Справа № 600/696/20-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/696/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш В.О.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

17 лютого 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П.

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

представника позивача: Герегової Н. І.

представника відповідача: Кравчука О. Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , в інтересах якої звернулась адвокат Герегова Наталія Іванівна до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач 28.05.2020 звернулась із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 29.04.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

- стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.02.2020 позов задоволено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що дослідженням змісту оскаржуваного рішення, протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, судом встановлено, що жодної аргументації щодо ОСОБА_1 вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед кадровою комісією у своїй заяві від 06.03.2020, яка, згідно протоколу Першої кадрової комісії №9 від 13.04.2020, була розглянута після прийняття Першою кадровою комісією оскаржуваного Рішення №315 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За таких обставин суд вважає рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 10.04.2020 №315 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачі - Чернівецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційну скаргу, в якій просять суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не було допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту нею не оскаржувалися.

Чернівецька обласна прокуратура в поданій апеляційній скарзі зазначила, що підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно - правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Після отримання прокуратурою області рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, прокуратурою Чернівецької області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 113-ІХ видано наказ № 220-к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади.

Таким чином, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, під час проходження другого етапу тестування 04.03.2020 жодних технічних збоїв не відбувалося, складання іспиту не переривалося та було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту.

Разом з тим, неможливо судовим рішенням про поновлення на посаді позивача в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, поновити особу в обласну прокуратуру за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання позивачем посади в обласній прокуратурі.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач подала відзив на апеляційні скарги вказавши, що неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не є підставою для застосування пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки тестування на загальні здібності та навички, не є предметом атестації.

Водночас, судом першої інстанції правильно встановлено, що заяви ОСОБА_1 були розглянуті несвоєчасно, уже після прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи, що при звільненні позивача відповідачами було допущено значні порушення законодавства, ефективним способом захисту в даному випадку є поновлення позивача на рівнозначній посаді.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021 та від 02.08.2021 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційними скаргами.

Ухвалою суду від 06.09.2020 справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 04.11.2021 о 13:30.

В зв`язку з перебування судді Драчук Т.О. у відпустці розгляд справи було перенесено на 13.01.2022 о 09:40.

12.01.2022 до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з участю в іншому судовому процесі.

Розгляд справи було перенесено на 27.01.2022 о 09:30.

27.01.2022 розгляд справи було перенесено на 17.02.22 на 09:30 в зв`язку з клопотанням представника позивача про відкладення розгляду справи, оскільки позивач не може взяти участь у розгляді справи та перебуває на лікарняному.

17.02.2022 в судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд задовольнити її повністю, а представник позивача заперечив проти апеляційних скарг.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Згідно записів з трудової книжки НОМЕР_1 від 18.10.2001 року, позивач - ОСОБА_1 працювала на різних посадах в органах прокуратури з 18.10.2001 по 29.04.2020.

Наказом Прокуратури Чернівецької області №284-к від 04.06.2018 "Про призначення ОСОБА_1 " призначено старшого радника юстиції Слюсарюк Р.Л. на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області з 04.06.2018.

11.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

04.03.2020 позивач проходив тестування. За наслідками складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно наявної у матеріалах справи відомості ОСОБА_1 набрала 72 бали та її було допущено до проходження наступного етапу атестації, що також підтверджується деталями іспиту, які окрім іншого містять питання та надані на них вірну чи невірну відповіді.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис про ознайомлення.

06.03.2020 ОСОБА_1 звернулась до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою в якій, посилаючись на те, що тестування розпочато із запізненням та під час проведення тестування періодично ставався збій комп`ютерної системи на відведеному їй комп`ютері та програма тестування працювала некоректно, просила результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визнати недійсними та надати можливість пройти і скласти зазначений іспит із призначенням нового часу (дати) його складання.

У справі наявний протокол №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, яким по третьому питанню порядку денного стосовно розгляду заяв прокурорів, що склали іспит 04.03.2020 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички на підставі п. 6 Розділу, п.6 Розділу ІІІ порядку, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком Додатку 2 до цього протоколу, в тому числі і ОСОБА_1 під №71), які набрали менше 93 балів та подали заяви, одноголосно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Рішенням №315 від 10.04.2020 Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.

Крім того, у справі наявний протокол №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020, яким по третьому питанню порядку денного про внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу №8 від 10.04.2020 щодо розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що склали іспит 04.03.2020, в тому числі і заяви ОСОБА_1 , щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено про відсутність підстав для призначенні повторного проходження нею етапу складання іспиту на загальні здібності та навички.

Наказом Прокуратури Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020.

Відповідно до Листка непрацездатності серії АГЩ№553621 від 24.04.2020, позивач в період з 24.04.2020 по 03.05.2020 перебував на лікарняному.

У справі наявний лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" №270420-1 від 27.04.2020 про те, що листом №20320-1 від 02.03.2020 ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" взяло на себе відповідальність по усуненню виявлених несправностей.

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" та наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивач звернувся до суду з даним позовом.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (діє з 25.09.2019) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно п. 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспит

Пунктом 7 Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанцій, визначальним у вказаному спорі у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Зі змісту п. 19 Закону № 113-IX слідує, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналізуючи вказану норму можна зробити висновок, що:

1) підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

2) закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Разом з тим, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 ч. 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені ч. 1 ст. 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону, то їм кореспондують положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому дію ст. 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною 5 ст. 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1-2 ст. 40, ст. 42, ч. 1-3 ст. 49, ст. 74, ч.3 ст. 121 КЗпП України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач 11.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набравши 72 бали та її було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту вона окремо не оскаржувала.

Лише 06.03.2020 позивач на електрону адресу першої кадрової комісії направила заяву про збій комп`ютерної системи під час проведення тестування, що мало місце 04.03.2020.

Згідно з п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим перша кадрова комісія на підставі пунктів 113, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 10.04.2020 № 315 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Аналізуючи вищенаведені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні з огляду на таке.

Так, Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивачки.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що всі доводи ОСОБА_1 у позовній заяві фактично зводяться щодо протиправності дій відповідачів стосовно проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 11.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо неї ОСОБА_1 не надавала.

Колегія суддів зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 315 про неуспішне проходження позивачкою атестації, наказом Прокуратури Чернівецької області № 220-к від 28.04.2020 на підставі вказаної норми Закону № 113-IX звільнено ОСОБА_1 з посади з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 29.04.2020.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Стосовно тверджень ОСОБА_1 про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження нею тестування, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з обставинами справи, тестування позивача завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та позивача причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Фактично заяву, як не заперечується сторонами і слідує зі змісту самого документу, подано ОСОБА_1 06.03.2020 лише після неуспішного проходження другого етапу атестації, що мав місце 04.03.2020, як намагання обґрунтованого пояснення причини незадовільного складення іспиту.

Таким чином, апеляційний суд вважає безпідставними твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що вона звертала увагу першої кадрової комісії.

При цьому, колегія суддів вказує що, у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було і позивачем відповідних доказів щодо цього не надано.

Про такі обставини ОСОБА_1 могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 була ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

З огляду на це суд апеляційної інстанції дійшла висновку, що значене свідчить про те, що рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №315 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" та наказ прокурора Чернівецької області №220-к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 29.04.2020 видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Аналогічна правова позиція відображена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, 11.11.2021 у справі № 580/1859/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, від 15.12.2021 № 420/4663/20 та від 22.12.2021 у справі № 640/25573/19.

При цьому, ВС у постанові від 29.09.2021 № 440/2682/20 зазначив, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України..

Постанова суду складена в повному обсязі 25 лютого 2022 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.