Справа № 640/2489/22
Суддя: Гарник К.Ю.
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 січня 2022 року м. Київ № 640/2489/22
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Гарника К.Ю., за участю секретаря судового засідання Новик В.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест»
до Міністерства оборони України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору
Товариство з обмеженою відповідальністю «Рейтен Компані»,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані»
про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії
за участю представників сторін:
від позивача Гнатенко Н.А., Положишника В.В.
від відповідача Момотюк А.І.
від третьої особи 1 Мілевської В.А.
від третьої особи 2 Гончар О.В.
ВСТАНОВИВ:
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Торг-Інвест (далі по тексту- позивач), адреса: 03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 4 до Міністерства оборони України (далі по тексту - відповідач), адреса: 03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, в якій позивач, з урахуванням клопотання про уточнення прохальної частини позовних заяв, просить
- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с): (1) підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору,
- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови Оголошення про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель у відповідність із законом;
- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проекту Договору на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с):
(1) пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;
(2) пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;
(3) пункт 3.2. розділу ІІІ щодо того, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426 Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту;
(4) пункт 3.6. розділу ІІІ, а також додаток до проекту договору 13.8. Форма повідомлення-підтвердження в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;
(5) пункти 6.3. та 6.17.3 розділу VI щодо невизначення порядку затвердження замовником та доведення до відома виконавця Технологічних карт приготування страв;
(6) абзаци 3 та 4 пункту 6.16.5 розділу VI щодо неоднозначного визначення, ким має бути видано протокол (оригінал чи копію) випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження;
(7) підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проекту договору 13.1 Каталог продуктів харчування, 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування щодо невизначеності поняття сезонність;
(8) пункт 6. 17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;
(9) пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.2.5., 8.4., 8.5. розділу VIII щодо відповідальності сторін;
(10) пункт 11.1. розділу ХІ щодо умов продовження строку дії договору на закупівлю;
(11) пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору;
(12) додаток до проекту договору 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України;
- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови проекту договору на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) у відповідність із законом;
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року відкрито провадження у даній справі, вирішено здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено судове засідання.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року вирішено об`єднати в одне провадження адміністративну справу №640/2489/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії з адміністративною справою №640/2490/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, адміністративною справою №640/2492/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, з адміністративною справою №640/2497/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії та з адміністративною справою №640/2500/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії. Також вирішено присвоїти об`єднаній адміністративній справі єдиний унікальний номер №640/2489/22.
При цьому, в адміністративних справах №640/2490/22, №640/2492/22, №640/2497/22 та №640/2500/22 підставами заявлення позовних вимог є невідповідність умов Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель та умов проекту договору на закупівлю послуги з організації харчування вимогам законодавства у наступних закупівлях: №UA-2022-01-06-004252-с, №UA-2022-01-06-004268-с, №UA-2022-01-06-004261-с, №UA-2022-01-06-004289-с. Водночас, у всіх вказаних вище адміністративних справах обставини справи є ідентичними.
Враховуючи викладене, у межах даної об`єднаної справи розглядаються наступні позовні вимоги:
- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с): (1) підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору,
- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови Оголошень про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель у відповідність із законом;
- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с):
(1) пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;
(2) пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;
(3) пункт 3.2. розділу ІІІ щодо того, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426 «Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту»;
(4) пункт 3.6. розділу ІІІ, а також додатки до проектів договорів « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;
(5) пункти 6.3. та 6.17.3 розділу VI щодо невизначення порядку затвердження замовником та доведення до відома виконавця Технологічних карт приготування страв;
(6) абзаци 3 та 4 пункту 6.16.5 розділу VI щодо неоднозначного визначення, ким має бути видано протокол (оригінал чи копію) випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження;
(7) підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проектів договорів « 13.1 Каталог продуктів харчування», « 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;
(8) пункт 6. 17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;
(9) пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.2.5., 8.4., 8.5. розділу VIII щодо відповідальності сторін;
(10) пункт 11.1. розділу ХІ щодо умов продовження строку дії договорів на закупівлю;
(11) пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договорів;
(12) додаток до проектів договорів « 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України;
- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови проектів договорв на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) у відповідність із законом.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 06 січня 2022 року на авторизованому електронному майданчику Prozorro, оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-c), у Одеській та Херсонській областях (UA-2022-01-06-004252-c), у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-c), у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-c), у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-c).
Відповідно до вказаних оголошень закупівля здійснюватиметься за такими умовами: - замовник - Міністерство оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), код в ; - категорія - замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони; - код закупівлі - ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування; - вид закупівлі - спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель; - очікувана вартість закупівлі - 345 638 650,84 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004241-c); 252 357 711,34 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004252-c), 290 681 131,86 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004268-c), 299 233 956,70 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004261-c) та 333 910 728,48 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004289-c); - строк надання послуг-01 лютого 2022 року -31 грудня 2022 року; - початок аукціону 19 січня 2022 року по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004241-c об 11:18, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004252-c об 11:40, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004268-c о 12:49, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004261-c о 12:23 та по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-0042489-c о 14:04; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 18:00 18 січня 2022 року; - критерії відбору переможця - ціна, питома вага критерію - 100%.
Разом з оголошеннями замовником оприлюднено тендерну документацію, зокрема оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, форму цінової пропозиції, форму подання відомостей про учасника, проект договору з додатками до нього.
Як вказує позивач, він є учасником вказаних процедур закупівлі.
При цьому, у позовній заяві зазначено, що позивачем було встановлено, що умови Оголошення та проекту договору на закупівлю послуг з організації харчування не відповідають вимогам законодавства, їх сформовано замовником з порушенням таких принципів оборонних закупівель, як відкритість та прозорість, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, що стало підставою для звернення до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача у відзиві на позовну заяву послався на те, що, на його думку, в межах спірних правовідносин відповідач діяв згідно та у межах наданих йому законом повноважень, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Рейтен Компані» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані».
В судовому засіданні 20 січня 2022 року представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги та просили їх задовольнити, надавши суду аналогічні пояснення тим, що викладені у позовній заяві. Представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив у їх задоволенні відмовити, посилаючись на аналогічні обставини тим, що викладені у відзиві на позовну заяву. Представники третіх осіб у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог та просили у їх задоволенні відмовити, підтримавши пояснення, надані представником відповідача.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
06 січня 2022 року Міністерством оборони України на авторизованому електронному майданчику Prozorro, оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-c), у Одеській та Херсонській областях (UA-2022-01-06-004252-c), у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-c), у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-c), У Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-c). (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004241-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004252-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004268-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004261-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004289-c).
Відповідно до вказаних оголошень закупівля здійснюватиметься за такими умовами: - замовник - Міністерство оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), код в ; - категорія - замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони; - код закупівлі - ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування; - вид закупівлі - спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель; - очікувана вартість закупівлі - 345 638 650,84 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004241-c); 252 357 711,34 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004252-c), 290 681 131,86 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004268-c), 299 233 956,70 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004261-c) та 333 910 728,48 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004289-c); - строк надання послуг-01 лютого 2022 року -31 грудня 2022 року; - початок аукціону 19 січня 2022 року по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004241-c об 11:18, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004252-c об 11:40, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004268-c о 12:49, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004261-c о 12:23 та по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-0042489-c о 14:04; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 18:00 18 січня 2022 року; - критерії відбору переможця - ціна, питома вага критерію - 100%.
Станом на день розгляду справи по суті, як вбачається з офіційного веб-сайту Уповноваженого органу спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель за вказаними вище закупівлями призупинено у зв`язку з наявністю скарг без рішень.
Протоколами засідань уповноваженої особи Міністерства оборони України від 12 січня 2022 року № 75/5/2, №75/6/2, №75/8/2 та №75/10/2 затверджено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель «Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-c), у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-c), у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-c), у Київській та Чернігівській області (UA-2022-01-06-004261-c) та у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-c). (далі по тексту - Оголошення).
Судом встановлено та не спростовано відповідачем, що позивач є учасником вказаних вище процедур закупівлі.
Також судом встановлено, що разом з оголошеннями процедур закупівлі замовником оприлюднено тендерну документацію, у тому числі, оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, форму цінової пропозиції, форму подання відомостей про учасника, проект договору з додатками до нього.
За наслідком опрацювання оприлюднених замовником документів щодо проведення відбору учасників спрощених торгів, як зазначає позивач, ним було встановлено, що умови тендерної документації, зокрема, проекти договорів, не відповідають вимогам законодавства, чим, на переконання позивача, замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, а сама редакція проекту Договору, запропонована замовником, не відповідає нормі Закону, яка є імперативною та умови застосування якої не можуть бути довільно змінені Міністерством оборони України, що стало підставою для звернення до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеку і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначено Законом України «Про оборонні закупівлі».
Згідно зі статтею 3 Закону України «Про оборонні закупівлі», оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів:
- своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони;
- послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання;
- конкурентність;
- ефективність використання коштів, результативність;
- відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці);
- запобігання корупції, зловживанням та дискримінації;
- цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.
Вітчизняні та іноземні учасники закупівель усіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівлях на рівних умовах, крім випадків, визначених частиною 4 статті 11 цього Закону, та якщо до них не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у них оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Державні замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівель (частини 1, 3 статті 13 Закону України «Про оборонні закупівлі»).
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 16 Закону України «Про оборонні закупівлі», придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель: спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.
Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці. Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону (стаття 24 Закону України «Про оборонні закупівлі»).
Частиною 1 статті 22 вказаного Закону передбачено, що державний замовник вимагає від учасників закупівель, визначених пунктами 2, 3 і 4 частини 1 статті 16 цього Закону, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність одному або декільком кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Такими кваліфікаційними критеріями є (частина 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»):
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні звання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Крім того, як передбачено частиною 2 статті 22 Закону України «Про оборонні закупівлі», державний замовник може встановити такі додаткові кваліфікаційні критерії:
1) наявність учасника відбору в Реєстрі;
2) відповідність вимогам державного замовника щодо захисту інформації, визначеним статтею 34 цього Закону;
3) підтвердження учасником відбору можливості виконати вимоги до державного гарантування якості та безпечності поставок товарів, робіт і послуг оборонного призначення відповідно до статей 36 та 39 цього Закону;
4) вимоги щодо систем менеджменту у відповідних сферах діяльності (менеджмент якості, екологічний менеджмент, менеджмент харчової безпеки, менеджмент інформаційної безпеки тощо) з обов`язковим посиланням на відповідні міжнародні та/або європейські стандарти та/або їх національні еквіваленти.
Частиною 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» передбачено перелік відомостей, які зазначаються в оголошенні про проведення відбору, зокрема: (12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини 2 статті 22 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників відбору визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.
Одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору державний замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю (частин 4, 5 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі»).
Відповідно до частин 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Порушення зазначених вимог призводить до нікчемності договору (пункт 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про оборонні закупівлі»).
Наведене в сукупності свідчить, що ні замовник, ні переможець відбору не матимуть можливість після проведення аукціону змінити умови договору закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
Згідно з частиною 1 статті 634 Цивільного кодексу України, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Таким чином, запропонований замовником проект договору є договором приєднання, умови якого не можуть бути змінені в подальшому. У зв`язку з цим, можлива невідповідність умов проекту договору вимогам законодавства призведе до неможливості його належного виконання, що спотворює принцип відкритості та прозорості процедур закупівлі та порушує законні інтереси учасників відбору.
Оцінюючи доводи позивача у розрізі відповідних умов оголошень про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель та окремих пунктів проектів договорів на закупівлю послуг з організації харчування, суд зазначає таке.
Відповідно до проектів договорів, послуги з організації харчування надаються відповідно до Каталогу продуктів харчування - переліку харчових продуктів із зазначенням кількості кожного найменування у відповідних одиницях виміру, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року № 591 «Про затвердження Каталогу продуктів харчування» (зі змінами) з визначенням за результатами проведених процедур закупівель їх ціни та калорійності (п. 3 розділу І проектів договорів).
Разом з тим, пунктом 3.2 розділу III проектів договорів передбачено, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року № 426 «Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту».
Суд звертає увагу на те, що хоча Кабінет Міністрів України наведеною вище постановою затвердив норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, однак у подальшому постановою від 28 грудня 2016 року №1026 «Деякі питання організації харчування особового складу Збройних Сил» Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства оборони щодо проведення процедур закупівель продуктів харчування та/або процедур закупівель послуг щодо забезпечення харчуванням у межах бюджетних призначень відповідно до затвердженого Міністерством каталогу продуктів харчування (переліку продуктів харчування, призначеного для формування добового меню з урахуванням таких критеріїв, як енерговитрати осіб, які харчуються, та ціни на продукти харчування).
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2016 року №1026 Міністерство оборони України наказом від 24 грудня 2020 року №490 затвердило Інструкцію з організації харчування особового складу Збройних Сил України із застосуванням Каталогу продуктів харчування під час закупівлі послуг щодо забезпечення харчуванням.
Діяльність відповідальних посадових осіб військових частин Збройних Сил України під час організації харчування особового складу Збройних Сил України та штатних тварин, при якій забезпечення харчовими продуктами здійснюється за Каталогом продуктів харчування, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (зі змінами), здійснюється згідно з Порядком застосування Каталогу продуктів харчування, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 29 квітня 2020 року №140.
Як передбачено пунктом 6 розділу І Порядку застосування Каталогу продуктів харчування, у разі неможливості організувати харчування гарячою їжею особового складу Збройних Сил України з використанням Каталогу продуктів видаються набори сухих продуктів за нормами харчування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426.
Таким чином, харчування військовослужбовців Збройних Сил України на теперішній час може здійснюватися як за нормами харчування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426, так і за Каталогом продуктів харчування, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591. При цьому, положення постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426 застосовуються виключно у випадку неможливості забезпечення харчування у відповідності до вимог Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591.
За таких підстав, суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що вказані акти є взаємовиключними, і їх одночасне застосування неможливе, оскільки порядок такого застосування чітко визначений законодавчо.
Відповідно, позовні вимоги у наведеній частині задоволенню не підлягають.
Згідно з пунктом 5 частини 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі», в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
При цьому строк договору про надання послуг є істотною умовою такого договору, без визначення якої договір неможливо укласти (статті 631, 905 Цивільного кодексу України, частина 3 статті 180 Господарського кодексу України).
Разом з тим строки надання послуг, вказані у оголошеннях та в проектах договорів, є різними.
Так, відповідно до пункту 5 Оголошень, термін надання послуг - з 01 лютого 2022 року по 31 грудня 2022 року. У той же час, згідно з пунктом 2.5 розділу II проектів договорів, надання послуг здійснюється з 01 січня до 31 грудня 2022 року.
При цьому, слід наголосити на тому, що факт проведення процедури відбору у січні 2022 року робить очевидно неможливим надання послуг з першого числа цього місяця, як передбачено проектом договору.
Тобто, умови закупівлі у наведеній частині є невизначеними, а проекти договорів в частині строків їх виконання є такими, що неможливо виконати з об`єктивних причин, що свідчить про обгрунтованість позовних вимог у наведеній частині.
Крім того, проектами договорів (пункт 6.16.6 розділу VI) та додатками до них (Каталог продуктів харчування, Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування) передбачено використання при наданні послуг сезонних продуктів, але вказані проекти договорів не містять визначення поняття «сезонність» та порядок замовлення сезонних продуктів, що робить умови договорів невизначеними, чим порушуються принципи відкритості та прозорості, що визначені Законом України «Про оборонні закупівлі».
У даному контексті суд звертає увагу на те, що питання невизначеності поняття сезонних продуктів вже виникало раніше у практиці проведення закупівель Міністерством оборони України і такі дії визнавалися протиправними.
Так, у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 липня 2018 року №7104-р/пк-пз зазначено про те, що оголошення не містить, зокрема, визначення сезонних овочів та фруктів, що може бути неоднозначно трактовано учасниками під час розрахунку їх цінових пропозицій. На засіданні Колегії, яке відбулось 17 липня 2018 року, представник замовника погодився внести зміни до Документації в частині сезонних продуктів. Встановивши зазначену умову оголошення, замовник порушив принципи, встановлені статтею 3 Закону, зокрема, принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Наведене дозволяє суду дійти висновку, що дії Міністерства оборони України при встановленні умов закупівлі, які передбачають надання послуг з використанням сезонних продуктів без визначення поняття «сезонність», не відповідають вимогам законодавства, що свідчить про обгрунтованість заявлених позовних вимог у наведеній частині.
Також, відповідно до пункту 3.3 розділу III проектів договорів, харчові продукти, які будуть постачатись та використовуватись виконавцем для надання послуг за цим договором, повинні відповідати вимогам чинних стандартів на харчові продукти: ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ У (далі також - ТУ). ТУ за показниками безпечності та якості повинні бути не нижче від вимог описів харчових продуктів (додаток 13.2).
Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (далі - Описи продуктів харчування), є невід`ємною частиною проекту договору та під час надання відповідних послуг з постачання харчових продуктів будуть використовуватись представниками замовника на місцях при здійсненні заходів із приймання поставлених суб`єктами господарювання продуктів харчування.
Загальною частиною Описів до продуктів харчування (сторінка 2) визначено, що:
«Харчові продукти повинні відповідати гігієнічним вимогам безпечності харчових продуктів та задовольняти фізіологічні потреби людини в основних харчових речовинах та енергії.
За показниками безпечності харчові продукти в зазначених описах повинні відповідати вимогам законодавства України та чинній нормативній документації.
Методи контролювання застосовуються відповідно до нормативно-технічної документації харчового продукту».
Водночас, суд звертає увагу на те, що з моменту затвердження Міністром оборони України Описів продуктів харчування у 2019 році їх положення жодного разу замовником не переглядатися, у зв`язку з чим, на переконання суду, наразі частково не відповідають положенням та вимогам діючих Державних стандартів України, що підтверджується наданим позивачем до суду переліком невідповідностей/необхідних змін до Описів продуктів харчування.
З урахуванням зазначеного використання замовником Описів продуктів харчування без їх приведення у відповідність із положеннями діючих стандартів не відповідатиме меті запровадження Описів продуктів харчування, може призвести до зловживань з боку представників замовника під час приймання продуктів харчування та, відповідно, порушуватиме права та переможця торгів.
Відтак, суд вважає обгрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.
Більш того, серед документів, що підтверджують приймання послуг за договором вказано повідомлення-підтвердження (пункт 3.6 розділу III проектів договорів, додаток 13.8 до проектів договорів), яке оформлюється виключно представниками замовника.
В свою чергу, відповідно до пунктів 5.1, 5.3 розділу V проектів договорів, оплата здійснюється лише за фактично прийняті послуги та на підставі оформлених виконавцем документів (рахунок-фактура та акти приймання-передачі наданих послуг). При цьому, як вбачається з пункту 5.1 розділу V проектів договорів, саме ці документи є належним підтвердженням фактично наданих виконавцем та прийнятих замовником послуг.
Жодного порядку, строків та зобов`язань з оформлення представниками замовника повідомлень-підтверджень проект договору не містить, що може призвести до неоднозначного трактування положень договору щодо підтвердження фактичного надання послуг та виникнення обов`язку їх оплатити.
Отже, у даному випадку замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, чим порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації.
Відтак, суд вважає обгрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.
При цьому, суд звертає увагу на те, що вказане питання врегульоване пунктом 3.6 розділу III проектів договорів, а не пунктом 3.2 розділу III проектів договорів, як це зазначено у прохальній частині адміністративних позовів, що відповідним чином впливає на формулювання резолютивної частини рішення суду.
Суд критично оцінює доводи позивача в частині того, що проекти договорів містять й інші положення, які неможливо однозначно трактувати, а саме пункти 6.3, 6.17.3 розділу VI (застосування Технологічних карт приготування страв) та абзаци 3 та 4 пункту 6.16.5 розділу VI проекту договору (видача протоколів випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження), оскільки їх аналіз не засвідчив порушень вимог законодавства, а позивачем не було наведено аргументованих доводів у цій частині позовів.
Згідно з термінами, які використовуються в проектах договорів (пункт 7 розділу І), контрольні заходи - постійні дії з проведення Уповноваженою особою та Представником Замовника перевірок якості та повноти надання Послуг. Місцем здійснення контрольних заходів є військова частина (бригада, полк, група, корабель, окремий батальйон (дивізіон), окрема рота)), військові установи, організації, військові навчальні заклади Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 6.17.1 розділу VI проектів договорів контроль здійснюється, у тому числі, за відповідністю потужностей постачальника (виробника) вимогам статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
Згідно з пунктом 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Тобто, це всі об`єкти матеріального світу, які використовуються виконавцем в ході виконання договору про надання послуг з організації харчування.
Як вбачається з пункту 1 розділу І проектів договорів, надана послуга включає в себе, зокрема, постачання, приймання, зберігання, переміщення, освіження запасів продовольства, видача продуктів харчування, їх облік, приготування страв у стаціонарних та польових умовах, забезпечення технічних засобів приготування їжі паливом, підтримання об`єктів продовольчої служби (їдалень, складів), обладнання та майна в належному стані.
Не всі такі об`єкти перебувають на території військових частин, військових установ, організацій, військових навчальних закладів Збройних Сил України (наприклад, транспортні засоби виконавця).
В даному аспекті слід зазначити, що виходячи з умов пункту 6.17.1 розділу VI проектів договорів, контроль за станом виконання договірних зобов`язань може виходити за межі місця здійснення контрольних заходів, а саме за межі військової частини, військової установи, організації, військового навчального закладу Збройних Сил України, що суперечить визначеному терміну «контрольні заходи» проектів договорів.
Аналіз вищенаведених норм законодавства та встановлених судом обставин свідчить про те, що у даному випадку замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, чим порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, відповідно, суд дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог у наведеній частині.
Також, згідно пункту 8.2.1 проектів договорів передбачено, що «при порушенні вимог законодавства України, вчинених під час надання Послуг за цим Договором, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних із наданням послуг з харчування, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 3 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений та зафіксований випадок».
Водночас, у пункту 8.2.2 проектів договорів також передбачено, що «при порушенні вимог законодавства України, вчинених під час надання Послуг за цим Договором, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, пов 'язаних із наданням послуг з харчування, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 3 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений та зафіксований випадок».
Отже, очевидно, що в даному випадку йдеться про окремо визначені штрафні санкції за одне й те ж порушення, що не узгоджується з вимогами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Відтак, суд вважає обгрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.
Крім того, пунктом 8.2.5 проектів договорів передбачено, що у випадку користування рухомим та нерухомим майном без укладеного договору позички у встановлений пунктом 7.4.17 цього договору термін виконавець сплачує штраф у розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожний встановлений та зафіксований день такого користування.
Водночас, відповідно до пункту 7.4.17 розділу VII проектів договорів, виконавець зобов`язаний протягом 10-ти робочих днів з моменту підписання цього договору укласти з балансоутримувачем договори позички. У триденний термін з моменту укладання цього договору виконавець повинен звернутись до балансоутримувача для отримання проекту договору позички, а також надати балансоутримувачу наступні дані (посада; прізвище, ім`я, по-батькові; юридична та фактична адреса місцезнаходження; контактні номера телефонів та електронної пошти) щодо представника виконавця, уповноваженого на: підписання договору позички, договору на постачання житлово-комунальних послуг та енергоносіїв; здійснення приймання-передачі рухомого та нерухомого майна та його експлуатацію.
Визначення терміну «балансоутримувач» надано у пункті 12 розділу І проектів договорів, згідно з яким це військова частина, установа, організація, заклад Збройних Сил України, на бухгалтерському обліку яких перебуває відповідне рухоме та нерухоме майно.
Доводи позивача про те, що укладення договору позички не залежить повністю від волі виконавця, а натомість обумовлюється також діями посадових та службових осіб військових частин, установ, організацій, закладів Збройних Сил України, які перебувають у підпорядкуванні замовника, внаслідок чого може виникнути ситуація, коли виконавець буде вимушений з метою виконання договору користуватися відповідним майном за відсутності договору позички, неукладеного саме з вини балансоутримувача, що матиме негативні наслідки для учасника договору переможця торгів, на думку суду є безпідставними, оскільки стягнення штрафу в такому випадку (відповідно до вимог частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України) можливе буде виключно за наявності вини саме виконавця за договорами. Тобто, у випадку не укладення договорів позички з вини балансоутримувача, виконавець за договорами не зобов`язаний буде сплачувати штраф.
Наведене свідчить про те, що у даному випадку відсутні ознаки невизначеності в умовах закупівлі, що свідчить про безпідставність позовних вимог у наведеній частині.
Водночас, пунктом 8.2.3 проектів договорів встановлено, що при порушенні умов договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів виконавець крім штрафу сплачує замовнику також пеню у розмірі 0,1% вартості не освіжених або невчасно освіжених харчових продуктів за кожен день прострочення.
Згідно з пунктом 8.4 проектів договорів, у разі ненадання виконавцем у термін, визначений в пункті 5.4 договору, документів, що підтверджують фактичне надання послуг або повернення залишку невикористаних коштів, що були отримані в якості попередньої оплати на реєстраційний рахунок замовника, до виконавця застосовуються пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми коштів, на яку виконавцем не надано підтверджувальних платіжних документів.
Разом з тим, за приписами частини 3 статті 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Випадки, передбачені у наведених пунктах проектів договорів, не є невиконанням грошового зобов`язання, у зв`язку з чим у такому разі неустойка у виді пені не може застосовуватися, що свідчить про допущення у даному випадку замовником невизначеності в умовах закупівлі, чим порушено принципи відкритості та прозорості, що свідчить про обгрунтованість позовних вимог у наведеній частині.
Також, пунктом 8.5 проектів договорів передбачено, що «відповідно до частини 2 ст. 625 Цивільного кодексу України та частини 6 статті 231 Господарського кодексу України Сторони встановили інший розмір процентів 0 (нуль) процентів для Замовника».
Так, відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Як передбачено частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України, штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
На думку позивача, зміст указаних норм законодавства вказує на те, що договором може бути встановлено інший розмір процентів (відсотків) від суми порушеного грошового зобов`язання. Однак ці норми не передбачають можливості виключити цивільну відповідальність повністю.
Разом з тим, суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки наведені положення цивільного законодавства є бланкетними та дозволяють сторонам цивільних правовідносин на власний розсуд врегулювати відповідні правовідносини щодо відповідальності за прострочення виконання грошового зобов`язання.
Відповідно, вимоги пункту 8.5 проектів договорів узгоджуються з чинним законодавчим регулюванням, а тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у наведеній частині.
Більш того, пунктом 12.5 проектів договорів передбачено, що «за письмовим зверненням Виконавця, Замовник протягом п 'яти банківських днів повертає забезпечення виконання Договору після належного виконання Постачальником умов Договору в частині строків (термінів), асортименту, якості, кількості, комплектності згідно умов цього Договору».
Пунктом 12.6 встановлено, що «замовник не повертає забезпечення виконання зобов 'язань Виконавцю за цим Договором та перераховує грошові кошти, визначені пунктом 12.4. Договору до Державного бюджету України при настанні однієї або декількох наступних умов:
- порушення Виконавцем строків та/або кількості та/або якості наданих Послуг забезпечення комплектами продуктів, згідно заявки Представника Замовника більш ніж на чотири доби, крім випадку сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення, або порушення Представником замовника строків та порядку надання заявок, визначених пунктом 6.4.2 Договору;
- надання неякісних: Послуг (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни Виконавцем неякісних харчових продуктів протягом чотирьох діб, наступних за датою поставки таких неякісних харчових продуктів, або сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення;
- у випадках виявлених порушень за результатами проведення досліджень, окрім випадку заміни Виконавцем неякісних харчових продуктів протягом чотирьох діб після отримання письмового повідомлення від Представника Замовника про результати досліджень або сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення;
- у випадках харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов 'язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця;
- при виявлені більше двадцяти п 'яти зафіксованих порушень будь - яких умов цього Договору (Актів про порушення);
- за відмову Виконавцем від виконання умов цього Договору;
- дострокового розірвання цього Договору Замовником з підстав невиконання Виконавцем своїх зобов 'язань по наданню послуг за цим Договором».
Аналіз наведених положень свідчить про їх неузгодженість між собою, що створює для учасника відбору ситуацію невизначеності щодо повернення йому після виконання договору забезпечення його виконання, розмір якого є значним (2% від вартості договору).
Так, пунктом 12.6 визначені окремі випадки порушень, які, з позиції замовника, надають йому право утримати повернення забезпечення. Разом з тим, зміст пункту 12.5 свідчить про те, що замовник може відмовити у поверненні забезпечення у випадку будь-якого, навіть одиничного, порушення умов договору.
Повернення забезпечення врегульовано частиною 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3) у випадках, передбачених статтею 43 Цього Закону (нікчемність договору);
4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Зазначена норма, яка є імперативною, свідчить про те, що після виконання договору в будь-якому випадку забезпечення виконання договору підлягає поверненню. Зміст пункту 1 частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує на неможливість обмеження повернення в такому випадку жодними додатковими умовами. Навпаки відповідно до пункту 4 частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може передбачити додаткові обставини, з настанням яких на нього покладається позитивний обов`язок повернути забезпечення.
Неповернення забезпечення виконання договору у випадках, передбачених у пункті 12.6 проекту договору, перетворює таке забезпечення на неустойку. У даному випадку, оскільки йдеться про тверду суму, це штраф (частина 2 статті 549 Цивільного кодексу України).
Разом з тим за порушення, передбачені пунктом 12.6, проектів договорів вже передбачено відповідальність у виді штрафу (розділ VIII проектів договорів).
Так, у випадках харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, відповідальність у виді штрафу вже двічі передбачена у розділі VIII проектів договорів (пункти 8.2.1 та 8.2.2, про що вже зазначалось вище). За порушення виконавцем інших умов договору також передбачено відповідальність у виді штрафу у пунктах 8.2 - 8.4 розділу VIII проектів договорів.
Разом з тим подвійна відповідальність за одне й те ж порушення закону заборонена (стаття 61 Конституції України), про що зазначено, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01червня 2021 року у справі №910/12876/19.
У зазначеній справі Верховний Суд досліджував питання одночасного накладення на сторону двох видів штрафу за порушення зобов`язань щодо своєчасного надання послуг і дійшов висновку про незаконність такого.
При цьому Верховний Суд зазначив про те, що сторони не можуть врегулювати свої відносини (визначити взаємні права та обов`язки) в договорі у спосіб, який суперечить публічному порядку, порушує положення Конституції України, не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим статтею 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору.
Суд наділений повноваженнями перевіряти обраний сторонами договору спосіб врегулювати свої відносини на предмет відповідності Конституції України.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що гарантована статтею 61 Конституції України заборона подвійного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (лат. non bis in idem - «двічі за одне й те саме не карають») має на меті уникнути несправедливого покарання. Одночасне стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язання, що не узгоджується з приписами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.
З огляду на викладене, у даному випадку положення пункту 12.6 проектів договорів на закупівлю, якими для виконавця передбачено подвійну відповідальність за одні й ті ж порушення умов договору, є протиправними, що свідчить про обгрунтованість позовних вимог у цій частині.
Зазначене вище також стосується підпунктів 10.3, 10.5 пунктів 10 Оголошеннь, які аналогічним чином визначають умови повернення/неповернення забезпечення виконання договору.
Відповідно до пункту 5 частини 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі», в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
В оголошеннях замовником були визначені кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг (заначено військові частини та їх адреси) - розділ 5 оголошень.
Натомість пункт 2.3 розділу II, пункти 6.4.17 та 6.5 розділу VI проектів договорів визначено, що послуги можуть надаватися в інших місцях, відповідно до заявки представника замовника, у тому числі в зоні проведення операції Об`єднаних сил.
Отже, проекти договірне відповідають умовам закупівлі послуг, викладеним у оголошеннях, що суперечить законодавству про здійснення публічних закупівель та ставить учасника відбору - потенційного виконавця договору в умови невизначеності щодо порядку виконання замовлення.
Крім того, невизначеність місця надання послуг не дозволяє учаснику відбору належним чином визначити собівартість послуги, а відтак і сформувати цінову пропозицію.
Відтак, суд вважає обгрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.
Пункт 11.1 розділу XI проектів договорів визначає, що «відповідно до частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія Договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку».
Відповідно до частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що «дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку».
Аналіз наведених положень не свідчить про те, що редакція проектів договорів, запропонована замовником, не відповідає нормі Закону України «Про публічні закупівлі». На думку суду, зазначення у пункті 11.1 проектів договорів фрази «визначеної в Договорі» однозначно свідчить про те, що мова йде про початковий договір, про що йдеться у частині 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому суд не може визнати обгрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.
Згідно з частиною 4 статті 38 Закону України «Про оборонні закупівлі», спори, що виникають між державними замовниками та учасниками відбору або виконавцями державних контрактів (договорів), вирішуються у порядку, визначеному статтею 23 цього Закону, та в судовому порядку.
Формування умов тендерної документації, зокрема складання та пропонування проекту договору, є діями замовника, які в цьому випадку підлягають визнанню протиправними.
Як унормовано частиною 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про: (3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; (10) інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Враховуючи характер спірних правовідносин, належним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є визнання протиправними дій Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону наведених вище умов оголошень та проектів договорів та зобов`язання Міністерства оборони України привести зазначені умови у відповідність із законом.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На переконання суду, відповідачем не доведено правомірності вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з наявних у матеріалах справи платіжних доручень від 17 січня 2022 року № 37, №36, №35, №28, №39 позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір на загальну суму 24810,00 грн.
Таким чином, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 24710,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі вище викладеного, керуючись статтями 9, 14, 73- 78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» (03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 4, кабінет 64; ) до Міністерства оборони України (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 6; ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
2. Визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с).
3. Зобов`язати Міністерство оборони України привести умови підпунктів 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) Оголошень про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с), у відповідність із законом.
4. Визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с):
- пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;
- пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;
- пункт 3.6. розділу ІІІ, а також додатки до проектів договорів « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;
- підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проектів договорів « 13.1 Каталог продуктів харчування», « 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;
- пункт 6.17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;
- пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.4. розділу VIII щодо відповідальності сторін;
- пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договорів;
- додаток до проектів договорів « 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України.
5. Зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с), у відповідність із законом.
6. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 6; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» (03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 4, кабінет 64; ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 24 710, 00 грн. (двадцять чотири тисячі сімсот десять гривень).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення, апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням вимог статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом двох днів, з дня проголошення рішення.

Суддя К.Ю. Гарник