Справа № 640/6307/20
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року м. Київ № 640/6307/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом

за позовом Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс

до Антимонопольного комітету України,

треті особи Департамент освіти та науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація)

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс (далі позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Департамент освіти та науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у відносинах з визначення замовника будівництва для потреб територіальної громади Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальним законом, а тому стаття 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» має застосовуватись у спірних правовідносинах виключно у частині, що не суперечить Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від імені та в інтересах територіальної громади міста Києва, реалізуючи свої повноваження щодо реконструкції і будівництва належного до сфери його управління майна територіальної громади та реалізуючи свою господарську компетенцію, обрав Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс серед інших комунальних підприємств та визначив останнього розпорядженням від 17 грудня 2018 року №2287 «Про будівництво (реконструкцію) футбольних полів зі штучним покриттям у місті Києві» замовником вказаних робіт. Крім того, позивач наголошує на безпідставності висновків відповідача про необґрунтованість витрат позивача, пов`язаних із виконанням функцій замовника будівництва, оскільки проектна документація будівництва об`єктів в тому числі їх кошторисна частина (вартість) розробляється відповідними проектувальними організаціями (проектувальниками) та перевіряється експертними організаціями. В контексті наведеного позивач наголошує, що при розрахунку коштів на утримання служби замовника не передбачається норма прибутку для комунальних підприємств, а лише покриття фактичних витрат на здійснення функцій замовника на соціально важливих об`єктах інфраструктури.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідач заперечуючи проти здовження позовних вимог у відзиві на позов вказує, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства (яке є самостійним учасником правовідносин) можливо виключно на конкурентній основі, оскільки орган місцевого самоврядування та комунальне підприємство не є єдиною юридичною особою. В зв`язку з тим, що кошти на утримання служби замовника включені до кошторисного розрахунку вартості об`єкту будівництва отже послуги служби замовника можуть бути окремим предметом закупівлі. Крім того, представник відповідача наголошував на необґрунтованості витрат, пов`язаних з виконанням функцій замовника.

У відповіді на відзив позивач вказує, що відповідач з метою дотримання конкуренції втрутився в ефективне управління органом місцевого самоврядування майном територіальної громади та фактично вимагає, що б вказаний орган відмовився від контролю за процесом будівництва та використанням бюджетних коштів.

Станом на час розгляду справи від третіх осіб до Окружного адміністративного суду міста Києва пояснення по суті позовних вимог не надійшли.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

За результатом розгляду повідомлення про нову державну допомогу Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №408-ПДД від 19 червня 2019 року, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 19 серпня 2019 року №01/27-р розпочато розгляд справи №500-26.15/84-19-ДД для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції.

За результатом розгляду матеріалів справи та подання з попередніми висновками від 24 січня 2020 року №500-26.15/84-19-ДД/34-спр Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р, яким:

- визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), що буде в повному обсязі перерахована підрядним організаціям, які визначаються відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», для будівництва (реконструкції) футбольних полів зі штучним покриттям, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

- визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

- визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції, відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

- постановлено припинити надання незаконної державної допомоги, що надається комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року);

- зобов`язано надавача підтримки проінформувати Антимонопольний комітет України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців із дати офіційного оприлюднення рішення у справі № 500-26.15/84- 19-ДД;

- зобов`язано повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції;

- постановлено Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення рішення у справі забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції рішенням у справі, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення; негайно після офіційного оприлюднення рішення розпочати його виконання; вжити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс»; у разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов`язаний вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги; не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення рішення у справі повідомити Антимонопольному комітету України про вжиті Департаментом освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового зонду «Житло-сервіс» заходи з повернення незаконної державної допомоги та надати відповідне документальне підтвердження; забезпечити повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення рішення у справі; у разі наявності підстав, що унеможливлюють (перешкоджають) виконання рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення в повному обсязі; надати належні докази виконання рішення;

- постановлено Комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення рішення у справі № 500-26.15/84-19-ДД: повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції рішенням у справі, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення, шляхом перерахування у дохід загального фонду бюджету міста Києва; вчинити дії, передбачені заходами Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для забезпечення повернення незаконної державної допомоги; інформувати Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольний комітет України про виконання рішення; надати Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольному комітету України докази виконання рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.

Незгода позивача із оскаржуваним рішенням зумовила звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов`язань України у сфері державної допомоги, регулюються Законом України Про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 вказаного Закону, державна допомога суб`єктам господарювання (далі державна допомога) підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

Частиною 4 статті 6 цього Закону встановлено, що рішення про визнання державної допомоги допустимою згідно із вимогами цього Закону приймає Уповноважений орган.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону, Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України.

Рішення Антимонопольного комітету України 06 лютого 2020 року №109-Р прийнято за результатами розгляду справи про державну допомогу №500-26.15/84-19-ДД для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції.

В оскаржуваному рішенні відповідач зокрема зазначив, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства (яке є самостійним учасником правовідносин) можливо виключно на конкурсній основі.

Відповідно до підпункту 2 пункту "а" частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

При комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством (частина 3 статті 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Аналіз наведених норм свідчить про те, що органам місцевого самоврядування надано альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації.

Пунктом 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно зі статтею 8 Господарського кодексу України держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом (стаття 24 Господарського кодексу України).

Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління (стаття 78 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування України» до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, організація благоустрою та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності; підприємство та балансоутримувач забезпечують належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації; орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об`єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів.

Відповідно до пункту 1.1 Статуту Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс, затвердженого рішенням Київської міської державної адміністрації від 19 липня 2000 року №1205 (далі Статут), Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс створено відповідно до рішення Київської міської ради від 08 червня 2000 року №183/904 «Про створення комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс». Засновником та власником підприємства є територіальна громада міста Києва від імені якої виступає Київська міська рада. Підприємство підпорядковується Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Згідно пункту 2.2 Статуту предметом діяльності Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс є, зокрема, виконання функцій замовника будівництва житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду, капітальних ремонтів житлових та нежитлових будинків і споруд відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до пункту 5.1 Статуту майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплюється за ним на праві господарського відання.

З системного аналізу викладеного вбачається, що Київська міська рада на підставі відповідного рішення створила та підпорядкувала Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс з метою здійснення функцій замовника будівництва об`єктів житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, капітальних ремонтів житлових та нежитлових будинків і споруд відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Суд зауважує, що рішення Київської міської ради від 08 червня 2000 року №183/904 «Про створення комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс» є чинним.

Отже, виконання функцій замовника через Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу.

З урахуванням наведеного суд вважає необґрунтованими доводи відповідача, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі.

Перелік об`єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення.

Так, метою діяльності Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс під час виконання функцій замовника не є отримання прибутку, а - створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Натомість відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» державна допомога суб`єктам господарювання (далі - державна допомога) - підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

Єдиним способом для замовника визначення підрядної організації, яка буде здійснювати будівельні роботи, що фінансуватимуться за державні кошти, є порядок визначений Законом України Про публічні закупівлі (конкурсна основа).

Частиною 2 статті 3 Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" встановлено, що дія Закону не поширюється, зокрема на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з:

- інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель;

- наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Суд зауважує, що замовником будівництва відповідно до статті 1 Закону України Про архітектурну діяльність може бути власник або орендар земельної ділянки.

Статті 17 та 18 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні визначають, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування, а відносини з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі.

Тому, Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс (підзвітне і підконтрольне власнику Київській міській раді, усе майно якого є комунальною власністю територіальної громади міста Києва) виконуючи функції замовника, реалізовує волю народу і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва.

В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

Це, у свою чергу, гарантує збереження комунального майна та постійний контроль за його створенням та збереженням.

Оскільки будівництво, реконструкція, капітальний ремонт соціальних об`єктів є інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатом процедури державної закупівлі, суд дійшов висновку, що дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року справа №640/21523/19 провадження №К/9901/13566/20.

Рішенні Суду ЄС у справі С-280/00 Altmark Trans Gmbh, Regierungsprаsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbН (далі Рішення у справі Альтмарк), визначено умови, за яких компенсація за надання ПЗЕІ не становить державну допомогу.

Відповідно до Рішення у справі Альтмарк компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб`єктам господарювання, якщо задовольняються такі чотири критерії: 1) суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені; 2) методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами; 3) компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг; 4) у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

При дотриманні усіх чотирьох вищезазначених критеріїв, компенсація обґрунтованих витрат на надання ПЗЕІ не становитиме державну допомогу суб`єктам господарювання.

Щодо дотримання першого критерію Альтмарк (суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені).

Як вже було зазначено вище, предметом діяльності позивача, зокрема, є виконання функцій замовника будівництва житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду капітальних ремонтів житлових та нежитлових будинків, споруд відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Отже, позивач фактично зобов`язаний надавати послуги, на які було надано державну підтримку, що свідчить про дотримання першого критерію.

Щодо дотримання другого критерію Альтмарк (методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами).

У даному випадку мова йде про те, що кожен суб`єкт господарювання, який бажає отримати державну підтримку має заздалегідь знати методику, за якою вона в подальшому розраховуватиметься, а надавач державної підтримки до моменту її надання має цю методику визначити об`єктивним та прозорим способом.

Розрахунок показника для визначення витрат на утримання служби замовника проводиться відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» глава 10 «Утримання служби замовника», відповідно до якої до зведеного кошторису вартості об`єкта будівництва включаються кошти на утримання служби замовника в розмірі 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7.

Комунальні підприємства отримують кошти за виконання функцій замовника на підставі оформлених в установленому порядку актів форми КБ-2-в КБ-3 фактично виконаних і оплачених будівельних робіт підрядними організаціями в обсягах, що відповідають сумам фактично виконаних робіт за главами 1-9 та ліміту на утримання служби замовника (до 2,5%).

Згідно зміни №2 до ДСТУ Б.Д. 1.1 - 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», яка набула чинності 16 квітня 2018 року, до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку глав 1 - 9, графа 7.

Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%).

Додатково можуть включатися кошти на надання послуг інженера- консультанта (ж правило, в розмірі до 3%) у разі його залучення. Розмір вищезазначених коштів приймається за відповідними розрахунками. По об`єктах будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером- консультантом визначаються за обгрунтовуючими розрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указаного показника, якщо інше не передбачено міжнародними договорами. Витрачання коштів здійснюється на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником. Суд зауважує, що ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» містять лише загальне правило, за яким компенсація має не перевищувати 2,5 %, та не містять переліку витрат служби замовника, параметрів для розрахунку компенсації тощо, що не дає можливості стверджувати про обґрунтованість розміру компенсації.

Отримання прибутку суб`єктом господарювання від здійснення діяльності, що становить загальноекономічний інтерес із залученням державної підтримки не заборонено. Виходячи з положень, викладених у Рішенні Європейської комісії від 20 грудня 2011 року Про застосування частини 2 статті 106 Договору про функціонування Європейського Союзу до державної допомоги у вигляді компенсації за обслуговування населення, що надається певним суб`єктам господарювання, які несуть відповідальність за надання послуг загального економічного значення, обґрунтований прибуток визначається як отримана норма прибутку від капіталу із врахуванням ступеню ризику, чи відсутності ризику. Прибуток, що не перевищує відповідний курс своп плюс 100 базових пунктів, не вважається необґрунтованим.

Крім того, у графі 10 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» визначено, що до витрат на утримання служби замовника включаються: кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду); кошти на проведення процедури закупівлі, кошти на формування страхового фонду документації; кошти на оплачу послуг, пов`язаних з підготовкою до виконання робіт, їх здійсненням та введенням об`єктів в експлуатацію (в тому числі кошти на оплату послуг, пов`язаних з приєднанням об`єкта будівництва до діючих інженерних мереж). Як зазначено вище, предметом діяльності Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс є, зокрема, виконання функцій замовника будівництва житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду, капітальних ремонтів житлових та нежитлових будинків і споруд відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

Недопущення перевищення витрат за виконання функцій замовника розміру коштів на утримання служби замовника забезпечується самим механізмом оплати утримання служби замовника, який полягає у тому, що оплата утримання служби замовника здійснюється виключно після оплати будівельним організаціям фактично виконаних робіт і у відповідних розмірах за окремими розрахунками. Таким чином, розмір оплати по утриманню служби замовника прямо залежить від обсягу виконаних робіт по об`єкту.

Отже, якщо роботи з будівництва, реконструкції та капітального ремонту по об`єкту не виконані, у цьому разі оплата утримання служби замовника також буде відсутня.

За таких підстав, на думку суду, даний критерій також дотриманий, так як прозорість об`єктивність визначення вартості утримання служби замовника передбаченні ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 Правила визначення вартості будівництва та чітко визначеним законодавством механізмом розрахунку цих витрат.

Щодо дотримання третього критерію Альтмарк (компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг), суд зазначає таке.

При складанні інвесторської кошторисної документації в главі 10 зведеного кошторисного розрахунку враховуються кошти на покриття витрат з утримання служби замовника в розмірі до 2,5 відсотків від підсумку графи 8 глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку.

Використання зазначених коштів здійснюється на підставі кошторисів доходів і видатків, складених та затверджених у встановленому порядку, пропорційно обсягам виконаних робіт.

Кошти на утримання служби замовника спрямовуються на покриття витрат на оплату праці, сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування працівників, зайнятих підготовчо-організаційним етапом будівництва, здійсненням будівельних робіт (ведення технагляду на об`єктах будівництва, уточнення обсягів виконаних робіт, тощо) та введенням об`єктів будівництва в експлуатацію і на утримання офісу, зокрема, при виконанні будівельних робіт поетапно в процесі будівництва:

- підготовчо-організаційний етап, складає орієнтовно - 15%: вибір - площадки будівництва чи вивчення і обстеження об`єкта, що підлягає реконструкції; одержання технічних умов для будівництва і вихідних даних для проектування; проведення тендеру стосовно визначення проектної організації та укладання договору на проектування; одержання проектної документації, проведення її експертизи та затвердження; проведення тендеру стосовно визначення підрядної організації та укладання договору на будівництво; оформлення дозвільної документації на будівництво; оформлення та відкриття фінансування; інші роботи, пов`язані з підготовчо-організаційним періодом.

- етап виконання будівельних робіт, складає орієнтовно - 75%: забезпечення виконання будівельних робіт; ведення технічного нагляду за будівництвом; уточнення обсягів виконаних робіт та проведення взаєморозрахунків; забезпечення об`єкта будівництва необхідним обладнанням та устаткуванням поставки замовника; участь у підготовці актів на сховані роботи; робота з органами Державного контролю за будівництвом; ведення та подання установленої бухгалтерської та статистичної звітності з будівництва; інші роботи, пов`язані з будівництвом.

- етап введення об`єкта в експлуатацію, складає орієнтовно 10% здійснення контролю і технічного нагляду за виконанням пуско-налагоджувальних робіт; складання і оформлення документації про завершення будівельних робіт і готовність об`єкта до експлуатації; передача об`єкта експлуатуючій організації.

При розрахунку коштів на утримання функцій замовника не передбачається норма прибутку для комунальних підприємств, лише покриття витрат на здійснення функцій замовника на соціально важливих об`єктах інфраструктури.

У разі завищення обсягів та вартості фактично виконаних робіт за результатами перевірок контролюючими органами здійснюється повернення до бюджету надлишкової суми на виконання функцій замовника.

Підприємствами не було допущено перевищення фактично понесених витрат за виконання функцій замовника.

Таким чином, компенсація витрат на виконання функцій замовника не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу.

Отже, даний критерій під час надання державної підтримки позивачу також був дотриманий.

Щодо дотримання четвертого критерію Альтмарк (у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку).

В даному випадку вказаний критерій не ставить обов`язковою умовою обрання суб`єкта господарювання на конкурсній основі, а визначає альтернативою обрання отримувача державної підтримки ґрунтуючись на аналізі витрат, який би типовий суб`єкт господарювання поніс би, якби надавав подібні послуги.

Особливістю розрахунків за виконання функцій замовника є те, що фактична оплата на утримання служби замовника здійснюється вже після проведення ряду дії з підготовки об`єкта та напряму залежить від ходу виконання будівельних і ремонтних робіт. Тобто, при укладенні договору підряду замовник фактично кредитує підрядника з метою подальшої компенсації власних витрат за рахунок державної допомоги та отримання компенсації за проведені роботи.

Загальновиробничі витрати розподіляються між об`єктами будівництва пропорційно частці витрат на кожний об`єкт у загальній сумі витрат на об`єкти будівництва/реконструкції за рахунок бюджетних коштів, які обліковується на субрахунку 151 Капітальне будівництво за відповідний період. Розподіл загальновиробничих витрат здійснюється щомісячно.

Витрати операційної діяльності, що не відносяться до собівартості (прямої) реалізації послуг за виконання функцій замовника, а обліковуються окремо та включаються до повної собівартості реалізації послуг за виконання функцій замовника, розподіляються на адміністративні витрати, витрати на збут та інші операційні витрати, відповідно до вимог П(С)БО 16 Витрати. Елементи витрат аналогічні елементам загальновиробничих.

Дохід за виконання функцій замовника в податковому обліку є операцією постачання послуг та є об`єктом оподаткування податком на додану вартість на підставі статті 185 та пункту 187.7 статті 187ПКУ.

Оплата коштів здійснюється казначейством на підставі Розрахунку коштів на покриття витрат по утриманню служби замовника від виконаних та оплачених робіт по об`єкту, який включає суму ПДВ.

Вартість на утримання служби замовника входять до загальної вартості проектно кошторисної документації на будівництво об`єктів.

Отже, повернення незаконної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції, призупинить виконання Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049.

З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку про дотримання комунальними підприємствами усіх чотирьох критеріїв Альтмарк.

Отже, рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р в частині пунктів 2-6 є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Як зазначено вище, пунктом 1 рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), що буде в повному обсязі перерахована підрядним організаціям, які визначаються відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», для будівництва (реконструкції) футбольних полів зі штучним покриттям, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Суд зауважує, що у позові позивач фактично не вказує на протиправність пункту 1 рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р, отже позов у вказаній частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується протиправність пунктів 2-6 оскаржуваного рішення, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість вказаних вище пунктів оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункти 2-6 рішення Антимонопольного комітету України від 06 лютого 2020 року №109-Р.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду Житло-Сервіс (02081, місто Київ, вулиця Дніпровська Набережна, будинок 25-Б, ) за рахунок Антимонопольного комітету України (03680, місто Київ, вулиця Митрополіта В. Липківського, будинок 45, ) судовий збір в сумі 1751 (одна тисяча сімсот п`ятдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко