Справа № 420/23512/21
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2022-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 за результатом якого позивач просить:

визнати параграф 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_3 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХII Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби у запас (через службову невідповідність) неправомірним та скасувати його;

визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року № 239 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок i військову служби" з військової служби у запас (через службову невідповідність) неправомірним та скасувати його;

поновити майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , на посаді офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 ;

стягнути з військової частини НОМЕР_1 розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.10.2021 року та несвоєчасною виплатою передбачених законами України та постановами Кабінету Міністрів України грошових коштів на день звільнення з Військової служби у сумі 16097 грн. 40 коп.

зобов`язати командира вiйськової частини НОМЕР_1 внести зміни в накази, на підставі яких позивача, офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , було притягнуто до дисциплінарної відповідальностi у вигляді звільнення з військової служби через службову невiдповiднiсть та позбавлено у повному обсязі грошового забезпечення за жовтень 2021 року.

Обґрунтовуючи позовну заяву, позивач зазначив, що перебував на військовій службі у Збройних Силах України. 05.07.2021 року, згідно висновку Начальника клініки психіатрії НКВМЦ «ГВКГ» враховуючи висновок за результатами експериментально-психологічного дослідження № 195 від 30.06.2021 року та вiдмову в стаціонарного лікування, визнано допуск до державної таємниці наразі недоцільним. Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.08.2021 року № 234 (по особовому складу) позивача увільнили від займаної посади і зарахували у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних Військ Збройних Сил України (скасування допуску до державної таємниці до вирішення - питання дальшого проходження служби).

Вподальшому відповідно до параграфу 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_3 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХII Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби у звільнено в запас (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року № 239 щодо звільнено майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок i військову служби" з військової служби у запас (через службову невідповідність).

Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки згідно пункту 4.27 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра Оборони України від 10.04.2009 №170, він підлягав призначенню на рівнозначну або нижчу посаду, за якими не передбачено допуск до державної таємниці.

Ухвалою суду від 30.11.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (ст. 262 КАС України).

12.01.2022 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній позовні вимоги не визнає та просить відмовити в їх задоволенні, зазначивши, що відповідно до телеграми Начальника управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ збройних Сил України від 15.09.2021 №116/16037 майор ОСОБА_1 , не може проходити військову службу на посадах, які передбачають допуск до державної таємниці. Розмістити майора ОСОБА_1 в межах Сухопутних військ Збройних Сил України не має можливості. Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008:

звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на iнших підставах, передбачених законодавством.

З метою дотримання законності та виконання пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в найкоротший термін підготовлено документи на звільнення у запас майора ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України.

У зв`язку з вищевикладеними обставинами, майор ОСОБА_1 наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 №273 звільнений з військової служби через службову невідповідність вiдповiдно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , учасник бойових дій, проходив військову службу у рiзних військових частинах Збройних Сил України на посадах осіб офіцерського складу з 01.08.1994 року по 07.05.2004 рiк, з 19.03.2014 року по 15.03.2015 рік (по мобілізації), з 16.07.2015 року по 26.10.2021 рік (по контракту).

З витягу з Наказу командувача сухопутних військ України (по особовому складу) від 22.11.2019р. №492 вбачається, що відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу Сухопутних військ Збройних Сил України увільнено від займаних посад і призначено: майора ОСОБА_1 , офіцера відділу протиповітряної оборони управління оперативного командування "Схід, ОФІЦЕРОМ ВІДДІЛУ ПРОТИПОВІТРЯНОЇ ОБОРОНИ УПРАВЛІННЯ ОПЕРАТИВНОГО КОМАНДУВАННЯ "ПІВДЕНЬ", BOC - 0402003.

Згідно висновку Начальника клініки психіатрії НКВМЦ «ГВКГ» враховуючи висновок за результатами експериментально-психологічного дослідження № 195 від 30.06.2021 року та вiдмову в стаціонарного лікування, визнано допуск до державної таємниці наразі недоцільним.

Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.08.2021 року № 234 (по особовому складу) позивача увільнили від займаної посади і зарахували у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних Військ Збройних Сил України (скасування допуску до державної таємниці до вирішення - питання дальшого проходження служби).

Відповідно до параграфу 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 звільнено майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_3 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХII Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби в запас (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року № 239 щодо звільнено майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок i військову служби" з військової служби у запас (через службову невідповідність).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 №3855-Х11 громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею.

Згідно підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-Х11 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Згідно ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-Х11 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно п. 108 Положення №1153/2008 військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.

Пункт 228 Положення №1153/2008 передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Звільнення з військової служби через службову невідповідність не проводиться з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній підпунктом 8 пункту 116 цього Положення.

В свою чергу згідно з підпунктом 8 пункту 116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;

Згідно з пунктом 117 Положення №1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

П. 4.27 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачає, що на військовослужбовця, який займає посаду, що передбачає допуск до державної таємниці, і якому скасовано такий допуск чи відмовлено в його наданні, якщо виконання службових обов`язків цього вимагає, складається службова характеристика. За її результатами з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей військовослужбовець підлягає призначенню на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці. У разі неможливості призначення на такі посади військовослужбовці підлягають звільненню в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII цієї Інструкції.

П. 12.3 Інструкції визначає, що військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.

За змістом вказаних норм військовослужбовець, якому відмовлено у наданні допуску до державної таємниці, повинен бути переведений на рівнозначну або нижчу посаду, які не передбачають допуску до таємниці, в залежності від його професійних, ділових і моральних якостей. Звільнення допускається лише у разі відсутності такої посади.

У разі оголошення мобілізації з моменту її оголошення і протягом строку її проведення звільнення військовослужбовця з підстави службової невідповідності не допускається.

З витягу з Наказу командувача сухопутних військ України (по особовому складу) від 22.11.2019р. №492 вбачається, що відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу Сухопутних військ Збройних Сил України увільнено від займаних посад і призначено: майора ОСОБА_1 , офіцера відділу протиповітряної оборони управління оперативного командування "Схід, ОФІЦЕРОМ ВІДДІЛУ ПРОТИПОВІТРЯНОЇ ОБОРОНИ УПРАВЛІННЯ ОПЕРАТИВНОГО КОМАНДУВАННЯ "ПІВДЕНЬ", BOC - 0402003.

Як зазначено позивачем та не заперечується відповідачем у 2020 році позивач повторно уклав строковий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » терміном на три роки.

Згідно висновку Начальника клініки психіатрії НКВМЦ «ГВКГ» враховуючи висновок за результатами експериментально-психологічного дослідження № 195 від 30.06.2021 року та вiдмову в стаціонарного лікування, визнано допуск до державної таємниці наразі недоцільним.

Наказом Командувача вiйськ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.08.2021 року № 234 (по особовому складу) позивача увільнили вiд займаної посади і зарахували у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних Вiйськ Збройних Сил України (скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження служби).

Протягом перебування позивача у розпорядженні Командувач вiйськ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не запропонував позивачу рівнозначну або нижчу посаду, не пов`язану з допуском до державної таємниці, у зв`язку з їх відсутністю та наказом від 30.09.2021 року №273 звільнив позивача з військової служби через службову невідповідність на підставі підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

До суду відповідачем не надано інформацію про наявність або відсутність у нього нижчих або рівнозначних посад, які відповідають рівню військового звання, підготовці офіцера та не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю.

Оскільки позивач перебував у розпорядженні Командувача вiйськ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » і саме на Командувача НОМЕР_4 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » покладено обов`язок запропонувати позивачу рівнозначні або нижчі посади, проте останній такі посади не запропонував і їх відсутність на час звільнення позивача не довів, звільнення позивача з військової служби здійснено без законних підстав, а параграф 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року № 239 про звільнення майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок i військову служби" з військової служби у запас (через службову невідповідність), то він прийнятий на виконання параграфу 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273, тому також підлягає скасуванню.

Отже, звільнення позивача з військової служби здійснене з порушенням чинного законодавства, у зв`язку з чим оскаржувані позивачем накази відповідача є протиправними та підлягають до скасування.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно п. 12.5 Інструкції №170 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.

Відповідно до пункту 232 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Скасування оскаржених наказів має наслідком поновлення позивача на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації указаних наказів.

Позивача фактично звільнено (виключено зі списків військової частини та знято з усіх видів забезпечення) з 26 жовтня 2021 року, згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року № 239.

Таким чином, останнім днем служби позивача є з 26 жовтня 2021 року і відповідно він підлягає поновленню на посаді водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкової артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , яку займав до звільнення з військової служби, з 27 жовтня 2021 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 жовтня 2021 року по день фактичного поновлення на роботі суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153/2008 в разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Пункт дев`ятий розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, встановлює, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Згідно з пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно з підпунктом «з» пункту першого Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення військовослужбовцю за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у частині другій статті 233 Кодексу законів про працю України визначенням «законодавство про оплату праці».

Тобто, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд зазначає, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-погодинниками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

З огляду на відсутність належних та допустимих доказів про фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні, число відпрацьованих робочих днів (годин), суд об`єктивно позбавлений можливості встановити розрахунок середньоденної (середньогодинної) заробітної плати, яку отримував позивач у серпень-вересень 2021 року.

За таких обставин та з метою ефективного захисту порушеного права, суд вважає за можливе зобов`язати військову частину НОМЕР_1 самостійно здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 27 жовтня 2021 року по 14.02.2022 року включно року.

Позовна вимога про зобов`язання командира вiйськової частини НОМЕР_1 внести зміни до наказів, на підставі яких мене, офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , було притягнуто до дисциплінарної відповідальностi у вигляді звільнення з військової служби через службову вiдповiднiсть та позбавлено у повному обсязі грошового забезпечення за жовтень 2021 року не підлягає задоволенню оскільки вказані накази скасовано судом.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню з викладених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати параграф 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_3 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХII Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби у запас (через службову невідповідність).

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року № 239 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок i військову служби" з військової служби у запас (через службову невідповідність).

Поновити майора ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , на посаді офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 , або на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 27 жовтня 2021 року по 14.02.2022 року включно року.

В решті позову,- відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.
Суддя К.С. Єфіменко