Справа № 640/1945/20
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2022-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року м. Київ № 640/1945/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Бояринцевої М.А. при секретарі судового засіданні Корніюк А.В.,

за участі представників сторін:

позивач - ОСОБА_1 ,

від відповідача - Цимбалістий Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора; Першої кадрової комісії
провизнання протиправним та скасування наказу та поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1 та/або Офіс), Першої кадрової комісії (далі - відповідач-2) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №180 про неуспішне проходження заступником начальника відділу забезпечення секретного діловодства управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1995ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу забезпечення секретного діловодства управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України з 23.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу забезпечення секретного діловодства управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) з 24.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на користь ОСОБА_1 суму сплаченого нею судового збору у розмірі 840,80 грн.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначає процедуру, за умови якої створюється кадрова комісія, її повноваження щодо ухвалення рішень про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, єдиною та головною умовою, на переконання ОСОБА_1 , створення кадрових комісій є створення Офісу Генерального прокурора, який станом на час проходження атестації не був створений. Отже, позивач вважає, що рішення про неуспішне проходження нею атестації прийнято не уповноваженим на те органом. Разом з цим, позивач зазначає, що наказ Генерального прокурора №1995ц від 21.12.2019 не містить конкретної підстави звільнення, які визначені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також позивач вказує, що ліквідація, реорганізація Генеральної прокуратури України не здійснювалась, що виключає наявність правових підстав для звільнення її на підставі наведеної норми. Окрім цього, позивач посилається на те, що наявність в оскаржуваному наказі посилань на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 не свідчить про правомірність наказу Генерального прокурора №1995ц від 21.12.2019, адже підставою для її звільнення був безпосередньо пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, позивач стверджує, що наказ Генерального прокурора №1995ц від 21.12.2019 виданий не уповноваженою на те особою, із застосуванням Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019, який є неприйнятним, недопустимим, суперечливим, дискримінаційним та прийнятим із порушенням норм Кодексу законів про працю України.

Представником відповідача-1 подано відзив на позовну заяву, де останній, серед іншого вказує на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Відповідач-1 наголошував, що позивач за наслідком першого етапу атестації набрала 51 бал із мінімально необхідних 70 балів, що і мало своїм наслідком прийняття відповідачем-2 рішення про неуспішне проходження нею атестації. Окрім того, представник відповідача-1 наполягав на правомірності прийнятих рішень та просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Разом з тим, представником Офісу Генерального прокурора надано належним чином засвідчену копію матеріалів особової справи ОСОБА_1 .

Позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву, де остання вказує, що нормативно-правовими актами, які регулюють спірні правовідносини протиправно обмежено та позбавлено трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Також позивачем дублюються доводи, які наведені у позовній заяві.

Представником відповідача-2 відзиву на позовну заяву не подано, заяв та клопотань до суду не надходило.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

15.10.2019 ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Надалі, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу I, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації Першою кадровою комісією прийнято рішення №180 від 29.10.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №1).

Спірне рішення №1 мотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

В подальшому, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Генеральною прокуратурою України прийнято наказ №1995ц від 21.12.2019, яким наказано звільнити ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу забезпечення секретного діловодства управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.12.2019 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Згідно із статтею 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У той же час, Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За правилами пунктів 9-11 розділу I Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора врегульовано розділом II Порядку №221.

Пунктами 1-5 Порядку розділу II №221 регламентовано, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

ОСОБА_1 фактично зазначає про те, що оскаржуване рішення №1 прийнято не уповноваженим на те органом, адже створення кадрових комісій передбачається лише у складі Офісу Генеральної прокуратури, який, у свою чергу, станом на час проходження нею атестації та звільнення із займаної посади створений не був.

З приводу вказаних тверджень слід звернути увагу на наступне.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення Першої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 та від 22.10.2019 № 239 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Першої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень статей 2, 22-26 Закону №1697-VII (у редакції до внесення змін Законом №113-IX), так і згідно із Законом №1697-VII у зміненій редакції слідує, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Крім цього, розпорядчий документ щодо створення кадрових комісій не оскаржувався, не скасований, відповідно був чинним та правомірним.

Отже, беручи до уваги наведене суд відхиляє посилання позивача на порушення процедури проведення атестації із мотивів, які викладені вище.

Що ж стосується доводів ОСОБА_1 в частині дискримінаційного характеру процедури атестації прокурорів слід вказати про наступне.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 у справі № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом.

Згідно з частиною 2 статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII.

Водночас стаття 4 Закону №1697-VII встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних, передусім, із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тому проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 23.12.2021 у справі №120/112/20-а.

Підсумовуючи вище викладене суд вказує, що запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як етапу реорганізації органів прокуратури, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Таким чином, доводи ОСОБА_1 в цій частині як підстави для скасування спірного рішення №1 суд відхиляє.

При цьому, суд наголошує, що інших підстав протиправності рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №180 про неуспішне проходження заступником начальника відділу забезпечення секретного діловодства управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем не наведено.

Отже, підсумовуючи вказані обставини у своїй сукупності суд приходить до висновку про те, що оскаржуване рішення №1 прийнято відповідачем-2 в порядок та спосіб встановлений законом, а тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування.

Разом з тим, що ж стосується доводів позивача в частині відсутності у спірному рішенні №2 правової визначеності і підстав звільнення слід звернути увагу на таке.

З аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Необхідно наголосити, що проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час.

Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

Відповідачем, з огляду на законодавче регулювання на момент виникнення спірних правовідносин, правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У зв`язку з цим обґрунтування позовних вимог тим, що у спірному наказі відсутня конкретна підстава звільнення з посади, а лише вказано правову норму - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на думку суду, є помилковим.

Також не можуть бути взяті до уваги доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації, реорганізації, скорочення штату органу прокуратури, оскільки наведене у цьому випадку не є визначальним. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

Суд звертає увагу, що зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

В даному випадку підставою для звільнення позивача є підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація чи скорочення штату працівників органу прокуратури.

За таких обставин суд констатує, що доводи ОСОБА_1 в цій частині не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Що ж стосується тверджень позивача про порушення відповідачем норм Кодексу законів про працю України при прийнятті оскаржуваного рішення суд вкаже наступне.

Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Суд відмічає, що у зв`язку із набранням чинності 25.09.2019 року Закону № 113-IX, саме із цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України встановлюються Законом № 1697-VII.

Отже, з 25 вересня 2019 року саме Закон № 1697-VII, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем та відповідачем.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №804/211/16, від 17.11.2021 року у справі №340/1673/20.

Необхідно також вказати про те, що фактично більшість доводів позивача щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття спірних рішень були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Отже, суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури.

З приводу тверджень позивача про відсутність повноважень щодо видання оскаржуваного наказу суд вкаже наступне.

Як вже було неодноразово вказано судом вище, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Судом під час розгляду справи вже було вказано про те, що в межах спірних правовідносин підставою для звільнення позивача є підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а саме наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, доводи позивача в цій частині також не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Надавши оцінку всім доводам ОСОБА_1 , з урахуванням доводів представників відповідачів суд підсумовує, що в ході розгляду справи встановлено правомірність прийняття відповідачем-2 спірного рішення №1, а саме - рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №180 про неуспішне проходження заступником начальника відділу забезпечення секретного діловодства управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. В матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які б вказували на протиправність вказаного вище рішення. При цьому, його зміст вказує на те, що ОСОБА_1 на 1 етапі атестації набрала менше балів, аніж прохідний бал, визначений пунктом 4 розділу II Порядку №221, що є підставою для недопущення до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинення такою особою участі в атестації із прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як наслідок, оскільки підставою для прийняття спірного рішення №2 є безпосередньо рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №180, протиправність якого в ході розгляду справи не підтверджено та зважаючи на не обґрунтованість доводів ОСОБА_1 в частині протиправності наказу Генерального прокурора №1995ц від 21.12.2019, суд не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування останнього.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Підсумовуючи вищевикладене, повно та всебічно проаналізувавши матеріали адміністративної справи суд дійшов до висновку про відповідність спірних рішень критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що у свою чергу зумовлює відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Як наслідок, позовні вимоги в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають, з огляду на їх похідний характер.

Згідно із частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат, про які просить позивач.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ) Першої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складений 31.01.2022