Справа № 509/3366/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 509/3366/21
Головуючий в 1 інстанції: Жижка О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Гаврильчук Т.П.,

за участю представника апелянта Богданцевої І.В.,

представника відповідача Мамай П.М.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління морської охорони Державної прикордонної служби України про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення № 235054 від 16.06.2021 року, винесену заступником командира загону - начальником ОРВ Ізмаїльського ЗМО капітаном 2 рангу Стрижан Д.М. про визнання капітана буксиру «AVANT» ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 202 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 16.06.2021 року за результатами розгляду адміністративної справи заступником командира загону - начальником ОРВ Ізмаїльського ЗМО капітаном 2 рангу Стрижан Д.М. була винесена постанова про накладення адміністративного стягнення № 235054, згідно якої ОСОБА_1 був визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.202 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 грн. Позивач вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 202 КУпАП, адже з його боку не було здійснено дій щодо швартування та/або причалювання до берега буксиру з несамохідним судном «EKSOM-І» річки Дунай у районі 40 км. Буксир «AVANT» є транспортним судном закордонного плавання, призначений для виконання робіт в порту, між портами та за кордоном. Буксир «AVANT» здійснював буксирування несамохідного судна «EKSOM -1» з портопункту Кілія ДП «Морський торговельний порт Усть Дунайськ» у район стоянки 40 км річки Дунай. 19.05.2021 року капітан порту Усть-Дунайськ з урахуванням наданих агентом ДП «Трансшип-Сервис» документів дозволив перехід буксиру з несамохідним судном «EKSOM-1» з портопункту Кілія у район стоянки 40 км річки Дунай.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов у повному об`ємі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що аналізуючи дії капітана судна «AVANT» ОСОБА_1 вони підпадають під процес постановки судна на якір з виконанням дій закріплення судна судновими кінцями без здійснення причалювання до берега у вигляді безпосереднього контакту судна з берегом річки Дунай, а тому в діях ОСОБА_1 відсутні порушення вимог ч.3 ст. 23 ЗУ «Про державний кордон» та, відповідно, неможливість застосування до ОСОБА_1 відповідальності згідно ст.. 202 КУпАП за порушення правил прикордонного режиму.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що факт причалювання 12.06.2021 р. судна «EKSOM-1» до берега поза причалами і пунктами базування , на думку відповідача, є однозначно та беззаперечно доведеним, тому вважають подану апеляційну скаргу надуманою та такою, що з врахуванням положень ст. 316 КАС України не може підлягати задоволенню по суті. З огляду на вищезазначене, відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

31 січня 2022 року до суду від представника апелянта адвоката Богданцевої І.В. до суду надійшло клопотання про приєднання доказу, а саме висновку науково технічної експертизи, складеного 28.01.2022 року фахівцями Одеського національного морського університету відповідно до Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу». У клопотанні зазначено, що у рішенні від 20.10.2021 року суд першої інстанції вказав, що виходячи з аналізу статті 23 ЗУ «Про державний кордон України» та урегульованих Правилами судноплавства на внутрішніх водних шляхах, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 16.02.2004 року № 91 (далі - Правила № 91), процесів стоянки судна, причалювання може розумітися лише як швартування до берега, а відповідно наявний склад правопорушення, передбачений статтею 202 КпАП України. ОСОБА_1 категорично не згоден з вказаними висновками суду першої інстанції як такі, що не відповідають дійсним обставин справи та суперечать діючому законодавству. Враховуючи те, що терміни, що застосовуються у цій справі потребують спеціальних знань у сфері судноплавства, виникла потреба у зверненні до профільного закладу для проведення науково-технічної експертизи з метою з`ясування, що входить до складу дії швартування або причалювання, з огляду профільних спеціалістів морського права. Даний доказ виготовлений був після розгляду справи по суті у суді першої інстанції та лише у зв`язку з неправильним трактуванням судом технічних термінів, а саме термінів швартування та причалювання, що вплинуло на висновки суду. З урахуванням викладеного на підставі ст.ст.79.308 КАС України, представник апелянта просить приєднати Висновок науково-технічної експертизи від 28.01.2022 складений Одеським національним морським університетом в якості доказу у справі № 509/3366/21.

22.02.2022 року до суду надійшла заява відповідача, про заперечення щодо приєднання доказу від 31.01.2022 року, в якій відповідач просить визнати висновок науково технічної експертизи не належним, не допустимим, не достовірним та не достатнім доказом. Крім цього, в своїй заяві відповідач просить розглянути питання стосовно окремої ухвали суду, з огляду на наявність в діях посадових осіб ознак правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 364, 365-2, 366, 369, 384 КК України

Відповідно до ч.ч. 8, 9 ст. 79 КАС України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Згідно з ч.ч. 3, 4 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Розглянувши подані сторонами заяви, колегія суддів погоджується з відповідачем про те, що наданий позивачем висновок науково-технічної експертизи який складено 28.01.2022 року, не може вважатись експертизою в розумінні Законів України «Про наукову і науково-технічну діяльність» та «Про наукову і науково-технічну експертизу». Однак, відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Таким чином, оскільки наданий позивачем доказ був надісланий відповідачу колегія суддів вважає за можливе прийняти зазначений доказ та надати йому оцінку.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.06.2021 року заступником командира загону - начальником ОРВ Ізмаїльського ЗМО капітаном 2 рангу Стрижан Д.М. винесена постанова про накладення адміністративного стягнення № 235054, згідно якої 12.06.2021 року о 02:00 годин в точці з координатами 45 гр. 26 хв. 81 сек. п.ш. 029 гр. 20 хв. 35 сек. сх.д., в районі 40 км річки Дунай, внутрішніх водах України (контрольований прикордонний район) було виявлено буксир «AVANT» (прапори України) під керуванням ОСОБА_1 , який здійснив причалювання та швартування до берега поза пристанями, причалами і пунктами базування буксиру «AVANT» з несамохідною баржею (судном) «EKSOM-І» (прапори України), чим порушив ч.3 ст. 23 ЗУ «Про державний кордон України», за що передбачена відповідальність за ст.202 КУпАП, був визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 202 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 грн.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії РУМО № 235054 від 12.06.2021 року, вбачається, що о 02:00 в точці з координатами 45 гр. 26 хв. 81 сек. п.ш. 029 гр. 20 хв. 353 сек. Е в районі 40 км річки Дунай, у контрольованому прикордонному районі та внутрішніх водах України буксир «AVANT» з несамохідною баржею «EKSOM-І» (прапори України) під керуванням капітана ОСОБА_1 , здійснив причалювання та швартування до берега поза пристанями, причалами і пунктами базування з порушенням вимог ч. 3 ст. 23 ЗУ «Про Державний кордон України», чим своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 202 КУпАП. У графі місце роботи, посада зазначено: «буксир «AVANT», капітан».

Відповідно до свідоцтва про технічну придатність судна до разового перегону від 12.05.2021 року, судно «EKSOM-І» придатне до разового перегону по маршруту п. Кілія, Україна, - 40 км. р. Дунай, Україна, в термін до 23.05.2021 року.

Відповідно до листа представника ДП «Трансшип-Сервис» від 19.05.2021 року до відділу (служби) капітана Усть-Дунайського морського порту викладене прохання оформити відхід з портового пункту Кілія м.б. «AVANT» з об`єктом «EKSOM-І», буксир з об`єктом в усіх відношеннях готові до виходу в рейс.

Відповідно до листа від 19.10.2021 року № 4431 В.о. начальника відділу (служби ) капітана Усть-Дунайського морського порту капітану порту, на підставі наданих ДП «Трансшип-Сервіс» документів 19.05.2021 року було видано дозвіл № 12/21 буксиру «АВАНТ» з об`єктом «ЕКСОМ - 1» на вихід з порто пункту Кілія до порто пункту Вілково. Згідно п. 1.2.4. Правил судноплавства на внутрішніх водних шляхах, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 16.02.2004 року № 91, дотримання положень Правил покладається на судноводіїв, як і дотримання вимог прикордонного режиму в частині виконання правил належного швартування судна до берега.

Відповідно до листа В.о. начальника відділу (служби ) капітана Усть-Дунайського морського порту - капітана порту на адвокатський запит від 05.10.2021 року, з точки зору безпеки мореплавання стоянка несамохідного судна «Ексом 1» у районі 40 км. річці Дунай не порушує Правил судноплавства на внутрішніх водних шляхах, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 16.02.2004 року № 91 та Основних положень плавання по Дунаю, прийнятих Постановою ХL VШ сесії Дунайської Комісії від 25.04.1990 року. Судно встановлено на якорі відповідно до Глави 7 зазначених Правил - місце стоянки вибрано як можна ближче до берега, наскільки це дозволяють осаду судна і місцеві умови, не перешкоджає судноплавству, фарватер залишається вільним для судноплавства. В районі 40 км. річки Дунай відсутні забороняючи знаки або інші обмеження щодо стоянки суден.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з вимог статті 23 ЗУ «Про державний кордон» та урегульованих Правилами № 91 процесів стоянки судна, причалювання може розумітися лише як швартування до берега, що і відбулося з боку судна «EKSOM-І», оскільки суд вважав, що при постановці судна «EKSOM-І» на якір у районі 40 км річки Дунай до берега було надано два суднових кінця, що саме і є швартуванням, адже швартування - це сукупність дій по підходу та кріпленню судна за допомогою швартових пристроїв до причальної споруди або іншого судна, оскільки чинне законодавство не містить поняття «посилення безпеки стоянки судна шляхом надання суднових кінців до берега». При цьому, на думку суду, те, що о 18:55 відбулася віддача якорю «EKSOM-І», а потім здійснення кріплення суднових кінців до берега, не спростовує здійснення саме швартування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЗУ «Про державний кордон» забороняється тримати самохідні та несамохідні судна поза встановленими на пристанях, причалах, базах для стоянки малих і спортивних суден і в пунктах базування або на них, але з порушенням правил тримання, а також відходити від берега або причалювати до берега поза, на пристанях, причалах, базах для стоянки малих і спортивних суден і в пунктах базування.

Відповідно до ст. 202 КУпАП порушення прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України або режимних правил у контрольних пунктах в`їзду - виїзду - тягне за собою накладення штрафу на громадян від семи до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім цього, правовий статус річки Дунай врегульовано Конвенцією про режим судноплавства на річці Дунай, що підписана 18.08.1948 року сімома країнами, в тому числі і Україною. На підставі вищезазначеної Конвенції Дунайська Комісія прийняла Основні положення плавання Дунаєм та рекомендувала придунайським країнам та Спеціальним річковим адміністраціям запровадити на своїх ділянках Правила плавання на основі зазначених Основних положень та Особливих рекомендацій.

Розділом І Правил судноплавства на внутрішніх водних шляхах, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 16.02.2004 року № 91, стан судна на стоянці визначено як стан судна, з`єднання плавучого матеріалу чи плавучої споруди, коли вони стоять на якорі чи пришвартовані до берега.

Згідно з п. 1.2.4 Правил № 91, судноводій відповідає за дотримання положень цих Правил на своєму судні, складі суден чи з`єднанні плавучого матеріалу. Судноводії складу суден, що буксируються, повинні виконувати розпорядження судноводія складу суден, однак навіть без таких розпоряджень вони повинні вживати всіх заходів за даними обставинами для належного управління своїми суднами, ті ж розпорядження стосуються судноводіїв кожного судна зчаленої групи, що не є судноводієм групи.

Розділ 7 у ст.. 7.01 ОПДД визначає, що місце стоянки повинно бути вибрано як можна ближче до берега, наскільки це дозволяє осадка судна та місцеві умови, у всякому разі так, щоб не перешкоджати судноплавству, щоб фарватер залишався вільним для судноплавства. Судна, склади та з`єднання плавучого матеріалу на стоянці, а також плавучі установки повинні бути поставлені на якорі або ошвартовані досить міцно з урахуванням течії, вітру присмоктування чи бовтанки, що викликають інші судна, та таким чином, щоб вони могли підніматись чи опускатися при зміні рівня води і не могли створювати загрозу для інших суден чи заважати їм.

Згідно з пунктом 7.1.1 Правил №91 судна та з`єднання плавучого матеріалу повинні вибирати місце стоянки якнайближче до берега, наскільки це дозволяють їх осадка та місцеві умови, щоб не перешкоджати судноплавству, не порушуючи інших вимог цих Правил.

Відповідно до пункту 7.1.3 Правил №91 судна, з`єднання суден і плавучого матеріалу на стоянці, а також плавучі споруди повинні бути поставлені на якір чи ошвартовані таким чином, щоб вони не могли змінити свого положення а отже створити загрозу для інших суден з урахуванням сили вітру, зміни рівня води а також засмоктування і хвилювання.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, саме з вказаною метою аби судно «EKSOM-I» не зірвало з якоря та не розвернуло, капітаном ОСОБА_1 крім постановки на якір, судно було закріплено до берега двома судновими кінцями.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що капітан судна ОСОБА_1 здійснив постановку несамохідного судна «EKSOM-1 на якір з застосуванням додаткового кріплення судна, як вимагають правила №91 та ОПДД місцевої практики, яка застосовується для судноплавства по Дуню.

Крім цього, в матеріалах справи міститься відповідь Капітана морського порту Усть-Дунайськ на адвокатський запит, в якому капітан морського порту зазначає про відсутність порушень, з точки зору безпеки мореплавання, стоянки несамохідного судна «ЕКСОМ 1» у районі 40 км річці Дунай Правил судноплавства на внутрішніх водних шляхах, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 16.02.2004 року № 91 та Основних положень плавання по Дунаю, прийнятих Постановою XLVIII сесії Дунайської Комісії от 25.04.1990 року. Судно встановлено на якорі відповідно до Глави 7 зазначених Правил - місце стоянки вибрано як можна ближче до берега, наскільки це дозволяють осаду судна і місцеві умови, не перешкоджає судноплавству, фарватер залишається вільним для судноплавства.

В цьому ж листі зазначено, про відсутність в районі 40 км річки Дунай знаків або інших обмежень, що забороняють стоянку суден (а.с. 184-185).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що дії капітана ОСОБА_1 відповідають вимогам ОПДД та Правилам №91.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції встановлено та правильно зазначено про те, що позивачем, після віддачі якоря, здійснено саме швартування судна за допомогою кріплення суднових кінців до берега.

Однак, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, про порушення позивачем ч.3 ст. 23 ЗУ «Про державний кордон», оскільки дана норма забороняє тримати самохідні та несамохідні судна поза встановленими на пристанях, причалах, базах для стоянки малих і спортивних суден і в пунктах базування або на них, але з порушенням правил тримання, а також відходити від берега або причалювати до берега поза, на пристанях, причалах, базах для стоянки малих і спортивних суден і в пунктах базування.

Колегія суддів звертає увагу, що виходячи з аналізу Правил №91 причалювання це обов`язково зближення та безпосередній контакт корпусу судна під відповідним контролем з певним об`єктом причалювання, яке може мати постійний або тимчасовий характер.

Швартовка це поєднання корпусу судна з будь яким об`єктом для попередження зміщення судна у будь яку сторону відносно такого об`єкту. Тобто, це процес закріплення за об`єкт за допомогою швартових пристроїв.

Причалювання може бути тимчасовим, навіть без кріплення судна до причальної споруди. Швартування - це за призначенням безпечна фіксація судна, і біля причалу в тому числі.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи не знайшли свого підтвердження факти того, що позивач тримав судно поза встановленими пристанями … або причалював до берега.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було здійснено постановку судна на якір з застосуванням додаткового кріплення. Інших доказів, які б забороняли здійснити постановку судна (забороняючі знаки), в районі 40 км річки Дунай, відповідачем не надано.

Аналізуючи законодавство, яке підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність в діях капітана ОСОБА_1 порушення вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про державний кордон», у зв`язку з чим відсутній склад адміністративного правопорушення, визначеного ст. 202 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративнох справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно встановлені обставини у справі у зв`язку з чим при ухваленні оскаржуваного рішення припустився порушень норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про задоволення позовних вимог.

Розглядаючи питання щодо прийняття окремої ухвали, колегія суддів вважає що такі вимоги відповідача не підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не обґрунтовано та не наведено обставин та фактів вчинення посадовими особами злочину за статтями 364, 365-2, 366, 369, 384 КК України. Не зазначено, які посадові особи вчинили злочин, який закон чи інший нормативно- правовий акт порушено та в чому полягає порушення закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 271, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення № 235054 від 16 червня 2021 року, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 202 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 170 (сто сімдесят) гривень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління морської охорони Державної прикордонної служби України (68303, Одеська область, м. Кілія, вул. Портова. 1; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик