Справа № 140/13937/21
Суддя: Андрусенко Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2022-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року ЛуцькСправа № 140/13937/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Андрусенко О. О.,

при секретарі судового засідання Місюк І. В.,

за участю представника позивача Красуна В. В.,

представника відповідача Романішиної Т. Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася з позовом до Київської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2) про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 № 253 Про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури, поновлення на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та або іншій рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправною бездіяльності Київської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, зобов`язання Київську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 10052,54 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к позивача звільнено з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) з 25.10.2021. Підставою такого звільнення стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253 Про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту (далі - Наказ № 474) позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено участь в атестації, у зв`язку із цим вирішено, що перший заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважає наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253 незаконними, з огляду на таке.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач був допущений до другого етапу атестації.

Відповідно до сформованого та оприлюдненого графіку складання іспитів, 05.11.2020 позивач проходив тестування на загальні здібності та навички, за результатами складання іспиту набрав 92 бали, що є менше прохідного.

Водночас позивач зазначає, що під час проведення тестування на загальні здібності та навички у нього відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, внаслідок зависання не завжди виділявся вибір відповіді та із затримкою відбувався перехід до наступного питання та не спрацював адаптивний механізм визначення запитань. Також вказує, що перед початком та під час тестування почував себе погано, відчував підвищений тиск та запаморочення. 05.11.2020 позивач невідкладно після іспиту повідомив кадрову комісії власноруч написаною заявою про вказані обставини та причини, які завадили об`єктивно скласти іспит, у зв`язку з чим просив надати можливість повторної здачі іспиту. В подальшому, позивач звернувся за медичною допомогою до Бориспільської багатопрофільної медичної лікарні інтенсивного лікування, після обстеження було діагностовано погіршення стану здоров`я: «гіпертонічний неускладнений криз». 06.11.2020 позивач додатково скерував на адресу кадрової комісії заяву з поясненням причин, що завадили об`єктивно скласти іспит, в т.ч. долучив фотокопію довідки медичного закладу та з проханням повторної здачі тесту на загальні здібності та навички.

Враховуючи наведене, протоколом №13 від 17.11.2020 засідання Другої кадрової комісії причини, що послугували неуспішному проходженню другого етапу тестування, визнано поважними, визнано недійсними результати іспиту 05.11.2020 та виключено, в тому числі і позивача, зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора,набрали менше 93 балів, проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

Отже, під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання ним іспиту, Друга кадрова комісія у протоколі № 13 від 17.11.2020 підтвердила такі обставини, визнала їх поважними причинами, які істотно вплинули на перебір і результат складання іспиту позивачем, визнала недійсними результати іспиту та прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Відповідно позивач очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складанні іспиту шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221.

Однак, незважаючи на вказане рішення кадрової комісії, рішенням №253 від 13.09.2021 П`ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації», першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісії, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Також зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено компетенцію кадрових комісій обласних прокуратур переглядати рішення іншої кадрової комісії, оформлені відповідним протоколом. В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії взагалі не наведено мотивів і не зазначено обставин, які слугували підставою для перегляду попереднього рішення кадрової комісії щодо визначення позивачу нової дати складання іспиту. Більше того, у вказаному рішенні безпідставно зазначено, що позивач набрав 90 балів, в той час, коли ним 05.11.2021 було набрано 92 бали.

Позивач просить визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253 Про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к, поновити позивача на посаді на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та або іншій рівнозначній посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач вказує також на те, що згідно з статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

В той же час приписами Закону України Про прокуратуру не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі їх звільнення з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків, коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.

Позивач вважає, що набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку відповідно до статті 44 КЗпП України, оскільки його звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, а бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку є протиправною.

З наведених підстав просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

У відзиві на позовну заяву представник Київської обласної прокуратури позов не визнав з підстав правомірності оскаржуваних рішення та наказу. Вказує, що позивач особисто подав відповідну заяву про проходження атестації, його було допущено до проходження атестації, однак 05.11.2020 за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди, тому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 253 Про неуспішне проходження прокурором атестації. У відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253, наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к позивача звільнено з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури. Також вважає необгрунтованою та безпідставною позовну вимогу про виплату позивачу вихідної допомоги при звільненні у розмірі середньомісячної заробітної плати, оскільки ні спеціальним Законами України Про прокуратуру та Законом №113-ІХ, ні статтею 44 КЗпП України не передбачено виплату вихідної допомоги прокурорам, яких звільнено відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, правових підстав для її виплати позивачу не було. З наведених підстав просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 22.12.2021 постановлено судовий розгляд даної справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено у даній справі підготовче засідання.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача Офісу Генерального прокурора позов не визнав з тих підстав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначає, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. На засіданні Комісії 05.11.2020 (протокол № 10) складено список прокурорів, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, де зазначено позивача з результатом складеного іспиту в 92 бали, де під порядковим номером 4 зазначено ОСОБА_1 , проте вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Разом з тим, 17.11.2020 (протокол № 10) Друга кадрова комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221 прийняла рішення про задоволення заяви позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту у зв`язку з поганим самопочуттям під час проходження тестування. Комісія, враховуючи доводи позивача, дійшла висновку, що зазначені позивачем обставини є поважними причинами, що істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Відтак комісія вирішила заяву позивача (у числі інших) задовольнити, виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

У подальшому актом приймання-передачі рішення та інші матеріали атестації комісією були передані до Офісу Генерального прокурора. Першою-четвертою кадровими комісіями (діяльність яких припинена наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236) прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів (в тому числі і позивача) про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Водночас, без вивчення матеріалів, на підставі яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийняті вказані рішення, не вбачалося за можливе прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. П`ятнадцятою кадровою комісією 25.08.2021 (протокол № 6) розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Однак, підстав для повторного проходження тестування комісією не встановлено. Таким чином, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 253 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У відповіді на відзив представники позивача позовні вимоги підтримали з підстав, наведених у позовній заяві, та просили їх задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 24.01.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 15:00 22.02.2022.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити, а представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 18.12.2014 працював в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 09.12.2019 на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, про що свідчить копія трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 , копія наказу від 06.12.2019 №689к «Про призначення на посаду» (т.1 а.с. 31-47).

10.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 144).

З матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.152-163) .

Як встановлено в ході розгляду даної справи та не заперечується сторонами, 05.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та за результатами іспиту набрав 92 бали.

Того ж дня, 05.11.2020 відбулося засідання Другої кадрової комісії (протокол № 10), на якому ухвалено рішення про формування списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (додаток 3 до протоколу №10), до вказаного списку осіб включено позивача ОСОБА_1 , кількість балів - 92 (т. 1 а.с. 164-169).

В подальшому, згідно із протоколом № 13 від 17.11.2020 засідання Другої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 2.2 порядку денного), та встановлено, що перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, разом з цим, проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок часу, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту; крім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі; з огляду на зазначене та беручи високий бал (90 балів і вище), які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Друга кадрова комісія по вказаному питанню вирішила: на підставі пункту 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними; визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб 05.11.2020 та виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку (т. 1 а.с. 171-175).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформаційну довідку та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів (пункт 275) вказано позивача ОСОБА_1 та його бал - 90 (т. 1 а.с. 179-190).

Відповідно до протоколу № 1 від 09.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (т.1 а.с. 194).

25.08.2021 (протокол №6) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 52 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подав до Другої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: за - 0, проти - 4 (т.1 а.с. 202-238).

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 253 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, враховуючи, що перший заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим перший заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с.111, 144 зворот).

Наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к звільнено з 25.10.2021 ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ) (т.1 а.с.110).

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

З наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Проте, суд зауважує, що з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

З матеріалів справи вбачається, що 05.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є меншим за прохідний бал (прохідний - 93 балів). Водночас, як зазначено в оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253 позивачем під час анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було набрано 90 балів, що не відповідає дійсності.

Суд враховує, що позивач двічі звертався до Другої кадрової комісії (05.11.2020 та 06.11.2020) із заявами щодо повторного складання вказаного іспиту (т. 1 а.с. 176-177). У вказаних заявах та у тексті позовної заяви позивач вказує на ті обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (збій у роботі комп`ютерної техніки та погане самопочуття, згідно довідки КНП Бориспільська багатопрофільна лікарня інтенсивної терапії від 05.11.2020, яку позивач надав комісії разом із заявою від 06.11.2020, діагноз - гіпертонічний неускладнений криз).

Другою кадровою комісією вказані заяви позивача ОСОБА_1 було розглянуто по суті та задоволено. Зокрема, Друга кадрова комісія (протокол № 13 від 17.11.2020) по вказаному питанню вирішила: на підставі пункту 11 розділу 1 Порядку №221 та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними; визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020, зокрема щодо ОСОБА_1 , та виключити, в тому числі і його зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування для прокурорів, в тому числі позивача, на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. При цьому, вказане рішення мотивоване тим, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок часу, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту; крім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі; з огляду на зазначене та беручи високий бал (90 балів і вище), які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту.

Суд наголошує, що вказане рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17.11.2020, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17.11.2020, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу ІІ Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 25.08.2021 (протокол №6) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням № 253 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 визнано таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с.111, 144 зворот).

Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

На думку суду, у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17.11.2020) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом № 13 від 17.11.2020, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд також звертає увагу, що за змістом рішення Другої кадрової комісії, оформленим протоколом № 13 від 17.11.2020, позивача ОСОБА_1 було виключено зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Тобто, фактично на даний час отриманий 05.11.2020 результат анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (92 бали) у встановленому порядку кадровою комісією не затверджений, а тому в оскаржуваному рішенні № 253 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації П`ятнадцята кадрова комісія не мала правових та фактичних підстав стверджувати про нескладення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 90 балів, що є меншим прохідного балу (93).

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та ін., оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

Суд зазначає, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання ним іспиту, Друга кадрова комісія у протоколі № 13 від 17.11.2020 підтвердила такі обставини, визнала їх поважними причинами, які істотно могли вплинули на успішність проходження вказаного іспиту позивачем, фактично анулювала результати складання ним іспиту та прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Відповідно ОСОБА_1 очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складання іспиту шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221. Тобто позивач за наслідками прийняття Другою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 13 від 17.11.2020 набув відповідних легітимних очікувань щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку№221.

Однак, впродовж тривалого періоду часу (майже 1 рік) рішення про призначення конкретної дати для складання іспиту позивачу шляхом формування відповідного графіку не приймалось.

Незважаючи на вказане рішення Другої кадрової комісії, оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 253 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, вирішено, що перший заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с.111, 144 зворот).

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, у свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, у рішеннях ЄСПЛ у справах C.G. та інші проти Болгарії (заява №1365/07, § 39), Олександр Волков проти України (заява № 21722/11, § 170) констатується, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. На думку Європейського суду з прав людини, поняття якість закону означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають (вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих.

У рішенні від 20.11.2011 у справі Рисовський проти України (заява №29979/04, §70- 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

У свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст. 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі Бігаєва проти Греції (заява №26713/05, § 35).

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 25.08.2021 (протокол №6) та від 13.09.2021 № 253 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

При вирішені даного спору суд також враховує, що П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол №11) приймалися позитивні рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки щодо окремих прокурорів, які писали звернення про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки та незадовільного стану здоров`я (питання порядку денного 4, 11, 17, 25, 27) (т.2 а.с.1-19). Водночас за аналогічних підстав щодо повторного проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки та незадовільного стану здоров`я П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 25.08.2021 (протокол №6) не підтримано рішення про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 52 порядку денного) (т.1 а.с. 228), а згідно протоколу від 13.09.2021 №11 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до протоколу, до якого включено і позивача (пункт 36 порядку денного) (т.2 а.с.19-26).

Вказані обставини свідчать про наявність неоднакового підходу членів П`ятнадцятої кадрової комісії щодо вирішення питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, про порушення принципів незалежності, неупередженості членів комісії та принципу рівності всіх перед законом, а також непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253 Про неуспішне проходження прокурором атестації та прийнятого на його підставі наказу керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури підлягають до задоволення.

При цьому, оскільки суд дійшов висновку про незаконне звільнення позивача з 25.10.2021 відповідно до наказу керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813, який визнаний судом протиправним та скасований, тому ОСОБА_1 необхідно поновити на попередній посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26.10.2021 з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних)днів за цей період.

При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує довідку Київської обласної прокуратури від 09.12.2021 № 21-358 про середню заробітну плату ОСОБА_1 , із зазначенням у ній доходу за серпень-вересень 2021 у загальному розмірі 19637,53 грн. та розміру середньоденної заробітної плати в розрахунку на один робочий день 467,56 грн., та середньомісячної заробітної плати 10052,54 грн (т.1 а.с. 109).

Оскільки період вимушеного прогулу з 26.10.2021 по 22.02.2022 становить 82 робочих днів, тому з відповідача Київської обласної прокуратури на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 38339,92 грн. (82 робочих днів х 467,56 = 38339,92 грн).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, підлягає до негайного виконання дане рішення суду в частині: 1) поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26.10.2021; 2) стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10052,54 грн.

Водночас не підлягають до задоволення позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності Київської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку та зобов`язання вказаного відповідача нарахувати та виплатити таку допомогу з огляду на наступне.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

Статтею 44 КЗпП України визначено перелік підстав припинення трудового договору, в яких передбачено виплату вихідної допомоги. Зокрема, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Законами, що регулюють статус прокурорів та відповідно мають статус спеціальних, є Закони №1697-VІІ та №113-ІХ. Однак, ні вказаними Законами, ні КЗпП України, ні іншими нормативно-правовими актами не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Суд також зазначає, що аналіз статті 44 КЗпП України вказує на те, що відповідна виплата за своїм характером спрямована на захист трудових прав працівника, зокрема, при його звільненні з незалежних від нього причин (зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці; поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу тощо). Вихідна допомога виплачується з метою матеріальної підтримки особи, яка втрачає роботу та стабільний заробіток не за власним рішенням і настання таких подій може бути для неї неочікуваним та незапланованим.

Водночас для звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних наслідків, передбачених у пункті 19 Прикінцевих положень Закону №113-ІХ. Таким чином, оскільки ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, застосування статті 44 КЗпП України щодо стягнення вихідної допомоги на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України є безпідставним.

Посилання позивача у позовній заяві на правові позиції Верховного Суду від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, від 15.04.2021 у справі №440/3166/20, від 22.07.2021 у справі №300/2000/20 та інші є безпідставними, оскільки правовідносини які були предметом розгляду у вказаних справах не є подібними до правовідносин у цій справі.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.

Так, у зазначених позивачем справах оскаржувалася бездіяльність прокуратури щодо невиплати прокурору вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку у зв`язку із звільненням на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VIІ у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Що стосується обставин даної справи, то позивач звільнений зовсім з інших підстав, а саме - на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, зважаючи на відмінність фактичних обставин у вказаних позивачем справах та у справі, що розглядається, вказані висновки не враховуються судом при вирішенні справи.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994 статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи зазначене, решта доводів та аргументів учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Керуючись статтями 243 ч.3, 245, 246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 253 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року №813к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26 жовтня 2021 року.

Стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, місто Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 38339,92 грн. (тридцять вісім тисяч триста тридцять дев`ять грн. 92 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26 жовтня 2021 року підлягає до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10052,54 грн. (десять тисяч п`ятдесят дві грн. 54 коп.) підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О. О. Андрусенко

Повний текст судового рішення складено 02 березня 2022 року.