Справа № 500/8501/21
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/8501/21

01 березня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області (далі Головне управління, відповідач), у якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (а.с.63-69), прийнятої до розгляду судом, просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління № 317-о від 15.11.2021 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 15.11.2021 ОСОБА_1 головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління № 3-о від 04.01.2022 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 04.01.2022 ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії;

поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії;

зобов`язати Головне управління нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2021 по день ухвалення судового рішення, який на день пред`явлення позову становить 5386,70 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачка є державним службовцем, з 09.11.2020 працювала на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення, з 30.12.2021 її переведено на посаду головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії. 02.11.2021 отримала повідомлення щодо відсторонення від роботи за відсутності профілактичних щеплень проти COVID-19, а 15.11.2021 прийнято наказ № 317-0 про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати. Повторно у зв`язку з переведенням її на іншу посаду такий же наказ видано 04.01.2022.

Оскаржувані накази про відсторонення від роботи позивачка вважає незаконними, бо не вчиняла жодного з діянь, визначених статтею 46 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), частиною другою статті 72 Закону України «Про державну службу». Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відсторонення через відмову від вакцинації проти COVID-19 цей перелік не передбачає. Ні КЗпП України, ні іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19. У перелік обов`язкових щеплень, визначених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, щеплення від COVID-19 не входить.

Оскільки оскаржувані накази позивачка вважає протиправними, то також просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення її від роботи.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено судовий розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено у справі підготовче засідання на 05.01.2022.

30.12.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву. Головне управління позовні вимоги не визнає, оскаржувані накази вважає законними. Зазначає, що при їх винесенні керувалося статтею 46 КЗпП України, частиною другою статті 12 наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції 07.10.2021 за №1306/36928, пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з відповідними змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20.10.2021. Позивачка неодноразово попереджалася про обов`язковість вакцинації. Через відсутність необхідних щеплень Головне управління прийняло рішення про відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків.

Підготовче засідання у цій справі 05.01.2022 відкладено за клопотанням позивачки, яка просила надати їй час для підготовки заяви про збільшення позовних через видання відповідачем нового наказу про відсторонення її від роботи з посади, на яку вона переведена з 30.12.2021.

Ухвалою суду від 25.01.2022 прийнято до розгляду заяву позивачки про збільшення позовних вимог, встановлено відповідачу строку для подання відзиву на заяву про збільшення позовних вимог та інших заяв по суті справи, витребувано додаткові докази у відповідача. Також ухвалою суду від 25.01.2022 відповідно до частини четвертої статті 173 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) для належної підготовки справи для розгляду по суті продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Підготовче засідання відкладене до 10.02.2022. У цей день судове засідання не відбулося через тимчасову непрацездатність головуючого судді, справа знята з розгляду, наступне підготовче судове засідання призначене на 22.02.2022.

Ухвалою суду від 22.02.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у цей же день після закінчення підготовчого засідання відповідно до частини сьомої статті 181 КАС України та у зв`язку з надходженням до суду письмової згоди всіх учасників справи про розгляд справи у цей самий день (а.с.113-114).

У судовому засіданні позивачка позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог. Також зазначила, що профілактичне щеплення проти COVID-19 на даний час у неї відсутнє, а також протипоказань для вакцинації, встановлених медичним висновком, немає, до виконання посадових обов`язків не приступила.

Представник відповідача проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву та відзиві на заяву про збільшення позовних вимог.

У судовому засіданні 22.02.2022 оголошено перерву до 01.03.2022 у зв`язку з необхідністю додаткового з`ясування відомостей, вказаних відповідачем у довідці про середню заробітну плату ОСОБА_1 , яка відрізняється від відомостей довідки про доходи, наданої позивачкою одночасно з позовною заявою.

У судове засідання 01.03.2022 позивач не прибула, проте подала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності (а.с.118).

Представник відповідача у судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

З огляду на положення статті 205 КАС України та враховуючи, що судом у судовому засіданні 22.02.2022 заслухані пояснення учасників справи та дослідженні докази, суд вважає за можливе продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Заслухавши вступне слово (пояснення) учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

ОСОБА_1 є державним службовцем та з 07.11.2019 проходить публічну службу в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області, зокрема, з 09.11.2020 на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення, а з 30.12.2021 - на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії, що підтверджується записами її трудової книжки та копіями наказів (а.с.9-14, 70).

02.11.2021 ОСОБА_1 вручено повідомлення щодо відсторонення від роботи за відсутності профілактичних щеплень проти COVID-19. Зокрема, у повідомлені йдеться про те, що відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-I9, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, серед інших, працівники та державні службовці Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096, що набирають чинності з 08.11.2021), Головне управління повідомляло позивачку, що працівники та державні службовці, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVІD-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються під проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVІD-19, підлягають відстороненню від роботи (виконання робіт) відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення віл інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти CОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань по вакцинації проти COVІD-19, виданий закладом охорони здоров`я (а.с.15).

05.11.2021 відповідачем складено акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 про те, що ОСОБА_1 , головний спеціаліст відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення, повідомила про те, що відмовляється від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 (а.с.31).

У період з 05.11.2021 по 12.11.2021 позивачка через тимчасову непрацездатність була відсутня на роботі, що не заперечується відповідачем.

15.11.2021, у перший робочий день після тимчасової непрацездатності позивачки, Головним управлінням прийнято наказ № 317-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », відповідно до якого позивачку з 15.11.2021 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, як таку, що відмовляється або ухиляється від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 (а.с.16). Підставою для видання наказу зазначено акт про відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19.

У зв`язку з переведенням позивачки з 30.12.2021 на посаду головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії, відповідачем 04.01.2022 видано наказ № 3-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », згідно з яким ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії відсторонено від роботи без збереження заробітної плати як таку, що відмовляється або ухиляється від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 (а.с.71). Підставою наказу зазначено доповідну записку про відсутність у ОСОБА_1 обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19.

Оскаржувані накази прийняті з посиланням на статтю 46 КЗпП України, частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частину третю статті 5 Закону України «Про державну службу», частину першу статті 1 Закону України «Про оплату праці», пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (із змінами), наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», наказ Пенсійного фонду України від 29.10.2021 № 154 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників», наказ Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області від 01.11.2021 № 375 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників» (а.с.16).

Не погоджуючись з наказами про відсторонення від роботи, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Закон України «Про державну службу» регулює лише питання відсторонення від виконання посадових обов`язків у разі дисциплінарного провадження відносно державного службовця. Так, статтею 72 Закону України «Про державну службу» визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку. Отож у всіх інших випадках відсторонення від роботи регламентується положеннями КЗпП України.

Згідно зі статтею 46 КЗпП України допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

За своїм змістом відсторонення від роботи - це призупинення трудових відносин чи проходження публічної служби, яке не пов`язане із дисциплінарним проступком особи, а полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.

Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення та лише у порядку, встановленому законом.

У статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19.11.1992 № 2801-XII закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов`язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходи в порядку, встановленому законами України.

Спеціальними законами у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ (далі - Закон №1645-ІІІ).

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Частина друга статті 12 цього Закону №1645-ІІІ визначає, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно з частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24.02.1994 №4004-ХІІ, стаття 27 якого щодо профілактичних щеплень, містить такі положення.

Профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Зі змісту наведених положень законів висновується, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.

Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів».

Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

У цьому календарі відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19, однак зазначається, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 N 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою N 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15,17 Положенням про організацію і проведення профілактичного щеплення, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 N595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 N 551)). Отже, законодавства визначає порядок фіксації відмови особи від щеплень.

Кабінетом Міністрів України прийнято 09.12.2020 постанову №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями), пунктом 1 якої постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19.12.2020 до 31.03.2022 на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20.05.2020 №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 №521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 № 133, включений «COVID-19».

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 №90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04.10.2021 №2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928.

Згідно з цим наказом (зі змінами) обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.

З огляду на дію карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, територіальних органів виконавчої влади, до яких належить, у тому числі Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області.

Втім наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Також суд зауважує, що на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відстороненню від виконання робіт підлягають лише працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб. Тобто, обов`язковими умовами для здійснення відсторонення працівників від роботи на підставі вказаної норми є належність таких працівників до окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

При цьому, ані Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ані інші закони не містять положень, згідно яких відстороненню від роботи підлягали б працівники за формальною ознакою, а саме лише за фактом включення таких працівників до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Суд звертає увагу, що включення до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зокрема, працівників центральних органів виконавчої влади, не є тотожним належності працівників центральних органів виконавчої влади до окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Крім того, у пункті 4 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» зазначено, що цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування. Офіційне опублікування здійснено у Офіційному віснику України від 08.10.2021. Відповідно до відомостей з сайту Верховної Ради України, цей наказ набрав чинності 08.11.2021.

Також 08.11.2021 набрав чинності пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 пунктом 41-6.

Цим пунктом 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 N 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, та пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 пунктом 41-6, відповідно до якого, зокрема, на керівників установ покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вказаним Переліком, почали діяти з 08.11.2021. Саме з цього дня позивачку, як державного службовця, яка працює в територіальному органі виконавчої влади віднесено до категорії працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню (за відсутності встановлених законом протипоказань) на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Надаючи оцінку оскаржуваним наказам суд зазначає таке. Як встановлено судом, підставою для прийняття наказу від 15.11.2021 є акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19. Такий акт складено 05.11.2021 (а.с.31). Фактично Головним управлінням вимогу про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 пред`явлено позивачці без жодних правових підстав, адже законодавством для позивачки до 08.11.2021 не було передбаченого проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Станом на 05.11.2021 не було чинних нормативно-правових актів, які б зобов`язували ОСОБА_1 бути вакцинованою для продовження проходження державної служби. Хоч перший оскаржуваний наказ Головним управлінням і видано 15.11.2021, проте його підставою є акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 від 05.11.2021, який долучений до матеріалів справи відповідачем. Відповідні ж обставини після 08.11.2021 не фіксувалися та не встановлювалися.

Також судом наведені положення статті 27 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень. Будь-які інші закони іншого порядку не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

У спірному випадку підставою для видання оскаржуваних наказів про відсторонення від роботи були в першому випадку акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19, в другому - доповідна записка про відсутність у ОСОБА_1 обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19.

Отже, при відстороненні позивачки від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 не дотримано вимог частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач виніс оскаржувані накази про відсторонення на підставі лише власних акта та доповідної записки, які самі по собі не створюють жодних юридичних наслідків та не засвідчують юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання позивачкою медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Таку позицію підтверджує аналіз змісту самого наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», де у примітці вказано наступне: «В разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070)».

Отже, лише після отримання визначеного законодавством документа у вигляді письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, або ж форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що була затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.11.2021 № 2394, можна стверджувати про належну фіксацію відмови особи від профілактичного щеплення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що Головне управління, відсторонивши позивачку від роботи з порушенням вимог законодавства, порушило її законне право на працю.

Також суд зауважує, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції України і належить до основних прав і свобод людини та громадянина. За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28.08.2020 Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» наголосив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України (пункт 3.2 рішення).

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанови Кабінету Міністрів України і накази Міністерства охорони здоров`я України. В Україні відсутній закон, які передбачає право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що станом на 05.11.2021 у відповідача не було жодних правових підстав для фіксації випадку ухилення або відмови позивачки від проходження профілактичного щеплення від COVID-19, який став підставою для відсторонення позивачки від роботи, оскільки, по-перше, наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 не набрав чинності, по-друге, незважаючи на те, що посада позивачки, хоч і віднесена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак, саме щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових, крім того, відповідачем не надано жодного доказу, який би підтверджував, що позивач відмовилась чи ухилилась від щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на момент винесення оскаржуваних наказів, а відтак, відсутність у позивачки даного щеплення не є підставою для її відсторонення від роботи.

Таким чином, суд констатує, що відсторонення позивачки від роботи є втручанням її у право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, що не ґрунтується на законі, а відтак, оскаржувані накази № 317-о від 15.11.2021 та № 3-о від 04.01.2022 про відсторонення позивачки від роботи підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Щодо позовної вимоги про поновлення на роботі, суд вважає за необхідне зауважити, що ця позовна вимога не підлягає задоволенню, оскільки позивачкою не надано жодного доказу, що її було звільнено із займаної посади. Водночас, відсторонення працівника від роботи є тимчасовим увільненням такого працівника від виконання ним посадових обов`язків, передбачених його посадовою інструкцією, при відстороненні працівника від роботи трудовий договір не розривається.

Таким чином, оскільки позивачка не є звільненим працівником у розумінні спеціального та трудового законодавства, то відсутні підстави для зобов`язання Головне управління поновити ОСОБА_1 на посаді. В цій частині позовних вимог слід відмовити.

Стосовно вимоги про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час відсторонення від роботи суд зазначає.

Як визначено в частині першій статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 15.11.2021 з дня відсторонення від роботи позивачки, останній було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що в порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, то підлягає до задоволення і позовна вимога про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, що прирівнюється до часу вимушеного прогулу.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

За змістом пунктів 5, 8 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Як убачається з наданої Головним управлінням довідки про заробітну плату ОСОБА_1 (а.с.93), середньоденний заробіток позивачки, виходячи з розрахунку за два останні місяці роботи перед відстороненням (вересень та жовтень 2021 року), становить 491,44 грн. Період відсторонення від роботи з 15.11.2021 по 01.03.2022 складає 74 робочі дні (кількість робочих днів у листопаді 2021 року - 12, у грудні 2021 року 22, у січні 2022 року 19, у лютому 2022 -20, у березні 2022 1).

Відтак, суд приходить до висновку про стягнення з Головного управління на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 491,44 грн х 74 календарні дні = 36366,56 грн. Така сума обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи при виплаті працівнику, внаслідок чого присуджена до виплати працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Позивачкою сплачено судовий збір за подання позовної заяви з двома позовними вимога щодо оскарження двох наказів Головного управління, кожна з яких оплачена судовим збором відповідно до квитанцій від 26.11.2021 на суму 908,00 грн та від 17.01.2022 на суму 992,40 грн (а.с.21, 73). Відповідно до підпункту 1 пункту 3 частини другої статті 4 Закону України від 08.07.2011 № 3674-VІ «Про судовий збір» до сплати за кожну позовну вимогу належало по 908,00 грн судового збору, тобто позивачкою сплачено більше, ніж визначено Законом, на 84,40 грн.

Оскільки суд задовольняє позовні вимоги про визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів, то сплачений позивачкою судовий збір за ці дві позовні вимоги на суму 1816,00 грн необхідно стягнути на користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

За приписами пункту 5 частини першої, частини другої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом; судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми. Позивачка не позбавлена права звернутися до суду з відповідним клопотання про повернення переплаченої суми судового збору.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 243-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області № 317-о від 15 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області № 3-о від 04 січня 2022 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 04 січня 2022 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії.

Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 36366,56 грн (тридцять шість тисяч триста шістдесят шість грн 56 коп) із утриманням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1816,00 грн (одна тисяча вісімсот шістнадцять грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

Відповідач: Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області (46001, Тернопільська область, місто Тернопіль, Майдан Волі, 3, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 14035769).

Повний текст рішення складено та підписано 01 березня 2022 року.

Cуддя Чепенюк О.В.