Справа № 560/16146/21
Суддя: Петричкович А.І.
Дата ухвалення: 2022-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
іменем України
18 лютого 2022 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І.

за участю:секретаря судового засідання Тойтер Ю.С. позивача ОСОБА_1 , представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Козачука О.О.,
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Відповідач 1) , Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (Відповідач 2) , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 , після усунення недоліків позову, подав позов від 30.11.2021 в якому просить: "1. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 216 від 13.09.2021 про неуспішне проходження мною ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 2. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року № 689к, про звільнення мене - ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №216 про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури). 3. Зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону (м. Львів, вул. Клепарівська,20, ідентифікаційний код 38326057) поновити мене, ОСОБА_1 , на публічній службі на посаді прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 30.11.2021. 4. Зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону (м. Львів, вул. Клепарівська,20, ідентифікаційний код 38326057) зарахувати мені, ОСОБА_1 , весь час вимушеного прогулу в загальний трудовий стаж. 5. Стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (м. Львів, вул. Клепарівська,20, ідентифікаційний код 38326057) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу." Також, просить встановити судовий контроль та допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У позові вказує, що 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №216 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а 23.10.2021 його було виключено із списків особового складу військової прокуратури Хмельницького гарнізону, всіх видів забезпечення, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас відповідно до пп. "г" п.2 ч.5 ст.26 закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ( у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та направлено для зарахування на військовий облік до Красилівського МТЦК та СП Хмельницької області з 29.10.2021, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №689к, і вважає ці рішення незаконними та такими, які підлягають скасуванню.

Так, 08.10.2020 позивач подав заяву Генеральному прокурору про бажання пройти атестацію. Відповідно графіку складання іспиту на знання та вміння застосовувати закон для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), який опубліковано на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 09.10.2020, тестування було призначено на 22.10.2020. Позивач 22.10.2020 успішно здав цей іспит, що підтверджено інформацією з офіційного веб-сайту Офісу Генерального прокурора.

27.10.2020 на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора був опублікований графік складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким позивачу було визначено дату іспиту - 04.11.2020. Відповідно до інформації з офіційного веб-сайту Офісу Генерального прокурора від 05.11.2020, позивач не набрав необхідну кількість балів на іспиту 04.11.2021 та не допущений до наступного етапу атестації, відповідно до інформації Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Позивач 05.11.2020 звернувся із заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (перездачі), у зв`язку із незадовільним станом його здоров`я. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 23.11.2020 електронним листом позивача було повідомлено про задоволення його заяви та призначення нової дати іспиту про що буде інформація на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Крім цього, 10.11.2021 на адресу позивач надійшов лист з Офісу Генерального прокурора за №27/3-4527 вих.21 від 10.11.2021 з копією протоколу №12 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020, яким стверджено задоволення його заяви щодо повторного складання іспиту та виключення його із списків осіб, які 04.11.2020 не склали іспит, і призначення нової дати іспиту.

16.07.2021 наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", а саме таким що втратив чинність наказ №422 від 10.09.2020 про створення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка 13.03.2021 прийняла рішення №216 про неуспішне проходження позивачем атестації, з невідомих йому підстав, яке вважає протиправним.

Також, вважає протиправним наказ №689к від 23.10.2021, яким ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України, всіх видів забезпечення, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас відповідно пп. "г" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та направлено для зарахування на військовий облік до Красилівського МТЦК та СП Хмельницької області, адже не вказано конкретну підставу звільнення з посади прокурора військової прокуратури, відповідно до ст.51 Закону України "Про прокуратуру", і підставою його видання стало оскаржуване рішення №216 від 13.03.2016 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Грошове забезпечення позивача складається з посадового окладу прокурора 32000 гривень, надбавки за вислугу років 3200 гривень, а всього 35200 гривень без урахування інших обов`язкових платежів, що підлягає стягненню на його користь (арк. спр.73-94).

Відповідно ухвали від 10.12.2021, суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, залучив в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, призначив підготовче засідання та витребував докази (арк. спр. 97-98).

Відповідач 2 надав Відзив на позов за №15-622вих-21 від 17.12.2021 в якому просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що позивача звільнено відповідно до пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Юридичним фактом, який став підставою звільнення, було неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 (арк. спр.106 - 110).

У відповіді на Відзив від 27.12.2021 позивач зазначає, що призначення його на посаду прокурора військової прокуратури визначає його статус як прокурора, у зв`язку з чим, звільнити його з посади прокурора можливо лише в порядку та на підставах визначених Законом України "Про прокуратуру" а не Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Вважає, що наказ про його звільнення є протиправним (арк. спр. 122-134).

Відповідно до ухвали від 19.01.2022 судом оголошено перерву у підготовчому засіданні та витребувано докази (арк. спр. 150-151).

Ухвалою від 31.01.2022 відмовлено у задоволенні заяви представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про проведення 02.02.2022 відеоконференції з Сихівським районним судом м. Львова по технічній причині (арк. спр. 195).

Згідно з ухвалою від 02.02.2022 закрито підготовче засідання у справі, і призначено справу до судового розгляду (арк. спр.209).

Відповідно до ухвали від 15.02.2022 задоволено заяву представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про проведення 18.02.2022 відеоконференції з Сихівським районним судом м. Львова (арк. спр. 233-234).

У суді позивач позовні вимоги підтримав, покликаючись на ті ж обставини та докази, які вказані у позові, а представник Відповідача 2, просив відмовити у задоволенні позову з підстави відсутності порушень з його боку. Інші учасники судового розгляду до суду не з`явились та повідомили суду причину цього.

Встановивши обставини (факти), якими сторони обгрунтовують вимоги та заперечення, оцінивши надані учасниками справи докази, враховуючи норми права, які регулюють спірні правовідносини, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Згідно з наказом військового прокурора Військової прокуратури Західного регіону України за №282к від 26.04.2019 зараховано з 26.04.2029 до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прибувшого для проходження військової служби з Генеральної прокуратури України (арк. спр.24).

Відповідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 04.11.2020, група 4, ОСОБА_1 є у ньому під номером 44 (арк. спр. 32-33).

Згідно копії Довідки Головного військово-медичного клінічного ордена Червоної зірки центру "ГВКГ" за №1528/3266 від 04.11.2020 старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 за станом здоров`я потребує звільнення від виконання службових обов`язків з 04.11.2020 по 08.11.2020 (арк. спр.37).

У заяві до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 повідомляє про незадовільний стан його здоров`я відповідно до Довідки Головного військово-медичного клінічного ордена Червоної зірки центру "ГВКГ" за №1528/3266 від 04.11.2020, про участь у тестуванні незважаючи на погане самопочуття, і просить врахувати як поважну причину (обставину) негативного результату іспиту та надати можливість для повторного (перездачі) проходження іспиту у будь-який визначений час та день (арк. спр.35-36).

Згідно з витягом з протоколом Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 розглянули заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і вирішено задовольнити заяву, внести її до графіку для складання іспиту у формі і анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключивши ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит (арк. спр.43-53).

Відповідно до відповіді Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 ОСОБА_1 повідомлено про розгляд його заяви, її задоволення та про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (арк. спр.38).

Згідно з наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального Прокурора, зокрема, наказ №422 від 10.09.2020 про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а відповідно до наказу Генерального прокурора №239 від 16.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (арк. спр.55-56).

Відповідно до Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №216 від 13.09.2021, керуючись п.13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.6 розділу І, п.5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи що прокурор Військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту", він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, і є таким що неуспішно пройшов атестацію (арк. спр.58).

Отже, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла щодо позивача рішення, яке оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, і вирішила: 1) визнати недійсними результати іспиту ОСОБА_1 проведеного 4 листопада 2020 року та виключити його зі списку осіб які під час іспиту 4 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначивши його на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку. При цьому, Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №216 від 13.09.2021 прийнято ще одне рішення відносно позивача, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не здав іспит, не допущено до співбесіди, і припинено участь в атестації. Тобто, дві кадрові комісії прийняли два протилежні рішення, зокрема, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про проходження анонімного тестування позивача на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку, а п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації про не допущення позивача до співбесіди, і припинення його участі в атестації, що протиправно. Адже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовано (не визнано протиправним, недійсним компетентним органом), а відтак у П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було підстав приймати інше рішення, яке протилежне першому.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №357 від 15.11.2021 визнано такими що втратили чинність накази прокурора, зокрема наказ №239 від 22.07.2020 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно з наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону за №689к від 23.10.2021 наказано: "Старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 22 лютого 2021 року №56 звільнено з військової служби, звільнити з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №216 про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"), виключити із списків особового складу військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Красилівського МТЦК та СП Хмельницької області." (арк. спр.214-215).

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019, № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах; 2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію; 3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; 4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Згідно з п.9 розділу II Закону №113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Пунктом 10 розділу II Закону №113-IX визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 розділу II Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Пунктом 12 розділу II Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.13 розділу II Закону №113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п.14 розділу II Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.16 розділу II Закону №113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п.17 розділу II Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

При цьому, потрібно враховувати, що абзац 3 п.17 розділу II Закону №113-IX, в редакції яка чинна з 11.07.2021, вже дозволяє повторне проходження атестації або одного з її етапів прокурорами, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Згідно частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Рисовський проти України" підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також, Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Отже, позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури, зокрема, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №216 від 13.09.2021, яке протиправне, враховуючи вищевказаний висновок суду щодо цього рішення, а відтак протиправним є наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №689к від 23.10.2021.

Відповідно до Довідки про середньоденне та середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 за №25 від 26.01.2022, його середньоденне грошове забезпечення складає 720,00 гривень, а середньомісячне - 21960 гривень (арк. спр.213).

Так як позивача протиправно звільнено з посади військового прокурора з 29.10.2021 він підлягає поновленню на посаді яку займав з 30.10.2021, і відповідно йому належить середній заробіток за час вимушеного прогулу, зокрема за період з 30.10.2021 по час поновлення на посаді - 18.02.2022 у розмірі 80640,00 гривень (112 х 720,00).

При цьому, потрібно враховувати, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі №812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі №809/4462/15.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (далі - Пленум) визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348). Відповідно до п.34 цього ж Пленуму, судам роз`яснено, що стосовно до правил ст. 24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Враховуючи вищенаведене не підлягають задоволенню вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді, адже належним захистом порушеного права є поновлення на посаді, яку займав ОСОБА_1 , що також передбачає врахування роботодавцем трудового стажу за час вимушеного прогулу (4-а позовна вимога) позивача.

Також, суд вважає, що немає підстав для встановленню судового контролю, адже це право суду, і немає підстав вважати, що суб`єкти владних повноважень будуть порушувати Конституцію та законодавство України щодо ОСОБА_1 після прийнятого судом рішення у цій справі.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, згаданих правових позицій Європейського суду з прав людини та Верховного Суду, суд дійшов висновку, що позивач частково довів позовні вимоги, а суб`єкти владних повноважень порушили принцип "належного урядування", і не довели, що діяли у межах закону при прийнятті Рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №216 від 13.09.2021 та звільненні позивача наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №689к від 23 жовтня 2021 року, тому позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Згідно з п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Отже, рішення суду про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 21960,00 гривень підлягає негайному виконанню.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, судових витрат, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, немає.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №216 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №689к від 23 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури.

Зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України з 30.10.2021.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 80640,00 (вісімдесят тисяч шістсот сорок) гривень.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21960,00 (двадцять одна тисяча дев`ятсот шістдесят) гривень.

В решті вимог позову відмовити.

Судових витрат, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, немає.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 18 лютого 2022 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідачі:П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 , код ЄДРПОУ - 00034051) Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79007 , код ЄДРПОУ - 38326057)
Третя особа:Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01001 , код ЄДРПОУ - 00034051)

Головуючий суддя А.І. Петричкович