Справа № 420/5767/21
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/5767/21

Головуючий в І інстанції: Вовченко О.А.

Дата та місце ухвалення рішення: 12.10.2021 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Шевчук О.А.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Чернецької В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

У квітня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, в якій позивач просить суд: визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 60-21 від 05.03.2021 року про відмову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 60-21 від 05.03.2021 в частині відмови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 в частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , відповідно до паспорту НОМЕР_1 , є громадянином Республіки Білорусь.

10 травня 2018 року позивач отримав посвідку на тимчасове проживання на території України строком до 26.04.2021 року, а також 26.04.2018 року отримав дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства серії АА№022875.

21 листопада 2019 року ОСОБА_1 , відповідно до протоколу затримання особи від 21.11.2019 року, був затриманий у м. Одесі з метою арешту та подальшої екстрадиції до Республіки Білорусь для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 210 КК Республіки Білорусь.

Відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2019 року по справі № 522/19885/19, застосовано до ОСОБА_1 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави, а саме запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час з 22:00 до 07:00 години з застосуванням електронного засобу контролю (браслет) за адресою місяця проживання з 21.11.2019 року по 30.12.2019 року.

11 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області із заявою-анкетою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 288, у якій вказував, що він легально проживає на території України, щодо нього у Республіці Білорусь порушено кримінальне провадження, яке є за своєю суттю переслідуванням за відому позивачу політичну інформацію та її розповсюдження.

Відповідно до анкети ОСОБА_1 , як особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 11.12.2019 року, позивач зазначає, що вибув до України, так як бажав працювати. Вважає, що кримінальна справа є сфабрикованою, оскільки в період 2015-2018 р.р. заявнику наукові керівники надавали документи для звітів, в ході аналізу яких була виявлена корупційна схема. У подальшому зазначена інформація була передана до концернів. Вказує, що його батько був керівником передвиборчих штабів опозиційних політиків, що також, на його думку, є причиною кримінального переслідування.

Відповідно до протоколів співбесіди, заявник вказує, що у 2017 році заснував компанію в Україні та мав намір на переїзд з метою роботи. У грудні 2017 року прибув до України, а у травні 2018 року до м. Одеси. Зазначає, що проти нього та його родини було сфабриковано кримінальне провадження, що було потрібно уповноваженим особам, відповідальним за корупційні схеми. Вказує, що при поверненні на Батьківщину йому загрожує загроза життю, переслідування по політичним мотивам заочної політично-мотивованої сфабрикованої справи. Вважає, що смертна кара застосовуватись не буде, проте, можливо будуть знущатись, застосовувати заходи репресивного впливу. Може будуть переслідувати по політичним поглядам у зв`язку з тим, що звернувся за захистом на території України та, враховуючи судову систему Республіки Білорусь, у нього немає ніяких шансів себе виправдати.

26 грудня 2019 року Головне управління ДМС в Одеській області прийняло наказ № 248, яким наказано здійснити оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

Головним управлінням ДМС в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.11.2020 року у справі № 2019OD0266, відповідно до якого, ОСОБА_1 в Україну в`їхав 25.12.2017 року з території країн ЄС, в`їзд здійснено легально на підставі паспортного документу серії МР3690689. 21.11.2019 року заявник був затриманий компетентними правоохоронними органами у м. Одесі через перебування у міжнародному розшуку каналами Інтерполу за клопотанням Республіки Білорусь через підозру у скоєнні злочину, передбаченого ст. 210 КК Республіки Білорусь. Звернення особи до територіального підрозділу ДМС відбулось 11.12.2019 року. Щодо причин звернення за міжнародним захистом заявник повідомив, що відносно нього та членів його родини (батька та зведеного брата) порушено кримінальну справу на території Республіки Білорусь за ст. 210 КК Республіки Білорусь (розкрадання коштів ВАТ «Нафтан»). Зазначене кримінальне переслідування шукач захисту вважає сфабрикованим та зазначає, що ані він, ані його родичі не мали жодного відношення до ВАТ «Нафтан», водночас фабрикацію справи здійснено через факт виявлення особисто заявником низки корупційних правопорушень в нафтохімічній сфері Республіки Білорусь під час навчання в аспірантурі, зокрема виявлення подібних фактів стосовно службовців ВАТ «Нафтан». За матеріалами білоруської сторони встановлюється, що у період 2016-2018 років заявник, його батько ОСОБА_2 та зведений брат ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 та генеральний директор ВАТ «Нафтан» вчинили корупційний злочин під час закупівлі нафтопереробного обладнання шляхом зменшення вартості обладнання та подальшого заволодіння грошовими коштами у розмірі 207000 євро, чим вчинили злочин, передбачений ст. 210 КК Республіки Білорусь.

У вказаному висновку зазначається, що прослідковується елемент взаємозв`язку між професійною діяльністю особи та функціонуванням нафтопереробних підприємств Республіки Білорусь, зокрема ВАТ «Нафтан». Обставина належності ОСОБА_2 до представників білоруської опозиції станом на теперішній час не знаходить жодних підтверджень. Звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні своєї громадянської належності за підозру у скоєнні злочину економічного характеру. Під час проживання в країні громадянської належності заявник не зазнавав жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця, а також у нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань у разі повернення до Республіки Білорусь. Елемент можливого застосування до заявника покарання у вигляді позбавлення волі на території Республіки Білорусь не підпадає під визначення застосування до особи «серйозної шкоди».

На підставі наведеного, Головне управління ДМС в Одеській області рекомендувало ДМС України відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Республіки Білорусь на установчі дані ОСОБА_1 .

Додатково посадовими особами Головного управління ДМС в Одеській області проведено співбесіду з ОСОБА_1 , про що складено протокол від 20.01.2021 року.

Відповідно до зазначеного протоколу співбесіди, позивач зазначає, що ним було здійснено експертний аналіз нафтохімічної галузі Республіки Білорусь у т.ч. «Нафтан», де були виявлені глобальні порушення. Під час виборчої компанії частина цих матеріалів лягла в основу деяких матеріалів ЗМІ та вказує, що особисто готує матеріали, статті для ЗМІ, пов`язані з корупцією, у т.ч. телеграм канали.

З урахуванням проведення додаткової співбесіди від 20.01.2021 року Головним управлінням ДМС в Одеській області складено додаток до висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 11.02.2021 року, відповідно до якого «територіальним підрозділом ДМС об`єктивно вважається, що попереднє кримінальне переслідування ОСОБА_2 на території Республіки Білорусь не має ознак політичного переслідування, будь-які відомості стосовно ймовірних обмежень, дискримінації або порушення його основоположних прав і свобод після фактичного відбування призначеного покарання за остаточним вироком Верховного Суду РБ за матеріалами особової справи відсутні». «Викладені ОСОБА_2 (батьком позивача) факти щодо наявності в нього зв`язку з опозиційними білоруськими діячами (політичними силами), а також твердження щодо причетності до діяльності (функціонування, адміністрування тощо) опозиційних Telegram-каналів не знаходять об`єктивних підтверджень та не приймаються територіальним підрозділом ДМС». «Факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнані підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні».

Державна міграційна служба України прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 05.03.2021 року № 60-21, відповідно до якого встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні.

Головне управління ДМС в Одеській області направило на адресу ОСОБА_1 повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 23.03.2021 року № 369, у якому зазначається, що на підставі рішення ДМС України від 05.03.2021 року № 60-21 йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов, передбачених п.п.1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у зв`язку з наступним: подана історія переслідування не відповідає критеріям статусу біженця та додаткового захисту; отримана інформація щодо причин виїзду з Батьківщини має низку суперечностей, що суттєво вплинули на прийняття негативного рішення за особовою справою.

Вважаючи зазначене рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач під час розгляду даної адміністративної справи навів об`єктивні доводи в обґрунтування висновків, що позивач не підпадає під критерії визначення статусу біженця, проте, не у повній мірі дослідив обставини, необхідні для розгляду питання про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту.

За викладених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України № 60-21 від 05.03.2021 в частині відмови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 в частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення іншої частини вимог позивача.

Висновки суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржуються учасниками справи.

Позивачем апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не подано.

Рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем в частині задоволення позову.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Таким чином, предметом апеляційного перегляду є рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України № 60-21 від 05.03.2021 року в частині відмови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 в частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду.

Вирішуючи справу, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколом 1967 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту «A» статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто, таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

В свою чергу, згідно п.п. 4, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Також, відповідно до положень Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 року № 8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; заявник заслуговує на довіру.

Водночас, відповідно до п. 56 Керівництва по процедурам і критеріям визначення статусу біженців УВКБ ООН переслідування слід відрізняти від покарань за злочини закону відповідно до звичаєвим правом. Особи, котрі втікають від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями. Слід нагадати, що біженець - це жертва чи потенційна жертва несправедливості, а не особа, переховується від правосуддя.

Поряд з цим, як зазначено у п. 58 наведеного Керівництва, можуть бути випадки, коли особа, крім побоювань переслідувань або покарання за злочин, може також мати «цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань». У цих випадках дана особа є біженцем. Проте, необхідно встановити, чи носить це правопорушення настільки серйозний характер, щоб застосувати до прохача одне з положень про виключення.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, обґрунтовуючи своє звернення до міграційної служби та позовні вимоги, стверджує, що в країні походження знаходиться під переслідуванням з політичних мотивів, так як проти нього сфальсифіковано кримінальну справу, як засіб впливу.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач стверджує, що у разі його повернення на територію країни походження, йому загрожують катування, фізична розправа, кримінальне переслідування за фактом скоєння економічного злочину.

Судом першої інстанції встановлено, що правоохоронними органами Республіки Білорусь позивачу пред`явлено обвинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 210 Кримінального кодексу Республіки Білорусь, яка передбачає відповідальність за розкрадання шляхом зловживання службовим становищем.

Надаючи оцінку доводам позивача, з урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять та позивачем не надано жодних належних і достатніх доказів того, що він підпав під будь-яке насилля чи переслідування у власній країні за ознаками раси, національності, віросповідання, а також політичних поглядів чи належності до певної соціальної групи. Не надано також доказів на підтвердження доводів стосовно переслідувань з цих підстав.

Суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи жодним чином не дають підстав для висновку про те, що обвинувачення позивача у Республіці Білорусь у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 210 КК Республіки Білорусь, здійснюються за ознаками раси, національності, віросповідання, політичних поглядів чи належності до певної соціальної групи.

Суд першої інстанції вказав на те, що наявність інших політичних переконань, відмінних від тих, які розділяються владою, сама по собі не є підставою для подання клопотання про надання статусу біженця. Шукач захисту повинен довести, що у нього є достатні побоювання стати жертвою переслідувань за свої переконання. Це передбачає, що прохач є носієм поглядів, які є неприйнятними для влади, оскільки він критикує її політику та методи.

Крім того, суд першої інстанції врахував, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав для висновку про здійснення кримінального провадження відносно позивача у Республіці Білорусь з політичних, національних чи релігійних мотивів.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач намагається отримати захист в України саме у зв`язку із здійсненням в Республіці Білорусь кримінального провадження, у якому позивачу інкримінують вчинення ним злочину із заволодіння коштами в особливо великих розмірах та з метою легалізації, та уникненням процедури екстрадиції, шляхом набуття захисту в Україні та відповідно до статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» він не може бути визнаний біженцем.

Висновки суду першої інстанції у вказаній частині не оскаржені учасниками справи.

Позивачем апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не подано.

Рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України № 60-21 від 05.03.2021 року в частині відмови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 в частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду.

Доходячи висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що у своїх рекомендаціях УВКБ ООН вказувало на те, що в тих випадках, коли особи не відповідають конвенційним критеріями, належить застосовувати критерії для надавання додаткових форм захисту, у т.ч. тих, що розроблені в обов`язкових або факультативних регіональних принципах або режимах надання захисту, а також ситуаційно обумовлені критерії надання статусу біженця.

Суд першої інстанції послався на положення пункту 4 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», згідно якого додатковий захист форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їхньому життю, безпеці чи свободі.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що умовою для надання додаткового захисту в Україні, зокрема, є побоювання застосування тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання та це формулювання дослівно збігається із диспозицією ст. 3 Європейської конвенції із прав людини, яка містить заборону тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Суд першої інстанції зазначив, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження) можуть отримуватися від заявника, та незалежно від неї з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати декілька джерел інформації про країну походження.

Також, суд першої інстанції вказав на те, що пунктом 2.1. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649, визначено, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: а) встановлює особу заявника; б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб); в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків; г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку; ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні); е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви: є) проводить дактилоскопію заявника; ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи; з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

Разом з цим, суд першої інстанції вказав на те, що міграційним органом не проаналізовано оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у додатку до висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 11.02.2021 року, заявник повідомив, що особисто готує відповідні матеріали (статті) для подальшої публікації в опозиційних білоруських ЗМІ та продовжує займатись «опозиційною політичною діяльністю» станом на теперішній час шляхом адміністрування опозиційних уряду Telegram-каналів. Позивачем зазначено, що він є одним з розробників статуту міжнародного трибуналу по Республіці Білорусь.

В якості доказу позивачем надано статті зі ЗМІ та Telegram-каналів, які не отримали належної оцінки зі сторони ДМС під час розгляду заяви позивача.

Наведене, на думку суду першої інстанції, свідчить про поверхневий, формальний розгляд заяви позивача про визнання його особою, яка потребує додаткового захисту.

Враховуючи цю позицію та обставини особової справи позивача, суд першої інстанції визнав висновок відповідача про відсутність у позивача умов передбачених для визнання особою, яка потребує додаткового захисту передчасним, оскільки відповідач при винесенні оскаржуваного рішення не у повній мірі дослідив обставини про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач під час розгляду даної адміністративної справи навів об`єктивні доводи в обґрунтування висновків, що позивач не підпадає під критерії визначення статусу біженця, проте, не у повній мірі дослідив обставини, необхідні для розгляду питання про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту.

За викладених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання Державної міграційної служби України повторно розглянути заяву позивача в частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти рішення з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

Рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем в частині задоволених позовних вимог.

При цьому, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, відповідач вказує на те, що інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця або визнання особою, що потребує додаткового захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що враховуючи необґрунтованість історії переслідування позивача та проаналізовану ІКП, якою підтверджена відсутність існування серйозних ризиків життю або здоров`ю особи в країні громадянської належності, вбачається, що позивач має усі можливості для повернення до регіону постійного проживання.

Відповідач вказує, що при розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, він належним чином вивчив наведені позивачем обставини, дослідив інформацію по країні походження та з огляду на імперативні приписи ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» правомірно відмовив позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки встановлено наявність умов, за яких такий статус не надається.

Проте, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо дослідження ним у повній мірі інформації по країні походження, додаткової інформації позивача, з огляду на викладене.

Так, правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 року за № 1146/19884).

Згідно п. 5.1 вказаних Правил № 649 оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування.

У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.

Аналогічні вимоги містить Директива 2011/95/EU від 13 грудня 2011 року «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» (зі змінами), ст. 4(3) (а), згідно якої оцінка клопотання про надання міжнародного захисту повинна проводитися на індивідуальній основі, при цьому необхідно враховувати всі істотні факти стосовно країни походження, які є дійсними на момент прийняття рішення по справі, в тому числі закони і норми країни походження та способи їх застосування.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на висновок рішення ЄСПЛ у справі «Суфі та Елмі проти Великобританії (Sufi and Elmi v. United Kingdom)», 8319/07 та 11449/07, 28 червня 2011 р., п. 215, згідно якого якщо заявник не був екстрадований або депортований на час розгляду судом справи, дійсним часом буде час розгляду справи в Суді (див. справу Сааді проти Італії). Необхідна комплексна оцінка, оскільки ситуація в країні призначення може змінитися протягом часу. Навіть при тому, що історичні обставини становлять інтерес в тій мірі, і якій вони можуть пролити світло на поточну ситуацію та її можливий розвиток, саме теперішні умови є вирішальними...

Також, у рішенні ЄСПЛ у справі «Салах Шеех проти Нідерландів (Salah Sheekh v. The Netherlands)», 1948/04, 11 січня 2007 року, п. 135-137, зазначено наступне «...Перш за все, Суд, як і раніше, заявляє, що Держави-учасниці мають право, згідно з загальновизнаними нормами міжнародного права і з урахуванням їх договірних зобов`язань, включаючи Конвенцію, контролювати в`їзд, проживання та висилку іноземців. Право на політичний притулок не міститься ні в Конвенції, ні в протоколах до неї. Проте, при здійсненні свого права висилати таких іноземців, Держави-учасниці повинні враховувати статтю 3 Конвенції, яка закріплює одну з фундаментальних цінностей демократичного суспільства і в абсолютних виразах забороняє тортури або нелюдське чи принижуюче гідність поводження або покарання, незалежно від проводження жертви, яким би небажаним чи небезпечним воно не було. Висилка іноземця може призвести до проблеми відповідно до цього положення, і, отже, відповідальності держави, що висилає, відповідно до Конвенції, де описані серйозні аргументи, які дають підстави вважати, що даній особі, у разі висилки, загрожуватиме реальна небезпека стати в приймаючій країні жертвою поводження, яке суперечить статті 3. За таких обставин стаття 3 має на увазі зобов`язання не висилати особу в таку країну (див., наприклад, Хілал проти Великобританії, № 45276/99, § 59, ЄСПЛ 2001-II, і Ахмед проти Австрії, рішення від 17 грудня 1996 року, Звіти щодо постанов і рішень 1996 VI, стор. 2206, §§ 38-41). Встановлення відповідальності держави, що висилає, відповідно до статті 3, неминуче вимагає оцінки умов в приймаючій країні у співставленні з критеріями статті 3 Конвенції (див. Маматкулов і Аскаров проти Туреччини [GC], №№ 46827/99 і 46951/99, ЄСПЛ 2005-I, § 67). При визначенні того, чи було надано достатньо доказів, що заявник зазнає реальної небезпеки, у разі видворення, стати жертвою поводження, забороненого статтею 3, Суд при розгляді питання повинен спиратися на всі матеріали, подані йому, або, при необхідності, матеріали, отримані за власною ініціативою, зокрема, коли заявник або третя сторона в розумінні статті 36 Конвенції надає вмотивовані аргументи, які змушують засумніватися в точності інформації, на яку посилається країна-відповідач. Відносно матеріалів, отриманих за власною ініціативою, Суд вважає, що, враховуючи абсолютний характер захисту, що надається статтею 3, він повинен бути задоволений тим, що оцінка, проведена владними органами Держави-учасниці, є адекватною і достатньою підтверджується вітчизняними матеріалами, а також матеріалами, що надійшли з інших надійних і об`єктивних джерел, таких як, наприклад, інших Держав-учасниць або не учасниць, установ Організації Об`єднаних Націй та авторитетних неурядових організацій. Виконуючи завдання щодо нагляду відповідно до статті 19 Конвенції, було б занадто вузьким підходом відповідно до статті 3 у випадках, що стосуються іноземців, яким загрожує висилка або екстрадиція, якби Суд, як міжнародний суд з прав людини, враховував тільки матеріали, надані внутрішніми органами Держави-учасниці, не порівнюючи їх з матеріалами з інших надійних і об`єктивних джерел. Це також дає підстави вважати, що для оцінки можливого ризику поводження, що суперечить статті 3, стосовно іноземців, яким загрожує висилка або екстрадиція, необхідно проводити комплексну оцінку, починаючи з поточного моменту, оскільки ситуація в країні призначення може з часом змінитися. Так-як в подібних випадках природа відповідальності Держав-учасниць відповідно до статті 3 полягає в можливості наразити особу на ризик жорстокого поводження, існування ризику слід оцінювати, перш за все, з урахуванням тих фактів, які були відомі або повинні були бути відомі Державі-учасниці на момент видворення (див. Вілвараджа та інші, згадане вище, стор. 36, § 107). В даному випадку, враховуючи, що заявник не був видворений, часом, що має суттєве значення, є час розгляду Судом справи. Навіть при тому, що історична позиція становить інтерес в тій мірі, в якій вона може пролити світло на поточну ситуацію та її можливий розвиток, вирішальними є теперішні умови і, отже, необхідно брати до уваги ту інформацію, яка стала відомою після прийняття остаточного рішення вітчизняними органами державної влади (див. Чахал проти Сполученого Королівства, постанова від 15 листопада 1996 року, стор. 1856 і 1859, §§ 86 і 97, Звіти 1996-V; H.L.R. проти Франції, 9 квітня 1997 року, Звіти 1997-III, стор 758, § 37; та Маматкулов і Аскаров, згадане вище, § 69).

Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Венкадаяласарма проти Нідерландів (Venkadajalasarma v. The Netherlands)», 58510/00, 17 лютого 2004 р., п. 67, Суд повинен оцінити, чи існує в даний час і в нинішній ситуації реальний ризик для заявника стати жертвою поводження, зазначеного у Статті 3, якщо він буде повернутий до країни свого походження.

При цьому, згідно рішення ЄСПЛ у справі «Суфі та Елмі проти Великобританії (Sufi and Elmi v. United Kingdom)», 8319/07 та 11449/07, 28 червня 2011 року, п. 230-233, при оцінці достовірності матеріалу країни, необхідно брати до уваги його джерело, зокрема, ступінь його незалежності, достовірності та об`єктивності. Щодо повідомлень необхідно зважати на авторитет і репутацію автора, серйозність досліджень, за допомогою яких вони були складені, узгодженість їх висновків та їх підтвердження іншими джерелами. Суд також визнає, що необхідно враховувати факт присутності й можливості автора матеріалу щодо збору та оприлюднення даних у відповідній країні. В цьому відношенні, Суд зазначає, що Держави (Держава-відповідач по конкретній справі чи будь-яка інша Держава-учасниця або не учасниця Договору), завдяки їхнім дипломатичним представництвам та їх здатності збирати інформацію, часто мають змогу надати матеріал, який може мати безпосереднє відношення до оцінки Судом справи, що він розглядає. Він вважає, що з тих же міркувань, тим більше, необхідно розглядати установи Організації Об`єднаних Націй, особливо з урахуванням їх прямого доступу до владних структур в країні призначення, а також їх здатності проводити інспектування та оцінку на місцях, чого не мають Держави та неурядові організації. Суд високо цінує роботу урядів та НУО, які збирають інформацію в небезпечних і нестабільних умовах, долаючи багато труднощів. Він визнає, що не завжди є можливим провести розслідування ситуації в безпосередній близькості до зони конфлікту і, в таких випадках, можливо, доведеться покладатися на інформацію, отриману з першоджерел. Тому, Суд не повинен нехтувати повідомленням тільки на підставі того, що його автор не відвідував даний район, а замість цього спирався на інформацію з першоджерел. З урахуванням вищесказаного, у випадках, коли повідомлення повністю ґрунтується на інформації, наданої джерелами, авторитет і репутація цих джерел, а також ступінь їхньої присутності на відповідній території, будуть значущим фактором для Суду в оцінці ваги, яку він придаватиме їхнім свідченням. Суд визнає, що за наявності законних підстав для побоювання за свою безпеку, джерела можуть зберігати свою анонімність. Однак, за відсутності будь-якої інформації про характер діяльності джерел на відповідній території, для Суду буде практично неможливим оцінити ступінь їх правдивості. Отже, підхід, яким скористається Суд, повинен залежати від узгодженості висновків джерел з рештою наявної інформації. Якщо висновки джерел узгоджуються з іншою інформацією щодо конкретної країни, їх свідчення можуть вважатися достовірними. Тим не менше, суд, як правило, повинен проявляти обережність при розгляді повідомлень від анонімних джерел, які не узгоджуються з рештою наявної інформації.

Таким чином, наведеними вимогами Правил № 649, Директиви 2011/95/EU від 13 грудня 2011 року, а також рішеннями ЄСПЛ, прямо передбачено, що при оцінці заяви позивача міграційний орган мав дослідити інформацію по країні походження на момент прийняття рішення щодо заяви. Відповідач мав виходити з того, що вирішальними є теперішні умови, тобто, умови, що склалися на момент прийняття відповідного рішення за заявою.

Однак, розглядаючи заяву позивача та приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не дослідив інформацію по країні походження на момент прийняття рішення щодо заяви.

У висновку, який складений за результатами розгляду заяви позивача, а саме у додатках №№ 6, 7, які містять досліджувану інформацію про країну походження, йдеться посилання на ІКП за 2017, 2019 р.р.

Також, у додатку до вказаного висновку, який складений у лютому 2021 року, міститься інформація по країні походження за 2015, 2017, 2018 р.р., вересень 2020 року.

Проте, будь-які посилання на дослідження відповідачем інформації по країні походження станом на момент складання висновку та додатку до нього відсутні (листопад 2020 року, лютий 2021 року).

Також, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду справи, відповідачем не надано жодного доказу щодо дослідження ним при прийнятті оскаржуваного рішення інформації по країні походження на момент прийняття рішення щодо заяви (березень 2021 року), що повністю спростовує доводи апеляційної скарги.

Що стосується посилань апелянта на те, що звернення позивача за захистом обумовлено лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в країні своєї громадянської належності за підозру у скоєнні злочину економічного характеру та відповідно інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця або визнання особою, що потребує додаткового захисту, колегія суддів зазначає, що процедура розгляду заяв про надання захисту в Україні включає, в тому числі, етап дослідження інформації по країні походження на момент прийняття рішення щодо заяви. Це також стосується ситуацій, коли шукач притулку стає об`єктом запиту про екстрадицію. У таких випадках основною проблемою з погляду міжнародного захисту є забезпечення того, щоб запит про екстрадицію шукача притулку не позбавив його чи її доступу до процедури надання притулку чи в іншому не обмежив важливі процедурні гарантії у ході надання притулку. Це особливо важливо з огляду на те, що екстрадиція може призвести до повернення шукача притулку до країни, де, за його чи її словами, існує ризик переслідування.

На підставі наведеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача та погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач помилково не дослідив інформацію по країні походження на момент прийняття рішення щодо заяви, додаткову інформацію позивача, а тому, заявлений позов підлягає частковому задоволенню.

Також, доходячи вказаних висновків, колегія суддів враховує, що судовими рішеннями у справах №№ 420/5769/21, 420/5411/21 визнано протиправними рішення ДМСУ та зобов`язано ДМСУ повторно розглянути заяви ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , які, як зазначає позивач виступають його родичами (батько, брат) та прибули разом з ним до України, про визнання біженцями або особами, що потребують додаткового захисту.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 21.02.2022 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: О.А. Шевчук

Суддя: І.О. Турецька