Справа № 420/9878/21
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2022-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9878/21
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А:

11 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної міграційної служби України, в якій просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 05.03.2021 №63-21, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказує, що 03.05.2014 він приймав участь у зустрічі лідера кримськотатарського народу ОСОБА_2 , під час якої стався прорив кордону окупованої території Автономної Республіки Крим. У зв`язку з чим, 14.10.2014 на території Криму позивача заарештовано співробітниками МВС РФ, та пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.318 Кримінального кодексу Російської Федерації (здійснення непокори представникам влади). Вказує, що він побоюється повертатися на територію Російської Федерації, де йому може погрожувати позбавлення волі за справою, яка сфабрикована через його політичні погляди. Звернувшись до органу ДМС України із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач отримав відмову, яку вважає протиправною та, відповідно, звернувся до суду з позовною заявою.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що співробітниками міграційної служби проведено аналіз відповідності заяви позивача вимогам п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», за результатами якого встановлено відсутність підстав вважати, що ОСОБА_1 має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також під час вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивачем до органу міграційної служби не надано жодних відомостей та доказів стосовно погроз або інших обставин, які б явно свідчили про наявність реальної загрози застосування смертної кари, виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Зазначає, що позивач після прибуття на територію України майже два місяці не звертався за міжнародним захистом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення Державної міграційної служби України від 05.03.2021 №63-21.

Зобов`язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що співбесідами від 18.06.2019, від 25.06.2019 підтверджується, що позивач мав можливість користуватися правом на вільне переміщення, а після порушення кримінальної справи у 2014 році - можливість належного працевлаштування та забезпечення себе на території країни походження, що загалом свідчить про відсутність цілеспрямованого протиправного тиску з боку державних структур Російської Федерації. У нього не виникало проблем з виїздом за межі території країни громадянської належності, отримання візи, що свідчить про відсутність незаконного спостереження та продовження можливості користування захистом країни громадянської належності. Судом першої інстанції не зроблено конкретних посилань на інформацію по країні походження позивача. Також в судовому рішенні не встановлено наслідковий зв`язок між політико-суспільною діяльністю позивача та його переслідуванням в країні походження, що в свою чергу було головним аргументом в питанні надання статусу біженця ОСОБА_1 . Судом не враховано, що позивач протягом 5-ти місяців знаходився на території Німеччини, де звертався за міжнародним захистом, проте отримав відмову. Також з моменту прибуття на територію України позивач із заявою про визнання біженцем звернувся лише через 2 місяці. Викладене дає підстав для висновку, що звернення позивача обумовлене не потребою у міжнародному захисті, а пов`язане лише із бажанням легалізації власного перебування на території України та подальшого документування.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації відповідно до паспорту НОМЕР_1 (т.1 а.с.116-118).

Відповідно до листа Благодійної організації «ФОНД «КРИМ» №18 від 10.12.2016 (т.1 а.с.136), ОСОБА_1 з 2014 року виконував волонтерську роботу у фонді, а саме, відповідно статутним завданням фонду, виїжджав з метою вивчення ситуації з становищем кримських татар, мешканців смт. Зуя, Білогірського району Криму.

Крім того, позивач є активним учасником у підтримці кримськотатарського національного руху. Наприклад, 3 травня 2014 року, вони разом з ним на двох автомобілях здійснили прорив з Криму російських огорож на Армянській трасі з метою зустріти та забезпечити проїзд до Криму лідера кримськотатарського народу ОСОБА_3 . В подальшому ці дії стали однією з підстав гоніння з боку спецслужб окупантів й змусили їх виїхати на материкову частину країни. Мешкаючи у місті Одесі, позивач проявляє ініціативу з підтримки зв`язків з кримськотатарськими співвітчизниками у місті, фактично виконуючи функції, які притаманні голові місцевих меджлісів.

Матеріали справи містять перший аркуш постанови про обрання запобіжного заходу від 15.10.2014 по справі №3/1-235/2014 (т.1 а.с.124), відповідно до якої ОСОБА_1 підозрюється в тому, що він 03.05.2014 у період часу з 08:00 до 17:00, в районі прикордонного пункту пропуску фізичних осіб та автотранспортних засобів «Армянськ» («Турецький Вал»), діючи умисно з метою зустрічі на території Республіки України з іноземним громадянином ОСОБА_4 , маючи намір на супровід останнього через вказаний пункт пропуску на територію Російської Федерації, застосував фізичну силу щодо працівників батальйону міліції особливого призначення. 04.05.2014 за цим фактом порушено кримінальну справу за ч.1 ст.318 КК РФ.

17 вересня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області із заявою-анкетою про призначення біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.104-106).

Відповідно до анкети особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.09.2015 (т.1 а.с.144-149), позивач заяву обґрунтовував тим, що наприкінці березня 2014 року він через Керченський пролив виїхав з м. Москви до Автономної Республіки Крим, де прийняв участь у декількох масових акціях. Зокрема, 03 травня 2014 року приймав участь у зустрічі лідера кримськотатарського народу ОСОБА_5 , під час якого стався прорив кордону окупованої території Автономної Республіки Крим. У зв`язку з чим 14 жовтня 2014 року на території Криму його заарештовано співробітниками Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації та пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст. 318 Кримінального кодексу Російської Федерації (здійснення непокори представникам влади). На етапі слідства позивача розміщено в слідчому ізоляторі м. Сімферополь, де він перебував під арештом у період з 14 жовтня 2014 року по 11 грудня 2014 року, після звільнення запобіжний захід змінено на підписку про невиїзд.

За результатами розгляду особової справи громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , Головне управління ДМС в Одеській області склало висновок про відмову у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту від 09.03.2016 (т.1 а.с.177-190) та додаток до висновку від 04.05.2016 (т.1 а.с.199-201), яким вважало доцільним відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 , як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону, відсутні.

Керуючись положеннями ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», за результатами розгляду особової справи №2015ОD0294 громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , Державною міграційною службою України прийнято Рішення №331-16 від 30.06.2016 (т.1 а.с.208), яким відмовлено громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погодившись із означеним рішенням Державної міграційної служби України №331-16 від 30.06.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою про визнання його неправомірним та скасування.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.02.2017 по справі №815/5249/16 (т.1 а.с.215-225) у задоволенні позову відмовлено.

Зазначену постанову скасовано постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2017 по справі №815/5249/16 (т.1 а.с.226-234) та визнано неправомірним та скасовано рішення ДМС України №331-16 від 30.06.2016.

Постановою Верховного Суду від 11.12.2019 по справі №815/5249/16 (т.1 а.с.298-299), постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2017 по справі №815/5249/16 залишено без змін.

При цьому, Верховний Суд у зазначеній постанові зазначив: «Суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що висновки суду першої інстанції щодо абсолютного характеру покладення обов`язку доказування на заявника, а так само і ненадання доказів на підтвердження того, що в регіоні постійного проживання позивача - ОСОБА_1 , Державною міграційною службою України прийнято, та членів його родини (Російська Федерація, м. Москва) здійснюється будь-які збройні конфлікти, родичі позивача зазнавали (зазнають) будь-яких переслідувань або дискримінації, у вигляді нелюдського поводження чи свавільних арештів з боку діючої влади є передчасними.

Водночас безпідставними є доводи касатора, що органи виконавчої влади повинні уникати надсилання запитів з персональними даними заявників до країни походження заявників, оскільки Державна міграційна служба України не позбавлена права звернутись з відповідними запитами до Служби Безпеки України та Міністерства закордонних справ України».

На виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2017 по справі №815/5249/16 ДМС України прийняла рішення №37-19 від 13.05.2019 (т.1 а.с.242), яким зобов`язала Головне управління ДМС України повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом вищевказаного рішення ДМС.

Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнято наказ №98 від 24.05.2019 «Про повторний розгляд заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (т.1 а.с.243).

Відповідно до протоколів співбесіди від 18.06.2019 (т.1 а.с.260-269) та від 25.06.2019 (т.1 а.с.277-285), від 08.07.2019 (т.1 а.с.289-293) заявник повідомив, що залишив країну постійного проживання через те, що на нього відкрили кримінальну справу за ст.318 ч.1 КК РФ оскільки він намагався завезти на територію України ОСОБА_6 . На даний момент він не може повернутися до РФ тому, що боїться переслідувань, оскільки він не згоден з режимом, який на даний момент в РФ.

Головним управлінням ДМС в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 01.02.2021 по справі №2015OD0294 (т.1 а.с.94-100), відповідно до якого зазначено, що ОСОБА_1 , громадянин РФ, уродженець Узбецької РСР, за національністю татарин, за віросповіданням мусульманин-суніт, рідна мова татарська. Шукач захисту не був членом жодних політичних, молодіжних, військових, громадських, релігійних чи інших організацій ані на території РФ, ані поза її межами, у той же час, з моменту анексії Криму в 2014 році вважає себе активістом «Меджлісу кримськотатарського народу». На території Німеччини, де перебував протягом 5 місяців, звертався за наданням статусу біженця. Після отримання відмови в міжнародному захисті вибув на територію України та звернувся до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Причиною звернення повідомив заведену на території РФ кримінальну справу за ч.1 ст.318 КК РФ (здійснення непокори представникам влади) та побоювання щодо подальшого повернення до РФ у зв`язку з можливістю зазнати подальшого неминучого надмірного покарання, пов`язаного з позбавленням волі.

Заявник не повідомляє і ДМС України не встановлено, що у разі повернення до країни громадянської належності йому загрожуватиме небезпека, пов`язана з переслідуванням за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи.

На даний час відсутні підстави вважати, що у разі повернення до РФ заявник не має обґрунтованих побоювань стати жертвою політичного переслідування.

На даний час також відсутні підстави вважати, що заявник у разі повернення до країни громадянської належності зазнає серйозної шкоди, оскільки:

-на території РФ відсутні відкриті збройні конфлікти;

-правопорушення, яке вчинив заявник не передбачає покарання у вигляді смертної кари;

-заявник не розшукується країною громадянської належності через мережу Інтерпол з метою арешту;

-заявник не повідомляє про застосування до нього фізичного або психологічного насильства, яке б задало серйозної шкоди.

З урахуванням наведеного, Головним управління ДМС в Одеській області зроблено висновок рекомендувати ДМС України відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 .

05 березня 2021 року ДМС України прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №63-21 (т.1 а.с.91), відповідно до якого, на підставі повторного всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підтримала висновок Головного управління ДМС в Одеській області, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону відсутні.

30 березня 2021 року Головне управління ДМС в Одеській області направило на адресу ОСОБА_1 повідомлення №374 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.9) у якому зазначається про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов, передбачених п.п.1 та 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» на підставі рішення ДМС України від 05.03.2021 №63-21, а саме у зв`язку з наступним:

подана історія переслідування не відповідає критеріям статусу біженця та додаткового захисту;

отримана інформація щодо причин виїзду з Батьківщини має низку суперечностей, що суттєво вплинули на прийняття негативного рішення за особовою справою.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ДМС України №63-21 від 05.03.2021, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву, повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні, а саме щодо його безпосередньої участі та підтримці кримськотатарського національного руху у т.ч. намаганні 05.03.2014 завезти на територію України ОСОБА_6 , які, в свою чергу, відповідач не визнав неправдоподібними або такими, що суперечать конкретній та загальній інформації за справою позивача та, відповідно, не спростував. Твердження позивача підтверджуються публікаціями у засобах масової інформації, що у сукупності дає підстави стверджувати про обґрунтованість побоювань ОСОБА_1 стати жертвою політичних переслідувань. ДМС України не проаналізовано джерела інформації, надані позивачем, а отже зроблено необґрунтований висновок про відсутність загрози небезпеки для останнього у країні походження. Репутація країни походження позивача, з огляду на встановлені обставини участі позивача у підтримці кримськотатарського національного руху, надає позивачу достатні підстави обґрунтовано побоюватися стати жертвою переслідувань. Задоволення зобов`язальної частини позовних вимог є належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно з частиною першою статті 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Порядок правового регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI установлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Як передбачено у частині п`ятій статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Частиною одинадцятою статті 9 Закону № 3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям ДМС України рішення № 63-21 від 05.03.2021 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Слід звернути увагу, що дана відмова є повторною, так як на звернення позивача від 17 вересня 2015 року попереднє рішення відповідача №331-16 від 30.06.2016 скасовано постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2017 по справі №815/5249/16, яку постановою Верховного Суду від 11.12.2019 залишено без змін, що в цілому свідчить про неодноразове дослідження протягом останніх семи років ДМС України наявності підстав надання позивачу даного статусу.

Пункт 42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992 року (далі - Керівництва) передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Відповідно до пунктів 45 та 66 Керівництва для того, щоб уважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані, в першу чергу, самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до частини першої статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13 грудня 2011 року "Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту" обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).

Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до пункту 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Крім того, пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти , які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

Вищенаведене свідчить, що у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби у правдивості своїх фактичних тверджень.

Побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Матеріали справи підтверджують, що оскаржуване рішення прийнято на підставі аналізу висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 01.02.2021 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі абзацу п`ятого ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції детально проаналізовано обставини справи та вірно визнано необґрунтованими висновки ГУ ДМС України в Одеській області щодо відсутності підстав для визнання позивача біженцем в Україні, оскільки органом ДМС допущено неповне дослідження обставин його особової справи, доводів заявника та інформації по країні походження.

По змісту поданої у 2015 році заяви позивач зазначав про політичного переслідування стосовно нього з боку органів Російської Федерації, яке розпочалося внаслідок його участі у декількох масових акціях, зокрема, зустрічі 03.05.2014 лідера кримськотатарського народу ОСОБА_2 , під час якої стався прорив кордону окупованої території Автономної Республіки Крим, у зв`язку з чим, 14.10.2014 співробітниками МВС РФ на території Криму ОСОБА_1 заарештовано та згідно постанови Київського районного суду м. Сімферополя про обрання запобіжного заходу від 15.10.2014 (справа 3/1-235/2014, за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.318 Кримінального кодексу Російської Федерації насилля по відношенні до представника органу влади), обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 2 місяці, тобто до 14.12.2014 включно.

У період з 14 жовтня 2014 року по 11 грудня 2014 року позивач - ОСОБА_1 знаходився в місцях позбавлення волі, а саме ФКУ СІЗО-1 м. Сімферополь, з котрого звільнений зі зміною міри запобіжного заходу на підписку про невиїзд, про що свідчить наявна у матеріалах справи 815/5249/16 довідка від 11.12.2014 серії ЖЖ №089633 (т.1, а.с. 229).

Вказані обставини та доводи позивача підтверджуються копією першого листа постанови Київського районного суду м. Сімферополя від 15.10.2014 по справі №3/1-235/2014 (т.1, а.с. 133), листом Благодійної організації «ФОНД КРИМ» від 10.12.2016 (т.1, а.с. 136), інформацією ЗМІ (т.1, а.с. 100).

Із змісту проведених в 2015 та 2019 роках співбесід вбачається, що наступними діями позивача після звільнення із СІЗО став виїзд до м. Москва та за межі території РФ до Німеччини, де після відмови у визнанні його біженцем, він виїхав до України для звернення за захистом з аналогічною заявою.

Перш ніж здійснити аналіз висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 01.02.2021, який став підставою для прийняття оскаржуваного в даній справі рішення, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на обставини вчиненого позивачем правопорушення на території АРК в 2014 році.

Крім того, слід звернути увагу на рішення ЄСПЛ у справі «Мацюхіна та Мацюхін проти Швеції (Matsiukhina and Matsiukhin v. Sweden)», 31260/04, 21 червня 2005 року суд визнає, що, у зв`язку з особливою ситуацією, в якій шукачі притулку часто знаходяться, буває необхідним розтлумачити сумніви на їх користь, коли справа стосується оцінки достовірності їх тверджень і документів, наданих на їх підтримку.

Відповідно до ст. 1, 3 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 №1207-VII, який набрав чинності 27.04.2014 (в редакції станом на травень 2014 року) тимчасово окупована територія України (далі - тимчасово окупована територія) є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається, зокрема, сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій

До ст. 1 Закону України №1207-VII Законом України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" та внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 01.07.2021 № 1618-IX внесено зміни шляхом доповнення її чистиною 2, якою визначено, що датою початку тимчасової окупації Автономної Республіки Крим та міста Севастополя є 20 лютого 2014 року.

Матеріали справи підтверджують, що інкримінований органами РФ позивачу злочин здійснено внаслідок дій в травні 2014 року, пов`язаних із проривом кордону тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим в районі прикордонного пункту пропуску фізичних осіб та автотранспортних засобів «Армянськ» («Турецький Вал») (на межі Херсонської області) для зустрічі з ОСОБА_4 з умислом його супроводу на тимчасово окуповану територію АРК, в ході якого позивача підозрюють у застосуванні сили стосовно представників влади РФ, а саме співробітників батальйону міліції особливого призначення «Беркут».

На думку суду, причинно-наслідковий зв`язок дій органів РФ по відношенні до позивача створює реальну загрозу його політичного переслідування, про що свідчить необґрунтоване та недопустиме застосування кримінального законодавства РФ на території АРК, яка є невід`ємною частиною території України, а також оголошення підозри ОСОБА_1 , яке по суті відбулося за дії останнього спрямовані на боротьбу з незаконною анексією Криму.

Судова колегія враховує, що інформацією ЗМІ (https://ru.krymr.com/a/delo-mustafy-dzhemileva-neudachnaya-popytka-ochernit/31436585.html) підтверджується порушення органами РФ кримінальної справи, в тому числі, в зв`язку з вищевказаними подіями по відношенні до самого ОСОБА_7 , який є політичним діячем та одним з лідерів кримськотатарського руху, що у випадку повернення позивача на батьківщину може бути додатковим негативним чинником переслідування останнього.

Щодо змісту висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 01.02.2021, то в ньому зазначено, що з врахуванням висновків суду по справі №815/5249/16 органу ДМС необхідно провести додатковий аналіз відповідності клопотання шукача захисту вимогам п. 1, 13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту».

Аналізуючи обставини затримання позивача у 2014 році, орган ДМС піддав необґрунтованому сумніву можливість позивача щодо виїзду до м. Москви РФ та в подальшому за межі території РФ, незважаючи на наявну підписку про невиїзд.

Враховуючи, що факт затримання, тримання під вартою та підписка про невиїзд відбулися та видані на тимчасово окупованій території АРК в жовтні-грудні 2014 році, то цілком ймовірним є відсутність на той час даної інформації в загальних базах даних РФ, що і дало можливість позивачу тимчасово перебувати на території РФ та в лютому 2015 року покинути країну походження.

При цьому, викладені в протоколах співбесіди від 18.06.2019, 25.06.2019 доводи позивача про перебування у федеральному розшуку на території РФ підтверджуються відкритою інформацією, яка міститься у відповідній онлайн-базі на сайті МВС РФ, що відповідачем помилково не встановлено та, як наслідок, передчасно зазначено, що позивачем отримано покарання у вигляді умовного терміну.

Висновки відповідача, що позивач в протоколі співбесіди від 02.10.2015 та 18.06.2019 по різному мотивував свій виїзд до РФ є помилковими, оскільки останній наводив аргументи щодо підстав виїзду з території РФ, які по суті доповнюють одне одного та мотивуються незгодою останнього з політикою РФ та її режимом, відношенням до кримських татар та злочином, який йому інкримінують (т.1, а.с. 159, 266).

Посилання органу ДМС у висновку від 01.02.2021 на обставини відмови позивачу у визнанні його біженцем на території Німеччини, що передувало прибуттю на територію України та подачі аналогічної заяви до повноважних органів нашої Держави не є достатньою підставою для аналогічної відмови, оскільки відповідач при прийнятті рішення та оцінки викладених позивачем обставин зобов`язаний послідовно діяти в межах визначеної законами України процедури розгляду відповідного клопотання шукача захисту, а не керуватися рішенням іншої держави без конкретизації фактів, які стали підставою його прийняття.

Викладені у висновку доводи ГУ ДМС в Одеській області щодо відсутності підстав вважати, що Німеччина певним чином порушила права позивача не є підставою для трактування рішення останньої на користь позиції органу ДМС, оскільки не спростовує необхідність належного дослідження викладених ОСОБА_1 обставин.

Доводи апелянта, що позивач мав можливість користуватися правом на вільне переміщення, а після порушення кримінальної справи у 2014 році - можливість належного працевлаштування та забезпечення себе на території країни походження, а також, що у нього не виникало проблем з виїздом за межі території країни громадянської належності, отримання візи є передчасними та необґрунтованими, оскільки в протоколах співбесід від 18.06.2019 та 25.06.2019 позивач про наявність вищевказаних можливостей вказував в період до порушення по відношенні до нього кримінальної справи в 2014 році.

Щодо отримання візи, то це відбулося 15.03.2014 (т.1, а.с. 120), тобто також до початку вищевказаних подій.

Доводи апелянта, що позивач на територію України прибув 22.07.2015, проте за міжнародним захистом звернувся лише 17.09.2015, а також, що його звернення пов`язане із бажанням легалізувати власне перебування на території України не спростовують наявність реальної загрози його політичного переслідування, а тому не можуть бути самостійною підставою для відмови у визнанні біженцем.

Матеріали справи підтверджують, що у висновок ГУ ДМС України в Одеській області від 01.02.2021 не містить посилань на інформацію по країні походження позивача, а інформація на яку посилається апелянт стосується 2018, 2019 років, що викликає сумнів в її актуальності.

При цьому, суд першої інстанції дійшов виваженого висновку про те, що репутація країни походження позивача, з огляду на встановлені обставини надає останньому достатні підстави обґрунтовано побоюватися стати жертвою переслідувань.

Отже, позивач, при зверненні із заявою-анкетою про надання йому статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту та під час співбесід обґрунтував та надав достатньо доказів наявності побоювання стати жертвою політичних переслідувань влади РФ, що в разі повернення до країни громадянської належності створює для нього реальну загрозу неправомірного позбавлення волі.

Крім того, відповідно до настанов, викладених у Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, Директиві № 8043/04 та Керівництві УВКБ ООН, побоювання позивача стати жертвою переслідувань у країні походження внаслідок його політичної діяльності та через політичні переконання є логічними, послідовними та не суперечать загальновідомим фактам, а його твердження є зрозумілими, не протирічать конкретній та/або загальній інформації по справі і викликають довіру.

Незважаючи на те, що ДМС України двічі розглядалося питання про надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, належної оцінки обставинам та доказам, наявним у його особовій справі, надано так і не було і за результатами повторного розгляду знову прийнято рішення про відмову у визнані позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 05.03.2021 №63-21, яке є протиправним та порушує регламентоване Конвенцією про статус біженців 1951 року та Законом № 3671-VI право позивача на захист.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, приймаючи повторне рішення про відмову у визнані позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач реалізував надані йому дискреційні повноваження, а тому вирішення спору в цій справі судом має бути остаточним та відповідати завданням адміністративного судочинства, регламентованим статтею 2 КАС України.

З огляду на вищезазначене, правильним є висновок суду першої інстанції про необхідність зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем, оскільки саме такий спосіб захисту порушеного права позивача за виниклих правовідносин буде належним та ефективним.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 826/19954/16, від 24 грудня 2020 року у справі № 2040/6507/18, від 30 серпня 2021 року у справі №520/11435/2020.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко