019, мене буде звільнено з посади прокурора» (т2ас120).

Наказом Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.

Згідно затвердженого Четвертою кадровою комісією графіка, іспит ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був призначений на 10.11.2020 (т1ас201).

Згідно відомості про результати тестування, роздруківки питань іспиту, відповідей позивача, правильних відповідей, - за результатами складеного 10.11.2020 іспиту ОСОБА_1 набрав 64 бали, тобто меншу кількість балів, ніж прохідні 70 балів (т1ас94,215).

Внаслідок набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих прийнято рішення №87 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації (т1ас101).

Керівником Дніпропетровської обласної прокуратури виданий наказ №1098к від 24.12.2020, в якому вказано: «керуючись пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020» (т1ас13).

В рішенні Конституційного Суду України №5-р(ІІ)/2020 від 18.06.2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає із припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя утворюються органи, що провадять стосовно суддів і прокурорів їх добір, професійну підготовку, оцінювання, розгляд дисциплінарних справ. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, повинні бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду судді. Схожість професії прокурора до професії судді має поширюватись і на запровадження механізмів і процедур в питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджена реформа органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово і є винятковою. Проведення атестації та її успішне проходження прокурорами було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась всіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, з метою залишення в органах прокуратури лише тих осіб, які відповідають критеріям професійної компетентності, професійної етики, доброчесності.

Логічним наслідком такої реформи є звільнення прокурорів в разі неуспішного проходження атестації, як це передбачено підпунктом 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних Закону №113 від 19.09.2019. Будь яких додаткових підстав для звільнення в разі неуспішного проходження атестації ця норма не передбачає. Відсилання до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не змінює суті правовідносин сторін та завдання Закону №113 від 19.09.2019, а саме, що прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, не можуть продовжувати працювати в органах прокуратури. Інше застосування положень підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних Закону №113 від 19.09.2019 та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» нівелює започатковане державою реформування органів прокуратури та робить атестацію нікчемною.

Колегія суддів погоджується з окружним судом, що неуспішне проходження атестації є самостійною і достатньою підставою для звільнення прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема це випливає з того, що Законом №113 від 19.09.2019 зупинено дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру» щодо звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Як вже зазначалось вище, ОСОБА_1 у відповідності до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про намір пройти атестацію, в якій погодився з умовами і процедурою проведення атестації власноручно написав що усвідомлює про звільнення в разі неуспішного проходження атестації.

Оскільки ОСОБА_1 за наслідками анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, у кадровій комісії були законодавчі підстави для прийняття рішення №87 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації. Доводи позивача що в рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття не відповідають дійсності, адже в рішенні вказано, що позивач не набрав необхідної кількості балів.

Доводи позивача що наказ Генерального прокурора про створення Четвертої кадрової комісії не був опублікований на сайті Офісу Генерального прокурора в початковій редакції, на переконання колегії суддів, не впливають на правомірність прийнятого комісією рішення. Існує об`єктивний факт, що за наслідками анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а тому єдиним безальтернативним законним рішення кадрової комісії є рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, ні до, ні під час анонімного тестування позивач не висловлював заперечень стосовно порядку формування кадрової комісії та її персонального складу. Іншими словами, поки позивач не дізнався про негативний результат анонімного тестування, він був згодний як з порядком формування кадрової комісії, так і з її персональним складом.

Колегія суддів відхиляє твердження позивача що Закон України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, не відповідають Конвенції Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця.

Положення Закону №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, були та є чинними, неконституційними не визнавались, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами і процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Він розумів що наслідками неуспішного проходження атестації є звільнення з органів прокуратури. Доказів протилежного не надано. В іншому разі він мав право відмовитись від проходження атестації та оскаржити в установленому порядку норми, які він вважає порушують його права.

Законодавством про реформування органів прокуратури ясно і очевидно визначені дії, які мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури успішно пройти атестацію, та ясно і очевидно сформульовані наслідки неуспішного проходження атестації звільнення з органів прокуратури.

Відносно посилання в позовній заяві та апеляційній скарзі на частину 3 статті 40 КЗпП про недопустимість звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, колегія суддів звертає увагу, що в день видання наказу про звільнення 24.12.2020 позивач не повідомив керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про перебування на лікарняному (т1ас156).

Крім того, відповідно до абзацу 6 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

З огляду на викладене, окружний суд дійшов обгрунтованого висновку, що внаслідок набрання недостатньої кількості балів за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; прийняття Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих обгрунтованого рішення про неуспішне проходження атестації, - керівником Дніпропетровської обласної прокуратури на законних підставах виданий наказ №1098к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 та з органів прокуратури за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 без змін.

Постанова набирає законної сили з 17.02.2022 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17.02.2022.

Повну постанову складено 18.02.2022.

Головуючий суддя А.В. Суховаров

судді О.В. Головко

судді Т.І. Ясенова