Справа № 420/7564/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7564/21
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Cтупакової І.Г.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянта 1 Тунік В.М.

представника апелянта 2 Картавцевої А.М.

представників позивачів

за зустрічним позовом Никишева А.В., Бойко І.О. Паук О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами заступника керівника Одеської обласної прокуратури, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року по справі за первісним позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" про зобов`язання знести за власний рахунок об`єкт нерухомого майна, самочинно зведений на земельних ділянках та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання видати дозвіл, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просить суд зобов`язати відповідачів знести за власний рахунок об`єкт нерухомого майна, самочинно зведений на земельних ділянках, кадастрові номери :29:005:0034, :29:005:0035 за адресам: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що Управлінням ДАБК ОМР 17.08.20 зареєстровано повідомлення №ОД 16 ТОВ "Спорт-Сервіс" та ТОВ "Лідер-Парк" про початок виконання підготовчих робіт з будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром на території земельних ділянок, розташованих за адресами: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9.

Земельна ділянка, кадастровий номер :29:005:0035, загальною площею 0,6 га, розташована за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, перебуває у користуванні ТОВ "Спорт-Сервіс" на підставі договору оренди, укладеного 11.03.2002 року з Одеською міською радою, терміном на 49 років, для експлуатації та обслуговування будинку адміністративно-побутового призначення та тенісних кортів.

Земельна ділянка, кадастровий номер :29:005:0034, загальною площею 0,0724 га, розташована за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 9, перебуває у користуванні ТОВ "Лідер-Парк" на підставі договору оренди, укладеного 31.10.2019 року з Одеською міською радою, терміном на 20 років, для реконструкції та подальшої експлуатації і обслуговування адміністративної будівлі.

Наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 22.06.2020 року №01-06/178 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва № 102 - будівництво готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром за рахунок знесення об`єктів нерухомості, розташованих за адресами: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9.

Реєстр будівельної діяльності містить дані лише щодо реєстрації повідомлення про початок виконання підготовчих робіт щодо будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром за адресами: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9, інформація щодо реєстрації/видачі документів дозвільного характеру на об`єкт будівництва за вказаною адресою у Реєстрі відсутня.

Управлінням ДАБК Одеської міської ради за результатами обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси встановлено, що за адресами: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9, за відсутності відповідної дозвільної документації виконуються будівельно-монтажні роботи з будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром. Станом на момент обстеження виконувались роботи з будівництва підвального поверху із монолітного залізобетонного каркасу і роботи із вдавлювання паль. Зазначене підтверджується листом Управління ДАБК Одеської міської ради від 05.04.2021 року №01-3/16-Г та складеним актом обстеження об`єкта містобудування від 11.02.2021 року.

Стан забудови земельних ділянок за вказаними адресами також підтверджується матеріалами фотофіксації про хід будівництва ЖК "Лідерсовський", розміщеними на інтернет-порталі: lun.ua. На вказаному інтернет-порталі розміщена також інформація щодо продажу квартир у вказаному житловому комплексі.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством. Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - CCI; середні наслідки - СС2; значні наслідки - ССЗ.

До незначних наслідків (CCI) не можуть бути віднесені об`єкти: характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують: рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб; рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб; житлові будинки понад чотири поверхи.

В свою чергу, приймаючи до уваги зазначені у містобудівному розрахунку техніко-економічні показники об`єкта містобудування, будівництво якого здійснюється ТОВ "Спорт-Сервіс" та ТОВ "Лідер-Парк" за адресами: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9, за класом наслідків (відповідальності) він належить до об`єктів, на будівництво яких органом державного архітектурно-будівельного контролю видається дозвіл.

Відповідно до положень ст.376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або безвідповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Таким чином, будівництво об`єкта містобудування за адресами: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9, що здійснюється за відсутності виданого органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, є самочинним.

Відповідно до вимог ч.7 ст.376 ЦК України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Приймаючи до уваги, що будівництво об`єкта нерухомого майна за вищевказаними адресами здійснюється за відсутності дозвільної документації, тобто з істотним порушення будівельних норм і правил, проведення перебудови - є неможливим, адже, дозвіл на його будівництво взагалі не видавався відповідним компетентним органом.

За таких обставин самочинно зведений за вказаною адресою об`єкт нерухомого майна підлягає знесенню за рахунок замовників будівництва - ТОВ "Спорт-Сервіс" та ТОВ "Лідер-Парк".

Обґрунтованість заявленої позовної вимоги про знесення об`єкта самочинного будівництва підтверджується відповідною судовою практикою, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.01.2020 року у справі №822/2149/18 викладено правовий висновок, якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

В цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.

Діями відповідача порушуються правові і організаційні основи планування, забудови та іншого використання територій, спрямовані на забезпечення сталого розвитку населених пунктів, що в цілому, суперечить державній політиці в сфері містобудування - здійснюється самочинна забудова території м. Одеси.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Питання здійснення державного архітектурно-будівельного контролю урегульовано Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року.

Згідно з вимогами розділу 2 Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 21.03.2018 року №3043-VII, Управління відповідно до покладених на нього завдань: надає, отримує документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відмовляє у видачі таких документів, анулює їх, скасовує їх реєстрацію; здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах м. Одеси; подає позови до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта з компенсацію витрат та виступає замовником робіт зі знесення самочинно збудованого об`єкта.

Таким чином, Управління ДАБК Одеської міської ради є органом, уповноваженим на здійснення функцій держави у виниклих спірних правовідносинах. Однак, Управлінням жодних дій, направлених на захист інтересів держави в судовому порядку не вжито, що підтверджується листами від 05.04.2021 року №01-3/16-Г, від 23.03.2021 року №01-3/64-Г (копії додаються).

Разом з тим, необхідно зазначити, що постановою КМУ № 554 від 23.05.2011 року (зі змінами, внесеними постановою КМУ від 13.03.2020 року №219) "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури", здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю віднесено до виду робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію.

Відповідно до п.3 вищевказаної постанови КМУ, професійна атестація проводиться Атестаційною архітектурно-будівельною комісією на підставі кваліфікаційних характеристик професій працівників.

Зазначена комісія утворюється Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства та діє на підставі затвердженого ним положення.

Однак, за інформацією Управління ДАБК Одеської міської ради на цей час вищевказану комісію не утворено. Відповідно, професійна атестація не проводилась, у зв`язку з чим посадові особи Управління ДАБК Одеської міської ради позбавлені можливості проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, Управлінням ДАБК Одеської міської ради не вжито відповідних заходів, зокрема, архітектурно-будівельного контролю з об`єктивних, незалежних від нього причин.

26 травня 2021 року до суду від ТОВ "Лідер-Парк" надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що 15 січня 2021 року ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк" та ТОВ "Одесабуд" подано заяву на видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 7, 9". Вказана заява подана через електронну систему "ДІЯ" та їй присвоєно реєстраційний № ОД07.

Крім того, 12 квітня 2021 року ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк" та ТОВ "Одесабуд" повторно подано заяву на видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 7, 9", якій присвоєно номер №ІV18.

Оскільки заява на видачу дозволу на об`єкт будівництва ДАБК не розглянута, а саме не надано ні відмову, ні дозвіл на виконання будівельних робіт, будівництво не може вважатися самочинним.

07 червня 2021 року до суду від ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Одесабуд", ТОВ "Лідер-Парк" надійшов зустрічний адміністративний позов до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, згідно з яким 15.01.2021 року через електронну систему "Портал Дія" зазначеними Товариствами подано заяву на видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9" із відповідним пакетом документів. 12.02.2021 року Управлінням ДАБК ОМР рішенням №ОД 07 відмовлено заявникам у видачі дозволу на виконання будівельних робіт. При цьому, Управлінням ДАБК ОМР не встановлено передбачених пп. 1, 2, 4 ч.4 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не зазначено конкретних підстав для відмови у видачі дозволу. Спірне рішення лише містить посилання на те, що причиною відмови була кількість осіб, які постійно перебувають на об`єкті, і що даний об`єкт відноситься до значних наслідків СС3, та без зазначення конкретних норм ДБН А.2.2-3:2014 та ДСТУ Б А.2.4-4:2009, якими визначаються склад, зміст проектної і робочої документації на будівництво та вимоги до них, що виключає можливість для позивачів вчинити будь-які дії для усунення недоліків. Слід зазначити, що Управління самостійно визначило кількість людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті (534 людини).

Самі по собі такі дії відповідача є порушенням ч.9 ст.32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно з якою лише під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Таким чином, під час розгляду заяви про видачу дозволу на будівництво органи державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема й відповідач, такого права (самостійно визначати клас наслідків об`єктів) не мають і їх подібні дії є протиправними, як і рішення, які є результатами таких дій.

В той же час, відповідач помилився при визначенні класу наслідків, оскільки кількість людей отримав шляхом підсумування кількості людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, що фактично є окремим об`єктом будівництва - першому пусковому комплексу будівництва (готель, спортивний клуб, підземний паркінг та інші приміщення) та другому пусковому комплексу будівництва (готель, пункт надання першої медичної допомоги, реабілітаційний центр), які є складовими частинами комплексу. Отже. відповідач прийшов до висновку, що при визначенні класу наслідків (відповідальності) будівель і споруд за параметром «рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті», слід виходити з загальної кількості людей, які постійно перебуватимуть в усьому запроектованому комплексі, а не в кожній окремій будівлі (об`єкті).

В той же час, питання визначення класу наслідків (відповідальності) будівель і споруд врегульоване ст.32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно із ч.2 якої клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм і правил, затверджених згідно із законодавством.

При цьому клас наслідків визначається (ч. 3 цієї ж статті) для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови). До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією (ч. 4 цієї ж статті).

Системний аналіз зазначених вище норм Закону дозволяє дійти однозначного висновку: визначення класу наслідків здійснюється відносно кожної окремою будівлі чи споруди, навіть якщо розроблена і затверджена, проектна документація передбачає будівництво комплексу (будови), тобто декількох окремих об`єктів, пов`язаних між собою спільним архітектурним дизайном., цільовим призначенням тощо.

Поряд з цим, визначення класу наслідків для всього комплексу не здійснюється, а фактично під час отримання дозволу на будівництво комплексу клас наслідків визначається як найвищий серед визначених належним чином, класів наслідків окремих об`єктів - складових частин цього комплексу.

На виконання вказаної вище норми Закону було розроблено і затверджено відповідний ДСТУ: 8855:2019 Національний стандарт України "Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)".

Відповідно п.4.1 цього Стандарту, клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта, зокрема й тих, що входять до складу комплексу (будови), зазначають у завданні на проектування. Проектувальник розраховує клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта під час розроблення проектної документації.

Питання співвідношення проектування та визначення класу наслідків комплексу (будови), до складу якого входить кілька об`єктів, врегульоване п. 4.2 Стандарту: проектування комплексу (будови), до складу якого входить кілька об`єктів, виконують на підставі вихідних даних, зокрема й містобудівних умов та обмежень, на комплекс (будову) у цілому. При цьому клас наслідків (відповідальності) такого комплексу (будови) не визначають.

Наведене свідчить, що дії відповідача з визначення завищеного класу наслідків комплексу шляхом підсумування техніко-економічних параметрів його складових суперечать вимогам чинного законодавства.

Розроблена позивачами проектна документація з "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9" була направлена на проведення експертизи, за результатами якої було отримано експертний звіт щодо розгляду проектної документації № 11/605-12/20/А від 11.12.2020, в якому міститься позитивний висновок, зокрема, в частині визначення позивачами класу наслідків.

Так, приклад Б.З додатку ДСТУ 8855:2019 "Приклади визначення класу наслідків (відповідальності)" наочно демонструє приклад визначення класів наслідків (відповідальності) об`єктів житлового комплексу, який складається з трьох однакових односекційних 17-поверхових 102-квартирних житлових будинків і окремо розташованого продовольчого магазину з дворівневим підземним паркінгом та трансформаторної підстанції.

За результатами досить розрахунків розробники цього додатку доходять висновку в п. Б.3.4, що кожний з трьох однакових односекційних 17-поверхових 102-квартирних житлових будинків, а також магазин з дворівневим підземним паркінгом і трансформаторна підстанція як окремі будинки та будівлі зараховують до класу наслідків (відповідальності) СС2.

Отже, і цей приклад, який наведено для врахування в практичній діяльності і для полегшення роботи з ДСТУ, знову демонструє нам основне та загальне правило: клас наслідків визначається окремо для кожної будівлі, та. відповідно, не визначається для всього комплексу в цілому.

Таким чином, заявниками разом із заявою на отримання дозволу на виконання будівельних робіт було надано згідно чинного законодавства повний пакет документів з розрахунком відповідності об`єкту до класу наслідків (відповідальності) СС2, а причина відмови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у прийнятому рішенні є безпідставною, а саме рішення - протиправним.

У зв`язку із цим позивачі за зустрічним позовом просили суд визнати протиправним та скасувати рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 12.02.21 № ОД07 про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариству з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариству з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9 та благоустроєм прилеглої території"; зобов`язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видати Товариству з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариству з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариству з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" дозвіл на виконання будівельних робіт з "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9 та благоустроєм прилеглої території".

В судовому засіданні представники Одеської обласної прокуратури та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради підтримали первісний позов та заперечували проти задоволення зустрічного позову із викладених у заявах по суті підстав.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" проти задоволення первісного позову заперечували та просили задовольнити зустрічний позов із викладених у заявах по суті підстав.

В останнє судове засідання представник ТОВ "Одесабуд" не з`явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином. Причини його неявки визнано неповажними.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року в задоволенні первісного адміністративного позову Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" про зобов`язання знести за власний рахунок об`єкт нерухомого майна, самочинно зведений на земельних ділянках відмовлено.

Зустрічний адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання видати дозвіл задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 12.02.21 № ОД07 про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариству з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариству з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9 та благоустроєм прилеглої території".

Зобов`язано Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видати Товариству з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариству з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариству з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" дозвіл на виконання будівельних робіт з "Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9 та благоустроєм прилеглої території".

Стягнуто з бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" судовий збір в розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) кожному. Повернуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" надмірно сплачений судовий збір в розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) кожному.

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким заявлені позовні вимоги Одеської обласної прокуратури задовольнити, у зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк" відмовити. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради також звернулося з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року скасувати та винести нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та відмовити у задоволенні зустрічного адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд". Апелянт також вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального та процесуального права, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, земельна ділянка, кадастровий номер :29:005:0035, загальною площею 0,6 га, розташована за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, перебуває у користуванні ТОВ "Спорт-Сервіс" на підставі договору оренди, укладеного 11.03.2002 року з Одеською міською радою, терміном на 49 років, для експлуатації та обслуговування будинку адміністративно-побутового призначення та тенісних кортів.

22.04.2020 року ТОВ "Спорт-Сервіс" укладено договір про дольову участь в будівництві №22/04/20-1 з ТОВ "Одесабуд", згідно з п.1.2 якого останнє приймає на себе під час проектування та будівництва об`єкта функції замовника та його відповідальність.

Рішенням ОМР від 21.03.2018 року №3128-VII ТОВ "Спорт-Сервіс" надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок загальною площею 0,06 га у натурі (на місцевості), за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7 для експлуатації та обслуговування будинку адміністративно-побутового призначення та тенісних кортів, до якого рішенням ОМР від 31.2018 року № 3980-VII внесено зміни.

Земельна ділянка, кадастровий номер :29:005:0034, загальною площею 0,0724 га, розташована за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 9, перебуває у користуванні ТОВ "Лідер-Парк" на підставі договору оренди, укладеного 31.10.2019 року з Одеською міською радою, терміном на 20 років, для реконструкції та подальшої експлуатації і обслуговування адміністративної будівлі.

22.06.2020 року Департаментом архітектури та містобудування ОМР замовниками ТОВ "Спорт-Сервіс" та ТОВ "Лідер-Парк" видані містобудівні умови та обмеження №01-06/178 для проектування будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7, 9.

17.08.2020 року ТОВ "Спорт-Сервіс" та ТОВ "Лідер-Парк" подали до Управління ДАБК ОМР повідомлення (зареєстровано за №ОД 16) про початок виконання підготовчих робіт з будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9.

15.01.2021 року ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк", ТОВ "Одесабуд" подали заяву на видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт "Будівництво готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9" (далі - Будівництво). Вказана заява подана через електронну систему "Портал Дія", та їй присвоєно реєстраційний № ОД 07.

До заяви додано наступні документи: містобудівні умови та обмеження №01-06/178 від 22.06.2020 року; витяг (витяги) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо наявного права власності або землекористування земельною ділянкою (земельними ділянками) - договір оренди земельної ділянки від 11.03.2002 року, договір оренди землі від 31.10.2019 року, технічні умови щодо теплопостачання або лист розробника проекту про відсутність потреби повідомлення щодо відсутності потреби отримання технічних умов на теплопостачання від 20.10.2020 року, технічні умови щодо водопостачання та водовідведення №4991-29/3929 від 20.07.2020 року, технічні умови щодо електропостачання від 24.06.2020 року технічні умови щодо газопостачання №1390 від 30.06.2020 року, Генеральний план на топографічній основі масштабом 1:500 або 1:1000, плани поверхів, фасадів масштабом 1:50, 1:100 або 1:200 (для будівель), затверджена і розроблена проектна документація у складі якої був розрахунок класу наслідків, план трас зовнішніх інженерних мереж та комунікацій масштабом 1:2000, експертний звіт щодо розгляду проектної документації № 11/605- 12/20/А від 11.12.2020 року, фотокопія розпорядчого документа замовника про затвердження проектної документації - наказ №14/10-1 ОД від 14.10.2020, ліцензія, що дає право на виконання будівельних робіт - ліцензія № 28-Л від 16.05.2018 року, фотокопія розпорядчого документа про призначення осіб, які здійснюють авторський нагляд - наказ №20 від 20.10.2020 року, фотокопія розпорядчого документа замовника про призначення осіб, які здійснюють технічний нагляд наказ №20/10/20-1 від 20.10.2020 року.

Управління ДАБК ОМР, посилаючись у відзиві на зустрічну позовну заяву, на Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" відповідно до ч.2 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви (які сплинули 26.01.2021 року) рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт або відмову в його видачі не прийняло.

Натомість, 11.02.2021 року заступником начальника інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Лисим С.О. із залученням головного спеціаліста ОСОБА_1 складено акт обстеження містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території міста Одеси, в якому відображено, що оглядово ними зафіксовано, що замовниками розпочато виконання будівельних робіт за вказаною адресою, а саме виконуються роботи з влаштування підвального поверху із монолітного залізобетонного каркасу та роботи із вдавлювання паль. Відзначено, що згідно з даними Реєстру будівельної діяльності відсутня інформація щодо видачі дозвільних документів та проведення будівельних робіт за вказаною адресою та підсумовано, що роботи проводяться самочинно.

Наступного дня, 12 лютого 2021 року, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відмовила позивачам у видачі дозволу на виконання будівельних робіт (копія відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ОДО 7 додається).

У квітні 2021 р. начальник Управління ДАБК ОМР повідомив заступника керівника Одеської обласної прокуратури листом №01-03/16-Г (на № 15/3/2-512вих-21 від 19.03.21) про комісійне обстеження посадовими особами Управління 11.02.2021 року, в ході якого зафіксовано факт виконання будівельних робіт з будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7, 9 без відповідного дозволу, що в подальшому покладено в основу адміністративного позову заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" про зобов`язання знести за власний рахунок об`єкт нерухомого майна, самочинно зведений на земельних ділянках.

Водночас, в зазначеному листі начальник Управління ДАБК ОМР приховав як факт звернення 15.01.2021 року ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк", ТОВ "Одесабуд" із заявою на видачу дозволу на виконання будівельних робіт на Будівництво, так і результат, який було оформлено наступним за комісійним обстеженням від 11.02.2021 року днем, - рішення від 12.02.2021 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №ОД07 про відмову замовникам у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з Будівництва.

У зв`язку із цим, адміністративний позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури ґрунтується на твердженні про те, що замовниками здійснюється будівництво за відсутності дозвільної документації, тобто з істотним порушенням будівельних норм і правил, адже дозвіл на будівництво не видавався відповідним компетентним органом, а тому на його погляд, підлягає знесенню за рахунок замовників Будівництва.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України від 20 травня 1999 року №687-XIV "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно із частиною першою статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За змістом частини першої та сьомої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Відповідно до вимог ч.1 ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Отже, орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта.

Цей припис є обов`язковою передумовою, що надає можливість контролюючому органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у зв`язку з невиконанням такого припису.

Тобто, з урахуванням положенняч.4 ст.5 КАС України такий позов розглядається у порядку адміністративного судочинства тільки при наявності припису.

Аналогічний висновок в частині обов`язкової наявності припису контролюючого органу, як передумови для адміністративного позову щодо знесення самочинного будівництва, викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від по справі №826/12372/17, провадження №11-1069апп18.

Дії органу державного архітектурно-будівельного контролю здійснюються ним як суб`єктом владних повноважень послідовно в чітко визначеному порядку. Зокрема такий орган, що наділений контролюючими функціями, видає припис, який є обов`язковим до виконання і може бути оскаржений до суду.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Колегія суддів зазначає, що звертаючись до суду з позовом про знесення об`єкту будівництва і мотивуючи такий позов порушеннями містобудівних норм і правил, стороною позивача не надано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням замовникам будівництва строку для добровільного виконання припису.

Колегія судді вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необґрунтованість адміністративного позову Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про зобов`язання ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк", ТОВ "Одесабуд" знести за власний рахунок об`єкт нерухомого майна, самочинно зведений на земельних ділянках, кадастрові номери :29:005:0034, :29:005:0035 за адресам: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9, та відсутність підстав для його задоволення.

Так, під час судового розгляду даної справи в суді першої інстанції, а саме 19.08.2021 року, ДАБІ України видано дозвіл на виконання будівельних робіт №ІV47 замовникам - Товариству з обмеженою відповідальністю "Спорт-Сервіс", Товариству з обмеженою відповідальністю "Лідер-Парк", Товариству з обмеженою відповідальністю "Одесабуд" на об`єкт 2Будівництва готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9 та благоустроєм прилеглої території".

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій представники ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Одесабуд" та ТОВ "Лідер-Парк" пояснили, що повторне звернення 12.04.2021 року до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (ДАБІ України) із заявою на видачу дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту Будівництва (№ ІУ18) здійснено під впливом протиправної поведінки Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, яким тривалий час не розглядалося звернення замовників від 15.01.2021 року, а за результатами розгляду прийнято неправомірне рішення.

Зі змісту оскаржуваної відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 12.02.2021 року №ОД 07 (т.1, а.с. 243-244) вбачається, що відповідно до наданого розрахунку класу наслідків, кількість осіб, які постійно перебувають на об`єкті, складає 534 людини, даний об`єкт відноситься до значних наслідків СС3. Враховуючи викладене, відповідно до п.7 ч.1 ст. 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) дозволів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (крім анулювання (скасування) документів, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів), щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із значними наслідками (СС3), розташованих у межах населених пунктів, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, заперечуючи проти зустрічного позову ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Одесабуд" та ТОВ "Лідер-Парк", зазначає, що Управління самостійного розрахунку класу наслідків (відповідальності) не здійснювало, а виходило з наданих замовниками документів, зокрема розрахунку класу наслідків (відповідальності) на об`єкт "Готель з центром обслуговування туристів і спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги та реабілітаційним центром" за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9, виконаний головним архітектором проекту Бойцовою С.П.

Судом апеляційної інстанції досліджено вказаний розрахунок класу наслідків (т.3, а.с.25-32), та встановлено, що за кількістю осіб, які постійно перебувають на об`єкті "будинок з підземним паркінгом" 286 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, які періодично перебувають на об`єкті "будинок з підземним паркінгом" 153 особи (286 / 2 + 10) - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, яка перебувають зовні об`єкту "будинок з підземним паркінгом" 572 особи - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

Визначення класу наслідків (відповідальності) трьохсекційного, 7-и поверхового будинку обслуговування туристів з паркінгом (перший пусковий комплекс), відповідно до критеріїв таблиці А1, ДСТУ-Н Б В.1.2-16-2013, а також розрахунками, трьохсекційний будинок з паркінгом головним архітектором проекту віднесено до класу наслідків (відповідальності) - СС2.

Також, визначенням класу наслідків (відповідальності) приміщень загального користування (магазин, спортивний клуб), розташованих на 1-му поверсі трьохсекційного, 7-и поверхового будинку (перший пусковий комплекс) встановлено, що за кількістю осіб, які постійно перебувають на об`єкті "магазин" 35 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, які перебувають зовні об`єкту "магазин" 672 особи - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, які постійно перебувають на об`єкті "спортивний клуб" 0 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС1; за кількістю осіб, які періодично перебувають на об`єкті "спортивний клуб" 41 особа - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, яка перебувають зовні об`єкту "спортивний клуб" (визначається в залежності від загальної кількості постійно перебуваючи людей у трьохсекційному будинку, паркінгу, магазині та клубу) 1488 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

За всіма наведеними розрахунками характеристик можливих наслідків відповідно до таблиці 1 спортивний клуб відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

Визначення класу наслідків (відповідальності) трьохсекційного семиповерхового будинку обслуговування туристів (другий пусковий комплекс): за кількістю які постійно перебувають на об`єкті - 188 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, які періодично перебувають на об`єкті 99 - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, яка перебувають зовні об`єкту 376 - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2, отже відповідно до критеріїв таблиці А1, ДСТУ-Н В.1.2-16-2013, трьохсекційний будинок слід віднести до класу наслідків - СС2.

Визначення класу наслідків (відповідальності) приміщень загального користування (магазин, пункт першої медичної допомоги, реабілітаційний), розташованих на 1му поверсі трьохсекційного семиповерхового будинку (другий пусковий комплекс): за кількістю осіб, які постійно перебувають на об`єкті "магазин" 25 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, які періодично перебувають на об`єкті "магазин" 120 - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, яка перебувають зовні об`єкту "магазин" 666 - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю які постійно перебувають на об`єкті "пункт першої допомоги і реабілітаційного центру" - 0 осіб - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, які періодично перебувають на об`єкті "пункт першої допомоги і реабілітаційного центру" 39 - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2; за кількістю осіб, яка перебувають зовні об`єкту "пункт першої допомоги і реабілітаційного центру" 520 - відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2. Отже, кожний з складових об`єктів другої черги будівництва трьохсекційний семиповерховий будинок з вбудованими приміщеннями загального користування відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

За загальним висновком та розрахунками головного архітектора проекту ОСОБА_2 готель з центром обслуговування туристів з спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги та реабілітаційним центром, відповідно до таблиці І та проведених розрахунків, відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

За позицією Управління ДАБК, вищенаведений об`єкт за розрахунками головного архітектора проекту під час розгляду заяви замовників про надання дозволу на будівництво віднесено до класу наслідків СС3, оскільки кількість осіб, які постійно перебувають на об`єкті, складає 534 особи (286 осіб + 35 осіб + 188 осіб).

Тобто співробітниками Управління ДАБК отримано вищезазначені вихідні дані для визначення класу наслідків шляхом складання: 286 осіб (постійно перебувають на об`єкті "будинок з підземним паркінгом" (перший пусковий комплекс), 35 осіб (постійно перебувають на об`єкті "магазин" (перший пусковий комплекс) та 188 осіб (постійно перебувають на об`єкті "апартаменти" (другий пусковий комплекс).

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 2 статті 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт.

Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Згідно з положеннями частини дев`ятої статті 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на початок виконання підготовчих робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про скасування повідомлення про початок виконання підготовчих робіт; 2) отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Відомості про скасування права на виконання підготовчих робіт вносяться до реєстру.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); 3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; 4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника (співвласників), засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту; 5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; 5-1) інформація про інженера-консультанта (у разі його залучення); 6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати; 7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, копія договору суперфіцію або копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, не подається у разі, якщо державна реєстрація такого права здійснювалася у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. У цьому випадку інформація про документ, який посвідчує відповідне речове право, зазначається у заяві про видачу дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з вимогами ч.4 цієї ж статті підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

В даному випадку Управлінням ДАБК ОМР відмовлено у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з підстав "заниження класу наслідків», пославшись на п.7 ч.1 ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та вказавши, що видання таких дозволів здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Загальними вимогами, яким повинен відповідати акт індивідуальної дії, як акт правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість. В разі незазначення в індивідуальному акті підстав його прийняття (фактичних і юридичних), чітких та зрозумілих мотивів його прийняття такий акт не може вважатися правомірним. З огляду на неконкретність посилань контролюючого органу, рішення про відмову в наданні дозволу на виконання будівельних робіт не відповідає критерію обґрунтованості.

Колегія суддів зазначає, що лише у відзиві на зустрічний адміністративний позов Управління ДАБК ОМР конкретизувало правову підставу для відмови у видачі дозволу, вказавши підставою виявлення недостовірних відомостей у поданих документах, тобто пункт 3 частини 4 статті 37 Закону №3038-17.

Однак посилань на такі підстави оскаржене рішення відповідача не містить. Водночас, адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення.

Відповідно до вимог статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм і правил, затверджених згідно із законодавством (ч.2).

Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови) (ч.3).

До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією (ч.4).

Відповідно до вимог ч.5 цієї ж статті усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти:

характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують:

рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб;

рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб;

рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ);

пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";

нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки);

об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";

житлові будинки понад чотири поверхи;

об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).

До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти:

- пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";

- об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";

- житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

В силу ч.6 цієї статті віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою цієї статті.

Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону (ч. 7).

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (ч. 8).

Згідно з ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерної транспортної інфраструктури; відокремлена частина будинку, будівлі, споруди - автономна конструктивна система, відокремлена деформаційно-температурним, антисейсмічним (за потреби) швом, протипожежною стіною та має автономне інженерне забезпечення (наприклад, блок-секція, дільниця, цех, тощо).

Вимоги до визначення класів наслідків (відповідальності) об`єктів - будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови) під час їх проектування та будівництва установлює національний стандарт України ДСТУ 8855:2019 Будівлі та споруди ВИЗНАЧЕННЯ КЛАСУ НАСЛІДКІВ (ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ), затверджений наказом Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 24 червня 2019 р. № 175 (набрав чинності з 01.12.19).

Згідно з вимогами п.4.1 ДСТУ 8855:2019 клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта, зокрема й тих, що входять до складу комплексу (будови), зазначають у завданні на проектування. Проектувальник розраховує клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта під час розроблення проектної документації. Розрахунок наводять у пояснювальній записці проектної документації на будівництво.

Якщо розраховані під час розроблення проектної документації класи наслідків (відповідальності) об`єктів не збігаються із зазначеними в завданні на проектування, до завдання вносять відповідні зміни.

Відповідно до вимог п.4.2 ДСТУ 8855:2019 проектування комплексу (будови), до складу якого входить кілька об`єктів, виконують на підставі вихідних даних, зокрема й містобудівних умов та обмежень, на комплекс (будову) у цілому. При цьому клас наслідків (відповідальності) такого комплексу (будови) не визначають.

Згідно з п. 4.3 ДСТУ 8855:2019 клас наслідків (відповідальності) може бути визначено для частини (відокремленої частини) об`єкта.

Відповідно до вимог п.4.4 ДСТУ 8855:2019 класи наслідків (відповідальності) об`єктів визначають незалежно за кожною характеристикою можливих наслідків відмови об`єктів, наведеною в таблиці 1: - можлива небезпека для здоров`я і життя людей, які постійно перебувають на об`єкті; - можлива небезпека для здоров`я і життя людей, які періодично перебувають на об`єкті; - можлива небезпека для здоров`я і життя людей (життєдіяльності), які перебувають зовні об`єкта; - обсяг матеріальних збитків та/або соціальних втрат; - можливість припинення функціонування лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єктів комунікації, зв`язку, енергетики та інженерних мереж. Класи наслідків (відповідальності) об`єктів установлюють за найвищою характеристикою можливих наслідків, отриманих за результатами розрахунків. За рішенням замовника може бути прийнято вищий клас наслідків (відповідальності) об`єкта, ніж визначений за розрахунком, окрім об`єктів, споруджуваних за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Згідно з вимогами п.4.5 ДСТУ 8855:2019 характеристики можливих наслідків відмови об`єкта є підставою для класифікації об`єктів за трьома класами наслідків (відповідальності): - незначні наслідки - СС1; - середні наслідки - СС2; - значні наслідки - СС3. Характеристики є загальними та обов`язковими для об`єктів і не залежать від їхнього функціонального призначення. Якщо для об`єктів певного функціонального призначення визначення наслідків відмови потребує використання не тільки характеристик, зазначених у таблиці 1, то може бути застосовано додаткові характеристики, регламентовані відповідними будівельними нормами або нормативними документами, зокрема й галузевими.

В пункті наведено таблицю 1 - класи наслідків (відповідальності) об`єктів, зокрема, за характеристикам можливих наслідків відмови об`єкта:

СС1 (незначні наслідки): можлива небезпека, кількість осіб для здоров`я і життя людей, які постійно перебувають на об`єкті - до 50 включно; для здоров`я і життя людей, які періодично перебувають на об`єкті - до 100 включно; для здоров`я і життя людей, які перебувають зовні об`єкта - до 100 включно;

СС2 (середні наслідки): можлива небезпека, кількість осіб для здоров`я і життя людей, які постійно перебувають на об`єкті - понад 50 до 400 включно; для здоров`я і життя людей, які періодично перебувають на об`єкті - понад 100 до 1 000 включно; для здоров`я і життя людей, які перебувають зовні об`єкта - понад 100 до 50 000 включно;

СС3 (значні наслідки): можлива небезпека, кількість осіб для здоров`я і життя людей, які постійно перебувають на об`єкті - понад 400; для здоров`я і життя людей, які періодично перебувають на об`єкті - понад 50 000; для здоров`я і життя людей, які перебувають зовні об`єкта - понад 50 000.

Відповідно до вимог п.4.8, п.4.9, п.4.10, п.4.11 ДСТУ 8855:2019 під час підрахунку кількості осіб, здоров`ю та життю яких може загрожувати небезпека, вважають, що на об`єкті постійно перебувають люди, якщо вони перебувають там 8 год. та більше на добу та не менше ніж 150 днів на рік (загалом не менше ніж 1 200 год. за рік). 4.9 Особами, які періодично перебувають на об`єкті, вважають тих, які перебувають там не більше ніж 8 год. на добу протягом не більше ніж 150 днів на рік (загалом від 450 до 1 200 год. за рік). Якщо проектною документацією на будівництво певного об`єкта передбачено одночасно постійне та періодичне перебування на ньому осіб, показник можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебувають на об`єкті, визначають як суму тих, які перебувають на цьому об`єкті постійно та періодично. Небезпеку для здоров`я і життя (життєдіяльності) людей, які перебувають зовні об`єкта, становить можливе порушення нормальних умов їхньої життєдіяльності більше ніж на три доби.

У додатку "Б" ДСТУ 8855:2019 наведено приклади визначення класу наслідків (відповідальності) різних за функціональним призначенням будівель та споруд. Приклади не є еталонними розрахунками для того чи іншого функціонального виду об`єкта, а розкривають можливий алгоритм визначення класів наслідків (відповідальності).

У прикладі "Б.3" визначення класів наслідків (відповідальності) об`єктів житлового комплексу, який складається з трьох однакових односекційних 17-поверхових 102-квартирних житлових будинків, окремо розташованого продовольчого магазину з дворівневим підземним паркінгом та трансформаторної підстанції зазначено, що проектування комплексу (будови), до складу якого входить кілька окремих об`єктів, виконують на підставі вихідних даних, зокрема містобудівних умов та обмежень на комплекс (будову) у цілому. Клас наслідків (відповідальності) визначають окремо для кожного об`єкта, що входить до житлового комплексу.

В пункту Б.3.4 зазначено, що кожний з трьох однакових односекційних 17-поверхових 102-квартирних житлових будинків магазин з дворівневим підземним паркінгом і трансформаторна підстанція як окремі будинки та будівлі зараховують до класу наслідків (відповідальності) СС2.

При цьому, подібний алгоритм розрахунків класу наслідків для кожної відокремленої частини об`єкту будівництва передбачав і попередній стандарт ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013.

Отже, положення ДСТУ 8855:2019 визначають, що клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта, зокрема й тих, що входять до складу комплексу (будови), зазначають у завданні на проектування. Проектувальник розраховує клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта під час розроблення проектної документації. При цьому клас наслідків (відповідальності) комплексу (будови), до складу якого входить кілька об`єктів, не визначають.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що Управлінням ДАБК ОМР всупереч приписам ДСТУ 8855:2019 визначено клас наслідків Будівництва СС3 шляхом складання показників кількості постійного перебування людей на кожному об`єкті (першого та другого пускових комплексів), в результаті чого отримано невірні дані та зроблено хибний висновок щодо класу наслідків комплексу, до складу якого входить кілька об`єктів.

При цьому, задля отримання такого результату Управлінням ДАБК ОМР взято за вихідні дані визначення класу наслідків (відповідальності) по об`єкту "Готель з центром обслуговування туристів і спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги та реабілітаційним центром" за адресою: м. Одеса, Лідерсовський бульвар, 7, 9 головним архітектором проекту Бойцовою С.П., однак викривлено результати розрахунків автора шляхом складання показників по різних об`єктах (286 осіб (постійно перебувають на об`єкті "будинок з підземним паркінгом" (перший пусковий комплекс), 35 осіб (постійно перебувають на об`єкті "магазин" (перший пусковий комплекс) та 188 осіб (постійно перебувають на об`єкті "апартаменти" (другий пусковий комплекс)).

Водночас, в зазначеному розрахунку головного архітектора проекту, у відповідності до ДСТУ 8855:2019, наведено висновки по кожному з складових об`єкту (визначено класи наслідків трьохсекційного семиповерхового будинку обслуговування туристів з паркінгом (перший пусковий комплекс), приміщень загального користування (магазин, спортивний клуб), розташованих на першому поверсі трьохсекційного семиповерхового будинку, трьохсекційного семиповерхового будинку (другий пусковий комплекс), приміщень загального користування (магазин, пункт першої медичної допомоги, реабілітаційний центр), розташованих на першому поверсі трьохсекційного семиповерхового будинку (другий пусковий комплекс). За загальним висновком готель з центром обслуговування туристів і спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги та реабілітаційним центром" відповідно до таблиці 1 і проведених розрахунків, відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відмова Управління ДАБК ОМР у видачі ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк", ТОВ "Одесабуд" дозволу на виконання будівельних робіт від 12.02.2021 року №ОД 07 з підстав п.2 ч.4 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме заниження класу наслідків (відповідальності) (СС2 замість СС3) не ґрунтується на приписах чинного законодавства, а саме суперечить положенням ДСТУ 8855:2019, та є безпідставною. А тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Обираючи спосіб захисту порушеного права позивачів за зустрічним позовом, колегія суддів звертає увагу на практику Верховного Суду України викладену в рішеннях від 31.05.2016 року у справі №826/11379/14, від 10.05.2016 року у справі №П/800/362/15 де зазначається, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникав би необхідності повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" №. 30985/96).

Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу-надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.

У постанові від 24.12.2019 року у справі №823/59/17 Верховний Суд зробив правовий висновок, відповідно до якого повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, Управління ДАБК ОМР в межах спірних правовідносин прийняло безпідставне та неправомірне рішення, а тому, обираючи ефективний спосіб захисту порушеного права позивачів, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо необхідності зобов`язати Управління ДАБК ОМР видати дозвіл на виконання будівельних робіт з Будівництва.

На користь тієї обставини, що у відповідача за зустрічним позовом відсутні підстави для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт свідчить факт подальшого видання ДАБІ України такого дозволу на підставі тих саме документів, які надавалися замовниками до Управління ДАБК ОМР.

Отже, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції у суду відсутні підстави вважати, що за умови поданих замовниками до Управління ДАБК ОМР заяви із додатками щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт, в останнього був інакший законний варіант поведінки, ніж дозволити виконання будівельних робіт, тобто видати дозвіл.

При цьому, не заслуговують на увагу посилання заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на виданий ДАБІ України замовниками ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк", ТОВ "Одесабуд" дозвіл на виконання будівельних робіт від 19.08.2021 року №ІV47, в якому зазначено клас наслідків СС3.

Так, звернення замовників Будівництва до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду за наданням дозволу викликано в першу чергу неправомірною бездіяльністю (яка полягала у тривалому неприйнятті жодного з рішень щодо надання дозволу), а в подальшому неправомірним рішенням Управління ДАБК ОМР про відмову в наданні дозволу.

При цьому, до ДАБІ України замовниками надано ідентичний пакет документів задля отримання дозволу на виконання будівельних робіт, в тому числі розрахунок головного архітектору проекту класу наслідків відповідальності, які, як встановлено судом вище, визначено як СС2 для кожного об`єкту комплексу.

В той же час, колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги прокуратури на те, що після спливу 10-денний терміну для видачі органом ДАБК дозволу на виконання будівельних робіт замовники будівництва не звернулися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, із заявою для вжиття заходів, пов`язаних з видачею зазначеного дозволу або відмовою в його видачі, як це передбачено законом; заява замовників будівництва на видачу дозволу на виконання будівельних робіт, подана до ДАБІ України 12.04.21, носила окремий характер і не була пов`язана з результатами розгляду такої заяви управлінням ДАБК ОМР. На переконання представника прокуратури зазначені дії замовників є свідченням непослідовності та недобросовісності їх поведінки, нехтування відповідних дозвільних процедур та небажання дотримуватись передбачених законодавством законом погоджувальних заходів.

З приводу наведеної думки представника прокуратури, колегія суддів зазначає, що механізм застосування правових гарантій, встановлених ч.5 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на випадок бездіяльності відповідного органу, який має повноваження надавати дозвіл на виконання будівельних робіт, полягає у встановленні преклюзивного строку, з яким пов`язується виникнення самого права на виконання будівельних робіт.

Водночас, зацікавлена особа, яка отримала зі спливом пресічного строку право на виконання будівельних робіт (за принципом мовчазної згоди), не позбавляється права на оскарження бездіяльності відповідного органу або його негативного рішення, та може очікувати на відновлення порушеного права в судовому порядку.

Щодо характеристики представника прокуратури дій замовників щодо повторного звернення до неналежного органу задля отримання дозволу на будівництво після безрезультатного звернення до Управління ДАБК ОМР, яка "є свідченням непослідовності та недобросовісності їх поведінки, нехтування відповідних дозвільних процедур та небажання дотримуватись передбачених законодавством законом погоджувальних заходів", колегія суддів вважає за необхідне акцентувати увагу на хронології цих подій.

Як встановлено матеріалами справи, замовники є довгостроковими орендарями земельних ділянок, яким наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 22.06.2020 року №01-06/178 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта Будівництва. 17.08.2020 року замовниками подано до Управління ДАБК ОМР повідомлення про початок виконання підготовчих, а 15.01.2021 року - заяву на видачу дозволу на виконання будівельних робіт. Однак, замість прийняття рішення у відведений десятиденний термін, Управління ДАБК ОМР жодних дій задля розгляду порушеного питання по суті не вчинило, пояснюючи суду це протиепідемічними заходами, запровадженими постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236. Водночас 11.02.2021 року співробітниками Управління ДАБК ОМР обстежується місце будівництва та встановлюється факт виконання будівельних робіт без дозволу, а наступного дня 12.02.21 в наданні такого дозволу Управлінням ДАБК ОМР відмовляється, що зумовлює замовників в квітні 2021 р. звернутися повторно до ДАБІ України за наданням дозволу та в результаті цього звернення отримати дозвіл на виконання будівельних робіт. Однак за умови навіть чинного дозволу, який за встановлених судом обставин під час судового розгляду даного спору виданий неуповноваженим органом (так як саме Управління ДАБК ОМР є належним органом щодо видачі такого дозволу), прокуратура та Управління наполягали на задоволенні їх позову щодо зобов`язання замовників знести за власний рахунок Будівництво з підстав відсутності дозволу, в наданні якого Управлінням ДАБК ОМР безпідставно та несвоєчасно відмовлено.

Колегія суддів вважає, що сторона первинного позивача продемонструвала безсистемний та вибірковий підхід в питаннях надання дозволів на виконання будівельних робіт, відмовляючи з очевидно незаконних підстав та за хибним тлумаченням і застосуванням ДСТУ класу наслідків (відповідальності). В даному випадку, колегія суддів вбачає очевидну схильність та твердий намір первинного позивача вдаватись до широкого спектру правових зловживань, що призвело до порушення базового правового принципу - незабезпечення рівності прав суб`єктів правовідносин.

Тлумачення та застосування національного законодавства - прерогатива національних органів, але спосіб, у який це тлумачення і застосування відбувається, повинен призводити до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЄСПЛ.

Принцип "пропорційності" (principle of proportionality), закріплений як загальний принцип у Договорі про заснування ЄС, вимагає співрозмірного обмеження прав і свобод людини для досягнення публічних цілей - органи влади, зокрема, не можуть покладати на громадян зобов`язання, що перевищують межі необхідності, які випливають із публічного інтересу, для досягнення цілей, які прагнуть досягнути за допомогою застосовуваної міри (або дій владних органів).

Ужиті державою заходи мають бути ефективними з точки зору розв`язання проблеми суспільства, і водночас пропорційними щодо прав приватних осіб. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

Колегія суддів зазначає, що наявність правомірних (законних) очікувань є передумовою для відповідного захисту. У свою чергу, умовою наявності правомірних очікувань, у розумінні практики ЄСПЛ, є достатні законні підстави. Інакше кажучи, правомірні (законні) очікування - це очікування можливості здійснення певного права, як прямо гарантованого, так і опосередкованого, у разі якщо особа прямо не виключена з кола осіб, які є носіями відповідного права.

Також, колегія суддв вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що наявність чинного дозволу на виконання будівельних робіт ДАБІ України не може слугувати перешкодою для отримання замовниками дозволу від належного та уповноваженого на це органу - Управління ДАБК ОМР. При цьому, захист порушених прав позивачів за зустрічним позовом шляхом зобов`язання Управління ДАБК ОМР видати такий дозвіл є гарантією дотримання правової процедури, визначеною чинним законодавством та забезпечення "законних очікувань" у відносинах із суб`єктом владних повноважень, яким допущено як неправомірну бездіяльність, так і прийняття неправомірного рішення.

Так, колегія суддів враховує, що порушення дозвільної процедури органом місцевого самоврядуванням є порушенням конституційного принципу належного урядування, що знайшов закріплення, зокрема у статті 6 (органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України), статті 8 (в Україні визнається і діє принцип верховенства права), статті 19 (органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) Конституції України.

Крім того, згідно зі статтями 3 та 4 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (ратифіковано згідно із Законом №1678-VII від 16 вересня 2014 року зміцнення поваги до демократичних принципів, верховенства права та доброго (належного) врядування, прав людини та основоположних свобод відносяться до головних ціннісних орієнтирів для взаємовідносин між Сторонами.

В рішенні у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ вказав на те, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява №29979/04, пункт 70).

Принцип "належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункт 74).

У постанові Верховного Суду від 28 лютого 2020 року у справі №П/811/1015/16 наголошено, що принцип належного урядування має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу належного урядування забезпечує прийняття суб`єктами владних повноважень легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип належного урядування підкреслює те, що між людиною та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

Суд у цій справі також враховує, що відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004 року, верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема в закони, які за змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. При цьому справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Отже, ця юридична позиція Конституційного Суду України поширюється і на необхідність врегулювання органами публічної влади "правової процедури", яка визначає критерії справедливого ставлення органів публічної влади до особи.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року №5-р/2019, Конституція України містить низку фундаментальних положень щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону. Названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

Тому, коли йдеться про реалізацію компетенції у межах дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Установлена правова процедура як складова частина принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №826/13000/18, від 8 липня 2021 року у справі №160/674/19.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, а також з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість заявлених ТОВ "Спорт-Сервіс", ТОВ "Лідер-Парк", ТОВ "Одесабуд" позовних вимог та наявність підстав для задоволення зустрічного позову.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційних скаргах про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 24.02.2022 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Ступакова І.Г.