Справа № 815/4872/17
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2022-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 815/4872/17
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів Турецької І.О., Шеметенко Л.П.

за участю секретаря Худика С.А.

за участю позивача Дисяка Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу від 11.08.2017 року № 78 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності",-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ( далі позивач) звернувся з позовом до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил ( далі Відповідач), третя особа Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу від 11.08.2017 року № 78 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", з дати його видання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем в оскаржуваному наказі необґрунтовано та безпідставно стверджується, що позивачем порушено ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не зазначено, які обов`язки, що визначено ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не виконано позивачем, не зазначено таких складових дисциплінарного проступку, як дії (бездіяльність) позивача, порушення або неналежне виконання покладених на позивача службових обов`язків; вина позивача; наявність причинного зв`язку між діями і порушенням або неналежним виконанням покладених на позивача службових обов`язків. Окрім того, позивач звернув увагу, що станом на 11 серпня 2017 року, як дату видання оскаржуваного наказу, службове становище позивача не було визначено, оскільки з жовтня 2016 року закінчився двомісячний термін перебування у розпорядженні, що установлений п. 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Таким чином, позивач вважає, що без посади та без службових обов`язків як похідними від посади, він не міг виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою відповідно до ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та позивач систематично повідомляв про те, що з ним сталося. Також, позивач зазначив, що в констатуючій частині оскаржуваного наказу протиправно зазначено про досудове розслідування кримінального провадження №000202 від 19.05.2017 року Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону як підставу притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. На думку позивача, в оскаржуваному наказі та службовому розслідуванні відсутні всі обставини неприбуття до військової частини НОМЕР_1 , зокрема, про відсутність грошового та матеріального забезпечення з жовтня 2016 року, про незабезпеченість житлом за місцем дислокації військової частини НОМЕР_1 , про невизначене місцезнаходження у військовій частині НОМЕР_1 , про відсутність службового приміщення у військовій частині НОМЕР_1 для перебування на протязі робочого дня, про неможливість харчування у військовій частині НОМЕР_1 для відпочинку після закінчення робочого дня, про відсутність будь-яких обов`язків у військовій частині НОМЕР_1 після двох місяців перебування у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що має принципове значення для встановлення поважних причин, що засвідчують відсутність правопорушення та невинуватість позивача. Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що не вчиняв дисциплінарного проступку, а неприбуття до військової частини НОМЕР_1 відбулося з поважних причин, незалежних від позивача. Також позивач зазначив, що відповідачем порушено строки накладення дисциплінарного стягнення. Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі проведення службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення. Службове розслідування закінчене 18.06.2017 року, а дисциплінарне стягнення накладено 11.08.2017 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду від 13 вересня 2021 року, та прийняти нову постанову, про задоволення позову. Окрім доводів, наведених в якості обгрунтування позову, скаржник вказав також на те, що , суд першої інстанції безпідставно не з`ясував, що у відповідача та третьої особи не було законних підстав вважати позивача таким, що перебуває у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України після встановленої заборони позивачу протягом 10 років обіймати певні посади (перебувати на службі) відповідно до Закону України від 16.09.2014 № 1682- VII Про очищення влади. Позивач не може нести відповідальність за очевидну протиправну бездіяльність відповідача та третьої особи щодо припинення (розривання) контракту та звільнення позивача, як військовослужбовця, який проходять військову службу за контрактом, у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади. Судом першої інстанції безпідставно не застосовано Закон України від 16.09.2014 № 1682-VII Про очищення влади, який підлягав застосуванню як джерело права відповідно до статті 7 КАС України. Крім, того, судом першої інстанції безпідставно застосовано частину 9 статті 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ, підпункти 1-12 пункту 116 і абзаци 20, 21, 23, 24 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, які не підлягали застосуванню до позивача у зв`язку з забороною перебувати на службі. Судом першої інстанції безпідставно розглянуто адміністративну справу у порядку письмового провадження з посиланням на частину дев`яту статті 205 КАС України, що призвело до порушення процесуального права позивача на розгляд справи по суті у відкритому судовому засіданні.

Відповідач та третя особа не скористалися своїм процесуальним правом надання відзиву на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких мотивів.

Судом першої інстанції що 08 липня 2016 року на підставі наказу командувача Військово-морських сил Збройних сил України №93 від 02.07.2016 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 164, де в п. 9 зазначено, що ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Військово- Морських сил Збройних Сил України, на термін перебування у розпорядженні командувача Військово - Морських сил Збройних Сил України ОСОБА_1 залишити на всіх видах забезпечення та у списках військової частини НОМЕР_1 (т.3, а.с. 118).

Командиром військової частини НОМЕР_1 , 21 липня 2016 року видано наказ № 137 Про визначення функціональних обов`язків капітану 3 рангу ОСОБА_1 , де було визначено функціональні обов`язки військової служби позивачу на час перебування у розпорядженні командувача військово-Морських Сил України (т.3, а.с. 119-121).

Зазначений наказ був предметом оскарження по справі №815/4146/17 та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року по зазначеній справі у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу від 21.07.2016 року №137 відмовлено та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Відповідно до наказу № 164 від 19.11.2016 року Командувача військово-Морських сил Збройних Сил України, капітана 3 рангу ОСОБА_1 призначено заступником командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку військово-морських сил Збройних Сил України, ВОС -3410003 (т.3, а.с.122) та згідно наказу №285 від 23.11.2016 року капітану 3 рангу ОСОБА_1 надано три доби для прийому справ та посади з 23 по 25 листопада 2016 року.

Відповідно до наказу №17 від 13.02.2017 року п.1 наказу №93 від 02.07.2016 року викладено у новій редакції, а пункт 10 параграфу 3 наказу командувача військово-морських сил збройних Сил України від 19.11.2016 року №164 скасовано та відповідно до нової редакції п. 1 наказу №93 від 02.07.2016 року визначено, що капітан 3 рангу ОСОБА_1 вважається таким, що перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 .

Судом також встановлено, у зв`язку з тим, що у період з 03.01.2017 року по 21.04.2017 року ОСОБА_1 був відсутній на місці служби без важних причин, у військовій частині НОМЕР_1 проводилось службове розслідування, за результатами якого правопорушника було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до наказу №48 від 25.05.2017 року Про результати службового розслідування накладено дисциплінарне стягнення Попередження про неповну службову невідповідність .

Також, суд встановив, що зазначений наказ скасовано постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року по справі № 815/4134/17 та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року скасовано Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - відмовлено.

На підставі акту службового розслідування № 993 від 17.06.2017 року, відповідно до якого встановлено, що капітан 3 рангу ОСОБА_1 протягом року повторно відсутній на військовій службі за 2017 рік зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 ухиляється від військової служби та не бажає виконувати військовий обов`язок, передбачений чинним законодавством, порушує ст.ст. 11, 30. 49 Статуту внутрішньої служби збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та має склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та запропоновано направити клопотання про притягнення до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с. 50-52).

Відповідно до наказу командування військово-морських сил Збройних Сил України №78 від 11.08.2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку з тим, що каптана 3 рангу з 06.06.2017 року і до тепер до військової частини НОМЕР_1 не прибуває та на зв`язок не виходить, його місце перебування невідомо, що набуло систематичного характеру, протягом 2017 року другий випадок відсутності на військовій службі та стало наслідком особистої недисциплінованості та його низьких морально-психологічних якостей, а тому за порушення вимог ст.ст. 11,12, 37, 49 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст.2,4, 5 Дисциплінарного статуту збройних Сил України, невихід на службу без поважних причин з 06.06.2017 року і дотепер, на капітана 3 рангу ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (а.с. 48-49).

Також, відповідно до наказу №140 від 16.06.2017 року капітану 3 рангу ОСОБА_1 призупинено виплату грошового забезпечення з 06.06.2017 року та згідно наказу №225 від 28.09.2017 року поновлено виплату грошового забезпечення з 28 вересня 2017 року (т.3, а.с. 126-127).

Не погоджуючись із зазначеним наказом №78 від 11.08.2017 року, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнятий з урахуванням всіх обставин, що вплинули на правопорушення, із повним дотриманням вимог законодавства, що регулюють спірні правовідносини, поважність причин неприбуття на службу не доведена позивачем ні під час службового розслідування, ні під час судового розгляду, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджено Статуту внутрішньої служби збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

Статтею 11 цього Статуту визначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний Статуту Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ст. ст. 1-2 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з ст.4 Статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну таємницю;

додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Судом встановлено, та вбачається з матеріалів справи, що підставою для видання оскаржуваного наказу, стали висновки службового розслідування, призначеного з метою з`ясування причин та умов, що сприяли відсутності на військовій службі капітана 3 рангу ОСОБА_1 протягом трьох місяців.

Під час проведення службового розслідування враховано, що ОСОБА_1 на момент службового розслідування перебуває у розпорядженні командира Військової частини НОМЕР_1 відповідно до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 13.02.2017 року №164.

У період з 06.06.2017 року під час ранкового шикування виявлено відсутність капітана 3 рангу ОСОБА_1 , який протягом робочого дня на службу не з`явився, про що зроблено письмову доповідь на ім`я військового прокурора Одеського гарнізону.

14 червня 2017 року повторно надана письмові доповідь на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про відсутність на військовій службі капітана 3 рангу ОСОБА_1 . Станом на 15 червня 2017 року капітан 3 рангу ОСОБА_2 так не з`явився на військовій службі.

З приводу обставин відсутності на службі ОСОБА_1 відмовився надати пояснення та зазначити причини і умови, за яких відбулось не прибуття до військової частини.

Разом з цим, 08 червня 2017 року під час судового процесу за позовом капітана 3 рангу Дисяка до військової частини НОМЕР_1 у справі № 815/6013/16 повідомлено каптана 3 рангу ОСОБА_1 про те, йому необхідно повернутись до військової частини з метою виконання обов`язків військової служби та пояснити причини своєї відсутності на військовій службі, оскільки в діях капітана 3 рангу ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Однак, вказане капітан 3 рангу ОСОБА_1 не врахував, та відмовився від підписання наказу № 80 від 12 червня 2017 року Про призначення службового розслідування та надання пояснень, про що складено відповідну довідку.

Зазначені обставини стали підставою для характеризування капітана 3 рангу ОСОБА_1 таким, що постійно знаходить безліч причин аби ухилитись від виконання своїх прямих службових обов`язків. ОСОБА_1 як офіцер зарекомендував себе з негативного боку, із виконанням посадових обов`язків в повній мірі не справлявся, у перебуванні на службі не зацікавлений, є недисциплінованим, схильним до суперечок, кримінальних правопорушень тощо.

На підставі наведеного органом розслідування зроблено висновок про те, що вказаний випадок став можливим внаслідок особистої недисциплінованості, порушення вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, яка вимагає від усіх військовослужбовців сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, дорожити честю і гідністю військовослужбовця ЗС України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яка зобов`язує військовослужбовця додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, бути пильним, зберігати державну і військову таємницю; зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, поводитись з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків.

Разом з цим, у висновку зазначено, що в діях капітана 3 рангу ОСОБА_1 наявні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини в особливий період.

У зв`язку із чим, запропоновано про явні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, в діях капітана 3 рангу ОСОБА_1 повторно повідомити Військову прокуратуру Одеського гарнізону Південного регіону України, начальника Південного територіального управління Військової служби правопорядку та надати копії матеріалів службового розслідування.

За порушення вимог ст.ст. 11, 130,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №548-ХІV, та ст.ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-ХІV, капітана 3 рангу ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно із ч. 4 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст.ст. 11, 12 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно із ст. 16 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Згідно із ст. 37 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV, військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Приписами ст. 49 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV передбачено, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Згідно із ст. 26 Статуту від 24.03.1999 року №548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту від 24.03.1999 року №551-XIV за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Згідно із ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту від 24.03.1999 року №551-XIV прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Вказані положення закону кореспондуються із приписами Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.03.2004 року №82 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин).

Разом з цим, відповідно до п.п. 1.2 п. 1 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Згідно із п.п. 1.3, 1.4 п. 1 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.

Посадові особи у разі виявлення правопорушення зобов`язані негайно повідомити про це командира (начальника), до компетенції якого входить призначення розслідування.

Відповідно до п.п. 1.5, 1.6 п. 1 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

За правилами п.п. 2.1, 2.2, 2.3 п. 2 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

При цьому згідно із п. 3 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно з приписів п.п. 4.1, 4.2, 4.3 п. 4 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), за результатами службового розслідування складається акт, що підписується особами, якими воно проводилося після чого подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 п. 5 Інструкції від 15.03.2004 року №82 (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування.

При цьому військовий обов`язок ґрунтується, у тому числі, на необхідності виконання завдань оборони України, непорушного додержання військовослужбовцями Конституції України та законів України, відданому служінні Українському народові, сумлінному і чесному виконанні військового обов`язку, беззастережному виконанні наказів командирів (начальників), підтриманні порядку і дисципліни, попередженні військовослужбовцем про обставини, що стосуються виконання ним службових обов`язків, свого безпосереднього начальника, обов`язковому виконанні службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою.

Водночас, недотримання військовослужбовцем законів, статутів, інших правових актів, що визначають порядок проходження військової служби, є наслідком застосування відповідальності, у тому числі, у вигляді накладення дисциплінарних стягнень.

Встановлення обставин, що призвели до відповідних правопорушень, здійснюється за результатом службового розслідування, метою якого є повне дослідження підстав, що призвели до правопорушення, ступеню вини з урахуванням попередньої порушника, уточнення умов, що сприяли вчиненню правопорушення, тощо.

Як було зазначено вище, наказом від 02.07.2016 року №93 (по особовому складу) позивача звільнено з посади заступника командира батальйону управління по роботі з особливим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України та відповідно до вимог п. 116 Положення про проходження громадянином України військової служби у Збройних Сил України визнано таким, що перебуває у розпорядженні Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Також, наказом визначено, що на термін перебування у розпорядженні Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України Дисяк Д.В. залишається на всіх видах забезпечення та у списках 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України та виконує обов`язки військової служби в межах визначених командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Отже, суд вірно визначився, що на час перебування позивача в розпорядженні Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України Дисяк Д.В. зобов`язаний виконувати обов`язки військової служби, визначені командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Також, на виконання наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №93 від 02.07.2016 року (по особовому складу) Командир військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) 21.07.2016 року видав наказ №137 "Про визначення функціональних обов`язків капітану 3 рангу ОСОБА_1 "

Згідно з Додатку до вказаного наказу (функціональні обов`язки капітана 3 рангу ОСОБА_1 , на час перебування у розпорядженні командувача ВМС ЗС України) капітан 3 рангу ОСОБА_1 зобов`язаний: неухильно виконувати накази та розпорядження командира полку та заступника командира полку по роботі з особовим складом - начальника відділення; щоденно до 16:30 відпрацьовувати особистий план роботи на наступний день та надавати його на затвердження заступнику командира полку по роботі з особовим складом - начальнику відділення; щоденно в післяобідній час протягом 20 хвилин інформувати військовослужбовців полку про суспільно-політичну обстановку в Україні, воєнну політику держави та завдання Збройних Сил України; щоп`ятниці проводити та надавати на ім`я заступника командира полку по роботі з особовим складом - начальника відділення аналіз суспільно-політичної, соціально-економічної та релігійної обстановки в районі дислокації військової частини; проводити воєнно-ідеологічну підготовку з особовим складом взводу - матеріально технічного забезпечення; періодично перевіряти правильність ведення особових справ особового складу строкової служби; за вказівкою проводити та обробляти результати військово-соціальних досліджень; розробляти план проведення вихідних, святкових та неробочих днів полку та щонеділі проводити годину культурно-освітньої роботи з особовим складом строкової служби полку; контролювати своєчасність доставки і видачі особовому складу періодичних видань, поштових відправлень; вести облік злочинів, правопорушень,, надзвичайних подій та дисциплінарних провинностей, вчинених особовим складом полку; проводити щомісяця звірку з ПТУ ВСП та готувати аналітичні довідки щодо стану військової дисципліни; щоденно в кінці робочого дня доповідати заступнику командира полку по роботі з особовим складом - начальнику відділення про проведені заходи.

Вказаний наказ оголошений капітану 3 рангу ОСОБА_1 22.07.2016 року, що підтверджується його підписом на аркуші доведення змісту зазначеного рішення.

Таким чином, суд дійшов правильного висновку, що на позивача були покладені чіткі функціональні обов`язки, які він мав виконувати, виходячи з вищенаведених приписів норм права.

А тому посилання позивача на те, на дату 11 серпня 2017 року, його службове становище не було визначено, оскільки з жовтня 2016 року закінчився двомісячний термін перебування у розпорядженні, що установлений п. 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, та позивач без посади та без службових обов`язків не міг виконувати службові обов`язки, були обґрунтовано відхилені судом, оскільки такі доводи спростовані вищенаведеними встановленими судом обставинами.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду, що виконання вказаних функціональних обов`язків вимагало від капітана 3 рангу ОСОБА_3 прибуття на військову службу.

Однак, матеріалами справи підтверджено, що капітан 3 рангу ОСОБА_3 з 06.06.2017 року і до прийняття оскаржуваного наказу до військової частини НОМЕР_1 не прибував.

Позивачем не надані докази на спростування цих обставин.

Відповідно до ч. 9 ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII, порядок проходження військової служби військовослужбовцями, які не обіймають військових посад, установлюється положеннями про проходження військової служби.

Згідно із абз.абз. 20, 21, 23, 24 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

При цьому, як показали обставини справи, командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України не приймалось інших розпоряджень, що стосуються змін у підпорядкуванні ОСОБА_1 .

Стосовно доводів апелянта, що судом першої інстанції не з`ясовані всі обставини неприбуття до військової частини НОМЕР_1 , зокрема, про відсутність грошового та матеріального забезпечення з жовтня 2016 року, про незабезпеченість житлом за місцем дислокації військової частини НОМЕР_1 , про невизначене місцезнаходження у військовій частині НОМЕР_1 , про відсутність службового приміщення у військовій частині НОМЕР_1 для перебування на протязі робочого дня, про неможливість харчування у військовій частині НОМЕР_1 для відпочинку після закінчення робочого дня, про відсутність будь-яких обов`язків у військовій частині НОМЕР_1 після двох місяців перебування у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що має принципове значення для встановлення поважних причин, що засвідчують відсутність правопорушення та невинуватість позивача, колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів справи суд встановив, що у спірний період виплата позивачу грошового забезпечення зупинена на час не з`явлення на службу та поновлена на підставі наказу командира військової частини у зв`язку із поверненням позивача до військової частини, що відповідає положенням п. 34.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам військовослужбовцям, затвердженого наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року №260, а тому судом відхиляються доводи щодо відсутності матеріального забезпечення.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду, що наведені позивачем причини невиходу на службу не є поважними, оскільки це були свідомі дії позивача, безпосередньо залежали від його волевиявлення, наведені позивачем причини не є об`єктивно непереборними, які виникли незалежно від волі позивача.

Будь-яких інших поважних причин неприбуття на військову службу позивачем протягом розгляду справи та під час проведення службового розслідування не наведено.

Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_1 не дотримано вимог щодо проходження військової служби оформлене відповідними доповідями командира батальйону, та не прибуття на службу у період з червня 2017 року по вересень 2017 року було повторно протягом року, що не заперечується самим позивачем, суд дійшов правильного висновку, що відповідачем правомірно прийнято наказ від 11.08.2017 року №78 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Стосовно посилання апелянта на порушення відповідачем строку накладення дисциплінарного стягнення, встановленого ч. 1 ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 87 Статуту, дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач був відсутній на службі без поважних причин, а тому колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що відповідачем не порушено вимоги ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно не з`ясував, що у відповідача та третьої особи не було законних підстав вважати позивача таким, що перебуває у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України після встановленої заборони позивачу протягом 10 років обіймати певні посади, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають апеляційному розгляду у зв`язку з тим, що такі доводи не були зазначені в якості підстав позову, та не розглядалися судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Стосовно посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: безпідставно розглянуто адміністративну справу у порядку письмового провадження з посиланням на частину дев`яту статті 205 КАС України, що призвело до порушення процесуального права позивача на розгляд справи по суті у відкритому судовому засіданні, колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання 10 серпня 2021 року, поновлено провадження у справі зі стадії, на якій воно було зупинено та відкладено розгляд справи на 31 серпня 2021 року.

Суд першої інстанції виходив з того, що сторони на відкрите судове засідання не з`явились, повідомлені належним чином та завчасно, про що свідчать звіти від поштового сервера.

Виходячи із змісту спірних правовідносин, враховуючи, що під час підготовчого провадження позивачем надані докази по справі, суд дійшов висновку, що неявка позивача не перешкоджає подальшому розгляду та вирішенню справи.

З цих підстав, суд постановив ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 31 серпня 2021 року, про продовження розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги в цій частині, позивач послався на те, що у судовому рішенні неправдиво зазначено, що позивач та представник відповідача на відкрите судове засідання не з`явилися, адже представник відповідача Сорока Є.В. прибув до суду о 13:44, а позивач прибув до суду о 14:41, що доказується відповіддю Територіального управління Служби судової охорони у Одеській області від 08.11.2021 №46/1.3-1527/21.

Крім того, оскільки позивач засобами зв`язку інформував про можливе запізнення в судове засідання у зв`язку з транспортними обставинами, та фактично запізнився, то навіть перша неявка позивача в судове засідання є підставою відкладення розгляду справи в судовому засіданні відповідно до пункту 2 частини другої статті 205 КАС України та аж ніяк для розгляду справи у письмовому провадженні з посиланням на частину дев`яту статті 205 КАС України.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, згідно Протоколу судового засідання від 10.08.2021 року, в судовому засіданні був присутній представник відповідача Сорока Є.В. Позивач в судове засідання не з`явився, належним чином сповіщений про дату та час розгляду справи, у зв`язку з чим судове засідання було відкладене на 31 серпня 2021року о 14 годині.

В подальшому, 31 серпня 2021 року в судове засідання о 14 годині, учасники справи не з`явилися, згідно Протоколу судового засідання від 31.08.2021 року, судове засідання почалося значно пізніше, а саме: о 14 год. 32 хв., що, на думку колегії суду, давало змогу сторонам по справі дістатися до суду з метою участі у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 5 ст. 205 КАС України, у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає порушень судом норм процесуального права судом першої інстанції при розгляді даної справи по суті.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 послався також на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, яке залишено в силі Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року у справі № 815/3165/17, як на підтвердження того, що неприбуття його до військової частини НОМЕР_1 відбулося з поважних причин, незалежних від позивача.

Стосовно цього доводу, колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається з вказаного рішення предметом розгляду по цій справі було право позивача на отримання матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань, та стягнення моральної шкоди.

Згідно рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, у справі № 815/3165/17, судом :

Визнана протиправною відмова військової частини НОМЕР_1 листом від 26.04.2017 р. № 674 на заяву ОСОБА_1 про матеріальну допомогу за 2017 рік для вирішення соціально-побутових питань, вх. № 851 від 26.04.2017 р.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про матеріальну допомогу за 2017 рік для вирішення соціально-побутових питань, вх. № 851 від 26.04.2017 р., з урахуванням правової оцінки питання, щодо якого звернувся позивач, наданої судом у рішенні.

Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Передбачене наведеною нормою процесуального права звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматись судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративний суд не повинен сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях в інших адміністративних, цивільних чи господарських справах, якщо учасник справи доведе зворотне.

Для спростування преюдиційних обставин, передбачених указаним положенням КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку.

Позивач визнає факт неприбуття до військової частини НОМЕР_1 , посилаючись на поважних причин, незалежних від позивача , а саме: на відсутність такого обов`язку у зв`язку у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади, а також на відсутність грошового та матеріального забезпечення з жовтня 2016 року, про незабезпеченість житлом за місцем дислокації військової частини НОМЕР_1 , про невизначене місцезнаходження у військовій частині НОМЕР_1 , про відсутність службового приміщення у військовій частині НОМЕР_1 для перебування на протязі робочого дня, про неможливість харчування у військовій частині НОМЕР_1 для відпочинку після закінчення робочого дня, про відсутність будь-яких обов`язків у військовій частині НОМЕР_1 після двох місяців перебування у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Цей факт виключає преюдиційність обставин, установлених у рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, у справі № 815/3165/17, для цієї справи, оскільки регулює зовсім інші правовідносини - щодо упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців.

Решта доводів апеляційної скарги є несуттєвими, правомірність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених позивачем, у зв`язку з чим, наявні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього не спростовують правильних по суті висновків суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.ст.315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу від 11.08.2017 року № 78 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності",- залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 24.02.2022 року

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.