Справа № 640/4190/20
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/4190/20 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив, з урахуваннями заяви про уточнення позовних вимог:
- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України та Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;
- визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 № 1394-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (А-092192);
- визнати протиправними та скасувати наказ начальника Донецько- Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2020 № 07-ос «Про особовий склад» - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (А-092192);
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити полковника ОСОБА_1 (А-092192) з 14.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонної служби України та на рівній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Державній прикордонній службі України;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 в установленому законодавством порядку вирішити питання нарахування та виплати полковнику ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, та забезпечення усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін з моменту його виконання.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
Визнано протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України та Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 № 1394-ос «Про особовий склад» - в частині звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (А-092192).
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Донецько - Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2020 № 07-ос «Про особовий склад» в частині виключення з 14.01.2020 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (А-092192).
Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити полковника ОСОБА_1 (А-092192) з 15.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення або на рівнозначній посаді.
Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України (03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26, ) на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.01.2020 по 25.11.2021 у сумі 550 417 (п`ятсот п`ятдесят тисяч чотириста сімнадцять) грн. 36 коп., з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в ІНФОРМАЦІЯ_1 та на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення або на рівнозначній посаді допущено до негайного виконання.
Рішення в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 24 698 (двадцять чотири тисячі шістсот дев`яносто вісім) грн. 10 коп. допущено до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, неповно встановлено обставини справи, порушено норми процесуальнго права.
Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що оскілоьки вакантні посади для призначення в Донецько-Луганському регіональному управлінні, на які ОСОБА_1 мав переважне право, буи відсутні та у зв`язку зі скороченням всіх посад заступників начальника регіонального управління та відсутністю у всіх регіональних управліннях вакантних рівних посад, позивачу, враховуючи його переважне право на залишення на службі, було запропоновано вакантні нижчі посади в інших органах Держприкордонслужби, від яких він відмовився.
Також, апелянт вказує, за змістом пунктів 130-131 Положення, на які посилався суд першої інстанції, питання про переважне право позивача на зайняття вакантних посад повинно було б вирішуватись у разі призначення його на вакантні посади саме в Донецько-Луганському регіональному управлінні, в якому він займав посаду до проведення організаційно-штатних заходів, однак такі посади були повністю скорочені.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 лютого 2022 року.
07 лютого 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив ОСОБА_1 , в якому представник позивача повністю підтримує правову позицію суду першої інстанції та вказує про відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.
У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції, відмовивши у задоволенні позовних вимог.
Позивач та його представник просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, підтримавши доводи, викладені у відзиві.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у Державній прикордонній службі України з 1999 року, зокрема з 2017 по 2020 рік у Донецько-Луганському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_1 ).
14.10.2017 Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від № 41 дек затверджено та введено в дію штат №Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління.
Штатом №Шт-107 дек для посади «заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення» визначено граничне військове звання (полковник, генерал- майор), та встановлено посадовий оклад за 51 тарифним розрядом.
23.09.2019 з метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано Директиву № 58 дек «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», якою внесено зміни до штатів № ШТ-4дск, ШТ-7дск, Шт-120дск в тому числі і в штат № Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління та запроваджено організаційно-штатні зміни.
05.02.2020 відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» вищезазначені регіональні управління ліквідовані як юридичні особи публічного права.
У зв`язку зі скороченням всіх регіонального управління та відсутністю регіональному управлінні вакантних посад, полковнику ОСОБА_1 було запропоновано наявні вакантні нижчі посади в інших органах Держприкордонслужби, а саме:
- начальника відділу тилового забезпечення Південного регіонального управління (полковник, 43 т.р.);
- заступника начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» з матеріально- технічного забезпечення
- начальник відділу матеріально-технічного забезпечення (полковник, 39 т.р.).
12.12.2019 від запропонованих посад полковник ОСОБА_1 відмовився, про що власноручно виконаним рапортом доповів на ім`я начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
20.12.2019 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 (А-092192).
20.12.2019 наказом Голови Державної прикордонної служби України № 1349-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України.
09.01.2020 на підставі вказаного наказу, начальником Донецько-Луганського регіонального управління видано наказ № 7-ОС «Про особовий склад» яким позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 14.01.2020.
15.01.2020 згідно розрахунково-платіжної відомості ОСОБА_1 виплачено грошові кошти у сумі 406 967, 40 грн
Вважаючи звільнення із займанї посади протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив частково та зазначив, що в порушення вищевказаних норм Положення №1115/2009 та Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» відповідачем не було забезпечене право позивача на першочергове призначення на зазначену вище посаду, що відповідали його напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що з наявного у справі листа Адміністрації Держприкордонслужби від 18.05.2020 №0.12-5112/0/6-20-вих вбачається, що відповідачем було підтверджено, що на момент проведення організаційно-штатних заходів останнім було призначено три особи на посади заступників начальників регіональних управлінь з матеріально - технічного забезпечення.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини першої, п`ятої, дев`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення №1115/2009).
Відповідно до пункту 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).
Відповідно до пп. «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Під терміном особливий період слід розуміти період функціонування органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, органів місцевого самоврядування, органів управління у справах цивільної оборони і сил цивільної оборони, а також галузей національної економіки, підприємств, установ та організацій, який настає з часу оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення до відома виконавців рішення стосовно прихованої мобілізації чи з часу введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час та частково відбудований період після закінчення воєнних дій.
Пунктом 129 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.
Відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Згідно з пунктом 131 Положення №1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.
Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.
В силу пункту 278 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.
Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.
Відповідно до пунктів 292, 293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
Відповідно до пункту 298 Положення №1115/2009, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
У межах спірних правовідносин предметом оскарження є наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 № 1394-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (А-092192) та наказ начальника Донецько- Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2020 № 07-ос «Про особовий склад» - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (А-092192).
З системного аналізу наведених вище норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням №1115/2009.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звільнений з посади заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення з 14.01.2020 за пп. «г» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.
Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом №Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління, затвердженим Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від № 41 дек.
Так, штатом №Шт-107 дек для посади «заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення» визначено граничне військове звання (полковник, генерал- майор) та встановлено посадовий оклад за 51 тарифним розрядом.
Однак, як встановлено судом першої інстанції, 23.09.2019 з метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано Директиву № 58 дек «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», якою внесено зміни до штатів № ШТ-4дск, ШТ-7дск, Шт-120дск в тому числі і в штат № Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління та запроваджено організаційно-штатні зміни і, зокрема, скорочено посаду позивача.
У зв`язку зі скороченням посади, полковнику ОСОБА_1 було запропоновано наявні вакантні нижчі посади в інших органах Держприкордонслужби, а саме:
- начальника відділу тилового забезпечення Південного регіонального управління (полковник, 43 т.р.);
- заступника начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» з матеріально- технічного забезпечення
- начальник відділу матеріально-технічного забезпечення (полковник, 39 т.р.).
Згідно із пунктом 94 Положення №1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.
У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.
Колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що обов`язок по призначенню військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
Апеляційний суд наголошує, що у випадку, коли під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
Як вже було зазначено вище, позивачу було запропоновано наявні вакантні в інших органах Держприкордонслужби, а саме: начальника відділу тилового забезпечення Південного регіонального управління (полковник, 43 т.р.); заступника начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» з матеріально- технічного забезпечення; начальник відділу матеріально-технічного забезпечення (полковник, 39 т.р.).
Таким чином, судом першої інстанції було вірно встановлено, що позивачу було запропоновано посади, які є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав (заступник начальника регіонального управління з матеріального забезпечення полковник, генерал-майор, 51 тарифний розряд), при цьому, доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, не було надано ані суду першої інстанції, ані разом з апеляційною скаргою.
Так, в контексті вищевикладеного апеляційний суд наголошує, що з наявного у матеріалах справи листа Адміністрації Держприкордонслужби від 18.05.2020 №0.12-5112/0/6-20-вих вбачається, що відповідачем було підтверджено, що на момент проведення організаційно-штатних заходів останнім було призначено три особи на посади заступників начальників регіональних управлінь з матеріально - технічного забезпечення (а.с. 121).
При цьому, доводи апелянта про те, що питання про переважне право позивача на зайняття вакантних посад повинно було б вирішуватись у разі призначення його на вакантні посади саме в Донецько-Луганському регіональному управлінні, в якому він займав посаду до проведення організаційно-штатних заходів, однак такі посади були повністю скорочені, є необгрунтованими, оскільки згідно з п. 130-131 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, можуть бути призначені на рівні посади, в тому числі в
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідачем було порушене переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду відповідно до нового штатного розпису, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України № 58 дек.
Аналогічна правова позиція в ідентичних правовідносинах викладена Верховним Судом у постанові від 30 березня 2021 року у справі № 640/24771/19.
Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з пунктом 298 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
Відповідно до пункту 299 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
Встановлена вище протиправність звільнення позивача свідчить про наявність правових підстав для поновлення позивача на займаній посаді та виплати середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржується, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядається в силу приписів
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, не спростованими доводами апеляційної скарги, про наявність законних підстав для задоволення позовних вимог з огляду на недоведення відповідачем як суб`єктом владних повноважень правомірності прийнятих рішень.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 21 лютого 2022 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

Н.В. Безименна