Справа № 160/12946/20
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,
представника позивача: Кузьмінової Л.Г.,
представників відповідача: Третьякова О.М., Коротуна О.О.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
12.10.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» (ID моніторингу: UA-M-2020-09-21-000068).
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» (далі-Закупівля) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-10-005976-а, ID моніторингу: UA-M-2020-09-21-000068), проведеної Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 23, абзацу другого пунктів першого, другого частини першої статті 31 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, позивачем, як замовником, у тендерній документації (далі ТД), в тому числі у технічній специфікації, не встановлювалися екологічні характеристики до робіт за предметом закупівлі, що мають бути підтверджені учасниками, а, отже, і додаткове відображення у ТД вимоги про необхідність додаткового документального підтвердження надання учасниками маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, що можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі неіснуючим характеристикам протирічать вимогам ст.ст.5, 25 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, у ТД замовником була передбачена лише необхідність надання учасниками листа у довільній формі з описом застосування технологій із захисту довкілля, які будуть застосовані учасниками за власним бажанням, без будь-яких окремих вимог щодо того, які саме технології мають бути застосовані, чи які характеристики мають бути дотримані. Також відповідач безпідставно зазначив у спірному Висновку про протиправне відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», яка начебто відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД, бо вказаним учасником не було надано окремого документа з відображенням (підтвердженням) фактичних цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, як того вимагалося умовами ТД, а надані ним документи не містили інформації щодо відповідних цін, врахованих вказаним учасником для розрахунку вартості машино-годин, при цьому, надана ним підсумкова відомість містить вартість мастильних матеріалів, яка є передбачуваною, а не фактичною. Крім того, сам учасник ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» погодився із відхиленням його тендерної пропозиції, бо жодних вимог або скарг не подавав. Також безпідставними, на думку позивача, є твердження відповідача про те, що переможцем ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі тендерної пропозиції було надано нечитабельні копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, бо це не відповідає дійсності і при відкритті цих документів можна побачити, що вони є розбірливими та мають читабельний вигляд. Водночас, навіть у разі певних недоліків у читабельності наданих учасником документів у замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції такого учасника не виникає, бо це б суперечило приписам ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі». Також не є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Перспектива» виявлена відповідачем невідповідність між довідкою відомостей про учасника від 21.08.2020р. №338 та проектом договору, наданим у складі тендерної пропозиції, а саме: у частині відображення реквізитів банку цього учасника через те, що вказаний рахунок відкритий не в АТ КП «Приватбанк», а в Держказначейській службі, позаяк це є формальною (несуттєвою) помилкою, пов`язаною з оформленням тендерної пропозиції, що не впливає на її зміст, - технічною помилкою (опискою), а, отже, не може призвести до відхилення такої тендерної пропозиції. Крім цього, на думку позивача, відповідач протиправно зазначив у спірному Висновку про порушення вимог ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» через нібито наявну невідповідність між наданим ТОВ ВКФ «Перспектива» проектом договору та укладеним з ним договором про закупівлю через відображення в них різних рахунків банку, на який буде здійснюватися оплата, бо відмінність в цих реквізитах не є зміною істотних умов договору про закупівлю, а також не суперечить приписам ЦК України та ГК України, якими керуються сторони договору про закупівлю у разі необхідності уточнення його умов чи реквізитів. Також позивач зауважував, що оскаржуваний Висновок відповідача не відповідає приписам ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.3 Розділу II Порядку №86 та є незаконним, оскільки останній не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачу надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду доказів щодо надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення або направлення на електронну адресу, за її наявності, копії позовної заяви та доданих до неї документів відповідачу та третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача.
На виконання ухвали суду від 19.10.2020р. позивачем 26.11.2020р. усунуті недоліки позовної заяви.
Крім того, вказаною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - ТОВ ВКФ «Перспектива».
26 січня 2021 року до канцелярії суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій останнім викладена позиція аналогічна висловленій ним у власній позовній заяві.
03 лютого 2021 року до канцелярії суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останнім викладена позиція аналогічна висловленій ним у відзиві на позовну заяву.
08 лютого 2021 року до канцелярії суду від представника позивача надійшли пояснення на заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких останній додатково навів аргументи для підтвердження власної позиції, наведеної у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву.
22 березня 2021 року від представника Північно-Східного офісу Держаудитслужби на адресу суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у задоволенні клопотання представника Північно-Східного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції було відмовлено.
При цьому, відповідно до довідки начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року №60 суддя Турова Олена Михайлівна з 01.04.2021р. по 16.04.2021р., включно, перебувала у щорічній відпустці.
Наступне підготовче судове засідання призначено на 11 травня 2021 року о 16:30 год.
11.05.2021 року до канцелярії суду від представника позивача надійшла заява, в якій останній просив суд провести підготовче засідання у порядку письмового провадження та призначити справу до судового розгляду у наступне судове засідання.
Представники сторін в підготовче судове засідання 11 травня 2021 року не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи.
При цьому, відповідно до довідки начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року №102 та від 11.06.2021 року №107 суддя Турова Олена Михайлівна з 31.05.2021р. по 18.06.2021р. включно та з 22.06.2021 по 25.06.2021 включно, та перебувала у щорічній відпустці.
Наступне судове засідання призначено на 20 липня 2021 року о 13:30 год.
У судовому засіданні 20 липня 2021 року усною ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, було витребувано у представника відповідача роздруківку з веб-сайту Уповноваженого органу, про яку йдеться мова у його запереченнях на відповідь на відзив на позовну заяву.
Наступне судове засідання призначено на 27 липня 2021 року о 15:30 год.
26 липня 2021 року представником відповідача, на виконання усної ухвали суду, постановленої у судовому засіданні 20 липня 2021 року, було надано відповідну довідку.
У судовому засіданні 27 липня 2021 року розгляд справи відкладено та призначено наступне судове засідання на 03 серпня 2021 року о 15:00 год.
У судових засіданнях представник позивача підтримав пред`явлений позов та, посилаючись на викладені в позові, у відповіді на відзив та в поясненнях на заперечення на відповідь на відзив доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представники відповідача у судових засіданнях 03.08.2021р. пред`явлений позов не визнали та заперечували проти його задоволення у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
З матеріалів справи судом встановлено, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 10.08.2020 оприлюднено оголошення за №UА-2020-07-17-001756-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 70905980,00 грн.
За результатами проведеної процедури закупівель Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, як замовником, визначено переможця TOB ВКФ «Перспектива», з яким укладено договір на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» №56 від 18.09.2020 року.
Згідно з наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №191 «Про початок моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2020-07-17-001756-а з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами вказаного моніторингу Північно-Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднений 29.09.2020р. на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» (далі-Закупівля) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-10-005976-а, ID моніторингу: UA-M-2020-09-21-000068), в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог частини п`ятої статті 23, абзацу другого пунктів першого, другого частини першої статті 31 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
1) не зазначення в умовах тендерної документації по закупівлі які маркування, протоколи випробувань, або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі встановленій у п.2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до ТД екологічній характеристиці (необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції листа у довільній формі з описом застосування технологій із захисту довкілля);
2) протиправне відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», яка відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, з посиланням на відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» документа, який підтверджує ціну енергоносіїв та мастильних матеріалів, врахованих для розрахунку вартості машино-години. Водночас, моніторингом пропозиції ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» встановлено, що на підтвердження вимоги пункту 1 додатку 1 до тендерної документації щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 26.08.2020 №9/8, згідно з якою в учасника наявне обладнання, транспортні засоби, будівельні машини та механізми (договір надання послуг №2/1 від 03.02.2020 року з TOB «ХОЗХІМСЕРВІС»). Також в учасника наявні власні механізми та устаткування, що підтверджується балансовою довідкою від 26.08.2020 №16/8. Відповідно до пункту 1.3 договору від 03.02.2020 №2/1 всі експлуатаційні витрати проводяться за рахунок ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» та відповідно до пункту 3.1.4 договору ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» зобов`язаний здійснювати за власний рахунок заправлення вантажного транспорту паливо-мастильними матеріалами. У розділі II підсумкової відомості ресурсів зазначені машини і механізми, які використовуються ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» за договором надання послуг, серед яких є електростанції пересувні. У розділі IV підсумкової відомості ресурсів зазначена вартість мастильних матеріалів. Також, відповідно до таблиці 2-3, наданої у складі тендерної пропозиції файлом « 22 Кошторис.pdf», вартість енергоносія (електроенергії) не зазначена, так як машини і механізми будуть працювати від електростанцій пересувних. Водночас, в зазначеній довідці врахована вартість мастильних матеріалів для використання електростанцій;
3) надання переможцем ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі тендерної пропозиції нечитабельних копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (документи, які містяться на 37 сторінці файлу « 1.1 Довідка обладнання. pdf», є нечитабельними);
4) необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Перспектива» через невідповідність між довідкою відомостей про учасника від 21.08.2020 №338 та проектом договору, наданого у складі тендерної пропозиції, зокрема, у частині відображення реквізитів обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги. Так, згідно з підпунктом 2 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до ТД замовник вимагав від учасника надання довідки у довільній формі, яка містить відомості про учасника, серед яких інформація про реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги. Так, на виконання зазначеної вимоги ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі тендерної пропозиції надано довідку відомостей про учасника від 21.08.2020 №338, згідно з якою реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором у разі перемоги: AT КП «Приватбанк», рахунок НОМЕР_1 , водночас в проекті договору, наданому ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі своєї тендерної пропозиції, рахунок НОМЕР_1 зазначено як рахунок Держказначейської служби. Отже, довідка відомостей про учасника від 21.08.2020 №338 містить інформацію про рахунок НОМЕР_1 , який відкрито в Держказначейській службі, а не в АТ КП «Приватбанк», що є порушенням вимог підпункту 2 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції». З огляду на наведене, позивачем, як замовником, порушено вимоги абзацу другого пункту першого та абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та в частині відхилення тендерної пропозиції учасника, який відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД;
5) невідповідність між наданим переможцем ТОВ ВКФ «Перспектива» проектом договору та даними укладеного договору про закупівлю у частині відображення рахунку банку, на який буде здійснюватися оплата, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Перспектива» було надано проект договору на виконання робіт по об`єкту, в розділі 16 «Місце знаходження та банківські реквізити сторін» якого зазначено реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором у разі перемоги: «АТ КП «Приватбанк», рахунок НОМЕР_2 , проте в розділі 16 «Місце знаходження та банківські реквізити сторін» укладеного договору на виконання робіт по об`єкту від 18.09.2020р. №56 між замовником та ТОВ ВКФ «Перспектива» на суму 56882000,00грн. зазначено, що рахунок банку, на який буде здійснюватися оплата за договором, відкрито в АТ «АБ «РАДАБАНК» НОМЕР_3 , що не відповідає інформації, зазначеній в проекті договору та є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, не погодившись з Висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-10-005976-а, ID моніторингу: UA-M-2020-09-21-000068), звернувся до суду за захистом своїх прав з цим позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIIІ).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Частиною другою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.
Як встановлено з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:
- наявність порушення частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з не зазначенням в умовах тендерної документації по закупівлі які маркування, протоколи випробувань, або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі встановленій у п.2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до ТД екологічній характеристиці (необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції листа у довільній формі з описом застосування технологій із захисту довкілля);
- наявність порушення вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з протиправним відхиленням тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», яка відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- наявність порушень вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а саме: тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Перспектива», як була подана з порушенням п.1 Розділу ІІІ, п.1 Додатку 1 до тендерної документації через надання ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі тендерної пропозиції нечитабельних копій свідоцтв на транспортні засоби (сторінка 37 файлу « 1.1 Довідка обладнання.pdf»), а також через невідповідність між довідкою відомостей про учасника ТОВ ВКФ «Перспектива» від 21.08.2020 №338 та проектом договору, наданого у складі тендерної пропозиції цього учасника, в частині відображення реквізитів банку, через який буде здійснюватися оплата за договором, у разі перемоги, що є порушенням вимог підпункту 2 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до тендерної документації;
- наявність порушень вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» через невідповідність між наданим переможцем ТОВ ВКФ «Перспектива» проектом договору та даними укладеного з ним договору про закупівлю в частині відображення рахунку банку, на який буде здійснюватися оплата за договором.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.
Стверджуючи про допущення позивачем означеного порушення, відповідач у спірному Висновку посилався на те, що пунктом 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до тендерної документації зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист у довільній формі з описом застосування технологій із захисту довкілля. Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Проте, замовником зазначену вимогу під час складання тендерної документації не виконано, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 23 Закону».
Так, пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено перелік відомостей, що мають зазначатися у тендерній документації, серед яких, зокрема, мають бути такі відомості, як:
- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII);
- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII);
- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби) (п.4 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII).
Згідно з абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, ч.4 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За приписами пункту 33 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до абз.1 ч.1 ст.23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Абзацом 1 частини 3 статті 23 Закону №922-VIII встановлено, що технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
Згідно з ч.5 ст.23 Закону №922-VIII замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
З аналізу наведених приписів Закону №922-VIII слідує, що на замовника покладається обов`язок зазначення у тендерній документації про наявність у учасників певного маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі встановленим екологічним (чи іншим) характеристикам, виключно у разі встановлення замовником у тендерній документації таких екологічних (чи інших) характеристик товару (робіт, послуг), що закуповується, при цьому, характеристики предмета закупівлі, в тому числі і екологічні, які необхідно підтвердити, визначаються замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та з урахуванням приписів ст.5 Закону №922-VIII.
Крім того, відповідно до Методичних рекомендацій щодо визначення необхідності та застосування заходів із захисту довкілля до предмета закупівлі (при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади) встановлено, що «екологічна характеристика» характеристика предмету закупівлі, що пов`язана з його впливами на стан довкілля та здоров`я людини.
Так, судом встановлено, що дійсно підпунктом 3 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону» передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист у довільній формі з описом застосування технологій із захисту довкілля.
Водночас, ані тендерна документація, ані додатки до неї, в тому числі і технічна специфікація (додаток 3 до ТД) не містять опису, визначення істотних, характерних ознак, показників чи особливостей екологічної характеристики предмета закупівлі, пов`язаної з його впливами на стан довкілля, а вимога, встановлена підпунктом 3 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону», щодо необхідності надання учасниками у складі тендерної пропозиції листа у довільній формі з описом застосування технологій із захисту довкілля не передбачає необхідності застосування учасниками конкретних (визначених) технологій та їх відповідність певним маркуванням, протоколам випробувань тощо, тобто не свідчить про встановлення замовником у даному випадку певної екологічної характеристики предмета закупівлі.
Отже, встановлення замовником у тендерній документації умови про необхідність надання учасниками листів у довільній формі із зазначенням у них які учасниками можуть бути застосовані заходи із захисту довкілля, не може прирівнюватися до встановлення замовником певної екологічної характеристики до предмету закупівлі.
Доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, з посиланням на п.6 тендерної документації, не можуть бути взяті судом до уваги, бо спірний висновок не містить таких доводів та посилань і вони не були покладені в його основу, водночас, відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, при цьому, у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Крім того, зазначена уп.6 тендерної документації вимога про вжиття заходів щодо захисту довкілля відповідає вимогам статей 50, 68 Конституції України та зобов`язує саме учасника під час виконання умов договору закупівлі дотримуватись вимог чинного законодавства, в тому числі, щодо прав кожної людини на безпечне для життя і здоров`я, при цьому, вона не містить будь-яких встановлених позивачем конкретних екологічних характеристик виконуваних робіт.
За наведених обставин, суд вважає обґрунтованим твердження позивача, що у даному випадку замовником як у технічній специфікації (Додаток 3 до тендерної документації), так і в іншій частині тендерної документації не встановлювались певні екологічні характеристики до робіт за предметом закупівлі, що мають бути підтверджені учасниками, а, отже, відображення замовником у тендерній документації вимог про необхідність додаткового документального підтвердження - надання учасниками маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, що можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, вказувати немає потреби.
При цьому дослідивши лист ТОВ ВКФ «Перспектива» щодо захисту довкілля від 21.08.2021р. №331, котрий наданий на вимогу Додатку 3 до тендерної документації, суд встановив, що в ньому зазначено, що товариство зобов`язується у своїй діяльності дотримуватися заходів щодо захисту довкілля, а саме: не допускати розливу нафтопродуктів, мастил та інших хімічних речовин на ґрунт, асфальтове покриття; під час експлуатації автотранспорту викид відпрацьованих газів не буде перевищувати допустимі норми; не допускає складування сміття у несанкціонованих місцях; компенсуватиме шкоду, заподіяну в разі забруднення або іншого негативного впливу на природне середовище. Тобто зі змісту вищезазначеного листа слідує, що товариство бере на себе зобов`язання щодо дотримання усіх встановлених законодавством екологічних норм та відшкодування збитків у разі їх порушення.
При цьому, суд зауважує, що відповідач, посилаючись у відзиві на положення статті 152 Угоди про асоціацію України з ЄС, Директиви 2014/24/ЄС Європейського парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі, так і не конкретизував порушення якої норми вищенаведених актів допущено позивачем.
З огляду на встановлені обставини, суд доходить висновку, що позивачем (замовником) у даному випадку не було порушено вимоги частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", а, отже, висновки відповідача про наявність такого порушення є безпідставними та необґрунтованими.
Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Стверджуючи про допущення позивачем означеного порушення, відповідач у спірному Висновку посилався на те, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій Замовника від 28.08.2020 року тендерна пропозиція відхилена у зв`язку з відсутністю у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» документа, який підтверджує ціну енергоносіїв та мастильних матеріалів, врахованих для розрахунку вартості машино-години. Так, моніторингом пропозиції ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» встановлено, що на підтвердження вимоги пункту 1 додатку 1 до тендерної документації щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 26.08.2020 №9/8, згідно якої в учасника наявне обладнання, транспортні засоби, будівельні машини та механізми (договір надання послуг № 2/1 від 03.02.2020 року з ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС»). Також, в учасника наявні власні механізми та устаткування, що підтверджується балансовою довідкою від 26.08.2020 № 16/8. Відповідно до пункту 1.3 договору від 03.02.2020 №2/1 всі експлуатаційні витрати проводяться за рахунок ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» та відповідно до пункту 3.1.4 ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» зобов`язаний здійснювати за власний рахунок заправлення вантажного транспорту паливо-мастильними матеріалами. У розділі ІІ підсумкової відомості ресурсів зазначені машини і механізми, які використовуються ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» за договором надання послуг, серед яких є електростанції пересувні. У розділі IV підсумкової відомості ресурсів зазначена вартість мастильних матеріалів. Також, відповідно до таблиці 2-3 наданої у складі тендерної пропозиції файлом « 22 Кошторис.pdf» вартість енергоносія (електроенергії) не зазначена, так як машини і механізми будуть працювати від електростанцій пересувних. Водночас, в зазначеній довідці врахована вартість мастильних матеріалів для використання електростанцій.
Згідно з пунктами 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
З огляду на наведене, за наявності передбачених вищевказаними приписами пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII підстав замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.
При цьому, ч.2 ст.31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Згідно з ч.3 ст.31 Закону №922-VIII у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Так, судом встановлено, що відповідно до умов частини 6 Розділу 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації, замовником, зокрема, визначено, що «Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:
- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;
- локальний кошторис;
- підсумкову відомість ресурсів;
- розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення;
- ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години;
- розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису;
- розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні);
- календарний графік виконання робіт.»
Отже, з урахуванням специфіки процедури закупівлі (технічної специфікації (технічного завдання Додатку 3 до ТД)), суми очікуваної вартості, а також необхідності складання відповідної договірної ціни при укладанні договору про закупівлю, замовником у частині 6 розділу 3 ТД встановлена окрема умова про необхідність надання учасниками окремого документа із зазначенням цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, що враховані для розрахунку вартості машино-години.
Водночас, суд погоджується з твердженням позивача щодо хибності доводів відповідача, викладених в оскаржуваному Висновку, про те, що учасник міг не надавати окремого документу з цінами енергоносіїв та мастильних матеріалів, врахованих для розрахунку вартості машино-години, так як ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» був наданий договір від 03.02.2020 №2/1, підсумкова відомість та файл « 22 Кошторис.pdf», з яких у сукупності можливо встановити інформацію щодо цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, що враховані для розрахунку вартості машино-години, оскільки, по-перше, вказане суперечить умовам тендерної документації, при цьому, замовник не повинен та не в праві самостійно замість учасника тлумачити (домислювати) надані останнім документи, а по-друге, факт відображення учасником ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» даних у підсумковій відомості ресурсів та таблиці 2-3 «Дані по машинам та механізмам, врахованих у складі загальновиробничих витрат» не виключає необхідності надання учасником окремого документа із зазначенням цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, що враховані безпосередньо ним для розрахунку вартості машино-години, в тому числі, з метою недопущення невідповідностей у відображені цін, а у даному випадку ще й для перевірки того, які саме ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» для розрахунку вартості машино-години, виходячи з того, що відповідно до пункту 1.3 договору від 03.02.2020 №2/1 всі експлуатаційні витрати проводяться за рахунок ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» та відповідно до пункту 3.1.4 цього договору саме ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», а не ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», зобов`язаний здійснювати за власний рахунок заправлення вантажного транспорту паливо-мастильними матеріалами.
Таким чином, умовами частини 6 Розділу 3 тендерної документації замовником вимагалась надання учасниками окремого документу з відображенням (підтвердженням) фактичних цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, що враховані для розрахунку вартості машино-години (які підтверджуються відповідними документами первинного бухгалтерського обліку), в той час, як долучений ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» договір від 03.02.2020 №2/1 із зазначенням, що всі експлуатаційні витрати проводяться за рахунок ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» не містить інформації щодо відповідних цін, врахованих вказаним учасником для розрахунку вартості машини-години, а надана підсумкова відомість містить вартість мастильних матеріалів, яка є передбачуваною, а не фактичною.
Також суд зауважує, що ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», як учасником, не були подані ані вимоги (у порядку ч.3 ст.31 Закону №922-VIII), ані будь-які скарги до органу оскарження дій замовника (у порядку ст.18 Закону №922-VIII), що може свідчити про те, що вказаний учасник фактично погодився з таким рішенням замовника.
З огляду на вищевикладене, судом не встановлено наявність порушення позивачем вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а відхиленням тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ» було здійснено відповідно до вимог чинного законодавства, позаяк ненадання учасником документу, який чітко був вказаний у тендерній документації, є прямим порушенням і невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а тому позивачем правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ».
Щодо доводів відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Стверджуючи про допущення позивачем означеного порушення, відповідач у спірному Висновку посилався на надання переможцем ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі тендерної пропозиції нечитабельних копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (документи, які містяться на 37 сторінці файлу « 1.1 Довідка обладнання. pdf», є нечитабельними).
Судом встановлено, що відповідно до ч. (п.) 1 Розділу 3 тендерної документації усі файли, завантажені Учасником, повинні містити скановані копії сторінок перелічених вище документів у форматі pdf (Portable Document Format), мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів), та мати придатний для читання вигляд (бути розбірливим та читабельним).
Відповідно до п.1 Додатку 1 до тендерної документації визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання матеріально-технічної бази та технологій» мають бути надані визначені документи (інформація), у тому числі, копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів, та/ або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби.
Крім того, від учасників Закупівлі (інших зацікавлених осіб) будь-яких скарг стосовно наявності нечитабельних документів у тендерній пропозиції ТОВ «ВКФ «Перспектива», у тому числі у порядку ст.18 Закону №922-VIII не надходило.
Таким чином, з урахуванням наявних у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ВКФ «Перспектива» документів належної якості зображення, суд доходить висновку, що порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» з боку позивача відсутні.
У спірному висновку доводи відповідача про порушення позивачем абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» також обґрунтовані посиланням на встановлення невідповідності між довідкою відомостей про учасника ТОВ «ВКФ «Перспектива» від 21.08.2020 №338 та проектом договору, наданого цим учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, у частині відображення реквізитів обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги.
Так, проведеним моніторингом встановлено, що згідно з підпунктом 2 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до ТД замовник вимагав від учасника надання довідки у довільній формі, яка містить відомості про учасника, серед яких інформація про реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги. На виконання зазначеної вимоги ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі тендерної пропозиції надано довідку відомостей про учасника від 21.08.2020 №338, згідно з якою реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором у разі перемоги: AT КП «Приватбанк», рахунок НОМЕР_1 , водночас в проекті договору, наданому ТОВ ВКФ «Перспектива» у складі своєї тендерної пропозиції, рахунок НОМЕР_1 зазначено як рахунок Держказначейської служби. Отже, довідка відомостей про учасника від 21.08.2020 №338 містить інформацію про рахунок НОМЕР_1 , який відкрито в Держказначейській службі, а не в АТ КП «Приватбанк», що є порушенням вимог підпункту 2 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції». З огляду на наведене, позивачем, як замовником, порушено вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Судом встановлено, що дійсно підпунктом 2 пункту 2 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» додатку до тендерної документації встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції має бути надана, зокрема, довідка учасника у довільній формі, яка містить відомості про учасника, у тому числі, інформацію про реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги.
Відповідно до умов ч.4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції надається проект договору (без додатків до нього) про закупівлю за підписом уповноваженої особи учасника відповідно до Додатку 5 до цієї тендерної документації.
При цьому, як у вказаній частині 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, так і у Додатку 5 до тендерної документації, замовником не відображено окремої вимоги щодо необхідності заповнення учасниками банківських реквізитів (розділ 16 Договору), оскільки вказаний документ є проектом.
При цьому, суд погоджується з доводами позивача відносно того, що відображення у довідці відомостей про учасника №338 від 21.08.2020 інформації, про те, що р/р НОМЕР_1 відкрито в Держказначейській службі, а не в АТ КП «Приватбанк», є формальною (несуттєві) помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Перспектива».
Так, п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
При цьому, у розумінні приписів п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не може призводити до відхилення їх пропозицій.
Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з п.22 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Отже, у розумінні наведених приписів Закону №922-VIII та з урахуванням даної тендерної документації, банківські реквізити учасника, за яким буде здійснюватися оплата за договором в разі його перемоги, у даному випадку не становили зміст тендерної пропозиції, не впливали на нього та не спотворювали його, а також не стосувалися безпосередньо предмета закупівлі.
Відтак, помилка у банківських реквізитах учасника ТОВ ВКФ «Перспектива» є технічною (формальною) опискою, що у розумінні приписів п.19 ч.2 ст.22 та ч.1 ст.31 Закону №922-VIII не може свідчити про невідповідність такої тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації і не тягне за собою відхилення такої пропозиції.
Як зазначалося вище, згідно з пунктами 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
При цьому, кваліфікаційні критерії процедури закупівлі встановлені ст.16 Закону №922-VIII, згідно з якою замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.ч.1, 2 ст.16 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №922-VIII у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені у статті 17 Закону №922-VIII.
Так, ч.1 ст.17 Закону №922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Згідно з ч.2 ст.17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Отже, що з аналізу вищенаведених приписів ст.ст. 16, 17 та 31 Закону №922-VIII слідує, що невідповідність банківських реквізитів, зазначених у довідці з відомостями про учасника, банківським реквізитам, вказаним у проекті договору, може бути беззаперечною підставою для відмови (відхилення) тендерної пропозиції такого учасника, якщо така невідповідність не впливає на зміст цієї тендерної пропозиції, у зв`язку із чим твердження відповідача в оскаржуваному Висновку про те, що позивачем допущено порушення вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є безпідставними.
Щодо зазначення відповідачем у спірному Висновку про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» через наявну невідповідність між наданим переможцем ТОВ ВКФ «Перспектива» проектом договору та даними укладеного з ним договору про закупівлю в частині відображення рахунку банку, на який буде здійснюватися оплата, суд зазначає наступне.
Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції ТОВ ВКФ «Перспектива» було надано проект договору на виконання робіт по об`єкту, відповідно до додатку 5 тендерної документації, в розділі 16 «Місце знаходження та банківські реквізити сторін» якого зазначено реквізити обслуговуючого банку, за якими буде здійснюватися оплата за договором у разі перемоги: АТ КП «Приватбанк», рахунок НОМЕР_2 .
Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За змістом статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору
При цьому, згідно з ч.4 ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Частиною 5 статті 41 Закону №922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
За приписами ч.7 ст.41 Закону №922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Таким чином, з аналізу наведених приписів статті 41 Закону №922-VIII слідує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, водночас, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків.
Отже, вказаною нормою Закону №922-VIII встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.
Разом з цим, Закон №922-VIII не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору, а саме уточнення банківських реквізитів, які у розумінні приписів ст.638 Цивільного кодексу України не є істотними умовами договору, позаяк не визначені законом як такі у даному випадку та не потребували досягнення згоди за заявою сторін цього договору, при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.
Тендерна пропозиція учасника ТОВ ВКФ «Перспектива» в частині визначення істотних умов договору містить у собі лише умови щодо предмету закупівлі та цінову пропозицію, яка і є єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів (питома вага критерію - 100%).
Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо банківських реквізитів сторін, не є істотними умовами договору. Отже, у випадку необхідності уточнення таких умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.
З урахуванням наведеного, відповідно до вимог ст.638 ЦК України та Закону №922-VIII сторони уклали договір про закупівлю з відображенням у банківських реквізитах Генерального підрядника (ТОВ ВКФ «Перспектива») порядок з розрахунковим рахунком Держказначейської служби, додаткового розрахункового рахунку - АТ «АБ «Радабанка».
Таким чином, визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі інших банківських реквізитів виконавця, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ ВКФ «Перспектива» договору про закупівлю.
За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем Висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» від 29.09.2020р. №31-41/3/2 (ID моніторингу UA-M-2020-09-21-000068), а, отже, про його скасування та задоволення позрвних вимог у повному обсязі.
Крім того, суд зауважує, що спірний Висновок відповідача не відповідає приписам ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.3 Розділу II Порядку №86, оскільки не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (а саме UA-2020-08-10-005976-a) та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до вимог ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
При цьому, частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII визначена обов`язковість зазначення у висновку унікального номеру оголошення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель.
Водночас, спірний Висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель, не містить обов`язкового унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (а саме: UA-2020-08-10-005976-a) та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, що також свідчить про його невідповідність вимогам чинного законодавства.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час судового розгляду справи відповідачем правомірність оскаржуваного висновку перед судом не доведена.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
За таких обставин, зважаючи на відсутність судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція магістрального водоводу ДЗД від НС №5 до балки Свідовок» від 29.09.2020р. №31-41/3/2 (ID моніторингу UA-M-2020-09-21-000068).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: О.М. Турова