Справа № 460/5315/20
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 рокуЛьвівСправа № 460/5315/20 пров. № А/857/20764/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 460/5315/20 (головуюча суддя Дудар О.М., час ухвалення 12 год. 46 хв., м. Рівне, повний текст рішення складений 11 жовтня 2021 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офіс Генерального прокурора України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

21 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Рівненської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив:

а) визнати протиправним та скасувати рішення від 9 квітня 2020 року №192 ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрової комісії №2;

б) визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року №351к ,,Про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру з 04 травня 2020 року;

в) поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній , яку він займав станом на 4 травня 2020 року;

ґ) стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу.

Рішенням від 29 вересня 2021 року Рівненський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрова комісія №2) від 9 квітня 2020 року №192 ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зафіксоване у протоколі засідання від 9 квітня 2020 року №5, щодо відмови ОСОБА_1 у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року №351к ,,Про звільнення ОСОБА_1 .

Поновив ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року на посаді начальника відділу інформаційних технологій Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Стягнув на користь ОСОБА_1 з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 494785 гривень 28 копійок, без врахування обов`язкових до сплати платежів.

Також суд стягнув на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Рівненської обласної прокуратури судові витрати у виді судового збору у сумі 1681 гривню 60 копійок.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 29518 гривень 44 копійки суд допустив до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, оскільки вважають, що оскаржене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність викладених у рішенні висновків обставинам справи, а також у зв`зку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В апеляційних скаргах відповідачі зазначають, що ОСОБА_1 у відповідності до вимог Закону України ,,Про прокуратуру та Порядку проходження прокурорами атестації подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VІІ.

За результатами проходження 03.03.2020 першого етапу атестації на предмет дослідження рівня знань та умінь у застосуванні закону ОСОБА_1 набрав 63 з максимально можливих 100 балів, що не перевищує встановлений прохідний бал -70 та свідчить про низький рівень його знань. При цьому позивач достроково завершив тестування протягом 01 год. 20 хв. 56 сек., у той час коли загальний час тестування становив 01 год. 40 хв. 00 сек.

Зазначені результати відображені у відомості, їх достовірність позивач підтвердив власним підписом. У примітках відомості будь-які зауваження позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Відтак, Друга кадрова комісія прийняла обґрунтоване рішення за 192 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що і стало належною правовою підставою для його звільнення.

З огляду на викладене, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційного суду підтримав вимоги апеляційних скарг та просить задовольнити їх в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні апеляційного суду заперечив вимоги апеляційних скарг та просить їх відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги належать до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 11.08.2003 працював на різних посадах в органах прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії № НОМЕР_1 (т.1, а.с.10-13).

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (т.1, а.с.212-216).

10.10.2019 ОСОБА_1 , начальник відділу інформаційних технологій Прокуратури Рівненської області, подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 , а.с.18).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (т.1, а.с.224-227, т.2, а.с.48-66).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.2, а.с.79-80).

Наказом в.о. Генерального прокурора від 06 березня 2020 року №136 внесені зміни, зокрема, до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 в частині складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.2, а.с.81).

На підставі заяви від 10.10.2019 ОСОБА_1 був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 03.03.2020.

Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора А2-4, ОСОБА_1 (логін U20200303) за результатами тестування набрав 63 бали (т.2, а.с.19-21).

Про результат проходження вказаного іспиту ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис у зазначеній відомості.

За результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зафіксованого Протоколом від 09.04.2020 №5 (т.2, а.с.37-46) було прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

Також за результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зафіксованого Протоколом від 09.04.2020 №5 (т.2, а.с.37-46) було прийнято рішення від 09.04.2020 №192 ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, начальник відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.17, т.2, а.с.47).

На підставі рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №192, наказом Рівненської обласної прокуратури від 30.04.2020 №351к ,,Про звільнення ОСОБА_1 позивач звільнений з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру з 04 травня 2020 року (т.1, а.с.14).

Вважаючи наказ про звільнення та рішення, що стало підставою прийняття цього наказу протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про їх скасування, поновлення на роботі на посаді, з якої він був звільнений, або на рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на момент звільнення позивача з посади відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, вказаним законом не було передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Законом № 113-IX зміни до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII не вносилися.

За змістом оскаржуваного наказу, позивач звільнений з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Проте, в даному наказі не зазначена конкретна підстава для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки - стан юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також, на думку суду першої інстанції, ліквідація чи реорганізація Прокуратури Рівненської області та скорочення кількості прокурорів у Прокуратурі Рівненської області, в якій позивач обіймав посаду до звільнення, не відбулися.

За таких обставин суду першої інстанції дійшов висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону №1697-VII у зв`язку з порушенням принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, були внесені зміни до Закону № 1697-VII.

Зокрема в тексті Закону № 1697-VII слова ,,Генеральна прокуратура України, ,,регіональні прокуратури, ,,місцеві прокуратури замінено відповідно на ,,Офіс Генерального прокурора, ,,обласні прокуратури, ,,окружні прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Матеріали справи свідчать, що позивач за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали при мінімально необхідних для проходження у другий етап тестування 70 балів.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (т.2, а.с.19-21).

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 113, 16, 17 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 192 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Аналізуючи згадані обставини справи, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру).

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Наведене дає підстави дійти висновку, що по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, зокрема й рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру.

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України ,,Про прокуратуру. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовані підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дія статті 60 зупинена до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України ,,Про прокуратуру.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Такі висновки апеляційного суду базуються на правових позиціях Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладених у постановах від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України ,,Про судоустрій і статус суддів апеляційний суд враховує під час вирішення цього спору.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Відповідно до п. 18 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Таким чином, позивач ОСОБА_1 , який неуспішно пройшов атестацію, правомірно звільнений з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Рівненської області та органів прокуратури з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру та у відповідності до підпункту 4 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

При цьому колегія суддів визнає безпідставними доводи позивача про те, що під час тестування мали місце технічні збої, оскільки ОСОБА_1 повідомив про цей факт членів комісії ще до початку тестування о 12 год. 13 хв.. Однак, під час самої процедури тестування ОСОБА_1 з такими заявами до комісії не звертався, відповідний акт не складався.

В судовому засіданні позивач пояснив, що під час тестування коп`ютер ,,зависав. Однак, даний факт нічим не підтверджений, а також спростовується достроковим закінченням ОСОБА_1 тестування.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Таким чином, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Стосовно доводів позивача про його погане самопочуття внаслідок тривалого часу очікування тестування, несприятливих погодних умов, слід зазначити, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Колегія суддів також відхиляє доводи позивача про те, що програмне забезпечення, комп`ютерна програма, яка використовувалася Офісом Генерального прокурора під час проведення іспиту у формі анонімного тестування повинна бути сертифікована у відповідності до вимог законодавства. Натомість, Офіс Генерального прокурора не надав відомостей про належне та законне використання автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особи. За таких обставин позивач вважає використання Офісом Генерального прокурора автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» протиправним.

Жодних доказів на підтвердження вказаних обставин позивач не надав, а тому колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність.

Окрім того, наведений факт спростований Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла переконання, що під час звільнення позивача відповідачі діяли в межах своєї компетенції та у відповідності до вимог наведених нормативно-правових актів.

Суд першої інстанції на вказані обставини не звернув належної уваги, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, допустився помилки в частині застосування норм матеріального права, а тому дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позову.

За таких обставин колегія суддів вважає правильним скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст.315, ст. ст. 317, 321, 322 , 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 460/5315/20 скасувати та ухвалити постанову.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офіс Генерального прокурора України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
Повне судове рішення складено 24.02.2022.