Справа № 420/16252/21
Суддя: Чернявська Л. М.
Дата ухвалення: 2022-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2а/522/61/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2022 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Чернявської Л.М.

за участю секретаря судового засідання Тофан Л.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

07 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення. В обґрунтування позову зазначивши, що 27.08.2021 року він ознайомився з постановою по справі про адміністративне правопорушення № 052/21 від 08.06.2021 року, після направлення відповідачу адвокатського запиту. Вказаною постановою позивача притягнуто до адміністративної відповідності, у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн., за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Позивач зазначає, що постанова № 052/21 від 08.06.2021 року є протиправною та такою, що винесена без врахування всіх фактичних обставин справи, а тому такою, що підлягає скасуванню, оскільки позивач жодних порушень не вчиняв, та його, як наслідок безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності. ОСОБА_1 не був присутнім при проведенні позапланової перевірки, так як Управлінням не було здійснено належного повідомлення позивача про проведення позапланового заходу (а.с. 1?11).

Ухвалою Одеського окружного суду від 13 вересня 2021 року адміністративну справу № 420/16252/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №052/21, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.188-42 КУпАП, передано на розгляд до Приморського районного суду м. Одеси (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 33) (а.с. 43-44).

21 жовтня 2021 року матеріали адміністративної справи надійшли до Приморського районного суду м. Одеси. За результатами автоматичного розподілу справа передана для розгляду судді Чернявській Л.М.

22 жовтня 2021 року ухвалою суду адміністративний позов залишено без руху, у зв`язку з відсутністю сплати судового збору. 26 жовтня 2021 року від представника позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків, разом з квитанцією про сплату судового збору.

09 листопада 2021 року ухвалою суду поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на звернення до суду з даним адміністративним позовом, відкрито провадження у справі за адміністративним позовом та встановлено для розгляду справи порядок спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

14 грудня 2021 року до суду від відповідача Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшов відзив на позовну заяву (в порядку ст. 162 КАС України), в якому просили відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вважають, що дії Управління щодо проведення позапланової перевірки та винесення оскаржуваної постанови обґрунтовані, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та без порушень прав позивача в процесі їх вчинення.

20 грудня 2021 року на електронну адресу суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_1 адвоката Врона А.В. про долучення доказів.

В судовому засіданні 23 лютого 2022 року представник позивача підтримав поданий позов, наполягаючи на його задоволенні. При цьому, вказав, що про проведення перевірки ОСОБА_1 не знав, жодних повідомлень на адресу його місця проживання не надходило. Також представник позивача надав суду копію постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022 року по справі № 420/4832/21 за позовом Приморської районної адміністрації Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії. Пояснив, що з вказаної постанови слідує, що реконструйоване нежитлове приміщення, яке розташоване у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 не є самочинним.

Представник Відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, посилаючись на відсутність підстав для цього.

В судове засідання 28.02.2022 року представники сторін не з`явилися, про дату та час судового засідання повідомлені у встановленому законом порядку.

Згідно ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд вирішив розглянути справу за відсутності сторін на підставі наданих доказів, наявних в матеріалах справи, та пояснень наданих в судовому засіданні 23.02.2022 року.

Суд, дослідивши доводи учасників справи та оцінивши докази, представлені в матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється КУпАП, статтею 7 якого визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності.

Відносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038), Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (далі Порядок № 553).

Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Судом встановлено, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної пості» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 30.04.2021 року № 000074, виданого Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 08.04.2021 року №01-13/12ДАБК, було здійснено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідачем засобами поштового зв`язку направлено лист № 01-16/79-и/в від 05.05.2021 ОСОБА_1 з вимогою надати проектно-правову документацію та забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління на вказаний об`єкт будівництва 12.05.2021 року о 0900 год. (поштові відправлення АТ «Укрпошта» № 088, 070, 061 від 06.05.2021 року).

Відповідачем відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком № 553, на підставі службової записки, наказу Управління № 01-13/12ДАБК від 08.04.2021 року, направлення для проведення планової (позапланової) перевірки № 000074 від 30.04.2021 року посадовою особою Управління здійснено виїзд щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, а саме реконструкції дахового приміщення загальною площею 67,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, за твердженням відповідача, під час проведення перевірки позивач не з`явився та не забезпечив явку відповідальної особи (представника).

В зв`язку з чим, відповідач прийшов до висновку, що позивач не допустив на об`єкт будівництва посадових осіб для здійснення позапланової перевірки, що є порушенням положення пункту 1 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

На підставі виявленого правопорушення, заступником начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим С.О., було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 12.05.2021 року.

Зазначений акт складено про те, що замовник будівництва ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на реконструкцію дахового приміщення загальною площею 67 кв. м. по АДРЕСА_1 , чим порушив положення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

У відзиві відповідач вказує, що позивачу вказаний акт було направлено поштою.

В свою чергу, як стверджує позивач, відповідно до відомостей поштового обігу вбачається, що поштові відправлення, направлені Управлінням листом № 01-16/79-и/в від 05.05.2021 року з вимогою надати проектно-правову документацію та забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб управління на вказаний об`єкт будівництва 12.05.2021 року о 9:00, що підтверджується поштовими відправленнями AT «Укрпошта» №088, 070, 061 від 06.05.2021 року, - були повернуті за закінченням строку зберігання. Тобто, позивач не отримував рекомендованих листів від 06.05.2021 раку №088, 070, 061, а тому не мав змоги надати доступ посадовим особам відповідача до об`єкту будівництва, й не був обізнаний, що 12.05.2021 року на 09:00 призначено позапланову перевірку об`єкту будівництва.

В той же час, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно із п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.п. 12, 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати садових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний-архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного - архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта Містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у сплачений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Водночас, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється Державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу Державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови об`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, такий суб`єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді накладення штрафу.

За результатами перевірки, 12.05.2021 року заступником начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим С.О. було складено протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Вказані документи позивачу були направленні поштою, про що наявна відповідна відмітка.

Вказаним приписом, відповідач, з метою усунення виявлених порушень, вимагає: забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління до вищевказаного об`єкта будівництва для проведення всебічної, повноцінної та об`єктивної перевірки, в термін до 26.05.2021 року.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення від 12.05.2021 року в тексті протоколу зазначена дата розгляду справи про адміністративне правопорушення - 25.05.2021 року о 09 год. 00 хв. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, каб. 321.

Так, відповідачем на адресу позивача супровідним листом від 12.05.2021 року № 01-1679-и/в за номером поштового відстеження № 957 було направлено матеріали, складені за результатами позапланової перевірки.

Відповідач наполягає, що матеріали перевірки, в яких вказана дата та час розгляду справи про адміністративне правопорушення відправлені позивачу вчасно та згідно норм чинного законодавства.

В подальшому, за результатом розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи а саме: заступника начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисого Сергія Олександровича, винесено постанову № 052/21 від 08.06.2021 якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбаченого ч. 2 ст. 18842 КУпАП України.

Вищевказана постанова також була надіслана позивачу супровідним листом № 01-16/79-и/в від 08.06.2021 року за номером поштового відстеження № 068.

Відповідач переконаний, що Управлінням вжито всіх можливих заходів з метою повідомлення позивача про дату час та місце розгляду справи, водночас з урахуванням вищевикладеного, позивач своїми правами щодо отримання, оскарження матеріалів перевірки не скористався, що може свідчити про свідоме невикористання своїх права та неналежне виконання обов`язків. В такому випадку, це не може бути підставою для скасування спірної постанови.

Проте, з таким висновком відповідача, суд не може погодитись, оскільки доказів того, що позивач отримав повідомлення про дату час та місце розгляду справи та будучи обізнаним свідомо ухилився від допуску посадових осіб на об`єкт, який підлягав перевірці, відповідачем, все ж таки, не надано.

Відсутність позивача або її уповноваженого представника на об`єкті унеможливлює проведення позапланової перевірки, оскільки п. 9 Порядку № 553 (редакція, яка діяла на момент здійснення позапланового заходу) передбачено, що перевірка здійснюється у присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженого представника.

Також доказів того, що перевірка та розгляд справи проводились в присутності позивача, але останній відмовився від отримання та підпису в складених документах, відповідачем не надано.

При цьому, докази того, що позивач отримував рекомендовані листи від 06.05.2021 року №088, 070, 061, на які посилається Управління як на доказ належного повідомлення про проведення перевірки, або докази, що позивач ухилявся від отримання таких листів, в матеріалах справи не виявлено та в судовому засіданні не встановлено. А тому стверджувати, що позивач мав змогу надати доступ посадовим особам відповідача до об`єкту будівництва, у суду не має підстав, тобто позивач не був обізнаний, що 12.05.2021 року на 09:00 призначено позапланову перевірку об`єкту будівництва, а отже не міг вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.

Вказані твердження позивача, а ні у відзиві, а ні в судовому засіданні відповідачем не спростовані, а доказів, які свідчили б про протилежне, відповідачем не надано. При цьому, вказані обставини не враховані відповідачем та не перевірені при винесенні оскаржуваної постанови.

У справі №686/4844/17 (постанова від 21.10.2019) Верховний Суд, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки забудовник або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про таку, дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП, оскільки такі особи не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача (територіального органу ДАБ1 України) на об`єкт будівництва.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 08.11.2019, розглядаючи в касаційному порядку справу №400/2866/18, при цьому, колегія суддів звернула увагу на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. Про це також зазначено й у постанові Верховного Суду від 14.11.2019у справі №279/3537/16-а.

Згідно статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Таким чином, судом дійсно встановлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відповідачем відбувався за відсутності позивача.

Крім того, на підтвердження того, що позивачем не проводилось самочинне будівництво нежитлового приміщення, яке розташоване у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 було надано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року, яким апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року по справі № 420/4832/21 за позовом Приморської районної адміністрації Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії задоволено та рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Проте, суд не може надати оцінку даній постанові як доказу, оскільки вказана постанова стосується інших підстав, які не розглядаються у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, суд звертає увагу, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно п. 110 рішення Європейського суду з прав людини «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97) Суд визначив, що «…адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень».

Аналогічну правову позицію визначив Постановою від 31.01.2019 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 760/10803/15-а.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

В той же час, відповідачем не було надано спростування позиції позивача щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за його відсутності, як і не надано жодних інших доказів, що стосується недопущення позивачем посадових осіб до об`єкту будівництва, тобто вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Крім того, суд зауважує, що в приписі зазначено про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, яке виразилось у недопуску осіб, проте таке порушення неможливо прирівняти до порушень саме у сфері містобудівної діяльності, як то порушення будівельних норм при проведенні робіт, тощо.

Між тим, надана відповідачем фототаблиця на підтвердження вчинення порушення позивачем, не може бути прийнята судом до уваги, оскільки на ній відсутня дата й час та незрозуміле місце їх вчинення, зображене приміщення будівлі, що не дає суду пересвідчитись у дійсності недопущення позивачем посадових осіб Управління.

Відповідно до ст. 278 КпАП України при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа), який розглядатиме справу, вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Положеннями ч. 2 ст. 188-42 КУпАП передбачено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Адміністративна відповідальність у сфері будівництва має місце у разі порушення вимог адміністративного і містобудівного законодавства. Вказані ознаки адміністративного правопорушення в даній сфері дозволяють визначити його склад. До складу адміністративного правопорушення у сфері будівництва входять наступні елементи: об`єкт, суб`єкт, об`єктивна і суб`єктивна сторони.

Об`єктом адміністративного правопорушення у сфері будівництва є суспільні відносини, які регулюються адміністративним і містобудівним законодавством.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення у сфері будівництва - це система ознак, що характеризують зовнішній прояв адміністративного правопорушення у сфері будівництва.

Суб`єктами адміністративної відповідальності за правопорушення в галузі будівництва можуть бути як громадяни, так і посадові особи.

Суб`єктивна сторона - це сукупність ознак, що характеризують відношення особи до скоєного правопорушення.

В даному випадку, об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст. 188-42 КпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час проведення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Недопущення - це створення перешкод, унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю.

Попри це, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення за відсутності позивача відповідачем було допущено порушення права позивача на захист, який в свою чергу був позбавлений можливості надати свої докази та заперечення, що також є порушенням прав позивача, які визначені Конституцією України та нормами чинного Кодексу про адміністративні правопорушення.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (надалі Порядок) Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 5 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 6 Порядку плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Періодичність проведення планових перевірок суб`єктів містобудування на об`єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Планові перевірки об`єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи (громадяни), проводяться не частіше ніж один раз на півроку.

Відповідно до п. 7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Абзацом 11 п. 7 Порядку визначено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.п. 16, 17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Згідно з положеннями п.п. 12, 13 Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до п.п. 9, 13, 16, 21 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Із системного аналізу наведених правових норм, cлід дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 р. у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 р. у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 р. у справі № 521/17659/17, від 31.10.2019 р. у справі № 822/681/16 та від 14.11.2019 р. у справі № 822/680/16.

Згідно до вимог ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, як зазначено у наведеній нормі закону, встановлюються окрім іншого протоколом про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах, відповідно до положень статті 9 КАС України, здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ст. 293 КУпАП і роз`яснень, викладених в пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України N 15 "Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення" орган (посадова особа) при розгляді скарги або протесту на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови. Суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Разом з тим, виходячи із закріпленого в частині 4 статті 129 Конституції України принципу змагальності і рівності сторін у судочинстві, обов`язок доказування законності застосування адміністративного стягнення при розгляді скарги громадянина в суді покладається на орган (посадову особу), яким винесено оскаржувану постанову.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий суд,головним чином служить для визначення того,чи були надані заявнику достатні можливості викласти свою позицію і оскаржити докази,які він вважав недостовірними, а не для того,щоб оцінювати правильність або неправильність рішення прийнятого Національним судом (№53254/99 від 06.06.2002року Карамвічус проти Литви).

Отже, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано та без дотримання принципу рівності перед законом, в зв`язку з чим вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ст. 288 КУпАП України постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено: - постанову іншого органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення - у вищестоящій орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.

Слід також зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом при розгляді справи встановлено, що посадова особа відповідача в повній мірі не дотрималася порядку притягнення позивача до адміністративної відповідальності, передбаченого діючим КУпАП.

За таких обставин, на підставі встановлених в ході розгляду справи обставин по суті, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 188-42, 245, 251, 256, 280 КУпАП, ст.ст. 242-246, 250, 286, 293 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника управління начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова В.Ю. по справі про адміністративне правопорушення за № 052/21 від 08.06.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 28 лютого 2022 року.

Суддя Л.М. Чернявська