Справа № 640/25934/20
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2022-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року м. Київ № 640/25934/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» (36022, Полтавська область, м. Полтава, вул. Миру, буд. 12, офіс 103, )

до: Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського 45, )

треті особи: Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» (03118, м. Київ, вул. Хотівська, буд.4-а, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, буд.1, )

про: скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» (далі - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), треті особи: Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - третя особа-1), Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» (далі - третя особа-2) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 №18621-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 30.10.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуване рішення відповідача прийнято необґрунтовано, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», без надання належної оцінки доводам позивача, що призвело до постановлення протиправного рішення, яким порушено законні права та інтереси позивача.

Згідно відзиву на позовну заяву, відповідач вказує, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Згідно письмових пояснень третьої особи-1, скасування рішення про визнання позивача переможцем закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції здійснено на виконання оскаржуваного рішення відповідача.

Третя особа-2 не скористалось правом надання письмових пояснень по суті спору.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

21.08.2020 Державним підприємством "Фінансування інфраструктурних проектів", як Замовником, на веб-порталі "Prozorro" оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю (предмет закупівлі): " ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційного пристрою («демпферної системи») металевого бар`єрного огородження на автомобільній дорозі загального користування М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) км 126+030, км 126+220, км 160+492, км 163+780, км 165+770, та на автомобільній дорозі загального користування Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) км 215+960, км 222+290", код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі "Prozorro" тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж», Приватне акціонерне товариство «Шляхове ремонтно-будівельне управління №82» допущено до аукціону.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі "Prozorro" переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" та розміщено Повідомлення Замовника про намір укласти з останнім, як переможцем, договір про закупівлю UA- 2020-08-21-006550-a.

Не погодившись з цим рішення, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» 22.09.2020 звернулось до відповідача зі скаргою UA-2020-08-21-006550-a.al про скасування рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" та про намір укласти договір з цим підприємством.

За результатами розгляду вказаної вище скарги, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 05.10.2020 прийнято оскаржуване рішення, яким зобов`язано Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» переможцем процедури закупівлі -"ДКО21:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-08-21-006550-а.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Згідно з частиною першою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною другою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Частиною 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

У відповідності до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

З матеріалів справи слідує, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» подано скаргу до Антимонопольного комітету України у зв`язку з незгодою з рішенням Замовника щодо визначення ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" переможцем процедури закупівлі - "ДКО21:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт" з наступних підстав:

- у складі пропозиції ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" відсутня банківська гарантія з електронно-цифровим підписом;

- у складі пропозиції ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- переможець процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію щодо досвіду виконання аналогічного договору;

- учасник не виконав вимог Документації щодо надання підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально-технічної бази.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

1. Згідно вимог тендерної документації (пункт 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну.

До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, документи, що підтверджують надання учасником забезпечення Пропозиції відповідно до пункту 2 цього розділу.

Відповідно до пункту 2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична банківська гарантія (електронний документ з електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту) із грошовим покриттям.

Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", обов`язково містити реквізити щодо назви закупівлі та її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу.

У складі Пропозиції Переможця містилась банківська гарантія від 04.09.2020 № G0920/2430 (файл "банковская гарантия км126.рdf'') без електронного цифрового підпису.

Як слідує з копії вказаної банківської гарантії: "Цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) Банку-гаранта та його печатки відповідно. Кваліфікований електронний підпис та кваліфіковану цифрову печатку оформлено у програмному комплексі центру сертифікації ключів АЦСК АТ КБ "ПРИВАТБАНК".

Достовірність та цілісність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки можна перевірити на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify або на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням https://acsk.privatbank.ua/cloud/cert/sign/doc. "

Згідно оскаржуваного рішення, при перевірці файлу з гарантією "банковская гарантия км126.рdf" на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.gov.ua/verify зазначено наступне: "файл має невірний формат".

При перевірці даного файлу за іншим посиланням, безпосередньо на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ "Приват Банк" https:/ /acsk.privatbank.ua/cloud/cert/sign/doc зазначене наступне: "Документ не підписаний".

Разом з тим, банківська гарантія №G0920/2430 не містила електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку.

Суд зауважує, що відповідно до статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються використовуються ним як підпис.

Електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних.

Перевірка - процес засвідчення справжності і підтвердження того, що електронний підпис чи печатка є дійсними.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

Вищенаведені норми свідчать, що при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, не вчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.

В оскаржуваному рішенні відповідача зазначено, що на час розгляду скарги банківська гарантія ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" не містила електронно-цифровий підпис.

Позивач зазначив, що відповідно до змісту банківської гарантії АБ "ПРИВАТБАНК" від 24.09.2020 NoE.35.0.0.0/4-200924/5597 щодо гарантії G0920/2430, ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" повідомлялось, що при певних діях з файлом, підписаним ЕЦП (наприклад, переформатування, злиття файлів, тощо), ЕЦП на конкретному оригіналі файлу може бути пошкоджене, але сам оригінал цифрового файлу існує в безлічі оригіналів з дійсними ЕЦП, зробленими на момент підпису в минулому, що і можна ще раз перевірити та банк гарант підтверджує, що гарантія G0920/2430 є дійсною, відповідає умовам документації та підтверджує взяті на себе зобов`язання виплатити по гарантії G0920/2430 у сумі 13 853,42 грн ДП "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" у разі настання гарантійного випадку.

На думку суду, вказане посилання не може розцінюватися судом як належний доказ наявності електронного цифрового підпису на банківській гарантії на момент розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур", оскільки за умовами тендерної документації, банківська гарантія є електронним документом з електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту.

З огляду на зазначені обставини, тендерна пропозиція ТОВ "Інноваційні системи інфраструктур" у вказаній частині не могла вважатися такою, що відповідала вимогам тендерної документації.

2. Відповідно до умов тендерної документації, учасником процедури закупівлі має бути подана інформація у довільній формі, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення пов`язаного з корупцією (пункт 2 Додатку 4 Документації).

Так, у складі Пропозиції Переможця містилась, зокрема, інформація щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону ( файл "Довідка ст.17.pdf''), в якій учасник повідомляв, що службова (посадова) особа учасника, яка уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі - директор Левчук В.Ю., не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Разом з тим відповідачем зазначено, що у складі Пропозиції Переможця відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті З цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті З цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Враховуючи, що Закон України "Про запобігання корупції" розмежовує ці два поняття, а також те, що статті 17 Закону передбачає надання підтвердження відсутності притягання до відповідальності окремо за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та правопорушення пов`язаного з корупцією, оскаржуваним рішенням резюмовано, що Переможець не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З позиції позивача, зауваження до тендерної документації в цій частині висунуті без врахування відповідачем положення Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710 Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998.

Відповідно до пункту 2 зазначеного Переліку формальних помилок визначено, що помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Згідно до п.12 Переліку формальних помилок, формальною помилкою, що не впливає на зміст Пропозиції Учасника є подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Суд критично розцінює таке посилання позивача та вважає за необхідне зазначити, що за умовами частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Ненадання Переможцем інформації щодо того, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією, не може вважатись формальною помилкою, оскільки безпосередньо вливають на зміст умов пропозиції.

Враховуючи викладене, відповідачем правомірно встановлено, що у Замовника були наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.

3. Додаток 3 тендерної документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до додатку 3 Документації учасником надається документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Під аналогічним договором необхідно розуміти: договір з експлуатаційного утримання, або ремонту, або влаштування амортизаційного пристрою ("демпферної системи"), або металевого бар`єрного огородження на автомобільних дорогах загального користування, враховуючи основні види Послуг згідно з технічним завданням тендерної документації.

Інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору обов`язково має містити графи встановлені Таблицею № 4.

Учасник в складі Пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору (рів) по влаштуванні об`єкта наступними документами:

- копія кожного виконаного (них) в повному обсязі аналогічного (них) договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4 з усіма додатками, які вказані у договорі (рах);

- копії документів, підтверджуючих виконання договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4, а саме - акти по формі КБ-2В, довідок по формі КБ-З, що свідчать про надання Послуг, оформлені належним чином; або примірні форми первинних облікових документів "Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/ рік)" (примірна форма № 1), "Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період" (форма № 2), "Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт" (форма № З), які наведено у додатках Ф, Х, Ц ДСТУ БД.1.1-1:2013, якщо фінансування таких договорів здійснювалось за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

- копію позитивного (них) відгуку (ків) за кожним (и) договором (ами) вказаним (их) у Таблиці № 4 від замовника.

У складі Пропозиції Переможця у файлі "Довідка_досвід.рdf' містяться, зокрема:

- інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій міститься інформація про договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" із зазначенням суми договору 30 342, 20 грн та суми виконання договору - 7 495,20 грн;

- договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України";

- відгук від 02.09.2020 № 07/1356, виданий Службою автомобільних доріг у Сумській області, в якому Служба автомобільних доріг у Сумській області повідомляє, що між Переможцем та ДП "Сумський облавтодор" було укладено договір субпідряду від 28.08.2020, а також повідомляється, що роботи виконані у повному обсязі.

Згідно оскаржуваного рішення, відповідачем було встановлено, що у складі Пропозиції Переможця відсутній відгук саме від ДП "Сумський облавтодор", яке зазначене замовником у довідці та договорі, натомість надано відгук від зовсім іншої особи, яка взагалі не є учасником договору - Служби автомобільних доріг у Сумській області.

Враховуючи викладене, суд погоджується з наявністю невідповідностей в документах Пропозиції Переможця, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

4. Відповідно до умов Додатку 3 Документації учасником надається інформація про наявність виробничої бази надати за формою таблиці № 1 із зазначенням площі виробничих, адміністративних та інших приміщень та документів про власність (оренду) на це майно.

Таблиця 1 додатку З Документації містить форму "Інформація про виробничі, адміністративні та інші приміщення", в якій передбачено, зокрема, колонки "Зазначення приналежності*" та "Документ, підтверджуючий приналежність **".

* - якщо учасник є власником, зазначається "власний", в інших випадках - зазначається право користування (договір оренди або інше право використання);

**- зазначається номер та дата документу, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 Таблиці № 1.

Для підтвердження виробничих, адміністративних та інших приміщень, на кожну позицію зазначену в Таблиці № 1 учасник надає:

завірені копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об`єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці №1 або завірені учасником копії дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди та ін. на всі вказані у Таблиці №1 об`єкти, які не є власністю Учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт; акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об`єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У складі Пропозиції Переможця у файлі "мат _ тех_база.рdf' містяться, зокрема:

- довідка про виробничі, адміністративні та інші приміщення, в якій міститься інформація про офісне приміщення щодо якого зазначено у колонці "Зазначення приналежності*" - договір оренди та "Документ, підтверджуючий приналежність **" - від 14.04.2020 № Р-35-16;

- договір оренди від 12.06.2020 № 44, затверджений рішенням річних Загальних зборів акціонерів ПрАТ "ПОЛТАВАТУРИСТ" від 14.04.2020 №o Р-35-16.

З позиції позивача, надання у складі Пропозиції договору оренди від 12.06.2020 №44 щодо взяття в оренду чотирьох кімнат у будівлі готелю "Турист", за адресою м. Полтава, вул. Миру, 12, (оф. 103) підтверджує виконання визначених Замовником умов щодо тендерної Документації та відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, тому у Замовника були відсутні підстави для відхилення Пропозиції Переможця з наведеної підстави.

Разом з тим відповідачем встановлено, що у складі Пропозиції Переможця відсутній документ, що підтверджує приналежність офісного приміщення за договором від 14.04.2020 № Р-35-16, доказів зворотного суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає про необґрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Крім цього, відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, оскаржуване рішення відповідача було виконане шляхом скасування рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» переможцем процедури закупівлі.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Питання розподілу судових витрат, відповідно до норм статті 139 КАС України, судом не вирішується з огляду на відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур».

Керуючись статтями 6, 72-77,241-246, 250, 255 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» (36022, Полтавська область, м. Полтава, вул. Миру, буд. 12, офіс 103, ) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського 45, ), треті особи: Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» (03118, м. Київ, вул. Хотівська, буд.4-а, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, буд.1, ) про скасування рішення, - відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська