Справа № 640/26059/20
Суддя: Скочок Т.О.
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 року м. Київ № 640/26059/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомКомунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло»
до треті особиАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (третя особа-1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги» (третя особа-2)
провизнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Комунальне підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» з позовом до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс», в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз;

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що скарга ТОВ «Укр Газ Ресурс» не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності обгрунтування наявного у скаржника порушеного права, незважаючи на що, відповідачем прийнято рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз. Так, за твердженням представника позивача, жодного права чи законного інтересу ТОВ «Укр Газ Ресурс» діями КП «Київміськсвітло» не порушено, оскільки скаржник мав можливість забезпечити постачання енергії для потреб електроустановок позивача, уклавши договір про закупівлю (постачання) електричної енергії за результатами відкритих торгів ще у червні 2020 року, проте неукладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів №UA-2020-07-31-005361-с, з 29.09.2020 по 07.10.2020 (за умови, що очікуваний період постачання охоплював жовтень 2020 року) також зумовлено виключно діями ТОВ «Укр Газ Ресурс», зокрема, ненаданням забезпечення виконання договору про закупівлю, яке передбачено умовами тендерної документації. При цьому, представником позивача наголошено на тому, що спірна переговорна процедура оголошена з метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії на період з 01.10.2020 (дати закінчення договору з попереднім електропостачальником) по дату фактичної зміни електропостачальника.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), залучено до участі у справі третю особу-1, встановлено особам, які беруть участь у справі, строк для надання відзиву, відповіді на відзив, заперечення та пояснення третьої особи.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, з огляду на правомірність оскаржуваних рішень, прийнятих відповідачем у межах наданих йому повноважень, з урахуванням того, що на ринку постачання електроенергії наявна конкуренція. Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Слід відмітити, що відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 18.09.2020 видано суб`єктам господарювання більше 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. При цьому, всі ліцензії на постачання електричної енергії не обмежуються певними регіонами і діють на території всієї України. Електромережа м. Києва та Київської області інтегрована в Об`єднану енергосистему України і не може існувати без неї у зв`язку з чим постачати електроенергію на об`єкти може будь-який постачальник, який має відповідну ліцензію. За твердженням представника відповідача, жодним нормативним актом, у тому числі і Законом України «Про публічні закупівлі», не передбачено, що у випадку наявності постачальника універсальної послуги, конкуренція обмежується, та не проводяться переговорні процедури закупівлі. Разом з тим, як наголошено у відзиві, ТОВ «Київські енергетичні послуги» не включено до суб`єктів природних монополій і Законом України «Про ринок електричної енергії» не встановлено обмеження на проведення конкурентних процедур. Таким чином, у відзиві вказано, що позивач повинен провести був провести у межах спірних правовідносин відкриті торги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2020 відмовлено у задоволенні клопотання представника Антимонопольного комітету України з питання призначення справи №640/26059/20 до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Іншою ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2020 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено ТОВ «Київські енергетичні послуги», якому встановлено строк для подання пояснень щодо позову.

Від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, в якій останнім додатково наголошено на обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Від представника третьої особи-2 через канцелярію суду надійшли пояснення, в яких зазначено, що оскільки договірні відносини щодо постачання електричної енергії з 01.10.2020 між КП «Київміськсвітло» та ТОВ «Київські енергетичні послуги» не врегульовано до 30.09.2020, останній, згідно з вимогами п. 6.2.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, повідомило про закінчення строку дії договору №523ПУ-Т420 оператора системи розподілу ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» та ПОН ДПЗД «Укренерго», відтак, термін дії договору №523ПУ-Т420 закінчився і з 01.10.2020 позивач не є клієнтом ТОВ «Київські енергетичні послуги».

Розглянувши подані особами, які беруть участь у справі, документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив та пояснення третьої особи-2, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, 31.07.2020 КП «Київміськсвітло» оголошено про проведення відкритих торгів із закупівлі електричної енергії (UA-2020-07-31-005361-c, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія).

За результатами вказаних торгів, 18.09.2020 переможцем останніх визнано ТОВ «Укр Газ Ресурс».

У той же час, 21.09.2020 КП «Київміськсвітло» оголошено про проведення переговорної процедури із закупівлі електричної енергії (UA-2020-09-21-010726-b, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія), в обґрунтування проведення якої зазначено «відсутність конкуренції з технічних причин». При цьому, 21.09.2020 повідомлено про намір укласти договір ТОВ «Київські енергетичні послуги».

На підставі викладеного, ТОВ «Укр Газ Ресурс» подано до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення про проведення переговорної процедури закупівлі від 22.09.2020, в якій скаржник просив прийняти рішення, яким зобов`язати замовника КП «Київміськсвітло» відмінити переговорну процедуру закупівлі.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз скаргу ТОВ «Укр Газ Ресурс» прийнято до розгляду.

Надалі, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз КП «Київміськсвітло» зобов`язано відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу UA-2020-09-21-010726-b, у мотивувальній частині якого зазначено, що Колегією були виявлені у діях замовника під час проведення зазначеної переговорної процедури закупівлі порушення, а саме: безпідставне застосування процедури закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та які неможливо усунути через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що є підставою для відміни процедури закупівлі, у відповідності до вимог ч. 8 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи вказані рішення від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз та від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У силу ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf-формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника (ч. 5 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику (ч. 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо: 1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; 2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті; 3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі; 4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень (ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1 - 3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду (ч. 13 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що скарга підлягає залишенню без розгляду, зокрема, у разі невідповідності останньої вимогам ч.ч. 2-5 та ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі у різі відсутності обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Так, зі змісту наявної у матеріалах справи копії скарги ТОВ «Укр Газ Ресурс» від 22.09.2020 вбачається, що дане товариство визнано переможцем за результатами відкритих торгів із закупівлі електричної енергії (UA-2020-07-31-005361-c, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія), незважаючи на що, КП «Київміськсвітло» вже 21.09.2020 оголошено про проведення переговорної процедури із закупівлі електричної енергії (UA-2020-09-21-010726-b, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) із зазначенням законодавчо мотивованої підстави «відсутність конкуренції з технічних причин». З огляду на викладене, суд зауважує, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз, яким прийнято до розгляду скаргу ТОВ «Укр Газ Ресурс», відповідає законодавчим положенням у наведеній частині. Відтак, підстави для задоволення позовних вимог у даній частині відсутні.

Приписами ч. 16 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, зокрема, за відсутності конкуренції з технічних причин (п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як було зазначено вище, 21.09.2020 КП «Київміськсвітло» оголошено про проведення переговорної процедури із закупівлі електричної енергії (UA-2020-09-21-010726-b, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія), в обґрунтування проведення якої зазначено «відсутність конкуренції з технічних причин».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Згідно зі ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії», у разі покладення на електропостачальника зобов`язань з надання універсальних послуг або виконання функцій постачальника «останньої надії» ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника «останньої надії» визначаються відповідно до цього Закону.

Приписами ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

Постачальник універсальних послуг оприлюднює ціни на універсальні послуги не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування.

Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам постачальник універсальних послуг здійснює купівлю-продаж електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами. Методика (порядок) розрахунку ціни електричної енергії, що застосовується постачальником універсальних послуг при формуванні цін на універсальні послуги, затверджується Регулятором.

Постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору постачання універсальних послуг. Договір про постачання універсальних послуг є публічним договором приєднання та розробляється постачальником універсальної послуги на підставі типового договору, форма якого затверджується Регулятором. Постачальник універсальних послуг розміщує договір постачання універсальних послуг на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

З метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, зокрема:

- упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

З огляду на викладене, для забезпечення безперебійного процесу електроживлення і, відповідно, безперервного постачання електричної енергії з метою забезпечення функціонування зовнішнього освітлення об`єктів благоустрою міста Києва та недопущення негативних соціальних явищ, КП «Київміськсвітло» до моменту переходу до постачальника за результатами відкритих торгів (ТОВ «Укр Газ Ресурс»), необхідно обрати електропостачальника, який не має права відмовити в постачанні електричної енергії споживачу. Враховуючи, що перехід від одного постачальника електричної енергії становить орієнтовно від десяти днів до одного календарного місяця, такий договір на постачання електричної енергії мереж зовнішнього освітлення міста Києва необхідно укласти на один календарний місяць, а саме: з 01.10.2020 по 31.10.2020 включно.

Як наслідок, суд вказує, що оскаржуване рішення від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз прийнято відповідачем правомірно та у межах наданих останньому повноважень.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для задоволення останніх.

Керуючись ст.ст. 12, 77, 139, 246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (, адреса: 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 40) до Антимонопольного комітету України (, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45), за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (, адреса: 04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 13/10, оф. 201) та на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги» (, адреса: 04050, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 31), відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок