Справа № 225/7482/21
Суддя: Челюбєєв Є. В.
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Номер провадження 2-а/225/3/2022
Єдиний унікальний номер судової справи 225/7482/21
Дзержинський міський суд Донецької області
РІШЕННЯ

Іменем України

"15" лютого 2022 р. м. Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі:

головуючого судді Челюбєєва Є.В.,

за участі

секретаря Федорцової І.С.,

представника позивача Руденко С.Ю.,

представника відповідача Федорова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Торецьк Донецької області справу за адміністративним позовом представника позивача адвоката Руденко Сергія Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , до Торецького міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, третя особа Торецький ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, а також заборону подальшого в`їзду в Україну строком на три роки,

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача адвокат Руденко С.Ю., який діє в інтересах ОСОБА_2 , звернувся до суду з вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Саркар Ханларського району, Руспубліки Азербайджан. Його батько в 1998 переїхав працювати до України, а таким чином позивач у віці 9 років приїхав разом з ним. Через деякі обставини сім`я опинилася у скрутному фінансовому становищі, що змусило їх залишитися в Україні. Не маючи іншого вибору, позивач залишився в Україні, де в нього був лише його батько, з яким в 2003 взагалі перестав підтримувати зв`язок, оскільки в останнього з`явилася нова сім`я. Позивач з 14 річного віку почав доглядати за собою самостійно. В посольстві Азербайджану йому сказали, що він зможе отримати паспорт лише за місцем його реєстрації безпосередньо в Азербайджані, а не через посольство в Україні. Очевидно, що позивач не міг їхати в Азербайджан щоб отримати паспорт, тому що для перетину кордону також необхідно мати паспорт. Досягнувши віку 18 років, позивач залишився взагалі без документів. Без паспорта позивач не міг отримати дозвіл на перебування на території України. Знаходячись на території України позивач жодного разу не виїжджав до країни громадянином якої є, оскільки знаходився в скрутному матеріальному становищі та через те, що не має жодних родинних зв`язків в Республіці Азербайджан.

Позивач через скрутне матеріальне становище скоїв кримінальні правопорушення майнового характеру у зв`язку з чим відбував покарання позбавлення волі. 02.03.2020 позивач звільнився з місця позбавлення волі, що підтверджується довідкою про звільнення.

Бажаючи стати на шлях виправлення, з метою отримання правової допомоги у роз`ясненні порядку отримання документів, які б дозволили на законних підставах перебувати на території України, позивач звернувся за правничою допомогою.

В порядку надання правової допомоги, адвокатом позивача був здійснений запит до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, у відповідь на який 13.09.2021 був отриманий лист, відповідно до якого встановлено, що станом на 11:15 год. 13.09.2021 ДПС України виконується доручення ГУ ДМС України в Донецькій області від 03.03.2020 №1401.3.2-3471/14.1-20 щодо заборони вїзду в Україну, стосовно громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком до 02.03.2023.

Крім того, надіслано адвокатський запит до ГУ ДМС України в Донецькій області, у відповідь на який отриманий лист від 20.09.2021, відповідно до якого встановлено, що 02.03.2020 Торецьким МВ ГУ ДМС України в Донецькій області стосовно позивача прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або до третьої країни №1.

Позивач вважає вказане рішення протиправним та виданим з грубим порушенням норм чинного законодавства, оскільки Торецьким МВ ГУ ДМС України в Донецькій області формально були підстави для прийняття Рішення про примусове повернення позивача до країни походження прийнятного на підставі подання Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області від 29.02.2020, який відбував покарання в ДУ «Торецька виправна колонія (№2)», та якого буде звільнено 02.03.2020 після відбування строку покарання. Орган ДМС не надав належної оцінки обставинам справи, а виходив виключно з другого подання Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області від 29.02.2020 щодо застосування до позивача обмеження у вигляді заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, якого буде звільнено 02.03.2020 після відбування строку покарання, з огляду на те, що позивач планує продовжувати злочинну діяльність, що не підтверджується жодним чином, тому це лише припущення. Вважає, що відповідач не обґрунтував підстави необхідності встановлення позивачу заборони в`їзду на територію України на 3 роки, оскільки рішення було прийнято в день звільнення позивача з місць позбавлення волі, при тому, що сам позивач не знав про наявність такого рішення та його наслідки. Представник позивача зазначає, що з метою реєстрації шлюбу позивач був вимушений звернутися за правничою допомогою для зясування порядку оформлення відповідних документів, що дадуть змогу на законних підставах перебувати на території України.

Крім того, представник позивача зазначає, що оскаржуване рішення складено з порушенням Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним Наказом МВС, Адміністрації державної прикордонної служби України та Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012.

У вказаному рішенні вказано, що ОСОБА_1 02.03.2020, тобто в день звільнення з місць позбавлення волі, співробітниками Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області доставлено до приміщення Торецького МВ ГУДМС України в Донецькій області з метою перевірки, зазначеної в поданні інформації. Отже, співробітник органу ДМС України повинен був керуватися частиною 9 розділу І вказаної Інструкції, згідно якої у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Натомість, уповноважені особи Торецького МВ ГУДМС України в Донецькій області не інформували регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги щодо затримання позивача, а тому останньому не було надано правової допомоги, чим порушено його право на захист.

Крім того, порушені вимоги абзацу 3 частини 10 розділу І зазначеної Інструкції, згідно якої після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Дане порушення прямо підтверджується тим, що позивач, якого вже позбавили права на захист з вищевикладених підстав, навіть не оголосили рішення, а лише повідомили, що це така «необхідна процедура» та змусили його підписати документи, кваплячи його та посилаючись на начебто вихідний день. Натомість позивач в кінці документу в якому розписувався в одній з граф прямо вказав, що має намір його оскаржити, натомість працівники Торецького міського відділу ГУДМС України в Донецькій області не повідомили центр надання правової допомоги з метою виклику адвоката позивачу, чим порушили його право на захист та належну правову допомогу.

Також зазначає, що працівниками Торецького міського відділу ГУДМС України в Донецькій області при складанні рішення порушені вимоги частини 2 розділу II Інструкції зокрема в тій частині, що рішення про примусове повернення оголошується іноземцю в присутності перекладача. В той же час уповноважена особа на складання рішення не забезпечила позивача правом на переклад документу на зрозумілу для нього мову При цьому уповноважені особи обмежилися тим, що продиктували позивачу, який не розумів своїх прав, текст яким останній відмовився від участі перекладача. Крім того стверджує, що примірник рішення позивач не отримував.

У зв`язку з чим, представник позивача просить зобов`язати відповідача скасувати рішення №1 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 02.03.2020 та скасувати додаткову заборону щодо позивача на в`їзд до України строком на 3 роки.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив їх задовольнити. Крім обставин викладених у позовній заяві зазначив, що оскільки ОСОБА_1 був фактично доставлений до міграційної служби та перебував там протягом трьох годин, міграційної службою було порушено право ОСОБА_1 на правову допомогу, не був повідомлений центр безоплатної правової допомоги, що передбачено абз. 3 ч.10 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства. ОСОБА_1 не заперечує, що він закінчив українську школу, але юридичною термінологією він не володіє. При цьому, в даному випадку повідомлення центра надання правової допомоги це не право міграційної служби, а є її обов`язком. Крім того, на теперішній час ОСОБА_1 покинув територію України, про що свідчить авіаквиток та постанова про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення ч.2 ст. 203 КУпАП, який ним був сплачений.

Позивач надав письмову заяву, в якій просить справу розглянути без його участі, при винесенні рішення просив врахувати його письмові пояснення, які підтверджують обставини, що викладені у позовній заяві.

Представник відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області у судовому засіданні проти позову заперечував, вважає оскаржуване рішення законним, та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог. Крім того пояснив, що ОСОБА_1 прибув добровільно до відділу міграційної служби у супроводі працівників Торецького ВП, оскільки окрім довідки про звільнення, у останнього документів, які встановлюють особу, не було, а враховуючи, що для виїзду ОСОБА_1 на блокпосту однієї довідки було б не достатньо, останньому було роз`яснено щодо складення відносно нього рішення про примусове повернення до країни походження. При складанні рішення особу ОСОБА_1 було встановлено, громадянство Азербайджану також було встановлено на підставі вироку суду, за яким він відбував покарання. Від правової допомоги останній відмовився, рішення було йому зачитано, зміст рішення йому був зрозумілий, оскільки він надав довідку про закінчення української школи. ОСОБА_1 власноручно написав в рішенні про відмову від перекладача та від правової допомоги. ОСОБА_1 протягом тривалого часу перебуваючи в Україні не здійснював дії щодо законного перебування на цій території.

Відповідачем наданий відзив на позовну заяву, в якій відповідач заперечує проти позову в повному обсязі, підставою для прийняття оскаржуваного рішення є те, що позивач є нелегальним мігрантом, який перебуває на території України незаконно, своєчасно заходів щодо легалізації свого перебування на території України не вживав, неодноразово скоював кримінальні злочини, за що був притягнутий до кримінальної відповідальності. При складання рішення позивач відмовився від правової допомоги та перекладача, пояснив, що він вивчав українську мову та розуміє її.

Представник відповідача Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області в судове засідання не з`явився.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Судом встановлено, що 02.03.2020 працівниками Торецького ВП Бахмутського ГУ НП в Донецькій області до приміщення Торецького відділу ГУ ДМС у Донецькій області було доставлено громадянина Республіки Азербайджана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Як зазначив представник відповідача в судовому засіданні, громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не мав будь-яких документів, які посвідчують його особу, окрім довідки про звільнення. ОСОБА_1 надав свідоцтво про базову загальну середньою освіту Серії НОМЕР_1 про закінчення у 2007 Куп`янську вечерню (змінну) школу Куп`янської міської ради Харківської області.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 в 1998 разом з батьком прибув в Україну. Після досягнення повноліття у встановленому законом порядку документи, які надають право на проживання в Україні не оформлював.

Рішенням №1 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Азербайджана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженого начальником Торецького МВ ГУ ДМС України в Донецькій області В. Федоровим 02.03.2020, вирішено примусово повернути з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та зобов`язати його самостійно покинути території України у термін до 31.03.2020, зобов`язано громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 звернутися до Посольства Республіки Азербайджан на території України з метою отримання документу, що дає право на виїзд за межі України, починаючи з дня звільнення (02.03.2020) строком до 10 днів; заборонено ОСОБА_1 подальший в`їзд в Україну строком на 3 роки; про прийняті заходи повідомити прокурора протягом 24 годин. (а.с. 25-27)

З вказаного рішення вбачається, що позивач власноручно зазначив, що йому повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про його примусове повернення. Він зобов`язався не пізніше 31.03.2020 залишити територію України. Проставлена дата ознайомлення 02.03.2020, підпис. Крім того ОСОБА_1 повідомив про намір оскаржувати рішення. В графі перекладач зазначено: «нет, не потрібен». Крім того, ОСОБА_1 повідомив, що українською мовою володіє та цілком розуміє мову на якій ведеться провадження, послуг перекладача не потребує, суть рішення відносно нього про примусове повернення з України йому зрозуміло, копію рішення отримав 02.03.2020. (а.с. 28-29)

02.03.2020 т.в.о. начальника Торецького ВП Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області Сударіковим В.О. на адресу начальника Торецького МВ ГУ ДМС України в Донецькій області В. Федорову направлено обґрунтоване подання про вжиття до іноземця або особи без громадянства заходів впливу відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 30-31).

Крім того, матеріали справи місять копію електронного авіаквитка на ім`я ОСОБА_1 за напрямком Баку 07.02.2022, копію постанови про притягнення ОСОБА_1 07.02.2022 за ч.2 ст. 302 КУпАП та копію квитанції про сплату штрафу у розмірі 1700 грн.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі Закон №3773- VI ) визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 вказаного Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI, нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Частиною 1 статті 23 Закону № 3773-VI передбачено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

В силу вимог ч.ч.1, 2 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Пунктом 1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до Закону № 3773-VI та п.1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства забороняється примусово повертати і видворяти іноземців до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У відповідності до ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В силу викладеного, суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на вказане, суд вважає, що оскаржуване рішення в частині примусового повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є правомірним.

Крім того, з аналізу приписів статті 26 Закону №3773-VI вбачається, що встановлення заборони щодо подальшого в`їзду іноземця в Україну строком на три роки, при прийнятті рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, є виключно правом органів міграційної служби, а не обов`язком, порядок застосування якого регламентується статтею 13 Закону №3773-VI.

Так, норми статті 13 Закону №3773-VI містять підстави, за наявності яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства забороняється, а саме - в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду-виїзду.

Отже, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Суд зауважує, що підставою для прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну строком на 3 роки відносно ОСОБА_4 стала необхідність в забезпеченні національної безпеки України або охорони громадського порядку; для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Так, листом від 10.02.2020 №849/03/15-2020 Головне управління Національної поліції в Донецькій області повідомило ГУ ДМС у Донецькій області про те, що 02.03.2020 з Торецької ВК звільняється після відбуття строку ОСОБА_5 , який був засуджений на підставі вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 02.02.2015 за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного вказаним вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 23.10.2014 у вигляді 1 року позбавлення волі за скоєння злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, та остаточно призначив покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Проведеними заходами з`ясовано, що після звільнення ОСОБА_5 взагалі не збирається виїжджати на Батьківщину та має намір залишитись на території України. Останнього було притягнуто до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення злочинів проти власності, які також пов`язані із загрозою безпеці життю та здоров`ю громадян, він не мав засобів існування, постійного місця мешкання та роботи, а також документів на право проживання в Україні. У зв`язку з чим існує вірогідність, що після звільнення ОСОБА_5 з метою забезпечення свого існування знов стане на шлях посягань на власність, життя та здоров`я громадян. Також внаслідок асоціальної та протиправної поведінки може представляти загрозу національній безпеці України та громадянському порядку, порушувати інші права та інтереси громадян України.

02.03.2020 т.в.о. начальника Торецького ВП Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області Сударіковим В.О. на адресу начальника Торецького МВ ГУ ДМС України в Донецькій області В. Федорова направлено обґрунтоване подання про вжиття до іноземця або особи без громадянства заходів впливу відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 30-31).

При цьому суд враховує позицію пленуму Вищого адміністративного Суду України, висловлену у Постанові №1 від 25.06.2009, а сам, що при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Отже, що рішення в частині заборони подальшого в`їзду позивачу в Україну строком на три роки є правомірним, оскільки така необхідність заборони ОСОБА_1 в`їзду в Україну в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку визначена компетентним державним органом Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області, що й слугувало підставою для прийняття міграційною службою відповідного рішення.

Щодо стосується тверджень представника позивача про порушення відповідачем Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним Наказом МВС, Адміністрації державної прикордонної служби України та Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012, а саме в частині 9 розділу І вказаної Інструкції, згідно якої у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги; абзацу 3 частини 10 розділу І зазначеної Інструкції, згідно якої після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення, у разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом; частини 2 розділу II Інструкції, зокрема в тій частині, що рішення про примусове повернення оголошується іноземцю в присутності перекладача, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.2.5, 2.6 наведеної Інструкції рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6).

У разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих.

Відповідно до ч.9 розділу І Інструкції, у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до абзацу 3 ч. 10 розділу І Інструкції, після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Суд зазначає, що порушення порядку та процедури оголошення іноземцю рішення про примусове повернення за межі України в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого), неповідомлення центр надання правової допомоги про намір іноземця оскаржити рішення, може свідчити лише про порушення права іноземця на ознайомлення з зазначеним рішенням, можливість його належного та своєчасного оскарження та реалізацію інших прав, натомість, жодним чином не може свідчити про протиправність та невідповідність вимогам чинного законодавства безпосередньо самого рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_1 .

Крім того, суд зауважує, що позивач скористався своїм право на правничу допомогу, йому судом був поновлений строк для звернення до суду з вказаним позовом та можливість оскарження прийнятого рішення.

З огляду на вказане, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 13,26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ст. ст.2-3,5-12,72-77, 244-246,295 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог представника позивача адвоката Руденко Сергія Юрійовича (адреса для листування: 04107, м. Київ, вул. Баговутівська, 17/21, офіс 1), який діє в інтересах ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ), до Торецького міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (місцезнаходження: м. Торецьк, вул. Дружби, 2), третя особа Торецький ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області (місцезнаходження: м. Торецьк, вул. Дружби, 2), про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, а також заборону подальшого в`їзду в Україну строком на три роки відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 21.02.2022.

Суддя Є.В. Челюбєєв