Справа № 640/2493/22
Суддя: Амельохін В.В.
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 січня 2022 року м. Київ № 640/2493/22
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-

Інвест»

до Міністерства оборони України

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕЙТЕН КОМПАНІ»,

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРЕМІУМ КОМПАНІ»

про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» (далі по тексту - позивач) звернулось з позовом до Міністерства оборони України (далі по тексту відповідач, замовник) про:

визнання протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с): (1) підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору;

зобов`язання Міністерство оборони України привести зазначені умови Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель у відповідність із законом;

визнання протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проекту Договору на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-C):

(1) пункт 2.3 розділу II, пункти 6.4.17 та 6.5 розділу VI щодо місця надання послуг;

(2) пункт 2.5 розділу II щодо строків надання послуг;

(3) пункт 3.2 розділу III щодо того, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 №426 «Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту»;

(4) пункт 3.2 розділу III, а також додаток до проекту договору « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;

(5) пункти 6.3 та 6.17.3 розділу VI щодо невизначення порядку затвердження замовником та доведення до відома виконавця Технологічних карт приготування страв;

(6) абзаци 3 та 4 пункту 6.16.5 розділу VI щодо неоднозначного визначення, ким має бути видано протокол (оригінал чи копію) випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження;

(7) підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проекту договору « 13.1. Каталог продуктів харчування», « 13.9. Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;

(8) пункт 6.17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;

(9) пункти 8.2.1, 8.2.2, 8.2.3, 8.2.5, 8.4, 8.5 розділу VIII щодо відповідальності сторін;

(10) пункт 11.1 розділу XI щодо умов продовження строку дії договору на закупівлю;

(11) пункти 12.5 та 12.6 розділу XII щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору;

(12) додаток до проекту договору « 13.2. Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України,

зобов`язання Міністерство оборони України привести зазначені умови проекту Договору на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) у відповідність із законом.

Ухвалою суду від 18.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з проведенням судового засідання, в порядку визначеними положеннями ст. 282 КАС України.

Ухвалою суду від 18.01.2022 об`єднано в одне провадження адміністративні справи №640/2491/22, №640/2494/22, №640/2495/22, №640/2496/22, №640/2498/22, №640/2499/22 та №640/2493/22 та присвоєно об`єднаним справам загальний №640/2493/22.

При цьому, в адміністративних справах №640/2491/22, №640/2494/22, №640/2495/22, №640/2496/22, №640/2498/22, №640/2499/22 підставами заявлення позовних вимог є невідповідність умов Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель та умов проекту договору на закупівлю послуги з організації харчування вимогам законодавства у наступних закупівлях: №UA-2022-01-06-004280-с, №UA-2022-01-06-004199-с, №UA-2022-01-06-004276-с, №UA-2022-01-06-004296-с, №UA-2022-01-06-004303-с, №UA-2022-01-06-004218-с. Водночас, у всіх вказаних вище адміністративних справах обставини справи є ідентичними.

Враховуючи викладене, у межах даної об`єднаної справи розглядаються наступні позовні вимоги:

- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с) (1) підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору,

- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови Оголошень про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель у відповідність із законом;

- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с):

(1) пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;

(2) пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;

(3) пункт 3.2. розділу ІІІ щодо того, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426 «Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту»;

(4) пункт 3.2. розділу ІІІ, а також додатки до проектів договорів « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;

(5) пункти 6.3. та 6.17.3 розділу VI щодо невизначення порядку затвердження замовником та доведення до відома виконавця Технологічних карт приготування страв;

(6) абзаци 3 та 4 пункту 6.16.5 розділу VI щодо неоднозначного визначення, ким має бути видано протокол (оригінал чи копію) випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження;

(7) підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проектів договорів « 13.1 Каталог продуктів харчування», « 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;

(8) пункт 6. 17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;

(9) пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.2.5., 8.4., 8.5. розділу VIII щодо відповідальності сторін;

(10) пункт 11.1. розділу ХІ щодо умов продовження строку дії договорів на закупівлю;

(11) пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договорів;

(12) додаток до проектів договорів « 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України;

- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови проектів договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) у відповідність із законом.

В судовому засіданні 20.01.2022 на підставі заяв про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено ТОВ «РЕЙТЕН КОМПАНІ» та ТОВ «ПРЕМІУМ КОМПАНІ».

У зв`язку із залученням в судовому засіданні третіх осіб, суд оголосив перерву до 12:00 години для можливості ознайомлення третіми особами з матеріалами справи №640/2489/22.

Однак, в судове засідання ні представник відповідача ні представники третіх осіб не з`явилися, у зв`язку із чим суд на підставі ч. 3 ст. 268 КАС України розглянув справу за участі представників позивача та перейшов в письмове провадження.

В судовому засіданні представник позивача в обґрунтування позовних вимог зазначив, що оприлюднені відповідачем документи щодо проведення відбору учасників спрощених торгів не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку із чим відповідні дії замовника підлягають визнанню протиправними з одночасним зобов`язанням його привести такі документи у відповідність із законом.

В судовому засіданні представником позивача подано клопотання про виправлення описки в позовній заяві в частині помилково вказаного (4) пункту 3.2 розділу III, а також додатку до проекту договору « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень», замість вірного: (4) пункт 3.6 розділу III, а також додатку до проекту договору « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень».

Представник відповідача подав письмовий відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує повністю з тих підстав, що по перше, позивач жодним чином не обґрунтовує, яким чином умови, встановлені відповідачем в проектах договорів порушують його права та інтереси, як учасника процедури закупівлі; по друге, відповідач зазначає, що внесення змін до проекту договору здійснюється в порядку, визначеному ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовах, визначених Договором; щодо неможливості одночасного застосування норм харчування військовослужбовців, передбачених постановою КМУ та наказом Міноборони, відповідач зазначає, що норми харчування військовослужбовців не є взаємовиключними актами та навпаки доповнюють один одного в частині регулювання організації харчування; щодо строків надання послуг відповідач зазначає, що виконавець за договором розпочне надання послуг лише після отримання заявки від представника замовника, оскільки п. 6.4.2 Договору визначено, що Обсяги послуг забезпечення комплектами продуктів визначає Представник замовника шляхом подачі Виконавцю заявки на постачання харчових продуктів за Каталогом продуктів (додаток 13.7); щодо невизначеності поняття «сезонність» відповідача зазначає, що положення про сезонність стосується лише дати виготовлення товару і не впливає на розрахунок цін; щодо невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України проекту Договору, відповідача зазначає, що харчові продукти, які будуть постачатися та використовуватися для надання послуг з організації харчування військовими частинами, повинні відповідати вимогам чинної нормативно-технічної документації, згідно якої виготовлено харчовий продукт, вимоги яких повинні бути не нижчими від вимог описів продуктів харчування.

Також відповідача зазначає, що позивачем не обґрунтовано та не доведено, що контроль за відповідністю потужностей (виробника) вимогам ст. 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» здійснюється поза межами військових частин, військових установ, організацій, військових навчальних закладів Збройних Сил України. Аналогічне питання вже було предметом розгляду АМКУ під час закупівель Замовником аналогічних послуг з організації харчування на 2021 рік.

У відзиві на позов відповідач також зазначає, що відповідно до умов договору застосування штрафних санкцій по п. 8.2.1 здійснюється при порушені під час надання послуг щодо забезпечення харчування, а по п. 8.2.2 здійснюється при порушені під час надання послуг щодо забезпечення комплектами продуктів, тобто на думку відповідача це є різні види застосування правопорушень, а тому розділ 8.2.3 не містить подвійної відповідальності за одні і ті ж порушення та не створює ситуацію невизначеності та є стимулюючим фактором для своєчасного виконання договірних зобов`язань. Разом з ти, попередня оплата є фактичним кредитуванням суб`єкта господарювання, несвоєчасне її повернення завдає збитки державі.

Також, відповідач у відзиві на позов зазначає, що Міністерство оборони України користуючись своїм правом, з метою недопущення надання неякісних послуг, в проекті договору встановив інший розмір санкцій. Аналогічне питання вже було предметом розгляду АМКУ під час закупівель замовником аналогічних послуг з організації харчування на 2021 рік. У рішеннях від 17.01.2020 №1021 (UA-2019-12-27-002266-b) та від 11.03.2020 №4667 (UA-2020-02-18-001860-b) орган оскарження також дійшов висновку про відсутність підстав для внесення змін до умов договору.

Відповідач також зазначає, що в тендерній документації зазначені місця постійної дислокації військових частин, без врахування виконання ними завдань під час залучення до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

Надання послуг харчування та послуг забезпечення комплектами продуктів в стаціонарних умовах передбачено у пунктах постійної дислокації, що зазначені в тендерній документації.

Надання зазначених послуг в польових умовах визначається безпосередньо військовими частинами в залежності від завдань, які ними виконуються під час залучення до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях у відповідності до планів органів управління Збройних Сил України. Зазначені плани відносяться до інформації з обмеженим доступом та не можуть бути викладені в тендерній документації.

Таким чином, на думку відповідача, дані умови проекту договору повністю відповідають вимогам законодавства та жодним чином не обмежують чи порушують права позивача, як учасника процедури закупівлі, а спрямована на захист інтересів оборонного відомства і держави в цілому.

Представники третіх осіб жодних пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду не надали.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:
Як вбачається з матеріалів справи, 06 січня 2022 року на авторизованому електронному майданчику Prozorro, оприлюднено оголошення про проведення процедур закупівлі послуг з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с).

Разом з оголошеннями замовником оприлюднено тендерну документацію, зокрема оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, форми цінової пропозиції, форми подання відомостей про учасника, проекти договорів з додатками до них.

Позивач є учасником відповідних процедур закупівлі.

З наслідком опрацюванням оприлюднених замовником документів щодо проведення відбору учасників спрощених торгів позивачем було установлено, що умови тендерної документації, зокрема проекти договорів, не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеку і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначено Законом України «Про оборонні закупівлі».

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про оборонні закупівлі», оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів:

- своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони;

- послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання;

- конкурентність;

- ефективність використання коштів, результативність;

- відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці);

- запобігання корупції, зловживанням та дискримінації;

- цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Вітчизняні та іноземні учасники закупівель усіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівля на рівних умовах, крім випадків, визначених частиною 4 статті 11 цього Закону, та якщо до них не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у них оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Державні замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівель (ч.ч. 1, 3 статті 13 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Відповідно до ч. 1 статті 16 Закону України «Про оборонні закупівлі», придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель: (3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці. Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону (стаття 24 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Частиною 1 статті 22 вказаного Закону передбачено, що державний замовник вимагає від учасників закупівель, визначених пунктами 2, 3 і 4 частини 1 статті 16 цього Закону, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність одному або декільком кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такими кваліфікаційними критеріями є (ч. 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»):

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні звання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Крім того, як передбачено частиною 2 статті 22 Закону України «Про оборонні закупівлі», державний замовник може встановити такі додаткові кваліфікаційні критерії:

1) наявність учасника відбору в Реєстрі;

2) відповідність вимогам державного замовника щодо захисту інформації, визначеним статтею 34 цього Закону;

3) підтвердження учасником відбору можливості виконати вимоги до державного гарантування якості та безпечності поставок товарів, робіт і послуг оборонного призначення відповідно до статей 36 та 39 цього Закону;

4) вимоги щодо систем менеджменту у відповідних сферах діяльності (менеджмент якості, екологічний менеджмент, менеджмент харчової безпеки, менеджмент інформаційної безпеки тощо) з обов`язковим посиланням на відповідні міжнародні та/або європейські стандарти та/або їх національні еквіваленти.

Частиною 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» передбачено перелік відомостей, які зазначаються в оголошенні про проведення відбору, зокрема: (12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини 2 статті 22 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників відбору визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.

Одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору державний замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю (ч.ч. 4, 5 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Відповідно до ч. 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Порушення зазначених вимог призводить до нікчемності договору (п. 3 ч. 1 статті 29 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Отже, ні замовник, ні переможець відбору не матимуть можливість після проведення аукціону змінити умови договору закупівлі.

Відповідно до ч. 4 статті 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Згідно з ч. 1 статті 634 Цивільного кодексу України, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Таким чином, запропонований замовником проект договору є договором приєднання, умови якого не можуть бути змінені в подальшому. У зв`язку з цим, можлива невідповідність умов проекту договору вимогам законодавства призведе до неможливості його належного виконання, що спотворює принцип відкритості та прозорості процедур закупівлі та порушує законні інтереси учасників відбору.

Оцінюючи доводи позивача у розрізі відповідних умов оголошень про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель та окремих пунктів проектів договорів на закупівлю послуг з організації харчування, суд зазначає наступне.

Відповідно до проектів договорів, послуги з організації харчування надаються відповідно до Каталогу продуктів харчування - переліку харчових продуктів із зазначенням кількості кожного найменування у відповідних одиницях виміру, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року № 591 «Про затвердження Каталогу продуктів харчування» (зі змінами) з визначенням за результатами проведених процедур закупівель їх ціни та калорійності (п. 3 розділу І проектів договорів).

Разом з тим, п. 3.2 розділу III проектів договорів передбачено, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року № 426 «Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту».

Суд звертає увагу на те, що хоча Кабінет Міністрів України наведеною вище постановою затвердив норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, однак у подальшому постановою від 28 грудня 2016 року №1026 «Деякі питання організації харчування особового складу Збройних Сил» Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства оборони щодо проведення процедур закупівель продуктів харчування та/або процедур закупівель послуг щодо забезпечення харчуванням у межах бюджетних призначень відповідно до затвердженого Міністерством каталогу продуктів харчування (переліку продуктів харчування, призначеного для формування добового меню з урахуванням таких критеріїв, як енерговитрати осіб, які харчуються, та ціни на продукти харчування).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2016 року №1026 Міністерство оборони України наказом від 24 грудня 2020 року №490 затвердило Інструкцію з організації харчування особового складу Збройних Сил України із застосуванням Каталогу продуктів харчування під час закупівлі послуг щодо забезпечення харчуванням.

Діяльність відповідальних посадових осіб військових частин Збройних Сил України під час організації харчування особового складу Збройних Сил України та штатних тварин, при якій забезпечення харчовими продуктами здійснюється за Каталогом продуктів харчування, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (зі змінами), здійснюється згідно з Порядком застосування Каталогу продуктів харчування, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 29 квітня 2020 року №140.

Як передбачено п. 6 розділу І Порядку застосування Каталогу продуктів харчування, у разі неможливості організувати харчування гарячою їжею особового складу Збройних Сил України з використанням Каталогу продуктів видаються набори сухих продуктів за нормами харчування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426.

Таким чином, харчування військовослужбовців Збройних Сил України на теперішній час може здійснюватися як за нормами харчування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426, так і за Каталогом продуктів харчування, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591. При цьому, положення постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426 застосовуються виключно у випадку неможливості забезпечення харчування у відповідності до вимог Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591.

Таким чином, суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що вказані акти є взаємовиключними, і їх одночасне застосування неможливе, оскільки порядок такого застосування чітко визначений законодавчо.

Відповідно, позовні вимоги у наведеній частині задоволенню не підлягають.

Згідно з п. 5 ч. 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі», в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

При цьому строк договору про надання послуг є істотною умовою такого договору, без визначення якої договір неможливо укласти (статті 631, 905 Цивільного кодексу України, ч. 3 статті 180 Господарського кодексу України).

Разом з тим строки надання послуг, вказані у оголошеннях та в проектах договорів, є різними.

Так, відповідно до п. 5 оголошень, термін надання послуг - з 01 лютого 2022 року по 31 грудня 2022 року. У той же час, згідно з п. 2.5 розділу II проектів договорів, надання послуг здійснюється з 01 січня до 31 грудня 2022 року.

При цьому факт проведення процедури відбору у січні 2022 року робить очевидно неможливим надання послуг з першого числа цього місяця, як передбачено проектом договору.

Таким чином, умови закупівлі у наведеній частині є невизначеними, а проекти договорів в частині строків їх виконання є такими, що неможливо виконати з об`єктивних причин, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у наведеній частині.

Проектами договорів (пункт 6.16.6 розділу VI) та додатками до них (Каталог продуктів харчування, Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування) передбачено використання при наданні послуг сезонних продуктів.

Разом з тим, проекти договорів не містять визначення поняття «сезонність» та порядок замовлення сезонних продуктів, що робить умови договорів невизначеними, чим порушуються принципи відкритості та прозорості, що визначені Законом України «Про оборонні закупівлі».

У даному контексті суд звертає увагу на те, що питання невизначеності поняття сезонних продуктів вже виникало раніше у практиці проведення закупівель Міністерством оборони України і такі дії визнавалися протиправними.

Так, у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 липня 2018 року №7104-р/пк-пз зазначено про те, що оголошення не містить, зокрема, визначення сезонних овочів та фруктів, що може бути неоднозначно трактовано учасниками під час розрахунку їх цінових пропозицій. На засіданні Колегії, яке відбулось 17 липня 2018 року, представник замовника погодився внести зміни до Документації в частині сезонних продуктів. Встановивши зазначену умову оголошення, замовник порушив принципи, встановлені статтею 3 Закону, зокрема, принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Отже, дії Міністерства оборони України при встановленні умов закупівлі, які передбачають надання послуг з використанням сезонних продуктів без визначення поняття «сезонність», не відповідають вимогам законодавства, що свідчить про обґрунтованість заявлених позовних вимог у наведеній частині.

Відповідно до п. 3.3 розділу III проектів договорів, харчові продукти, які будуть постачатись та використовуватись виконавцем для надання послуг за цим договором, повинні відповідати вимогам чинних стандартів на харчові продукти: ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ У (далі також - ТУ). ТУ за показниками безпечності та якості повинні бути не нижче від вимог описів харчових продуктів (додаток 13.2).

Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (далі - Описи продуктів харчування), є невід`ємною частиною проекту договору та під час надання відповідних послуг з постачання харчових продуктів будуть використовуватись представниками замовника на місцях при здійсненні заходів із приймання поставлених суб`єктами господарювання продуктів харчування.

Загальною частиною Описів до продуктів харчування (сторінка 2) визначено, що:

«Харчові продукти повинні відповідати гігієнічним вимогам безпечності харчових продуктів та задовольняти фізіологічні потреби людини в основних харчових речовинах та енергії.

За показниками безпечності харчові продукти в зазначених описах повинні відповідати вимогам законодавства України та чинній нормативній документації.

Методи контролювання застосовуються відповідно до нормативно-технічної документації харчового продукту».

Водночас, суд звертає увагу на те, що з моменту затвердження Міністром оборони України Описів продуктів харчування у 2019 році їх положення жодного разу замовником не переглядатися, у зв`язку з чим наразі частково не відповідають положенням та вимогам діючих Державних стандартів України, що підтверджується наданим позивачем до суду переліком невідповідностей/необхідних змін до Описів продуктів харчування.

З урахуванням зазначеного використання замовником Описів продуктів харчування без їх приведення у відповідність із положеннями діючих стандартів не відповідатиме меті запровадження Описів продуктів харчування, може призвести до зловживань з боку представників замовника під час приймання продуктів харчування та, відповідно, порушуватиме права та переможця торгів.

Відтак, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.

Серед документів, що підтверджують приймання послуг за договором вказано повідомлення-підтвердження (п. 3.6 розділу III проектів договорів, додаток 13.8 до проектів договорів), яке оформлюється виключно представниками замовника.

Своєю чергою відповідно до п.п. 5.1, 5.3 розділу V проектів договорів, оплата здійснюється лише за фактично прийняті послуги та на підставі оформлених виконавцем документів (рахунок-фактура та акти приймання-передачі наданих послуг). При цьому, як вбачається з п. 5.1 розділу V проектів договорів, саме ці документи є належним підтвердженням фактично наданих виконавцем та прийнятих замовником послуг.

Жодного порядку, строків та зобов`язань з оформлення представниками замовника повідомлень-підтверджень проект договору не містить, що може призвести до неоднозначного трактування положень договору щодо підтвердження фактичного надання послуг та виникнення обов`язку їх оплатити.

Отже, у даному випадку замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, чим порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації.

Відтак, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.

Суд критично оцінює доводи позивача в частині того, що проекти договорів містять й інші положення, які неможливо однозначно трактувати, а саме п.п.6.3, 6.17.3 розділу VI (застосування Технологічних карт приготування страв) та абз. 3 та 4 п. 6.16.5 розділу VI проекту договору (видача протоколів випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження), оскільки їх аналіз не засвідчив порушень вимог законодавства, а позивачем не було наведено аргументованих доводів у цій частині позовів.

Згідно з термінами, які використовуються в проектах договорів (п. 7 розділу І), контрольні заходи - постійні дії з проведення Уповноваженою особою та Представником Замовника перевірок якості та повноти надання Послуг. Місцем здійснення контрольних заходів є військова частина (бригада, полк, група, корабель, окремий батальйон (дивізіон), окрема рота)), військові установи, організації, військові навчальні заклади Збройних Сил України.

Відповідно до п. 6.17.1 розділу VI проектів договорів контроль здійснюється, у тому числі, за відповідністю потужностей постачальника (виробника) вимогам статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Згідно з п. 69 ч. 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Тобто, це всі об`єкти матеріального світу, які використовуються виконавцем в ході виконання договору про надання послуг з організації харчування.

Як вбачається з п. 1 розділу І проектів договорів, надана послуга включає в себе, зокрема, постачання, приймання, зберігання, переміщення, освіження запасів продовольства, видача продуктів харчування, їх облік, приготування страв у стаціонарних та польових умовах, забезпечення технічних засобів приготування їжі паливом, підтримання об`єктів продовольчої служби (їдалень, складів), обладнання та майна в належному стані.

Не всі такі об`єкти перебувають на території військових частин, військових установ, організацій, військових навчальних закладів Збройних Сил України (наприклад, транспортні засоби виконавця).

В даному аспекті слід зазначити, що виходячи з умов п. 6.17.1 розділу VI проектів договорів, контроль за станом виконання договірних зобов`язань може виходити за межі місця здійснення контрольних заходів, а саме за межі військової частини, військової установи, організації, військового навчального закладу Збройних Сил України, що суперечить визначеному терміну «контрольні заходи» проектів договорів.

Отже, у даному випадку замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, чим порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у наведеній частині.

У п. 8.2.1 проектів договорів передбачено, що «при порушенні вимог законодавства України, вчинених під час надання Послуг за цим Договором, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних із наданням послуг з харчування, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 3 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений та зафіксований випадок».

Водночас, у п. 8.2.2 проектів договорів також передбачено, що «при порушенні вимог законодавства України, вчинених під час надання Послуг за цим Договором, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних із наданням послуг з харчування, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 3 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений та зафіксований випадок».

Отже, очевидно, що в даному випадку йдеться про окремо визначені штрафні санкції за одне й те ж порушення, що не узгоджується з вимогами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відтак, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.

Пунктом 8.2.5 проектів договорів передбачено, що у випадку користування рухомим та нерухомим майном без укладеного договору позички у встановлений пунктом 7.4.17 цього договору термін виконавець сплачує штраф у розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожний встановлений та зафіксований день такого користування.

Водночас, відповідно до п. 7.4.17 розділу VII проектів договорів, виконавець зобов`язаний протягом 10-ти робочих днів з моменту підписання цього договору укласти з балансоутримувачем договори позички. У триденний термін з моменту укладання цього договору виконавець повинен звернутись до балансоутримувача для отримання проекту договору позички, а також надати балансоутримувачу наступні дані (посада; прізвище, ім`я, по-батькові; юридична та фактична адреса місцезнаходження; контактні номера телефонів та електронної пошти) щодо представника виконавця, уповноваженого на: підписання договору позички, договору на постачання житлово-комунальних послуг та енергоносіїв; здійснення приймання-передачі рухомого та нерухомого майна та його експлуатацію.

Визначення терміну «балансоутримувач» надано у п. 12 розділу І проектів договорів, згідно з яким це військова частина, установа, організація, заклад Збройних Сил України, на бухгалтерському обліку яких перебуває відповідне рухоме та нерухоме майно.

Доводи позивача про те, що укладення договору позички не залежить повністю від волі виконавця, а натомість обумовлюється також діями посадових та службових осіб військових частин, установ, організацій, закладів Збройних Сил України, які перебувають у підпорядкуванні замовника, внаслідок чого може виникнути ситуація, коли виконавець буде вимушений з метою виконання договору користуватися відповідним майном за відсутності договору позички, неукладеного саме з вини балансоутримувача, що матиме негативні наслідки для учасника договору переможця торгів, на думку суду є безпідставними, оскільки стягнення штрафу в такому випадку (відповідно до вимог ч. 1 статті 549 Цивільного кодексу України) можливе буде виключно за наявності вини саме виконавця за договорами. Тобто, у випадку не укладення договорів позички з вини балансоутримувача, виконавець за договорами не зобов`язаний буде сплачувати штраф.

Отже, у даному випадку суд не вбачає невизначеності в умовах закупівлі, що свідчить про безпідставність позовних вимог у наведеній частині.

Пунктом 8.2.3 проектів договорів встановлено, що при порушенні умов договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів виконавець крім штрафу сплачує замовнику також пеню у розмірі 0,1% вартості не освіжених або невчасно освіжених харчових продуктів за кожен день прострочення.

Згідно з п. 8.4 проектів договорів, у разі ненадання виконавцем у термін, визначений в пункті 5.4 договору, документів, що підтверджують фактичне надання послуг або повернення залишку невикористаних коштів, що були отримані в якості попередньої оплати на реєстраційний рахунок замовника, до виконавця застосовуються пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми коштів, на яку виконавцем не надано підтверджувальних платіжних документів.

Разом з тим, за приписами ч. 3 статті 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Випадки, передбачені у наведених пунктах проектів договорів, не є невиконанням грошового зобов`язання, у зв`язку з чим у такому разі неустойка у виді пені не може застосовуватися, що свідчить про допущення у даному випадку замовником невизначеності в умовах закупівлі, чим порушено принципи відкритості та прозорості, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у наведеній частині.

Пунктом 8.5 проектів договорів передбачено, що «відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України та ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України Сторони встановили інший розмір процентів 0 (нуль) процентів для Замовника».

Так, відповідно до ч. 2 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як передбачено ч. 6 статті 231 Господарського кодексу України, штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

На думку позивача, зміст указаних норм законодавства вказує на те, що договором може бути встановлено інший розмір процентів (відсотків) від суми порушеного грошового зобов`язання. Однак ці норми не передбачають можливості виключити цивільну відповідальність повністю.

Разом з тим, суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки наведені положення цивільного законодавства є бланкетними та дозволяють сторонам цивільних правовідносин на власний розсуд врегулювати відповідні правовідносини щодо відповідальності за прострочення виконання грошового зобов`язання.

Відповідно, вимоги п. 8.5 проектів договорів узгоджується з чинним законодавчим регулюванням, а тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у наведеній частині.

У п. 12.5 проектів договорів передбачено, що «за письмовим зверненням Виконавця, Замовник протягом п`яти банківських днів повертає забезпечення виконання Договору після належного виконання Постачальником умов Договору в частині строків (термінів), асортименту, якості, кількості, комплектності згідно умов цього Договору».

Пунктом 12.6 встановлено, що «замовник не повертає забезпечення виконання зобов`язань Виконавцю за цим Договором та перераховує грошові кошти, визначені пунктом 12.4. Договору до Державного бюджету України при настанні однієї або декількох наступних умов:

- порушення Виконавцем строків та/або кількості та/або якості наданих Послуг забезпечення комплектами продуктів, згідно заявки Представника Замовника більш ніж на чотири доби, крім випадку сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення, або порушення Представником замовника строків та порядку надання заявок, визначених пунктом 6.4.2 Договору;

- надання неякісних: Послуг (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни Виконавцем неякісних харчових продуктів протягом чотирьох діб, наступних за датою поставки таких неякісних харчових продуктів, або сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення;

- у випадках виявлених порушень за результатами проведення досліджень, окрім випадку заміни Виконавцем неякісних харчових продуктів протягом чотирьох діб після отримання письмового повідомлення від Представника Замовника про результати досліджень або сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення;

- у випадках харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця;

- при виявлені більше двадцяти п`яти зафіксованих порушень будь - яких умов цього Договору (Актів про порушення);

- за відмову Виконавцем від виконання умов цього Договору;

- дострокового розірвання цього Договору Замовником з підстав невиконання Виконавцем своїх зобов`язань по наданню послуг за цим Договором».

Аналіз наведених положень свідчить про їх неузгодженість між собою, що створює для учасника відбору ситуацію невизначеності щодо повернення йому після виконання договору забезпечення його виконання, розмір якого є значним (2% від вартості договору).

Так, п. 12.6 визначені окремі випадки порушень, які, з позиції замовника, надають йому право утримати повернення забезпечення. Разом з тим, зміст п. 12.5 свідчить про те, що замовник може відмовити у поверненні забезпечення у випадку будь-якого, навіть одиничного, порушення умов договору.

Повернення забезпечення врегульовано ч. 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Цього Закону (нікчемність договору);

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Зазначена норма, яка є імперативною, свідчить про те, що після виконання договору в будь-якому випадку забезпечення виконання договору підлягає поверненню. Зміст п. 1 ч. 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує на неможливість обмеження повернення в такому випадку жодними додатковими умовами. Навпаки відповідно до п. 4 ч. 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може передбачити додаткові обставини, з настанням яких на нього покладається позитивний обов`язок повернути забезпечення.

Неповернення забезпечення виконання договору у випадках, передбачених у пункті 12.6 проекту договору, перетворює таке забезпечення на неустойку. У даному випадку, оскільки йдеться про тверду суму, це штраф (ч. 2 статті 549 Цивільного кодексу України).

Разом з тим за порушення, передбачені п. 12.6, проектів договорів вже передбачено відповідальність у виді штрафу (розділ VIII проектів договорів).

Так, у випадках харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, відповідальність у виді штрафу вже двічі передбачена у розділі VIII проектів договорів (п.п. 8.2.1 та 8.2.2, про що вже зазначалось вище). За порушення виконавцем інших умов договору також передбачено відповідальність у виді штрафу у п.п. 8.2 - 8.4 розділу VIII проектів договорів.

Разом з тим подвійна відповідальність за одне й те ж порушення закону заборонена (стаття 61 Конституції України), про що зазначено, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01червня 2021 року у справі №910/12876/19.

У зазначеній справі Верховний Суд досліджував питання одночасного накладення на сторону двох видів штрафу за порушення зобов`язань щодо своєчасного надання послуг і дійшов висновку про незаконність такого.

При цьому Верховний Суд зазначив про те, що сторони не можуть врегулювати свої відносини (визначити взаємні права та обов`язки) в договорі у спосіб, який суперечить публічному порядку, порушує положення Конституції України, не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим статтею 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору.

Суд наділений повноваженнями перевіряти обраний сторонами договору спосіб врегулювати свої відносини на предмет відповідності Конституції України.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що гарантована статтею 61 Конституції України заборона подвійного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (лат. non bis in idem - «двічі за одне й те саме не карають») має на меті уникнути несправедливого покарання. Одночасне стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язання, що не узгоджується з приписами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.

З огляду на викладене, у даному випадку положення п. 12.6 проектів договорів на закупівлю, якими для виконавця передбачено подвійну відповідальність за одні й ті ж порушення умов договору, є протиправними, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у цій частині.

Зазначене вище також стосується п.п. 10.3, 10.5 п. 10 оголошень, які аналогічним чином визначають умови повернення/неповернення забезпечення виконання договору.

Відповідно до п. 5 ч. 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі», в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

В оголошеннях замовником були визначені кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг (заначено військові частини та їх адреси) - розділ 5 оголошень.

Натомість п. 2.3 розділу II, п.п. 6.4.17 та 6.5 розділу VI проектів договорів визначено, що послуги можуть надаватися в інших місцях, відповідно до заявки представника замовника, у тому числі в зоні проведення операції Об`єднаних сил.

Отже, проекти договорів не відповідають умовам закупівлі послуг, викладеним у оголошеннях, що суперечить законодавству про здійснення публічних закупівель та ставить учасника відбору - потенційного виконавця договору в умови невизначеності щодо порядку виконання замовлення.

Крім того, невизначеність місця надання послуг не дозволяє учаснику відбору належним чином визначити собівартість послуги, а відтак і сформувати цінову пропозицію.

Відтак, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.

Пункт 11.1 розділу XI проектів договорів визначає, що «відповідно до частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія Договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку».

Відповідно до ч. 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що «дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку».

Аналіз наведених положень не свідчить про те, що редакція проектів договорів, запропонована замовником, не відповідає нормі Закону України «Про публічні закупівлі». На думку суду, зазначення у п. 11.1 проектів договорів фрази «визначеної в Договорі» однозначно свідчить про те, що мова йде про початковий договір, про що йдеться у ч. 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому суд не може визнати обґрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.

Згідно з ч. 4 статті 38 Закону України «Про оборонні закупівлі», спори, що виникають між державними замовниками та учасниками відбору або виконавцями державних контрактів (договорів), вирішуються у порядку, визначеному статтею 23 цього Закону, та в судовому порядку.

Формування умов тендерної документації, зокрема складання та пропонування проекту договору, є діями замовника, які в цьому випадку підлягають визнанню протиправними.

Судом проаналізовано всі доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, однак суд не приймає їх до уваги у зв`язку із необґрунтованістю.

Як унормовано частиною 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про: (3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; (10) інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Ураховуючи характер спірних правовідносин, належним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є визнання протиправними дій Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону наведених вище умов оголошень та проектів договорів та зобов`язання Міністерства оборони України привести зазначені умови у відповідність із законом.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково, оскільки оскаржувані дії не відповідають наведеним у ч. 2 статті 2 КАС України критеріям, а тому наявні підстави для визнання їх протиправними.

Згідно зі статтею 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи зазначене, беручи до уваги часткове задоволення позовних вимог суд вважає необхідним стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 246, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В И Р І Ш И В:
1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» (03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 4, кабінет 64; ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Міністерства оборони України (м. Київ, 03168, проспект Повітрофлотський, 6, ) щодо визначення з порушенням вимог закону підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с).

3. Зобов`язати Міністерство оборони України (м. Київ, 03168, проспект Повітрофлотський, 6, ) привести умови підпунктів 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) Оголошень про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с), у відповідність із законом.

4. Визнати протиправними дії Міністерства оборони України (м. Київ, 03168, проспект Повітрофлотський, 6, ) щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с):

- пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;

- пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;

- пункт 3.6. розділу ІІІ, а також додатки до проектів договорів « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;

- підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проектів договорів « 13.1 Каталог продуктів харчування», « 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;

- пункт 6.17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;

- пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.4. розділу VIII щодо відповідальності сторін;

- пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договорів;

- додаток до проектів договорів « 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України.

5. Зобов`язати Міністерство оборони України (м. Київ, 03168, проспект Повітрофлотський, 6, ) привести зазначені умови проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Волинській, Рівненській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004182-с), дислокованих у Донецькій, Луганській та Дніпропетровській областях (UA-2022-01-06-004280-с), дислокованих у Закарпатській та Львівській областях (UA-2022-01-06-004199-с), дислокованих у Житомирській, Київській та Черкаській областях (UA-2022-01-06-004276-с), дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (UA-2022-01-06-004296-с), дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004303-с), дислокованих у Полтавській, Сумській, Київській та Житомирській областях (UA-2022-01-06-004218-с), у відповідність із законом.

6. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (м. Київ, 03168, проспект Повітрофлотський, 6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» (03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 4, кабінет 64; ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 34 734,00грн. (тридцять чотири тисячі сімсот тридцять чотири гривні).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані у дводенний строк з дня їх проголошення.

Суддя В.В. Амельохін