Справа № 480/10095/21
Суддя: С.М. Глазько
Дата ухвалення: 2022-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Глазька С.М., розглянувши в порядку спрощеного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Комунальне підприємство «Благоустрій» Охтирської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Комунальне підприємство «Благоустрій» Охтирської міської ради, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі №UА -2021-04-09-002360-а, яка проведена Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем за результатом проведеного моніторингу в електронній системі закупівель 16.09.2021 опублікований оскаржуваний висновок, який позивач вважає необгрунтованим.
Позивач вважає, що у відповідача були відсутні підстави для здійснення моніторингу закупівлі.
Також позивач стверджує, що порушення, встановлені відповідачем, за наслідками проведеного моніторингу не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитків бюджету, а тому такі порушення не можуть слугувати причиною розірвання договору про закупівлю.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, у якому зазначає, що за результатами моніторингу установлено, що позивачем порушено вимоги частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, якими визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Також установлено, що переможець торгів КП «Благоустрій» вчасно не подав обов`язкові документи.
Представник позивача своїм правом щодо надання відповіді на відзив не скористався.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що згідно з наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.08.2021 №370 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-09-002360-а, яка оголошена 09.04.2021 управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.
За результатом проведеного моніторингу в електронній системі закупівель опублікований висновок (далі за текстом - Висновок): 16.09.2021 14:59 - 01.10.2021 00:00.
Позивач, не погоджуючись з вказаним висновком, звертаючись до суду, зазначає наступне.
У оскаржуваному Висновку вказаний опис підстав для здійснення моніторингу такого змісту: «ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ НАКАЗ 27.08.2021 №370 Харків Про початок моніторингу процедур закупівель Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, НАКАЗУЮ: 1. Почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. 2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу. В.о. начальника Управління Північно- східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Людмила ДУБИНКА Додаток до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.08.2021 №370 Витяг з переліку процедур закупівель № з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 9 UA-2021-04-09-002360-a 09.04.2021 Дані автоматичних індикаторів ризиків Начальник відділу контролю у сфері закупівель Інна ЮРКО».
Позивач вважає, що вказаний опис не містить підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Дані автоматичних індикаторів ризиків не розкривають підстави для моніторингу. На сторінці 11 роздруківки з сайту «Прозорро» відповідної закупівлі вказано, що ризик, що спрацював RISK-2-15. Згідно Переліку автоматичних індикаторів ризиків, який затверджений наказом Міністерства фінансів України 28 жовтня 2020 року № 647, RISK-2-15 означає, якщо Замовник обирає одного і того самого учасника більше ніж у 4 тендерах протягом року за різними предметами закупівлі.
Позивач зазначає, що цілком природно, що комунальне підприємство, відповідної міської ради приймає учать у процедурах закупівель та виграє тендери, а тому вказана підстава не може бути підставою для проведення моніторингу.
Також, Відповідачем у Висновку не вказано обов`язкових даних згідно Закону № 922, а саме: місце знаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, назва предмета закупівлі із зазначення коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі та його очікувана вартість.
Щодо виявлених порушень судом встановлено наступне.
В якості порушення Держаудитслужба встановила, що: «Замовник у підпункті 10 пункту 2 розділу 5 тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками, торгів листа-гарантії, зокрема, про те, що до учасника не застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) (для юридичних осіб, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців), що фактично є підтвердженням відсутності підстави, визначеної пунктом 11 частини першої статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, якими визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, оскільки інформація стосовно того, що учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», перевіряється безпосередньо замовниками шляхом опрацювання рішення РНБО від 28.04.2017 (із змінами) «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 та рішення РНБО від 14.05.2020 «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184/2020, які є наявними у публічному доступі».
Позивач вважає, що порушення, допущені Замовником щодо вимоги про надання у складі тендерної пропозиції листа-гарантії, зокрема, про те, що до учасника не застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) (для юридичних осіб, для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців) - не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитків бюджету, а тому такі порушення не можуть бути причиною розірвання договору про закупівлю.
Також моніторингом установлено: «Замовник у пункті 6 таблиці 3.1 додатку 1 до тендерної документації встановив, що для підтвердження відсутності підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону Замовник самостійно перевіряє інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель. У випадку, якщо учасник-переможець має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), але здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника-переможця, він надає документ про розстрочення/ відстрочення такої заборгованості відповідним органом. Також у примітках до додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив, що відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Згідно відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, сформованої в електронній системі закупівель 13.05.2021, у переможця процедури закупівлі КП «Благоустрій» наявна заборгованість. При цьому, переможець торгів КП «Благоустрій» 28 травня 2021р. (на 16-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) оприлюднив в електронній системі закупівель довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи станом на 25.05.2021 року. Зазначена довідка надана КП «Благоустрій» з порушенням строків, визначених Замовником у тендерній документації відповідно до частини шостої
Позивач, обґрунтовуючи позов, зазначає, що Держаудитслужба не звернула увагу на те, що згідно рішення Головного управління ДПС України в Сумській області №2 від 01.02.2021 р. надане КП «Благоустрій» Охтирської міської ради розстрочення грошового зобов`язання згідно договору про розстрочення від 01.02.2021 №2. Крім того, Третьою особою завантажено в електронну систему закупівель довідку про відсутність заборгованості станом на 25.05.2021 р., яка видана ГУ ДПС України в сумській області. У якості доказу сплати податків надаємо платіжні доручення за березень-травень 2021. Таким чином, у Замовника була причина не відхиляти тендерну пропозицію КП «Благоустрій» Охтирської міської ради.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам сторін, суд виходить із такого.
Відповідно до частини 2 України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" .
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місце знаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місце знаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місце знаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною 5 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.2 ч.2. ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ч.2 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Пунктом 1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З матеріалів справи суд вбачає, що підставою для проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі у Замовника були дані автоматичних індикаторів ризиків (пункт 1 частини 2 статті 8 Закону).

Згідно наказу Міністерства фінансів України від 28.10.2020 № 647 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2020 р. за № 1284/35567) затверджено методику визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх переліку та порядку застосування.

За процедурою закупівлі UА-2021-05-20-003315-c спрацював індикатор ризиків RISK-2-15 (закупівля товарів та послуг у одного учасника) про що зазначено в Електронній системі закупівель «РroZorro». Згідно Переліку автоматичних індикаторів ризиків, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 28.10.2020 № 647, RISK-2-15 означає, що Замовник обирає одного і того самого учасника більше ніж у 4 тендерах протягом року за різними предметами закупівлі.

Отже, судом встановлено, що на підставі даних від ризик-індикаторів RISK-2-15 (закупівля товарів та послуг у одного учасника), який автоматично сформований, відповідачем було прийнято рішення про проведення моніторингу процедурою закупівлі UА-2021-05-20-003315-с.

При цьому суд враховує, що відповідно до Переліку автоматичних індикаторів ризиків, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 28.10.2020№647 встановлено механізм визначення автоматичних індикаторів ризиків на основі даних електронної системи закупівель та інших відкритих джерел інформації та формування черги ризикових процедур закупівель. Як визначено вищевказаним наказом Міністерства фінансів України № 647, ризик-система щодня здійснює автоматичний розрахунок індикаторів за процедурами закупівель, які проводяться замовниками в електронній системі закупівель, формує чергу та відображає її в персональному кабінеті працівника органу державного фінансового контролю. Таким чином, відповідачем не здійснюється самостійне застосування індикаторів ризиків.

Також судом встановлено, що за результатами моніторингу, зокрема виявлено, що замовник у підпункті 10 пункту 2 розділу 5 тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, зокрема, про те, що до учасника не застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) (для юридичних осіб, для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб- підприємців), що фактично є підтвердженням відсутності підстави, визначеної пунктом 11 частини першої статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що інформація стосовно того, що учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», перевіряється безпосередньо замовниками шляхом опрацювання рішення РНБО від 28.04.2017 (із змінами) «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 та рішення РНБО від 14.05.2020 «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184/2020, які є наявними у публічному доступі.

Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо застосування до них персональних спеціальних економічних та інші обмежувальних заходів (санкції).

Слід зауважити, що наведене кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 17 цього ж Закону, в якій визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих даних згідно із Законом.

Суд також враховує, що позивач фактично не заперечує наявність вказаного порушення.

Під час моніторингу зазначеної закупівлі, відповідач також встановив, що до додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив, що відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Згідно відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, сформованої в електронній системі закупівель 13.05.2021, у переможця процедури закупівлі КП «Благоустрій» наявна заборгованість. При цьому, переможець торгів КП «Благоустрій» 28 травня 2021р. (на 16-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) оприлюднив в електронній системі закупівель довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи станом на 25.05.2021 року. Зазначена довідка надана КП «Благоустрій» з порушенням строків, визначених Замовником у тендерній документації відповідно до частини шостої статті 17 Закону. Таким чином, переможець торгів КП «Благоустрій» у строк, визначений у частині шостій статті 17 Закону та у примітках до додатку 1 до тендерної документації Замовника (десять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, тобто до 22 травня 2021 р.), не надав документу про розстрочення/відстрочення заборгованості відповідним органом, що не відповідає вимогам пункту 6 таблиці 3.1 додатку 1 до тендерної документації Замовника. Отже, переможець торгів КП «Благоустрій» не надав документів, що підтверджують відсутність підстави,

Позивач, звертаючись до суду, фактично не заперечує наявність вказаних обставин, однак зазначає, що Держаудитслужба не звернула увагу на те, згідно рішення Головного управління ДПС України в Сумській області №2 від 01.02.2021 КП «Благоустрій» Охтирської міської ради надане розстрочення грошового зобов`язання згідно договору про розстрочення від 01.02.2021 р. №2.

Щодо вказаних доводів позивача суд зазначає, що дійсно позивачем додано до матеріалів позовної заяви вказане рішення про розстрочення, однак позивачем не надано жодного доказу, а судом не встановлено що вказане рішення про розстрочення вносилось та було наявно в електронній системі закупівель «ProZorro».

Таким чином, позивачем не спростовуються висновки відповідача, що переможець торгів КП «Благоустрій» у строк, визначений у частині шостій статті 17 Закону та у примітках до додатку 1 до тендерної документації Замовника (десять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, тобто до 22 травня 2021 р.) не надав документу про розстрочення/відстрочення заборгованості відповідним органом, що не відповідає вимогам пункту 6 таблиці 3.1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Враховуючи викладене, суд вважає, що матеріалами справи підтверджено наявність порушень, викладених відповідачем в оскаржуваному висновку.

Разом з тим, суд також зазначає, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав врахувати необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Відповідно до статей 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок підлягає визнанню протиправним та скасуванню в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, а позовні вимоги відповідно підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку, визначеному ч.3 ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Комунальне підприємство «Благоустрій» Охтирської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-09-002360-а від 16.09.2021 року, в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (вул. Чкалова, 27-а, м. Охтирка, Сумська область, 42700, ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11, м. Суми, Сумська область,40000, ) суму судового збору в розмірі 1 135,00 грн. (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Глазько