Справа № 522/13278/21
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2022-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2022 р.м. ОдесаСправа № 522/13278/21

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

29.11.2021 року;

Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом Громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И В:

Громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №128 від 01.07.2021 року про примусове видворення в країну походження.

Обґрунтовуючи вимоги адміністративного позову та посилаючись на положення п. 6 ч. 1, п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивач вказує, що є громадянином Китайської Народної Республіки, в`їхав в Україну з метою вступу до вищого навчального закладу. Згідно оспорюваного рішення, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебував, обставини, які б забороняли примусове повернення з України в країну походження чи третю країну не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем добровільно сплачено штраф.

Зазначає, що під час прийняття оспорюваного рішення про його примусове повернення в країну походження відповідачем не було забезпечено позивача правовою допомогою, перекладачем, а також не було враховано неможливість повернутися до країни походження через небезпеку протиепідемічної ситуації в країні.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Проаналізувавши положення п. 14 ст. 1, ст.ст. 25, 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства від 23.04.2012 року №353/271/150, суд першої інстанції виходив з того, що законодавець не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема, шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України. Особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками. Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України. Чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України. Після закінчення терміну перебування в Україні послідовним є прийняття уповноваженим органом рішення про примусове повернення в країну походження.

З огляду на те, що під час прийняття оспорюваного рішення відповідач діяв в межах своїх повноважень, обґрунтовано та з дотриманням установленої процедури, а обставини про порушення при прийнятті рішення прав позивача не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність рішення суб`єкта владних повноважень та відсутність підстав для його скасування.

В апеляційній скарзі Громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням п.п. 6, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п.п. 2.2, 2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України від 28.08.2013 року №825 та обставинам справи і помилково не враховано, що під час оформлення матеріалів про порушення іноземцем правил перебування в Україні позивачу було вручено копію відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, не було забезпечено участь перекладача, а також не було враховано, що позивач у визначений термін не мав змоги повернутись до країни громадянської належності через небезпеку протиепідемічної ситуації в країні, яка має місце до теперішнього часу.

Наведене у сукупності свідчить про те, що рішення відповідача прийнято з процедурними порушеннями, без повного з`ясування усіх обставин, що впливають на його прийняття, що є безумовною підставою для його скасування в судовому порядку.

Слід зазначити, що справи за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України віднесено до окремих категорій адміністративних справ, особливості розгляду яких визначено у ст. 288 КАС України.

Зокрема, відповідно до ч. 2 вказаної статті КАС України адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.

У ч. 4 ст. 288 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.

Так, ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року. Справу було призначено до розгляду з повідомленням сторін на 17.02.2022 року на 11:00 год.

У зв`язку із задоволенням клопотання представника апелянта, розгляд справи перенесено на 03.03.2022 року о 10:00 год.

Про дату, час та місце розгляду справи повідомлено учасників шляхом надсилання тексту повісток засобами електронного зв`язку, що відповідає ст. 268 КАС України.

Указом Президента України від 24.02.2022 року за №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року №389-VIII в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Одночасно, відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність , недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Аналізуючи у сукупності приведені положення законодавства, з огляду на скорочені терміни розгляду справ цієї категорії, забезпечення повідомлення учасників про розгляд цієї справи, а відповідно і реалізацію їх права на подання своїх доводів і міркувань у заявах по суті справи, враховуючи достатність матеріалів для вирішення справи, колегія суддів вважає за можливе продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження відповідно до положень п.п. 1, 2 ст. 311 КАС України.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, 01.07.2021 року о 10:03 год. за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, смт. Авангард, проминок « 7км» працівниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно з працівниками УМП ГУНП в Одеській області та УСБУ в Одеській області було виявлено та запрошено громадянина Китаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За встановленими обставинами, громадянином Китаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушено правила перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні, та вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 року ПР МОД 005145 з призначенням розгляду справи про адміністративне правопорушення на 01.07.2021 року на 15:20 год.

Примірник протоколу вручено громадянину Китаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у день його складання під підпис.

Також, у протоколі позивачем своїм підписом зазначено про проведення розгляду справи без його участі.

Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення, ГУ ДМС в Одеській області винесено постанову від 07.2021 року ПН МОД 005203, якою відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП до громадянина Китаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосоване адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.

Згідно квитанції від 02.07.2021 року №36 адміністративний штраф сплачено самостійно позивачем у повному обсязі.

Рішенням ГУ ДМС в Одеській області від 01.07.2021 року №128 за результатом розгляду вказаних матеріалів, вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Китаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його самостійно покинути територію України у термін до 29.07.2021 року.

Не погоджуючись із рішенням відповідача, посилаючись на його необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI.

За визначеннями, наведеними у п.п. 7, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;

нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно засад правового статусу іноземців та осіб без громадянства, передбачених ст. 3 вказаного Закону, іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначені ст. 4 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI.

Зокрема, частинами 2, 3, 13 вказаної статті Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця.

Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

За правилами ч. 3 ст. 9 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 26 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Вказані положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150.

Слід враховувати, що відповідно до п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Також, згідно ст. 31 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Аналіз наведених норм показав, що іноземці або особи без громадянства мають підтверджувати законність свого перебування на території України.

Законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, підтверджується, у тому числі наданим візою дозволом в межах строку дії візи; посвідкою на тимчасове проживання; довідкою, що підтверджує факт звернення за становленням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; дозволом на імміграцію.

Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.

Таким чином, підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни громадянської належності є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності паспортного документа та документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України, законних джерел існування тощо.

Виключенням щодо можливості примусового повернення іноземця до країни громадянської належності є наявність обставин, що свідчать про загрозу його життю або свободі за віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належністю до певної соціальної групи або за політичних переконань, загроза у жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводження чи покарання тощо у разі повернення до країни походження.

Як свідчать обставини справи, громадянин Китаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснив в`їзд на територію України 12.02.2019 року на підставі закордонного паспорта НОМЕР_1 та багаторазової візи типу D (строком з 17.12.2018 року до 16.03.2019 року).

У визначений строк виїзд за межі території України позивачем не здійснено.

Із заявами, які дають підстави для тимчасового перебування на території України, до уповноваженого органу не звертався.

Про наявність обставин, що загрожують його життю, свободі, у тому числі у релігійних чи політичних проявах, у разі повернення до країни походження, позивачем не наводиться.

У тому числі, матеріали адміністративного провадження, які були вручені під розпис позивачу, а також факт самостійної сплати адміністративного стягнення, спростовують його доводи про те, йому не було зрозуміло суть правопорушення, обставини справи тощо. Ці матеріали також не містять будь-яких заяв позивача про його намір скористатись правовою допомогою під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Аналогічним чином, не підтвердженими належними і допустимими доказами залишаються і доводи позивача про неможливість повернутись до країни своєї громадянської належності через протиепідемічну ситуацію в країні.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, а також встановленого факту незаконного перебування позивача на території України, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача були всі правові підстави для прийняття оспорюваного рішення про примусове повернення позивача до країни походження.

Оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, відповідають обставинам справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 271, 289, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв