Справа № 280/9095/20
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2022-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 березня 2022 року м. Дніпросправа № 280/9095/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.11.2021 р. (суддя Лазаренко М.С., повне судове рішення складено 15.11.2021 р.) в справі № 280/9095/20 за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі Департамент) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України (далі Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі - КП «ЕЛУАШ»), про визнання протиправним та скасування висновку управління Офісу в Запорізькій області від 27.11.2020 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-02-010921-b за предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт доріг) (Поточний середній ремонт доріг ділянки понад 2000 мІ у м. Запоріжжі)».

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15.11.2021 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок управління Східного офісу Держаудитслужби від 27.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-02-010921-b, за предметом закупівлі « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт доріг) (Поточний середній ремонт доріг ділянками понад 2000 м2 у м. Запоріжжі».

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На думку апелянта, довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунку в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами у розумінні чинного законодавства не є фінансовою звітністю, не є первинними документами, тому вважає необґрунтованим встановлення замовником вимог у частині фінансової звітності, що не передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважає, що висновок про результати моніторингу не повинен відповідати критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, адже має не меті не реалізацію завдань КАС, а має на меті реалізувати завдання Законів «Про публічні закупівлі», «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та КУпАП.

Також зазначає, що посилання на порушення прав та інтересів третьої особи та негативних наслідків для репутації позивача є припущенням.

Зазначений у висновку спосіб усунення порушення має імперативний зміст, але є диспозитивним по суті, тобто у позивача є право на застосування саме такого заходу усунення порушень, застосування якого може бути наявним саме за волевиявленим сторін або іншими умовами договору.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради 02.09.2020 року розпочав проведення публічної закупівлі роботи: « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт доріг) (Поточний середній ремонт доріг ділянками понад 2000 м2 у м.Запоріжжі)» за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-02-010921-b). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій від учасників - 18.09.2020, аукціон відбувся 21.09.2020.

21.09.2020 під час проведення електронного аукціону електронною системою закупівель пропозиція учасника КП «ЕЛУАШ» визначена як найбільш економічна вигідна тендерна пропозиція.

25.09.2020 тендерним комітетом КП «ЕЛУАШ» визначений переможцем.

13.10.2020 з переможцем КП «ЕЛУАШ» укладено договір №146/20 та оприлюднено його на сайті електронної системи закупівель Prozorro.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.11.2020 №242 «Про початок моніторингу закупівель» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт доріг) (Поточний середній ремонт доріг ділянками понад 2000 м2 у м.Запоріжжі)» ID: UA-2020-09-02-010921-b, проведеної Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради. Очікувана вартість закупівлі 3449142,00 грн. Моніторинг проведено у термін з 06.11.2020 по 27.11.2020.

27.11.2020 в електронній системі оприлюднено висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-02-010921-b.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону №922, а саме встановлено, що замовником у пункті 4 «Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У пункті 3 оприлюдненого висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

02.12.2020 замовником оприлюднено заперечення на висновок моніторингу, які залишені поза увагою відповідача.

Суд першої інстанції, встановивши, що висновок відповідача щодо допущення позивачем порушення вимог частини третьої статті 22 Закону №922 є необґрунтованим, а також пославшись на те, що висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель є індивідуальним актом, вказав, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, а визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору відповідно до законодавства» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Також суд першої інстанції вважав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи КП «ЕЛУАШ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком, а зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Приведені обставини стали підставою для задоволення позову.

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що Департаментом оприлюднено в системі електронних закупівель інформацію про процедуру закупівлі послуг « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт доріг) (Поточний середній ремонт доріг ділянки понад 2000 мІ у м. Запоріжжі)», унікальний номер ID: UA-2020-09-02-010921-b.

Східним офісом Держаудитслужби 06.11.2020 р. видано наказ № 242 про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-09-02-010921-b.

Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.11.2020 р., затверджений начальником Східного офісу Держаудитслужби, яким встановлено наступне порушення:

«За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовником у пункті 4 «Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» додатку № 4 тендерної документації зазначено вимогу про підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність)т заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій. <…>

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовником у додатку 4 «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» зазначено вимогу про надання документів, не передбачених статтею 16 Закону, чим порушено вимоги частини третьої статті 22 Закону.».

У висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та ст. 5 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема у межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити черех електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Між Департаментом як замовником та КП «ЕЛУАШ» як виконавцем 13.10.2020 р. укладено договір № 146/20, за умовами якого виконавець зобов`язується в 2020 році надати замовнику послуги « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт доріг) (Поточний середній ремонт доріг ділянками понад 2000 м2 у м. Запоріжжі».

Розділом ХІІІ договору регулюється питання призупинення та розірвання договору, зокрема, замовник має право у односторонньому порядку розірвати або призупинити договір у випадках: відсутності коштів для фінансування надання послуг виконавцем; виявлення недоцільності фінансування та подальшого надання послуг; вразі появи обставин непереборної сили, тощо; виявлення стійкої фінансової неплатоспроможності виконавця; відставання понад двох тижнів у виконанні доручених об`ємів надаючих послуг з вини виконавця згідно з графіком: порушення виконавцем в відхиленні від умов договору при наданні послуг; у випадках, передбачених чинним законодавством, цим договором, але не перерахованих вище. Крім того, виконавець та замовник мають право розірвати договір за взаємною згодою сторін.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є доведеність виявлених під час моніторингу порушень, а також обраний спосіб усунення виявлених порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від № 19.09.2019 р. № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено частина третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2).

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, серед яких є такий кваліфікаційний критерій як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (пункт 4).

Частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано звернув увагу, що приведеною нормою визначено вичерпний перелік інформації/документів, які не має права вимагати замовник у разі встановлення такого кваліфікаційного критерію як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому замовник не має права вимагати тільки надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Проте Закон № 922-VIII не містить приписів стосовно заборони вимагати інформацію, яка розкриває та деталізує фінансову звітність.

В цьому випадку замовником (позивачем) визначено перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності фінансової спроможності учасника, викладений у додатку 4 тендерної документації: 1) фінансовий звіт на останню звітну дату у складі балансу (звіт про фінансовий стан) та звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід); 2) довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (сканована(-і) довідка(-и) з оригіналу) станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Фінансовий звіт на останню звітну дату у складі балансу (звіт про фінансовий стан) та звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) входять до складу фінансової звітності згідно з Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 р. №73 (далі П(С)БО 1).

Визначення термінів, що використовуються в П(С)БО, наведене у пункті 3 П(С)БО 1, а саме:

баланс (звіт про фінансовий стан) - звіт про фінансовий стан підприємства, який відображає на певну дату його активи, зобов`язання і власний капітал;

зобов`язання - заборгованість підприємства, яка виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, призведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди.

Форма балансу (звіту про фінансовий стан) затверджена цим П(С)БО та містить рядок «Короткострокові кредити банків», показник якого не дає повної інформації щодо стану заборгованості (поточна або прострочена).

Враховуючи, що вимоги щодо тендерної документації, зокрема кваліфікаційні критерії, встановлюються замовником самостійно з дотриманням статті 16 Закону № 922-VIII, тому визначення фінансової спроможності на підставі наданих згідно з вимогами тендерних документів здійснюється саме замовником з огляду на специфіку предмета закупівлі та з дотриманням мети і принципів, закріплених цим законом, у конкретних випадках.

Доводи апелянта стосовно того, що довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунку в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами у розумінні чинного законодавства не є фінансовою звітністю, не є первинними документами, тому є необґрунтованим встановлення замовником вимог у частині фінансової звітності, що не передбачені статтею 16 Закону № 922-VIIІ, суд визнає необґрунтованими, адже вище судом зроблено висновок про наявність у замовника права самостійно встановлювати, в залежності від специфіки предмета закупівлі, перелік документів для визначення фінансової спроможності учасника процедури закупівлі.

Відтак, суд погоджує висновок суду першої інстанції про необґрунтованість висновку відповідача щодо допущення позивачем порушення вимог частини третьої статті 22 Закону №922-VIIІ.

Також суд погоджує висновок суду першої інстанції щодо визначеного висновком способу усунення порушення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема у межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору № 146/20 від 13.10.2020 р., який укладено між позивачем та КП «ЕЛУАШ», врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.11.2021 р. в справі № 280/9095/20 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.11.2021 р. в справі № 280/9095/20 за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття 09.03.2022 р. та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 09.03.2022 р.

Суддя доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко