Справа № 560/12862/21
Суддя: Ковальчук О.К.
Дата ухвалення: 2022-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

04 березня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Ковальчук О.К. розглянувши адміністративну справу за позовом комунального підприємства "Міськтепловоденергія" до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Міськтепловоденергія" звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-06-008314-а, яка проведена комунальним підприємством Міськтепловоденергія.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що ним не порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" в частині внесення змін до істотних умов договору, з огляду на те, що в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін.

Ухвалою суду від 05 жовтня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 30 листопада 2021 року замінено відповідача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області по адміністративній справі №560/12862/21 на належного відповідача - Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Відповідач подав до суду відзив на позов, згідно якого у задоволенні позовних вимог просить відмовити. Зазначив, що для прийняття замовником рішення про збільшення ціни за одиницю товару постачальник має підтвердити коливання ціни на ринку в проміжок часу від дати укладання договору до додаткової угоди, а в подальшому - від останньої зміни ціни додатковою угодою.

Відповідно до наданих замовником пояснень та копій документів, підставою внесення змін до істотних умов договору та необхідності підвищення ціни за одиницю товару обґрунтовано експертними висновками Хмельницької торгово - промислової палати.

Проте інформація, зазначена в експертних висновках відображає висновки щодо середньоринкової ціни на пальне по Україні (роздріб) станом на окрему дату та не містить інформації про пропорційність зміни ціни товару на ринку та не підтверджують розмір коливання ціни на відповідному ринку. Отже, такі не є належнимими документами для підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Тому укладання додаткових угод від 13.07.2021 №1 та від 31.08.2021 №3 до Договору суперечить вимогам вказаної норми Закону.

Крім цього, цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/662 від 15.07.2021, яка містить інформацію про коливання ціни на ринку в періоди з 21.05.2021 до 01.06.2021 та до 13.07.2021 на 8,2%, не може слугувати підставою для внесення змін до договору додатковою угодою від 13.07.2021 №1, оскільки видана лише 15.07.2021, тобто вже після укладання додаткової угоди №1.

Порушень за укладанням додаткової угоди №2 не встановлено.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій вказує, що висновки та довідки Хмельницької торгово-промислової палати містять інформацію щодо коливання цін на нафтопродукти в періоди між датою укладання договору та додаткової угоди про зміну ціни на товар, а в подальшому - від останньої зміни ціни додатковою угодою.

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначає, що додаткові угоди №1 та №3 укладені без документального підтвердження зміни ціни на ринку.

Позивач подав додаткові пояснення, в яких звертає увагу на те, що інформацію стосовно коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації, а замовник наділений правом самостійно приймати рішення щодо такого документального підтвердження.

Відповідачем надано письмові пояснення, в яких вказує, що документи, надані позивачем, не спростовують висновку органу державного фінансового контролю про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

06.04.2021 на електронному ресурсі Рrozorro було оголошено проведення тендеру на закупівлю товару: ДК 021:20-9 Нафта та дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо та газ зріджений), UА-2021-04-06-008314-а. Торги завершено 27.04.2021.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету КП «Міськтепловоденергія» №87 від 14.05.2021, тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем учасника ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ».

02 червня 2021 року між позивачем та ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» укладено Договір поставки №0842-КП, згідно якого останній зобов`язався поставити товар, визначений за кодом ДК 021:20-9 Нафта та дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо та газ зріджений), загальна ціна якого 3 160 250,00 грн. з ПДВ.

Згідно Додатку №1 до Договору поставки №0842-КП сторони узгодили вартість пального:

- Бензин марки А-95 - 27 грн. з ПДВ

- Бензин марки А-92 - 26,275 грн. з ПДВ

- Дизельне паливо - 24,50 грн. з ПДВ

- Газ нафтовий (пропан-бутан) - 14,00 грн. з ПДВ.

Згідно п. 12.3 цього договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені п.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» надіслало позивачу листа №12/1 від 12.07.2021 щодо зростання ціни на товар. В даному листі міститься посилання на дані сайту index.minfin.com.ua щодо роздрібних цін в Хмельницькій області на дату 02.06.2021. Окрім того, на підтвердження ціни ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» було надано цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати вих. №22-05/632 від 06.07.2021 про рівень цін на бензини А92, А95 та дизельне пальне станом на 06.07.2021.

Сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 13.07.2021, якою ціну бензину марки А-95 було збільшено до 28,13 грн. з ПДВ (що у перерахунку становить +4,2%), бензину марки А-92 до 27,25 грн. з ПДВ (що у перерахунку становить +3,7%), а дизельного палива до 25,52 грн. з ПДВ (що у перерахунку становить +4,2%).

У подальшому ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» додатково було надано позивачу ще одну цінову інформаційну довідку з Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/662 від 15.07.2021, згідно якої наведено середню вартість на пальне по Україні станом на 21.05.2021, 01.06.2021, 13.07.2021 на бензини автомобільні Gasoline 10 ppm та Дизельне паливо ULSD 10 ppm.

Листом від 02.08.2021 № 02/8 ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» повідомило позивача про збільшення ціни газу пропан-бутан на ринку. На підтвердження зростання ціни було додано цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/718 від 30.07.2021 з інформацією станом на 27.07.2021, у якій ціна з 01.06.2021 по 28.07.2021 зросла на 1,08 грн. (+6,87%) та становила 16,79 грн.

10 серпня 2021 року позивачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору щодо зміни ціни за 1 літр газу нафтового (пропан-бутан), про підняття ціни до 14,96 грн. за 1 л.

20.08.2021 ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» повідомив листом щодо зростання ціни газу пропан-бутан на ринку та необхідність внесення у зв`язку з цим змін. На підтвердження надано цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/794 від 11.08.2021 з інформацією щодо середньо-ринкової ціни станом на 11.08.2021.

31 серпня 2021 року позивачем укладено Додаткову угоду №3 до Договору щодо зміни ціни за 1 літр газу нафтового (пропан-бутан), про підняття ціни до 15,48 грн. за 1 л.

У подальшому наказом управління Західного офісу Держаудитслужби від 02.09.2021 року №539 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-04-06-008314-а.

13 вересня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (внесено зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону).

Так, у висновку вказано про те, що відповідно до наданих замовником пояснень та копій документів, підстава внесення змін до істотних умов договору та необхідності підвищення ціни за одиницю товару замовником обґрунтовуються наступними додатками: експертний висновок Хмельницької торгово - промислової палати від 06.07.2021 №22-05/632 (далі - експертний висновок №22-05/632) та експертний висновок Хмельницької торгово - промислової палати від 11.08.2021 №22-05/794 (далі - експертний висновок №22-05/794).

Так, додатковою угодою від 13.07.2021 № 1 сторонами збільшено ціну за одиницю товару: Бензину А-95 на 4,19 % (28,13 грн./л. з ПДВ), Бензину А-92 на 3,71 % (27,25 грн./л. з ПДВ), дизельного палива на 4,16 % (25,52 грн./л. з ПДВ) на підставі експертного висновку №22-05/632, який відображає вартість пального станом на 06.07.2021. Аналогічно, додатковою угодою від 31.08.2021 №3 сторонами збільшено ціну за одиницю товару: газу нафтового (пропан-бутан) на 3,48 % (15,48 грн./л. з ПДВ) на підставі експертного висновку №22-05/794, який відображає вартість пального станом на 11.08.2021.

При цьому, інформація, зазначена в експертних висновках, відображає висновки експерта щодо середньоринкової ціни на пальне по Україні (роздріб), станом на окрему дату та не містять інформації про пропорційність зміни ціни товару на ринку та не підтверджують розмір коливання ціни на відповідному ринку, а отже є неналежним документом для підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Враховуючи вищевикладене, укладання додаткових угод від 13.07.2021 №1 та від 31.08.2021 №3 до Договору суперечить вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, привести істотні умови Договору у відповідність до вимог Закону та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до додаткової угоди №4 від 27.09.2021 ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» та позивач дійшли згоди про дострокове розірвання договору №0842-КП від 02.06.2021.

Не погоджуючись із прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами статті 8 зазначеного Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 зазначеного Закону №922-VIII проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.

Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто, Законом №922-VIII встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Суд зазначає, що згідно п. 12.3 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені п.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.

Судом встановлено, що на підтвердження зростання ціни ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» було надано, зокрема:

- цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати вих. №22-05/632 від 06.07.2021 з інформацією щодо середньо-ринкової ціни, зокрема, на бензини та дизельне паливо станом на 06.07.2021 (на підставі якого укладено додаткову угоду №1);

- цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/794 від 11.08.2021 з інформацією щодо середньо-ринкової ціни, зокрема, на газ пропан-бутан станом на 11.08.2021 (на підставі якого укладено додаткову угоду №3).

Проте вказані довідки не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання), а отже вони є неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод.

Довідки торгово-промислової палати свідчить про середній рівень ринкової вартості пального, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору. Відповідно, дані, викладені у таких довідках, не можуть підтверджувати наявність коливання ціни станом на дати укладення додаткових угод до Договору.

Таким чином, довідки, якими позивач обґрунтовує наявність факту коливання ціни на предмет закупівлі на ринку не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару, оскільки коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18, а також у постановах від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі №913/308/18.

Суд також зазначає, що договір про закупівлю не є документом, який підтверджує ціну на товар на ринку, оскільки такий договір укладається за результатами проведення процедури закупівлі з переможцем такої процедури, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною. Верховний Суд у постанові від 25 червня 2019 року по справі №913/308/18 вказав, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою.

Суд також звертає увагу на те, що цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/662 від 15.07.2021, яка містить інформацію про коливання ціни на ринку станом на 21.05.2021,01.06.2021 та 13.07.2021, не могла слугувати підставою для внесення змін до договору додатковою угодою від 13.07.2021 №1, оскільки видана лише 15.07.2021, тобто вже після укладання додаткової угоди №1. Крім того, найменування товарів у такій довідці відрізняється від тих товарів, стосовно яких було укладено договір.

Зважаючи на викладене вище, суд погоджується з висновком моніторингу про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод від 13.07.2021 №1 та від 31.08.2021 №3 до Договору.

Отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні позову комунального підприємства "Міськтепловоденергія" відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 04 березня 2022 року

Позивач:Комунальне підприємство "Міськтепловоденергія" (вул. Тімірязєва, 123,Кам`янець-Подільський,Хмельницька область,32307 , код ЄДРПОУ - 36588183)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (вул. Костюшка, 8,Львів,79000 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя О.К. Ковальчук