Справа № 640/13505/21
Суддя: Катющенко В.П.
Дата ухвалення: 2022-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 року м. Київ № 640/13505/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Рябого І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомГромадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1
до третя особа: проДержавної міграційної служби України Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участю:

від позивача - Правдюк П.А. ;

від відповідача та третьої особи - Адамишин А.В.

В С Т А Н О В И В:

Громадянка Республіки Казахстан ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 78-21 від 17.03.2021 про відмову у визнанні громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 біженкою або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Державну міграційну службу України визнати громадянку Республіки Казахстан ОСОБА_1 біженкою або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що спірне рішення прийнято відповідачем без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення. Вважає, що оскаржуване рішення є протиправним, необґрунтованим та таким, що позбавляє позивача ефективного захисту та ставить у ризик повернення до держави походження, де є загроза стати жертвою переслідувань за ознакою політичних переконань.

Ухвалою суду від 01.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/13505/21 та призначено справ до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче судове засідання на 15.07.2021.

13.07.2021 до суду від представника відповідача Адамишина А.В. надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснив, що відповідач, повторно аналізуючи матеріали справи заявниці та релевантну інформацію по країні походження, керувався пунктом 83 Керівництва УВКБ ООН. У результаті такого аналізу встановлено, що твердження заявниці про неминуче політично вмотивоване переслідування з боку компетентних органів країни громадянської належності у разі її повернення, є необґрунтованими і не містять умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону, оскільки на даний час відсутні підстави для її переслідування на території Казахстану, як такі, виходячи з такого:

1) заявниця не повідомляла, а територіальним органом ДМС не встановлено, що у разі повернення до країни громадянської належності їй загрожуватиме небезпека, пов`язана з переслідуванням за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи;

2) враховуючи супротив громадянського суспільства стосовно можливого дозволу на продаж земель сільськогосподарського призначення іноземцям, у Казахстані з серпня 2016 року до кінця 2021 року введено мораторій на продаж і передачу в оренду земель сільськогосподарського призначення. 15.07.2019 на розширеному засіданні уряду Президент Казахстану Касим-Жомарт Токаєв заявив, що казахстанська земля іноземцям не продаватиметься. З наведеного слідує, що підстави, з яких заявниця разом з однодумцями виказувала свій супротив діяльності винної влади, зникли ще з серпня 2016 року;

3) заявниця відбула покарання, встановлене судовими інстанціями країни громадянської належності, у повному обсязі. 10.07.2016 вона безперешкодно вибула з Казахстану, використовуючи національний паспорт для виїзду за кордон. Із наведеного слідує, що на час залишення заявницею території Казахстану у компетентних органів Казахстану не було підстав для її затримання. Заявниця не розшукується компетентним державним органом країни громадянської належності з метою арешту. Останнє підтверджується результатами перевірки за обліками мережі "Інтерпол";

4) авторитетні правозахисні організації повідомляють, що Казахстан є виключенням серед інших країн колишнього СРСР щодо порушень у сфері дотримання прав і свобод людини. Разом з тим, як свідчать відкриті інформаційні джерела, після залишення заявницею території у 2016 році в Казахстані відбувся ряд позитивних змін, серед іншого, після того, як у 2019 році новий президент заявив про необхідність лібералізації в організації акцій, 25.05.2020 в Казахстані набув чинності Закон № 333-V1 "Про порядок організації і проведення мирних зібрань в Республіці Казахстан". Відповідно до наданої заявницею інформації остання не була членом жодних політичних партій, релігійних, військових або громадських організацій. Як стверджує заявниця, остання є активним користувачем соціальних мереж, де починаючи з 2015 року робила репости та писала гострі коментарі щодо діяльності чинної влади Казахстану. Однак, заклики у соціальних мережах взяти участь у несанкціонованому мітингу-протесті проти продажу землі - єдиний епізод, який привернув увагу компетентних державних органів Казахстану, за який вона вже понесла покарання;

5) право на захист в країні громадянської належності заявнику порушено не було, оскільки остання не була позбавлена права участі у санкціонованих мітингах; користуватися послугами адвоката, який брав участь в судовому засіданні; особисто брати участь в судовому засіданні та мати можливість відстоювати свої права в суді, оскаржувати прийняті рішення, дії та бездіяльність посадових осіб в національних міжнародних судах тощо;

6) на даний час відсутні підстави вважати, що заявниця у разі повернення до країни громадянської належності зазнає серйозної шкоди у понятті Директиви № 2011/95/ЄС: на території Казахстану відсутні збройні конфлікти; 24.09.2020 Казахстан приєднався до міжнародного протоколу про скасування смертної кари, мораторій на застосування якої діє в країні з 2003 року, а процедура приєднання до Другого факультативного протоколу Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, спрямований на скасування смертної кари, була розпочата у грудні 2019 року в рамках оголошеної реалізації політичних реформ. Заявниця не повідомляє про застосування до неї або її рідних фізичного або психологічного насильства, яке б завдавало серйозної шкоди, як це тлумачить Директива № 2011/95/ЄС;

7) заявницею не надано жодних доказів стосовно підтвердження наявності шлюбних відносин між останньою та визнаним біженцем ОСОБА_4 .

За наведених обставин відповідач вважає, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

У судовому засіданні 15.07.2021 оголошено перерву до 23.09.2021.

Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати у підготовчому судовому засіданні 23.09.2021, відкладено розгляд справи на 21.10.2021, у зв`язку з витребуванням у відповідача аудіо запису додаткової співбесіди з позивачем від 01.02.2018.

У судовому засіданні 21.10.2021 оголошено перерву до 11.11.2021.

21.10.2021 до суду від представника відповідача Адамишина А.В. надійшли заяви, у яких останній повідомив про неможливість надати аудіо звукозапис співбесіди з технічних причин.

10.11.2021 представником позивача Правдюком П.А. подано до суду додаткові пояснення, у яких останній звертає увагу суду на наступне:

- відповідачем не в повному обсязі надано до суду матеріали особової справи позивача;

- відповідачем у висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 18.02.2021 вказано, що підстави, з яких позивачка вказувала свій супротив владі на даний час відсутні. Однак такі твердження не відповідають дійсності та свідчать про халатне ставлення відповідача до інформації, наданої позивачем;

- факт родинних відносин між позивачем та ОСОБА_5 підтверджується численними запитами останніх для реєстрації шлюбу;

- звертає увагу, що є об`єктивним те, що влада Республіки Казахстан не здатна забезпечити захист позивачки від політично вмотивованого переслідування, адже сама є агентом такого переслідування.

Ухвалою суду від 11.11.2021 закрито підготовче провадження у справі № 640/13505/21 та призначено розгляд справи по суті у судове засідання на 09.12.2021.

Зважаючи на перебування головуючого судді Катющенка В.П. на лікарняному, 09.12.2021 адміністративну справу № 640/13505/21 було знято з розгляду та призначено наступне судове засідання на 27.01.2022.

Представник позивача у судовому засіданні 27.01.2022 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача і третьої особи у судовому засіданні 27.01.2022 заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позову.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 27.01.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

04.10.2016 громадянка Республіки Казахстан ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби в м. Києві з заявою-анкетою № 0089 про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій зазначила, що остання була змушена залишити країну свого постійного проживання через те, що її переслідує влада Казахстану , оскільки вона є громадським активістом та виступає за справедливість та демократію в Казахстані. Заявником повідомлено, що у травні 2016 року її було затримано за оголошений намір вийти на мирний мітинг в м. Алмати проти масового продажу казахських земель Китаю, з урахуванням того, що влада Казахстану негативно ставиться до активістів, які відстоюють демократію та право вільного вираження своєї громадянської позиції в Казахстані.

За результатами розгляду даної заяви та вивченням матеріалів особової справи, Головним управлінням Державної міграційної служби України в м. Києві складено висновок від 24.10.2016 щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визначення біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визначення біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та прийнято наказ від 24.10.2016 № 537 "Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 ".

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 23.12.2016 № 654 на підставі подання продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 .

16.01.2017 Головним управлінням Державної міграційної служби України в м. Києві складено висновок від 16.01.2017 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі якого Державною міграційною службою України прийнято рішення про відмову у визнанні громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 31.01.2017 № 26-17.

Вважаючи вказане рішення необґрунтованим, позивач звернулась до суду з відповідним позовом.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 826/3895/17 відмовлено у задоволенні позову громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 .

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 задоволено апеляційну скаргу громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2017 та ухвалено нову постанову, якою позов громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 - задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 31.01.2017 № 26-17 про відмову у визнанні громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Державна міграційна служба України рішенням від 09.10.2017 № 58-17 зобов`язала ГУДМС в м. Києві повторно розглянути заяву громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 30.10.2017 № 489 доручено Управлінню з питань захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в м. Києві здійснити повторний розгляд заяви громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до наказу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 30.11.2017 № 125/1 продовжено строк розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , терміном до 30.01.2018.

01.02.2018 проведено додаткову співбесіду з ОСОБА_1 , що зафіксовано у протоколі від 01.02.2018 у справі № 2016 KYIV 0090.

18.02.2021 начальником Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області затверджено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яким рекомендовано Державній міграційній службі України прийняти рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Мотивуючи висновок, Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області зазначило, що твердження заявниці про неминуче політично вмотивоване переслідування з боку компетентних органів країни громадянської належності у разі її повернення, є необґрунтованими і не містять умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону, оскільки на даний час відсутні підстави для її переслідування на території Казахстану, як такі, виходячи з такого:

1) заявниця не повідомляла, а територіальним органом ДМС не встановлено, що у разі повернення до країни громадянської належності їй загрожуватиме небезпека, пов`язана з переслідуванням за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи;

2) враховуючи супротив громадянського суспільства стосовно можливого дозволу на продаж земель сільськогосподарського призначення іноземцям, у Казахстані з серпня 2016 року до кінця 2021 року введено мораторій на продаж і передачу в оренду земель сільськогосподарського призначення. 15.07.2019 на розширеному засіданні уряду Президент Казахстану Касим-Жомарт Токаєв заявив, що казахстанська земля іноземцям не продаватиметься. З наведеного слідує, що підстави, з яких заявниця разом з однодумцями виказувала свій супротив діяльності винної влади, зникли ще з серпня 2016 року;

3) заявниця відбула покарання, встановлене судовими інстанціями країни громадянської належності, у повному обсязі. 10.07.2016 вона безперешкодно вибула з Казахстану, використовуючи національний паспорт для виїзду за кордон. Із наведеного слідує, що на час залишення заявницею території Казахстану у компетентних органів Казахстану не було підстав для її затримання. Заявниця не розшукується компетентним державним органом країни громадянської належності з метою арешту. Останнє підтверджується результатами перевірки за обліками мережі "Інтерпол";

4) авторитетні правозахисні організації повідомляють, що Казахстан є виключенням серед інших країн колишнього СРСР щодо порушень у сфері дотримання прав і свобод людини. Разом з тим, як свідчать відкриті інформаційні джерела, після залишення заявницею території у 2016 році в Казахстані відбувся ряд позитивних змін, серед іншого, після того, як у 2019 році новий президент заявив про необхідність лібералізації в організації акцій, 25.05.2020 в Казахстані набув чинності Закон № 333-V1 "Про порядок організації і проведення мирних зібрань в Республіці Казахстан". Відповідно до наданої заявницею інформації остання не була членом жодних політичних партій, релігійних, військових або громадських організацій. Як стверджує заявниця, остання є активним користувачем соціальних мереж, де починаючи з 2015 року робила репости та писала гострі коментарі щодо діяльності чинної влади Казахстану. Однак, заклики у соціальних мережах взяти участь у несанкціонованому мітингу-протесті проти продажу землі - єдиний епізод, який привернув увагу компетентних державних органів Казахстану, за який вона вже понесла покарання;

5) право на захист в країні громадянської належності заявнику порушено не було, оскільки остання не була позбавлена права участі у санкціонованих мітингах; користуватися послугами адвоката, який брав участь в судовому засіданні; особисто брати участь в судовому засіданні та мати можливість відстоювати свої права в суді, оскаржувати прийняті рішення, дії та бездіяльність посадових осіб в національних міжнародних судах тощо;

6) на даний час відсутні підстави вважати, що заявниця у разі повернення до країни громадянської належності зазнає серйозної шкоди у понятті Директиви № 2011/95/ЄС: на території Казахстану відсутні збройні конфлікти; 24.09.2020 Казахстан приєднався до міжнародного протоколу про скасування смертної кари, мораторій на застосування якої діє в країні з 2003 року, а процедура приєднання до Другого факультативного протоколу Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, спрямований на скасування смертної кари, була розпочата у грудні 2019 року в рамках оголошеної реалізації політичних реформ. Заявниця не повідомляє про застосування до неї або її рідних фізичного або психологічного насильства, яке б завдавало серйозної шкоди, як це тлумачить Директива № 2011/95/ЄС;

7) заявницею не надано жодних доказів стосовно підтвердження наявності шлюбних відносин між останньою та визнаним біженцем ОСОБА_4 .

Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону, пункту 6.5 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 № 649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884, з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 у справі № 826/3895/17, 17.03.2021 Державна міграційна служба України прийняла рішення № 78-21 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 .

Не погодившись з рішенням відповідача, громадянка Республіки Казахстан ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 14 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

За визначенням пунктів 1 та 13 Закону України від 08.07.2011 N 3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон N 3671-VI):

біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

З метою підвищення ефективності боротьби проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання Державами ООН було підписано 10.12.1984 Конвенцію "Проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання»", ратифіковану 26.01.1987.

Конвенцією "Про статус біженців", підписаною Державами ООН 28.07.1951 та Протоколу до неї 1967 року визначено термін "біженець", який означає особу, яка через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.

Статтею 6 Закону N 3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону N 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до положень Закону України від 18.03.2004 № 1629-ІV "Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу" метою адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу є досягнення відповідності правової системи України acquis communautaire з урахуванням критеріїв, що висуваються Європейським Союзом до держав, які мають намір вступити до нього. Адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу є пріоритетною складовою процесу інтеграції України до Європейського Союзу, що, в свою чергу, є пріоритетним напрямом української зовнішньої політики.

Згідно Директиви Європейського Союзу № 2004/83/ЄС "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації та статусу громадян третіх країн та осіб без громадянства у якості біженців або як осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту та змісту захисту, який надається", які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, відповідно до яких заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови:

- заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву;

- усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів;

- твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою;

- заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутні поважної причини для подання такої заяви;

- встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців (далі - Керівництво) особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з Позицією УВКБ ООН "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" від 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання, що передбачено частиною першою статті 8 Закону N 3671-VI.

Частинами першою та другою статті 9 Закону N 3671-VI передбачено, що розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону.

Відповідно до частин одинадцятої та дванадцятої 12 статті 9 Закону N 3671-VI після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою.

З аналізу наведених норм вбачається, що за загальним правилом розгляд заяв здійснюється протягом двох місяців, при цьому строк розгляду та може бути продовжений не більш як до трьох місяців.

Поряд з цим, як вбачається з матеріалів справи розгляд заяви громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 здійснювався повторно.

У даному випадку дії органу ДМС регламентовані пунктом 6.10 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 N 649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за N 1146/19884 (далі - Правила N 649).

Так, вказаним пунктом Правил N 649 передбачено, що у випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ (додаток 28) про повторний розгляд заяви.

Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС.

Повторний розгляд заяви здійснюється протягом одного місяця з дня надходження до територіального органу ДМС відповідного рішення.

Строк повторного розгляду заяви продовжується до двох місяців керівником територіального органу ДМС за вмотивованим поданням уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС.

З аналізу наведених норм вбачається, що процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду і строки повторного розгляду становлять 1 місяць з дня надходження рішення та можуть бути продовжені до двох місяців.

Як уже було встановлено судом Державна міграційна служба України рішенням від 09.10.2017 № 58-17 зобов`язала ГУДМС в м. Києві повторно розглянути заяву громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України.

Слід звернути увагу, що матеріали особової справи позивача не містять відмітки про дату отримання ГУДМС в м. Києві рішення Державної міграційної служби України від 09.10.2017 № 58-17, що унеможливює з`ясувати початок перебігу строку повторного розгляду заяви.

Так, наказом Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 30.10.2017 № 489 доручено Управлінню з питань захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в м. Києві здійснити повторний розгляд заяви громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до наказу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 30.11.2017 № 125/1 продовжено строк розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , терміном до 30.01.2018.

Встановлені обставини свідчать про те, що відповідач в порушення наведених вище норм продовжив строк повторного розгляду заяви позивача до трьох місяців.

При цьому, незважаючи на те, що 01.02.2018 було проведено додаткову співбесіду з ОСОБА_1 , що зафіксовано у протоколі від 01.02.2018 у справі № 2016 KYIV 0090, лише 18.02.2021 начальником Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області затверджено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яким рекомендовано Державній міграційній службі України прийняти рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Складання та затвердження висновку Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області після спливу трьох років та сімнадцяти днів свідчить про порушення відповідачем принципу правової визначеності, яка у даному випадку мала наслідком відсутності у позивача розуміння на яких підставах остання перебуває на території України.

З даного приводу, суд звертає увагу, що у справі "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" має на увазі не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства. До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика. Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія (ЄСПЛ аналогічної позиції дотримується у справі "Steel and others v. The United Kingdom").

Також у рішенні в справі "The Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд зазначив, що закон повинен бути досить доступним, він повинен служити для громадянина відповідним орієнтиром, достатнім у контексті, в якому застосовуються певні правові норми у відповідній справі; норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, яка дає можливість громадянинові регулювати свою поведінку.

При цьому ЄСПЛ у пунктах 52, 56 рішення від 14.10.2010 у справі "Щокін проти України" зазначив, що тлумачення й застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться й застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з погляду тлумачення їх у практиці Європейського суду з прав людини. На думку ЄСПЛ, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу "якості закону", передбачену Конвенцією, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.

Таким чином, національне законодавство має тлумачитися таким чином, щоб результат тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з положеннями Конвенції.

В контексті викладеного суд зазначає, що положення Закону N 3671-VI та Правил N 649 встановлюють чіткий алгоритм дій органів ДМС під час розгляду заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та строки прийняття відповідних рішень, проте, відповідачем при прийнятті спірного рішення не дотримано вимог Закону N 3671-VI та Правил N 649 в частині строків прийняття спірного рішення, що свідчить про порушення останнім процедури прийняття такого рішення.

Скасовуючи постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 826/3895/17, Київський апеляційний адміністративний суд у постанові від 19.09.2017 зазначив, що "... із звукозапису такої співбесіди, яка надана відповідачем на запит суду апеляційної інстанції, судом встановлено, що на таке запитання позивач надала відмінну від протоколу відповідь, а саме зазначила, що відеозаписи вже подавалися нею представникам Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві. Заперечень щодо таких тверджень позивача представником органу під час співбесіди не висловлено.

Щодо підписання позивачем протоколу співбесіди без зауважень, колегія суддів враховує ту обставину, що співбесіда з позивачем проводилась на російській мові, а протокол, який нею підписано без зауважень складено на українській мові, якою позивач не володіє.

При цьому, позивачем доведено суду наявність ряду відеоматеріалів у відкритій мережі Інтернет щодо проведення земельних мітингів у м. Алмати, зокрема у квітні і травні 2016 року, затримання активістів таких мітингів органами державної влади та безпосереднього позивача, тримання її від вартою, а також відеоматеріалів щодо фактів стеження за позивачем і її прослуховування.

Такі відеоматеріали можуть свідчити про політичне переслідування позивача у зв`язку з її громадською діяльністю, тому підлягали обов`язковому дослідженню відповідачем, однак не були ним досліджені, що відображено у вищезазначеному висновку і оскаржуваному рішенні.

Крім того, відповідачем не досліджено обставин перебування позивача у шлюбі (зареєстрованому або громадянському) із опозиційним активістом Республіки Казахстан ОСОБА_4 , який має статус біженця, наданий Україною згідно посвідчення серії НОМЕР_1 на підставі рішення Державної міграційної служби України від 12.05.2017 № 180-17.

За таких обставин, висновки відповідача про те, що притягнення позивача до відповідальності відбулось не з політичних мотивів та позивачу при поверненні до Республіки Казахстан не загрожують переслідування з боку держави за ознаками належності до певної соціальної групи або політичних переконань, є передчасними.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що обставини про наявність реальної загрози для позивача не були повно та всебічно досліджені, а тому рішення Державної міграційної служби України від 31.01.2017 № 26-17 є протиправним та підлягає скасуванню. Отже, заява позивача про визнання її біженцем або особою, що потребує додаткового захисту підлягає повторному розгляду відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства, із додатковим витребуванням у позивача відеоматеріалів у разі їх відсутності у відповідача, з послідуючим прийняттям законного та обґрунтованого рішення".

Таким чином, під час повторного розгляду заяви відповідачеві необхідно було з`ясувати виключно обставини щодо:

- політичного переслідування позивача у зв`язку з її громадською діяльністю;

- перебування позивача у шлюбі (зареєстрованому або громадянському) із опозиційним активістом Республіки Казахстан ОСОБА_4 , який має статус біженця, наданий Україною згідно посвідчення серії НОМЕР_1 на підставі рішення Державної міграційної служби України від 12.05.2017 № 180-17.

Так, у протоколі додаткової співбесіди від 01.02.2018 позивачка повідомила, що перебуває у цивільному шлюбі з опозиційним активістом Республіки Казахстан ОСОБА_4 , який має статус біженця, наданий Україною згідно посвідчення серії НОМЕР_1 на підставі рішення Державної міграційної служби України від 12.05.2017 № 180-17.

Проте, у висновку відповідач лише констатував про неподання громадянином Республіки Казахстан ОСОБА_4 підтверджуючих документів. При цьому, матеріали справи не містять жодного доказу, що відповідачем витребовувались будь-які підтверджуючі документи у громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_4 .

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що позивач та громадянин Республіки Казахстан ОСОБА_4 неодноразово звертались до органів державної влади з проханням зареєструвати між ними шлюб, проте, згідно роз`яснень Міністерства юстиції України, Державної міграційної служби України, Центрального відділу державної реєстрації шлюбів Головного територіального управління юстиції у м. Києві реалізувати своє право на шлюб останні зможуть за умови перебування на території України на підставах, встановлених статтею 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та за наявності паспортного документа відповідно до Закону N 3671-VI.

Також, у висновку зазначено, що під час співбесіди 01.02.2018 заявниця не змогла чітко відповісти на питання, коли за нею розпочалось стеження, а стосовно прослуховування, під час співбесіди 20.10.2016 шукачка захисту зазначає, що цей факт вона підтвердити не може і це лише її власні припущення.

Згідно з "Керівництвом по процедурі і критеріям вивчення статусу біженця" УВКБ ООН від 1992 року, глава ІІ, пункт 56, переслідування слід відрізняти від покарань за звичайні порушення закону відповідно до звичайного права. Особи, котрі втікають від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями. Біженець, це не особа, що переховується від покарання.

Варто наголосити, що виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи побоювання. "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

З матеріалів справи вбачається, що органами ДМС України не вчинювалось жодних дій для встановлення усіх дійсних обставин у справі, з урахуванням обставин, встановлених постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 у справі № 826/3895/17.

Крім того, з протоколу додаткової співбесіди від 01.02.2018 дійсно неможливо встановити всі результати такої співбесіди, що підтверджується сторінкою № 2 протоколу - а.с. 121 та її продовженням на звороті, а також сторінкою № 3 протоколу - а.с. 122 та її продовженням на звороті.

При цьому, сам відповідач запропонував вести протокол під аудіо запис, копію якого суду не надав з огляду на те, що його пошкоджено.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що спірне рішення не відповідає критеріям правомірності, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, що є правовою підставою для його скасування та задоволення позовних вимог у цій частині.

Поряд з цим, суд не вбачає підстав для зобов`язання відповідача визнати громадянку Республіки Казахстан ОСОБА_1 біженкою або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на наступне.

Загальновідомими є обставини, що з 02.01.2022 в Республіці Казахстан розпочались масові протести, у ході яких загинули більше 200 людей та постраждало більше 4500 осіб, а також на території країни введено надзвичайний стан.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Таким чином, у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Поряд з цим, на момент прийняття оскаржуваного рішення відповідачем не надано оцінки обставинам, з урахуванням висновків, викладених у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 у справі № 826/3895/17, що позбавляє суд можливості зобов`язати відповідача прийняти рішення визнання громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 біженкою або особою, яка потребує додаткового захисту.

Також, зважаючи на зміну правової ситуації в Республіці Казахстан, відповідачеві необхідно при прийнятті рішення врахувати і оновлену інформацію по країні походження.

За наведених обставин, суд з метою захисту прав позивача, вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 17.03.2021 № 78-21 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, ідентифікаційний код 37508470) повторно розглянути заяву громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.П. Катющенко

Повний текст рішення складено та підписано 7 лютого 2022 року.