Справа № 200/16169/21
Суддя: Череповський Є.В.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2022 року Справа№200/16169/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Череповського Є.В.,

при секретарі Коптєвій А.Ю.,

за участю:

позивача не з`явився

представника відповідач 1, 2 Лушер Н.М.

представника відповідача 3 не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення № 387 від 13.09.2021, визнання протиправним та скасування наказу № 2618-к від 21.10.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Донецької обласної прокуратури (далі Відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі Відповідач 2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Відповідач 3), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 387 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», та зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити мене - ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п.п. 2 п. 6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення,

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2618-к від 21.10.2021 року, яким мене - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, та поновити мене у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 року на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області,

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на мою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по день ухвалення судом рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 353,18 грн..

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що з 05.10.2012 по 22.10.2021 працював в органах прокуратури на прокурорських посадах. Остання посада, яку він займав прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2618-к його було звільнено з займаної посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 22.10.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України № 1113-ІХ від 19.09.2019, після прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 № 387 про неуспішне проходження атестації.

Вважає, що вказані наказ та рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідачі проти задоволення вимог заперечили, зазначивши, що 25.09.2019 вступили в силу зміни до Закону України «Про прокуратуру» та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби успішне проходження атестації.

Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Позивачем 04.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Водночас, 06.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 387 від 13.09.2021 ОСОБА_1 визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

Згідно з п. 11 Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

Втім, така заява позивачем не подавалась, до медичного працівника за місцем проходження тестування з приводу поганого самопочуття позивач не звертався.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2618-к ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідачі вважають, що оскаржувані рішення та наказ прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб що передбачений законом.

На підставі вищевикладеного, просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 22 листопада 2021 року провадження в адміністративній справі відкрито за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

У судовому засіданні від 12.01.2022 року, суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження по справі №200/16169/21 та призначити справу до судового розгляду по суті на 26 січня 2022 р.

Позивач в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи без його участі.

Представник Відповідачів в судовому засіданні заперечив проти задоволення позовних вимог.

Заслухавши пояснення представника Відповідачів, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 , виданим Калінінським РВ Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області 18 жовтня 2006 року, РНОКПП НОМЕР_2 (т. 1, а.с. 14-16).

З трудової книжки позивача серії НОМЕР_3 вбачається. що він проходив службу в органах прокуратури Донецької області з 05.10.2012 по 22.10.2021 (т.1, а.с. 18-20).

Відповідно до наказу прокуратури Донецької області від 15.12.2015 №2220-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Красноармійської міської прокуратури.

04.10.2019 позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1, а.с. 23).

За результатом проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що вбачається з додатку 2 до проколу №11 від 06.11.2020 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) (т.1, а.с. 166-167).

06.11.2020 позивачем подано Голові Першої кадрової комісії заяву, в якій просив надати можливість перездати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з поганим самопочуттям в день іспиту, що обумовило об`єктивні підстави для неуспішного проходження іспиту.

Одразу після іспиту у зв`язку з поганим самопочуттям позивач звернувся за медичною допомогою та йому поставлений діагноз «ГРВІ».

10.11.2020 позивач написав заяву до кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо надання можливості перездати іспит. До зазначеної заяви позивачем була додана копія виписки з медичної картки.

Згідно проколу №3 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) від 19.08.2021 вирішено відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити (т.1, а.с. 211-250).

13 вересня 2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено Рішення № 387 про неуспішне проходження прокурором Красноамійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого за результатом складення іспиту ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його визнано таким, що не успішно пройшов атестацію (т. 1, а.с. 63).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2618-к від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчіх актів України щодо першочергових захоів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019) з 22 жовтня 2021 року (т. 1, а.с. 64).

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцією та законами України.

15.07.2015 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Як вже зазначалось, підставою для звільнення позивача вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 387.

За змістом пункту 9 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221).

Згідно з пунктом 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. У відповідності до пунктів 1-5 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як зазначено у пункті 6 розділу ІІІ Порядку № 221 Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 11 Порядку № 221 визначено, що «особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. […].

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором, […] про перенесення дати […] співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації».

Суд звертає увагу, що з приводу призначення дати перездачі іспиту, крім позивача, до відповідача зверталися й інші прокурори, які приймали у ньому участь.

При цьому, як вбачається зі змісту протоколу № 11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, кадровою комісією розглядалися заяви інших прокурорів про надання можливості повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та частину з них включено до графіку складання іспиту для пересдачі.

Водночас, відповідачем до суду не надано, а матеріали справи не містять доказів, що кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, перевірила аргументи заяви позивача, вжила заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

Суд зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, не наведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року критерію обґрунтованості та правомірності.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії №387 від 13.09.2021 є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зауважує про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку результатів проходження етапів атестації позивачем по суті. Водночас суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним ст.2 КАС України.

Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, суд вважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення №387 від 13.09.2021 щодо позивача та за відсутності належного розгляду заяв позивача про призначення пересдачі іспиту не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заявах, доданих до заяви медичних довідок, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, П`ятнадцята кадрова комісія діяла не обґрунтовано, рішення прийнято формально, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття.

Також принцип юридичної визначеності пов`язаний з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Так, за заявами позивача від 04.11.2020 та від 06.11.2020 протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року вирішено приначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, отже позивач мав обґрунтовані сподівання на можливість перездачі іспиту. Однак згодом оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії в призначенні дати перездачі відмовлено, а відтак рішення №387 від 13.09.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно підстави для звільнення позивача відсутні, а вимоги позивача про визнання протиправним і скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2618-к підлягають задоволенню.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому підлягає застосуванню до спірних правовідносин КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі № 9901/226/19.

Позивача звільнено з посади з 22.10.2021.

Отже позивач підлягає поновленню на попередній посаді з 23.10.2021.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 4 Порядку №100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Позивача було звільнено з органів прокуратури 21.10.2021, згідно з довідкою про нараховану та виплачену заробітну плату від 01.11.2021 №21-85-1110, в серпні 2021 року заробітна плата становила 7527,11 грн., в вересні 2021 року 3421,42 грн, кількість відпрацьованих днів 31.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 353,18 грн. (10948,53/31).

З урахуванням того, що час вимушеного прогулу позивача становив 76 робочих днів (з 23 жовтня 2021 року по 10 лютого 2022 року), відтак на його користь з Донецької обласної прокуратури підлягає стягненню середній заробіток у сумі 26841,68 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи зазначені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає.

Відповідно до ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Положеннями ст.59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

За змістом ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.7 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Аналіз вищевикладених правових норм свідчить про те, що стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягають компенсації документально підтверджені судові витрати, до складу яких входять, у тому числі, витрати пов`язані з оплатою правової допомоги.

Водночас, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

При визначенні суми відшкодування інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, суд має виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Позивач зазначає, що ним понесені витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 12000,00 грн.

Позивачем надано суду договір про надання правової допомоги від 27.10.2021, відповідно до якого ОСОБА_1 уповноважує адвоката Янюка В.Ю. здійснювати захист прав та законних інтересів довірителя, зокрема, в усіх судових установах України.

Відповідно до додатку №1 до Договору про надання правової допомоги від 27.10.2021 адвокат Янюк В.С. та клієнт ОСОБА_1 погодили, що вартість послуг (гонорару) адвоката становить 12000,00 гривень.

Додатком № 2 до Договору про надання правової допомоги від 27.10.2021 передбачено, що адвокатом надані наступні послуги клієнту:

ознайомлення з наданими клієнтом доказами, законодавством та судовою практикою;

підготовка та подання позовної заяви та всіх наявних доказів в обґрунтування позову до суду;

участь у розгляді справи у суді на всіх її стадіях;

підготовка запитів до відповідачів з приводу витребування додаткових доказів;

підготовка заяв, клопотань, апеляційних та касаційних скарг, інших документів, потреба у яких виникне під час розгляду справи;

виконання інших повноважень представника згідно договору.

Згідно з Актом про оплату послуг відповідно до Додатку № 1 до договору про надання правової допомоги від 27.10.2021 клієнт сплатив адвокату гонорар за надані адвокатом послуги щодо подання та підготовки позовної заяви на умовах 100% попередньої оплати у розмірі 12 000,00 гривень. На підтвердження вказаної обставини до суду надано квитанцію № 734622 від 27.10.2021.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009, передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Отже, з викладеного слідує, що до правової допомоги належать й консультації та роз`яснення з правових питань; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру; представництво у судах тощо.

Конституційний Суд України зазначив і про те, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті ч. 2 ст. 3, ст. 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов`язки обумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги. Проте не всі галузеві закони України, зокрема процесуальні кодекси, містять приписи, спрямовані на реалізацію такого права, що може призвести до обмеження чи звуження змісту та обсягу права кожного на правову допомогу.

Суд зазначає, що витрати на надану професійну правову допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Вказана позиція підтверджується позицією, викладеній в Постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року по справі № 922/445/19.

Верховний Суд в постанові від 21 січня 2021 року в справі №280/2635/20 звернув увагу на те, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц.

Суд, дослідивши Додаток № 2 до Договору зазначає, що ознайомлення з наданими доказами, законодавством та судовою практикою та підготовка та подання позовної заяви є по суті тотожними послугами і тому такі витрати не підлягають відшкодуванню.

Аналогічна позиція висловлена в додатковій постанові Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі № 5023/5587/12.

Відповідно до наданих судом доказів, позивач сплатив адвокату гонорар у розмірі 12000 гривень.

Отже, виходячи з предмета та підстав позову, враховуючи предмет спору, наявну судову практику в аналогічних спорах, обсяг виконаних безпосередньо адвокатом робіт, суд дійшов до висновку про те, що справедливим та співмірним є зменшення розміру витрат на правничу допомогу до 5000,00 грн.

З огляду на задоволення позову судовий збір у розмірі 908 грн підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-9, 19-20, 22, 25-26, 72-78, 90, 139, 241-246, 255, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ), Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення № 387 від 13.09.2021, визнання протиправним та скасування наказу № 2618-к від 21.10.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №387 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення включити ОСОБА_1 до відповідного графіку проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з призначенням часу його проведення.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №2618-к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 23.10.2021.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 по 10.02.2022 в розмірі 26841,68 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 5908 (п`ять тисяч дев`ятсот вісім) грн, а саме витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн. та судовий збір в сумі 908 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Красноармійській місцевій прокуратурі Донецької області та в частині нарахування та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 10 лютого 2022 року.

Повний текст рішення складено та підписано 18 лютого 2022 року.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 15.5 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.В. Череповський