Справа № 540/7745/21
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 р.м. ХерсонСправа № 540/7745/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 132", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (далі позивач, Департамент розвитку територій Херсонської ОДА, Департамент) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Пересувна механізована колона №132» (далі третя особа, ТОВ «ПМК-132»), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 18.11.2021 №1054 про результати моніторингу проведеної позивачем закупівлі №UA-2021-07-21-004817-с (Будівництво загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А у м. Херсоні» (CPV за ДК 021:2015-45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів).

В обґрунтування позовних вимог вказує, що Департаментом як замовником проводилась процедура публічної закупівлі робіт з будівництва загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А м. Херсон, інформацію про яку опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: №UA-2021-07-21-004817-с. За результатами закупівлі її переможцем визнано ТОВ «ПМК-132», з яким 05.11.2021 року укладено договір №12-П про закупівлю. У той же час, відповідачем проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-07-21-004817-с, за наслідками якої складено оскаржуваний висновок. У висновку відповідач зазначив, що позивачем порушено вимоги абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «ПМК-132» як такі, що не відповідають умовам, визначеним замовником у тендерній документації до забезпечення тендерної пропозиції. Порушення же безпосередньо полягало у тому, що за умовами тендерної документації передбачено подання учасником електронної банківської гарантії, захищеної кваліфікованим електронним підписом (КЕП) відповідальних осіб банків, однак подана ТОВ «ПМК-132» в складі тендерної пропозиції електронна банківська гарантія АТ «МоторБанк» захищена не кваліфікованим електронним підписом (КЕП) відповідальної особи банків, а незахищеним (удосконаленим) електронним підписом, тобто не відповідає умовам тендерної документації. Позивач такий висновок вважає протиправним, посилаючись на те, що подана ТОВ «ПМК-132» банківська гарантія відповідає умовам тендерної документації, оскільки згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, до 05.03.2022 можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Тобто, за твердженням позивача, Кабінетом Міністрів України визначено, що удосконалені електронні підписи до 05.03.2022 використовуються навіть тоді, коли передбачено використання тільки кваліфікованих електронних підписів, а отже були відсутні підстави для висновку, що підписана удосконаленим електронним підписом банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації. Також позивач посилається на те, що зазначена невідповідність не впливає на зміст тендерної пропозиції та є незначною, тендерна пропозиція ТОВ «ПМК-132» мала найменшу ціну, жодних інших порушень принципів здійснення публічних закупівель відповідач не встановив.

Ухвалою від 03.12.2021 позов залишений без руху, позивачу наданий строк на усунення недоліків позову. Ухвала виконана, недоліки позову усунуті.

Ухвалою від 17.12.2021 провадження у справі відкрите; розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Третя особа 30.12.2021 подала пояснення на позовну заяву, за змістом яких підтримує позовні вимоги та просить їх задовольнити. Зазначає, що ТОВ «ПМК-132» приймало участь у проведенні процедури публічної закупівлі робіт з будівництва загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А м. Херсон, яку проводив Департамент розвитку територій Херсонської ОДА та інформацію про яку було оприлюднено 21.07.2021 на веб-порталі уповноваженого органу через автоматизований електронний майданчик за номером ID: №UA-2021-07-21-004817-с. Департаментом було визначено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості. У пункті 2 розділу Ш тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасного із тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій у вигляді електронних банківських гарантій, які мали бути оформлені з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис, захищені кваліфікованими електронними підписами (КЕП) відповідальних осіб банків. ТОВ «ПМК-132» у складі тендерної пропозиції надав банківську гарантію від 20.08.2021 №04/G/4/21, видану Акціонерним товариством «Мотор Банк» та на яку було накладено цифровий підпис уповноваженої особи банку-гаранта. Посилання відповідача в оскаржуваному висновку щодо невідповідності удосконаленого електронного підпису, яким підписано банківську гарантію, умовам тендерної документації не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства України, оскільки згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», удосконалені електронні підписи до 05.03.2022 можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг замість кваліфікованих електронних підписів. Такі самі роз`яснення щодо використання удосконалених електронних підписів надало Міністерство цифрової трансформації України у листі від 16.02.2021р. №1/06-3-1587. ТОВ «ПМК-132», як учасником, виконано вимоги тендерної документації, тобто, тендерна пропозиція відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації. Також вказує на те, що оскаржений висновок не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відповідачем не враховано, що у позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

Відповідач 12.01.2022 подав відзив, в якому просить відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 26.10.2021 №371 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-21-004817-C (Будівництво загальноосвітньої школи № 23 у Таврійському мікрорайоні 4-А у м.Херсоні» (CPV за ДК 021:2015 - 45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), очікуваною вартістю 174 384 330,00 гривні. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу складено висновок від 18.11.2021 №1054, в якому зафіксовано порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «ПМК-132». Як було встановлено, у пункті 2 розділу III тендерної документації замовник установив чітку і недвозначну вимогу щодо надання учасниками одночасно із тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій, у формі - електронних банківських гарантій. Також передбачив, що учасники завантажують в електронну систему закупівель електронні банківські гарантії, оформлені з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис, захищені кваліфікованими електронними підписами (КЕП) відповідальних осіб банків. Отже, умовами тендерної документації чітко визначено надання учасниками процедури закупівлі електронних банківських гарантій, захищених саме кваліфікованими електронними підписами (КЕП) відповідальних осіб банків.

Учасник закупівлі - ТОВ «ПМК-132» разом із тендерною пропозицією надав банківську гарантію від 20.08.2021 №04/G/4/21 (видану акціонерним товариством «МоторБанк»), на яку накладено електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку-гаранта. Під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на електронну банківську гарантію (забезпечення тендерної пропозиції) електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта, який не може вважатися кваліфікованим, що однозначно не відповідає вимогам пункту 2 розділу III тендерної документації. Однак позивач усупереч вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерної пропозиції ТОВ «ПМК-132» як такої, чиє забезпечення не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, допустив його до аукціону.

Також відповідач вказує, що у відповідності із приписами пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі визначено один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим, а саме зазначено про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать вжиття таких заходів. Оскільки позивач уклав договір за результатом процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями закону, то наслідком цього і, відповідно, способом усунення порушення може бути лише припинення зобов`язань за договором.

У підсумку відповідач уважає оскаржений висновок правомірним, а позовні вимоги необґрунтованими.

Позивачем 18.01.2022 подано відповідь на відзив. У відповіді Департамент повторює свої доводи щодо правомірності використання у період до 05.03.2022 удосконалених електронних підписів замість кваліфікованих електронних підписів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів». Зазначає, що таке використання удосконаленого електронного підпису не впливає на зміст тендерної пропозиції і зазначена невідповідність є незначною. Наголошує, що тендерним комітетом було визначено переможця з найменшою ціною чим дотримано принципи Закону України «Про публічні закупівлі» та зекономлено 174591715,00 грн бюджетних коштів. Окрім того, звертає увагу суду на те, що зауваження Держаудитслужби носять суто формальний характер, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, а вимога відповідача щодо розірвання договору не відповідає принципу пропорційності, оскільки призведе до порушення прав третьої особи і матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є неспівмірним з виявленими недоліками. У зв`язку з цим позивач вказує, що будівництво загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А у м. Херсоні здійснюється в рамках національної програми «Велике будівництво», наразі замовником вже оплачено виконані будівельні роботи на суму 24428574,00 грн, тому розірвання договору призведе до зриву виконання робіт з будівництва цього об`єкту та виконання робіт з реконструкції приймального відділення головного корпусу комунального некомерційного підприємства «Херсонська міська клінічна лікарня імені Лучанського».

Ухвалами від 21.01.2022 повернута без розгляду заява Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації про збільшення позовних вимог, а також відмовлено у задоволенні клопотання Департаменту про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 24.01.2022 на відповідача покладено обов`язок подати докази. На виконання ухвали Держаудитслужбою 31.01.2022 подано ряд доказів.

В період з 07.02.2022 по 11.02.2022 головуючий суддя не здійснював правосуддя у зв`язку з навчанням в Національній школі суддів.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази та наведені учасниками справи у заявах по суті доводи, проаналізувавши чинне законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд приходить до таких висновків.

Як видно з матеріалів справи, Департаментом розвитку територій Херсонської ОДА як замовником проводилась процедура публічної закупівлі робіт з будівництва загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А м. Херсон, інформацію про яку опубліковано в електронній системі закупівель 21.07.2021 за номером ID: №UA-2021-07-21-004817-с.

Рішенням тендерного комітету від 21.07.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: ДСТУ БД 1.1-1:2013 «Будівництво загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А у м.Херсоні» (СРV за ДК 021:20-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів).

Рішенням тендерного комітету від 20.08.2021 затверджено тендерну документацію в новій редакції.

Пунктом 2 розділу III тендерної документації замовник висунув умову щодо забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (із змінами)), із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених Законом, сплатити на рахунок замовника кошти у розмірі забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 871 921,00 грн.

Цим же пунктом визначено, що учасник завантажує в електронну систему закупівель електронну банківську гарантію, оформлену з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис, захищену кваліфікованим електронним підписом (КЕП) відповідальної(их) особи(іб) банку (з датою завантаження до завершення періоду прийому пропозицій). Документ підписаний КЕП є оригінальним документом (накладання КЕП на файл можливе без фізичного підпису і печатки). Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції або забезпечення тендерної пропозиції оформлені не у відповідності з умовами Тендерної документації, відхиляються замовником.

Пунктом 3 розділу IV тендерної документації визначено підстави відхилення тендерних пропозицій.

Зокрема, тендерна пропозиція підлягає відхиленню, якщо:

- учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 Закону; не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

У публічній закупівлі прийняли участь два учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю «Пересувна механізована колона №132» та Приватне акціонерне товариство «Укратоменергобуд».

Учасником закупівлі - ТОВ «ПМК-132» разом із тендерною пропозицією надано банківську гарантію від 20.08.2021 №04/G/4/21, видану акціонерним товариством «МоторБанк» та на яку накладено електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку-гаранта.

Протоколом тендерного комітету №78 від 23.10.2021 ТОВ «ПМК-132» визначено переможцем торгів на закупівлю робіт по об`єкту «ДСТУ БД 1.1-1:2013 «Будівництво загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А у м.Херсоні» (СРV за ДК 021:20-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів)».

З переможцем торгів позивач уклав договір №12-П від 05.11.2021 на проведення робіт по об`єкту «Будівництво загальноосвітньої школи №23 у Таврійському мікрорайоні 4-А у м.Херсоні».

Наказом Держаудитслужби від 26.10.2021 №371 вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель за переліком згідно з додатком, у тому числі і закупівлі №UA-2021-07-21-004817-с.

Підставу для проведення такого моніторингу визначено як «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

Відповідач 02.11.2021 надіслав позивачу в електронній системі закупівель запит щодо надання пояснень на запитання:

- яким чином і на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

- надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами)

- надати інформацію та її документальне підтвердження щодо осіб тендерного комітету, які прийняли рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ «ПМК № 132» і ПрАТ «Укртоменергобуд» та щодо осіб тендерного комітету, які відповідальні за оприлюднення інформації про закупівлю.

Позивачем 05.11.2021 надано запитувану інформацію.

Відповідачем за результатами моніторингу складено оскаржений висновок від 18.11.2021 №1054, в якому зафіксовано порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «ПМК-132», які підлягали відхиленню відповідно до закону та порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

У констатуючій частині висновку Держаудитслужби зазначено що:

« ...За результатами моніторингу установлено, що у пункті 2 розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасно із тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій, у формі - електронних банківських гарантій. Також передбачив, що учасники завантажують в електронну систему закупівель електронні банківські гарантії, оформлені з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис, захищені кваліфікованими електронними підписами (КЕП) відповідальних осіб банків.

Учасник ТОВ «ПМК № 132» разом із тендерною пропозицією надав банківську гарантію від 20.08.2021 № 04/G/4/21 (видану акціонерним товариством «Мотор-Банк») на яку накладено електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку-гаранта.

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на електронну банківську гарантію (забезпечення тендерної пропозиції) електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта, який не може вважатися кваліфікованим та, що не відповідає вимогам пункту 2 розділу III тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПМК № 132», як таку, чиє забезпечення не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та допустив його до аукціону.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій ... ».

У зв`язку з виявленими порушеннями пунктом 3 висновку від 18.11.2021 №1054 на позивача покладено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, у вказаному пункті Держаудитслужбою зазначено, що: « ... З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору ... ».

Не погоджуючись із висновком, Департамент звернувся до суду.

При вирішенні цього спору суд враховує таке.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

За змістом частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема, такої підстави, як виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частинами 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як встановлено судом, Держаудитслужбою виснувано лише одне порушення - вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягало у тому, що позивач не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ПМК-132», які не відповідали умовам пункту 2 розділу III тендерної документації, оскільки вказаним учасником закупівлі надано електронну банківську гарантію, на яку накладено «незахищений/удосконалений» електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку-гаранта, замість кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Таким чином, у межах цієї справи спірним є виключно те, чи відповідає умовам тендерної документації накладення на електронну банківську гарантію удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису.

Отже, згідно із статтями 20, 21 Закону №922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Статтею 16 Закону №922-VIII визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

За змістом статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

- інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

- кількість товару та місце його поставки;

- місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

- строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

- перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

- строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

- мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

- розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

- опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Таким чином, до умов тендерної документації відносяться розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частинами 3, 4, 5 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Статтею 25 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Згідно із статтею 26 цього ж Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Умови і підстави відхилення тендерних пропозицій визначені статтею 31 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Отже, абзацом 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону визначено, що підставою для відхилення тендерної пропозиції є випадок, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Позивач у пункті 2 розділу III тендерної документації висунув, зокрема, таку умову до забезпечення тендерної пропозиції, як завантаження в електронну систему закупівель електронної банківської гарантії, оформленої з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис, захищеної кваліфікованим електронним підписом (КЕП) відповідальної(их) особи(іб) банку (з датою завантаження до завершення періоду прийому пропозицій).

Матеріалами справи підтверджено, що учасник закупівлі ТОВ «ПМК-132» разом із тендерною пропозицією надав банківську гарантію від 20.08.2021 № 04/G/4/21 (видану акціонерним товариством «Мотор-Банк»), на яку накладено електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку-гаранта.

При цьому учасниками справи не заперечується, що накладений на вказану гарантію електронний цифровий підпис є удосконаленим електронним підписом, а не кваліфікованим електронним підписом.

У зв`язку з цим суд зазначає, що правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації визначає Закон України від 05.10.2017 №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі Закон №2155-VIII).

Статтею 1 Закону №2155-VIII сформульовані такі визначення:

- електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис

- кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

- удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Таким чином, вказаний Закон України передбачає два види електронних підписів.

В частині 2 статті 17 Закону №2155-VIII законодавцем передбачено, що електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Разом з тим пунктами 5, 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №2155-VIII передбачено, що електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Електронні дані з накладеним електронним цифровим підписом, який підтверджено з використанням посиленого сертифіката відкритого ключа, визнаються після набрання чинності Законом України «Про електронні довірчі послуги» електронними даними із створеним кваліфікованим електронним підписом, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» набрав чинності 07.11.2018.

У той же час згідно із абзацом 2 частини 2 статті 17 Закону №2155-VIII, застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання мають: - органи державної влади; - органи місцевого самоврядування; - підприємства, установи та організації державної форми власності.

Суд при цьому враховує, що статтями 3, 6, 14, 15, 17 Закону №2155-VIII установлено, що відносини, пов`язані з наданням електронних довірчих послуг та електронною ідентифікацією, регулюються Конституцією України, Цивільним кодексом України, законами України "Про інформацію", "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", "Про електронні документи та електронний документообіг", "Про захист персональних даних", цим Законом, а також іншими нормативно-правовими актами.

До повноважень Кабінету Міністрів України у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації належить забезпечення: здійснення державної політики у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації; прийняття у межах своїх повноважень нормативно-правових актів у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації; здійснення інших повноважень у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, визначених законом.

Електронна ідентифікація здійснюється за допомогою засобів електронної ідентифікації, що підпадають під схему електронної ідентифікації, затверджену Кабінетом Міністрів України. Схема електронної ідентифікації повинна встановлювати високий, середній або низький рівні довіри до засобів електронної ідентифікації, що використовуються в них. Схема електронної ідентифікації визначається Кабінетом Міністрів України.

Низький, середній та високий рівні довіри до засобів електронної ідентифікації повинні відповідати таким критеріям:

низький рівень довіри до засобів електронної ідентифікації повинен характеризувати засоби електронної ідентифікації в контексті схеми електронної ідентифікації, яка забезпечує обмежений ступінь довіри до заявлених або затверджених ідентифікаційних даних і описується з посиланням на технічні специфікації, стандарти і процедури, що до неї відносяться, включаючи технічні засоби контролю, призначенням яких є зниження ризику зловживання або спростування ідентичності;

середній рівень довіри до засобів електронної ідентифікації повинен характеризувати засоби електронної ідентифікації в контексті схеми електронної ідентифікації, яка забезпечує суттєвий ступінь довіри до заявлених або затверджених ідентифікаційних даних і описується з посиланням на технічні специфікації, стандарти і процедури, що до неї відносяться, включаючи технічні засоби контролю, призначенням яких є істотне зниження ризику зловживання або спростування ідентичності;

високий рівень довіри до засобів електронної ідентифікації повинен характеризувати засоби електронної ідентифікації в контексті схеми електронної ідентифікації, яка забезпечує найвищий ступінь довіри до заявлених ідентифікаційних даних особи і описується з посиланням на технічні специфікації, стандарти і процедури, що до неї відносяться, включаючи технічні засоби контролю, призначенням яких є запобігання зловживанню повноваженнями або підміні особи.

Використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Результати надання кваліфікованих електронних довірчих послуг повинні визнаватися в усіх державних установах та іншими користувачами цих послуг.

Враховуючи наведене, нормативне регулювання у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації віднесено до повноважень, зокрема, Кабінету Міністрів України.

Згідно із пунктами 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів від удосконалені» (далі - Постанова №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; - застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно- телекомунікаційних систем; - вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом».

Таким чином, законодавець визначив вичерпне коло суб`єктів, які після 07.11.2020 повинні зберігати свої КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів, а саме: суб`єкти державного сектору економіки.

Відповідно до пункту1 Постанови №193: «З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України постановляє:

Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року» (пункт із змінами внесеними згідно із постановою Кабінету Міністрів України №227 від 17.03.2021, набула чинності з 23.03.2021).

Отже, з огляду на вимоги абзацу 2 пункту 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.

Також, суд зазначає, що відповідно до інформації, яка розміщена на сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС https://acskidd.gov.ua/news-archive «На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» фізичні, юридичні особи і представники юридичних осіб, які є клієнтами Надавача мають змогу створювати удосконалені електронні підписи і печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Строк чинності відповідних сертифікатів до 31.12.2021» (інформаційне повідомлення розміщене на сайті 06.11.2020, тобто ще до внесення Постановою Кабінету Міністрів України №227 від 17.03.2021 змін до Постанови №193 в частині строку дії сертифікатів).

Таким чином, згідно із чинним законодавством України, лише з 6 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання будуть зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

З огляду на вищевикладене, учасники публічних закупівель можуть з 7 листопада 2020 року до 05 березня 2022 року підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації, відповідно замовники зобов`язані приймати пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації.

Це означає, що навіть у разі висунення у тендерній документації вимоги щодо надання учасником відкритих торгів документів, підписаних кваліфікованим електронним підписом, замовник у період з 07.11.2020 по 05.03.2022 зобов`язаний приймати документи, якщо вони підписані удосконаленим електронним підписом.

У відповідності до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Згідно частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Судом встановлено, що подану ТОВ «ПМК-132» у складі тендерної пропозиції електронну банківську гарантію підписано уповноваженою особою банку шляхом накладення удосконаленого електронного підпису, час підпису 17:18:16 20.08.2021, сертифікат виданий АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна", серійний номер: , тип носія особистого ключа: Незахищений, алгоритм підпису: ДСТУ-4145, тип підпису: Удосконалений, формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long), сертифікат: Кваліфікований.

Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин третя особа та банківська установа, яка надала їй гарантію, не були зобов`язані використовувати виключно кваліфікований електронний підпис з огляду на надане їм Постановою №193 право застосовувати удосконалений електронний підпис.

Тому, з урахуванням їх статусу як приватних суб`єктів господарювання, вони мали право накладати на документи удосконалені електронні підписи, які до 05.03.2022 зрівняні з кваліфікованими електронними підписами.

Відповідно до частини 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, Закон №922-VIII передбачає, що: тендерна документація не може містити в собі положення всіх нормативно-правових актів України; учасник, у випадку якщо документи є для нього необов`язковим, може їх не надавати та замовник не може з цих підстав відхиляти тендерну пропозицію.

Вимоги до змісту тендерної документації регулюється положеннями статті 22 Закону.

Зміст статті 22 Закону №922-VIII, як і зміст будь-якого іншого нормативно-правового акту у сфері публічних закупівель, не врегульовує питання обов`язкового застосування КЕП на захищеному носії для приватних суб`єктів господарювання.

Положення чинного законодавства України не покладають на замовника публічних закупівель обов`язку та жодним чином не зобов`язують останнього відхилити пропозицію приватного суб`єкта господарювання за те, що він використав тип підпису, який дозволений для нього законодавством.

Отже, можливість застосування учасниками електронного підпису з урахуванням вимог Постанови №193 а саме: удосконаленого підпису на незахищеному носії є очевидною.

З огляду на викладене, позивач не мав правових підстав відхилити пропозицію третьої особи за те, що її підпис знаходиться на типі носія «не захищений/удосконалений».

Відтак суд не погоджується із висновками відповідача про те, що тендерна пропозиція третьої особи не відповідала умовам тендерної документації у спірній частині і позивач мав відхилити тендерне пропозицію ТОВ «ПМК-132».

У зв`язку з викладеним необґрунтованими є висновки відповідача про те, що позивачем допущено порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд наголошує, що жодного іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, окрім зазначеного, Держаудитслужба не виявила.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний висновок відповідача є таким, що не відповідає положенням статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», статей 22, 26, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 19 Конституції України.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, а тому позов підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат не здійснюється відповідно до статті 139 КАС України з урахуванням того, що сторони у справі є суб`єктами владних повноважень .

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити в повному обсязі позов Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (73000, м. Херсон, просп. Ушакова, буд. 47, ) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 132", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.11.2021 №1054 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-21-004817-c.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний

кат. 108010200