Справа № 420/19301/21
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2022-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., представника позивача адвоката Лола Л.О., представників відповідача Писаненка С.С., Харченко С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

18 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної міграційної служби України, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №6-дв від 07.10.2021 року Про оголошення догани ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Державну міграційну служби України анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" начальнику Головного управління міграційної служби в Одеській області ОСОБА_1 .

Свої вимоги позивач обґрунтовувала такими обставинами.

Оскаржуваним наказом позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі матеріалів дисциплінарного провадження, згідно яких ГУ ДМС України в Одеській області, керівником якого є позивач, у 2020 році прийняло заяви про надання дозволу на імміграцію з порушенням квоти імміграції, встановленої розпорядженням КМУ від 11.03.2020 року № 431-р (прийнято 408 заяв при квоті 300). Щодо вказаних обставин позивач зазначила, що квота встановлена лише на кількість рішень (дозволів), наданих за заявами про імміграцію, а не на кількість прийнятих заяв на імміграцію. Жодним нормативним актом, ані Законом України «Про імміграцію», ані Порядокм провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію…, затвердженим Постановою КМУ від 26.12.2002р. № 1983 не встановлено такої підстави для відмови у прийняття заяви про надання дозволу на імміграцію через перевищення квоти. Пізніше, після ознайомлення з оскаржуваним наказом, позивачем з`ясовано, що обставини нібито порушення квоти міграції в 2020 році не відображені у наказі про притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

Другою підставою для притягнення позивача до відповідальності згідно матеріалів дисциплінарного провадження та оскаржуваного наказу стало невчасне прийняття рішено про надання дозволу на імміграцію за заявами шести осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ). Щодо вказаних обставин позивач пояснила, що наказом ГУ ДМС Укарїин в Одеській області від 05.09.2018р. № 35/ОД затверджено Розподіл обов`язків між начальником Головного управління, першим заступником начальника Головного управління та заступником начальника Головного управління - начальником управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції. В межах виконання визначених посадових обов`язків за порушення строків надання адміністративних послуг вказаним вище іноземцям позивачем видано накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності головного спеціаліста відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства (наказ № 8-с від 25.06.2021р.) та заступника начальника управління начальника відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства (наказ № 7-с від 25.06.2021р.), якими було допущено порушення їхніх посадових обов`язків.

При цьому, позивач зауважила, що наведені в оскаржуваному наказі норми Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС України від 18.07.2011р. № 28 (із змінами), про порушення яких позивачем зазначено у наказі № 6-дв від 07.10.2021р., нею порушено не було, а тому підстави для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у відповідача були відсутні.

Також в обґрунтування позову ОСОБА_1 послалася на процедурні порушення під час дисциплінарного провадження, як то ненадання у встановлений строк за її заявами матеріалів дисциплінарного провадження для ознайомлення та своєчасного подання пояснень за інкримінованими їй порушеннями, ненадання їй повного переліку 408 заяв, що прийняті очолюваним нею міграційним органом нібито з порушенням квоти міграції, неознайомлення її з наказом про продовження строку дисциплінарного провадження.

Так, з матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення дисциплінарного стягнення її не було ознайомлено. Лише 23.10.2021 року позивач отримала набір документів у двух томах, які не містили подання дисциплінарної комісії. З поданням дисциплінарної комісії голові ДМС позивач не була ознайомлена ані до прийняття оскаржуваного наказу, ані на момент подання позову до суду.

Крім того, оскаржуваний наказ містить певні протиріччя: в резолютивній частині наказ містить посилання на акт про відсутність пояснення ОСОБА_1 від 05.10.2021р., а в описовій частині зазначено, що рішення прийнято з урахуванням пояснення ОСОБА_1 .

Також позивач зазначила, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу не було враховано обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця, а саме: попередня бездоганна поведінки та високі показники виконання службових завдань.

За викладених обставин, позивач вважала наказ № 6-дв від 07.10.2021р. протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому просила позов задовольнити.

17.11.2021 року відповідачем подано відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , який обґрунтований наступним.

Наказом ДМС від 09.08.2021 № 23/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 » (зі змінами -внесеннями наказом від 28.08.2021 : № 26/д «Про внесення змін до наказу ДМС від 09.08.2021 № 23/д»), з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях ОСОБА_1 начальника Головного управління ДМС в Одеській області порушено дисциплінарне провадження та утворено дисциплінарну комісію для здійснення дисциплінарного провадження (далі - дисциплінарна комісія).

За результатами розгляду дисциплінарної справи, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неналежно виконувала посадові обов`язки, передбачені підпунктом 6 пункту 4, підпункту 22 пункту 11 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 14,02,2015 № 19) , підпунктом 7 пункту 4, підпункту 22 пункту 13 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 02.04.2020 № 79) та що в діях позивача вбачається і дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу».

Враховуючи вищезазначене дисциплінарною комісією було внесено Голові ДМС подання від 28.09.2021 № 15/315-21 разом з матеріалами дисциплінарної справи, яким рекомендовано Голові ДМС прийняти рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, передбаченого пунктом 2 частини першої статті 66 Закону України «Про державну службу».

Наказом ДМС від 09.10.2021 № 6-дв «Про оголошення догани ОСОБА_1 » оголошено догану ОСОБА_1 , начальнику Головного управління ДМС в Одеській області (далі - наказ).

08 жовтня 2021 року позивача було належним чином ознайомлено з вищезазначеним наказом, про що свідчить її особистий підпис на аркуші ознайомлення та не заперечується нею.

Відповідач зазначив, що встановлені дисциплінарні проступки працівників ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не спростовують передбачену статтею 63 Закону України «Про державну службу» персональну відповідальність позивача як посадової особи - начальника ГУ ДМС України в Одеській області за організацію роботи та результати діяльності територіального органу.

Так, підпунктом 6 пункту 4 та підпунктами 2, 22 пункту 11 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 14.02.2015 № 19) та підпунктом 7 пункту 4 та підпунктами 2, 22 пункту 13 (у редакції наказу ДМС від 02.04.2020 № 79), яке діяло на момент правовідносин щодо яких здійснювалося дисциплінарне провадження, встановлено, що начальник ГУДМС в Одеській області: приймає в межах своїх повноважень рішення про надання дозволу на імміграцію, відмову в його видачі та скасування такого дозволу; організовує та забезпечує виконання ГУДМС актів законодавства, наказів ДМС, доручень керівництва ДМС; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу другого, двадцять другого пункту 11 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 14,02.2015 № 19 та у редакції наказу ДМС від 02.04.2020 № 79) начальник ГУДМС в Одеській області відповідно до законодавства несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань або обов`язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав щодо забезпечення в ГУДМС режиму секретності та охорони державної таємниці.

Отже, застосування дисциплінарних стягнень до працівників ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не звільняє позивача від дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання посадових обов`язків та корелюється з вимогами частини третьої статті 74 Закону.

При цьому, відповідач зазначив, що така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 19.08.2021 у справі №140/9314/20.

Щодо посилань позивача на неознайомлення її з наказом ДМС від 28.08.2021 № 26/д «Про внесення змін до наказу ДМС від 09.08.2021 № 23/д», яким продовжено строки здійснення дисциплінарного провадження, відповідач зазначив, що Порядком № 1039 не передбачено обов`язку окремо повідомляти державного службовця про продовження строку здійснення дисциплінарного провадження.

Посилання позивача на начебто наявність обставин, що пом`якшують відповідальність державного службовця, а саме: попередня бездоганна поведінки та високі показники виконання службових завдань, відповідач зазначив таке.

Наказом ДМС від 22.04.2021 № 8/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 » з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку порушено дисциплінарне провадження стосовно позивача.

Проте, наказом ДМС від 09.06.2021 № 17/д «Про закриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 », за результатом розгляду дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , начальника Головного управління ДМС в Одеській області, з урахуванням подання дисциплінарної комісії для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , утвореної наказом ДМС від 22.04.2021 №8/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 » від 03.06.2021 № 15/154-21, та враховуючи, що минув рік після вчинення дисциплінарного проступку, дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 закрито.

Отже відносно позивача раніше вже було встановлено факт неналежного виконання посадових обов`язків. В той же час, зазначений наказ станом на сьогодні в судовому порядку позивачем не оскаржується, що підтверджує її погодження з встановленим дисциплінарним проступком.

Враховуючи викладені обставини, відповідач просив суд відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову.

Ухвалою від 22.10.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче засідання у справі, учасникам справи встановлено процесуальні строки для подання заяв по суті справи.

Ухвалою від 09.11.2021 року задоволене клопотання відповідача про участь його представників у підготовчому засіданні 22.11.2021 року о 12.30 год. в режимі відеоконференції з іншого суду.

Ухвалою від 24.11.2021 року задоволене клопотання відповідача про участь його представників у підготовчому засіданні 10.12.2021 року о 14:00 год. в режимі відеоконференції з іншого суду.

Ухвалою від 10.12.2021 року суд продовжив строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

Також ухвалою від 10.12.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.01.2022 року о 10.00 год.

Ухвалою від 05.01.2022 року задоволене клопотання відповідача про участь його представників у судовому засіданні 20.01.2022 року о 10.00 год. в режимі відеоконференції з іншого суду.

Ухвалою від 20.01.2022 року задоволене клопотання відповідача про участь його представників у судовому засіданні 24.01.2022 року о 16:30 год. в режимі відеоконференції з іншого суду.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши надані сторонами докази, суд встановив такі обставини.

На підставі доповідної записки заступника начальника відділу внутрішнього аудиту ДМС України від 20.07.2021 року № 15/214-21 головою Державної міграційної служби України 09.08.2021 року видано наказ № 23/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 », згідно якого порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , начальника Головного управління ДМС в Одеській області. Наказано здійснити дисциплінарне провадження у строк до 22.09.2021 року, утворено дисциплінарну комісію та затверджено її склад (т.2 а.с.387-393).

17.08.2021 року позивач ознайомлена з вказаним наказом (т.2 а.с.272).

Наказом голови ДМС України від 28.08.2021 року № 26/д внесено зміни до наказу ДМС від 09.08.2021 року № 23/д, яким продовжено строк дисциплінарного провадження до 07.10.2021 року, визначено строк формування дисциплінарної справи до 07.09.2021р., строк розгляду дисциплінарної справи та прийняття відповідного рішення за результатами її розгляду до 24.09.2021 року, строк підготовки подання дисциплінарної комісії та внесення його голові ДМС до 28.09.2021 року (т.4 а.с.50).

28.09.2021 року за результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 головою дисциплінарної комісії внесено подання голові ДМС України, згідно якого дисциплінарне провадження завершене, рекомендовано прийняти рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, передбаченого п.2 ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу» (т.4 а.с.11-26).

Згідно вказаного подання дисциплінарною комісією встановлено, що у 2020 році ГУ ДМС в Одеській області за категорією іммігрантів з кодовим позначенням 02/06 (батьки, чоловік/дружина іммігранта та його неповнолітні діти) прийнято на 108 заяв більше, ніж визначено розпорядженням Уряду від 11.03.2020 № 431-р (прийнято 408 заяв замість 300).

Також дисциплінарною комісією встановлено порушення окремими працівниками ГУ ДМС в Одеській області строків надання адміністративної послуги з надання дозволу на імміграцію, а саме перевищення одного року з дня подання іноземцем або особою без громадянства заяви. Порушення таких строків встановлено щодо заяв громадянки РФ ОСОБА_2 , громадянина РФ, Республіки Молдова ОСОБА_4 , громадянина РФ ОСОБА_3 , громадянки РФ ОСОБА_10 , громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_6 , громадянина Таджикістану ОСОБА_11 .

Також дисциплінарною комісією встановлено факти невнесення Головним управлінням ДМС в Одеській області до інформаційної підсистеми «Облік іноземців та біженців» ЄІАС УМП отриманої інформації від регіональних органів СБУ, Робочого аперату Інтерполу та Державної прикордонної служби, що є порушенням Рішення колегії ДМС від 17.02.2020 (наказ ДМС № 53 від 26.02.2020).

На підставі вказаного подання дисциплінарної комісії наказом голови ДМС України від 07.10.2021 року № 6-дв позивачу оголошено догану (т.1 а.с.12).

Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності зазначено неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених підпунктом 6 пункту 4, підпункту 22 пункту 11 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 14.02.2015 № 19) та підпунктом 7 пункту 4 та підпунктами 2, 22 пункту 13 (у редакції наказу ДМС від 02.04.2020 № 79), що призвело до порушення вимог статті 9 Закону України «Про імміграцію», пунктів 14, 16 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою КМ України від 26.12.2002р. № 1983, що виявилось у невчасному прийнятті рішень за заявами про надання дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 .

Правовідносини між сторонами регулюються Законом України «Про державну службу» (далі за текстом Закон), Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1039 (далі за текстом - Порядок № 1039).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.64 Закону за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Згідно ч.1 ст.65 Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.65 Закону дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно із частиною третьою статті 66 Закону у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Згідно пунктів 2, 3 ч.2 ст.67 Закону, обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є, серед іншого: попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; високі показники виконання службових завдань.

Дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження): міністром - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються):

1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії;

2) на державних службовців, які займають посади державної служби

категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії (стаття 68 Закону).

Відповідно до частини першої статті 69 Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "Б" та здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, а також їх заступників, утворює суб`єкт призначення (абзац другий частини другої статті 69 Закону).

Частинами десятою, одинадцятою статті 69 Закону передбачено, що результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний і прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.73 Закону з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити:

1) дату і місце її формування;

2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень;

7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності);

9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

12) пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Відповідно до частини другої статті 74 Закону дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Частиною третьою статті 65 Закону встановлено, що державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Відповідно до частини п`ятої статті 74 Закону дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.76 Закону державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення (частина перша статті 77 Закону).

Частиною шостою статті 77 Закону визначено, що державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Відповідно до п.4 Порядку № 1039 дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Згідно п.5 Порядку № 1039 тривалість здійснення дисциплінарного провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 60 календарних днів.

Пунктом 24 Порядку № 1039 передбачено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Пункт 25 Порядку № 1039 щодо змісту дисциплінарної справи відповідає приписам ч.2 ст.73 Закону.

Пунктом 27 Порядку № 1039, зокрема, визначено, що тривалість формування дисциплінарної справи не може перевищувати 20 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 30 календарних днів.

Відповідно до п.31 Порядку № 1039 Комісія, дисциплінарна комісія запрошує державного службовця на своє засідання для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та пропонує надати таке пояснення у письмовому вигляді.

Державний службовець має право, серед іншого: бути присутнім на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; знайомитися з матеріалами дисциплінарної справи відповідно до статті 76 Закону, у тому числі в установленому законом порядку запитувати та отримувати відповідні документи, їх копії.

Згідно п.33 Порядку № 1039 Комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Отже, як встановлено судом та підтверджується змістом оскаржуваного наказу, фактичною підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказом голови ДМС України від 07.10.2021 року № 6-дв визначено лише порушення строків прийняття рішень за заявами шести іноземців про надання дозволу на імміграцію в Україну. Решта обставин, викладених у поданні дисциплінарної комісії від 28.09.2021 року, не є підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, суд не вбачає необхідності надання оцінки доводам сторін щодо порушення квоти міграції шляхом прийняття на 108 заяв більше, ніж визначено розпорядженням КМ України від 11.03.2020 № 431-р, а також доводам щодо невнесення Головним управлінням ДМС в Одеській області до інформаційної підсистеми «Облік іноземців та біженців» ЄІАС УМП отриманої інформації від регіональних органів СБУ, Робочого апарату Інтерполу та Державної прикордонної служби.

Тому суд не бере до уваги доводи сторін стосовно вказаних вище обставин, що не є підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення, а відповідно, не входять до предмету доказування.

Вирішуючи питання правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання посадових обов`язків, слід проаналізувати Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в редакціях, чинних протягом 2020 року, за який відповідач встановив порушення з боку позивача.

Відповідно до підпункту 6 пункту 4 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в редакції наказу ДМС від 14.02.2019р. № 19 ГУ ДМС відповідно до покладених на нього завдань приймає в межах своїх повноважень рішення про надання дозволу на імміграцію, відмову в його видачі та скасування такого дозволу (т.2 а.с.303-301).

Аналогічне положення містить підпункт 7 пункту 4 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в редакції наказу ДМС від 02.04.2020р. № 79 (т.2 а.с.302-321).

Суд зауважує, що пункти 4 обох редакцій Положення містить функції та повноваження ГУ ДМС України в Одеській області як органу міграційної служби.

Натомість посадові обов`язки начальника ГУ ДМС України в Одеській області містяться у пункті 11 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в редакції наказу ДМС від 14.02.2019р. № 19, та у пункті 13 Положення в редакції наказу ДМС від 02.04.2020р. № 79.

За змістом підпункту 22 пункту 11 Положення в редакції наказу ДМС від 14.02.2019р. № 19 та підпункту 22 пункту 13 Положення в редакції наказу ДМС від 02.04.2020р. № 79, начальник ГУ ДМС здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Також пункт 11 Положення в редакції наказу ДМС від 14.02.2019р. № 19 та пункт 13 Положення в редакції наказу ДМС від 02.04.2020р. № 79 містять два абзаци наступного змісту:

«Начальник ГУ ДМС підзвітний та підконтрольний Голові ДМС та його заступникам.

Начальник ГУ ДМС відповідно до законодавства несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, бездіяльність або невиконання наданих йому прав щодо забезпечення в ГУ ДМС режиму секретності та охорони державної таємниці».

З аналізу вказаних норм Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області випливає, що зазначені два абзаци не входять до підпункту 22 пунктів 11 та 13, оскільки після змісту підпункту 22 стоїть крапка.

Враховуючи, що у наказі № 6-дв від 07.10.2021 року зміст відповідного підпункту Положення, за порушення вимог якого позивача притягнуто до відповідальності, не викладено, а наведено лише «підпункт 22 пункту 11» та «підпункт 22 пункту 13», зміст спірного наказу слід тлумачити як притягнення позивача до відповідальності за нездійснення начальником ГУ ДМС інших повноважень відповідно до законодавства.

Отже, неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, бездіяльність або невиконання наданих йому прав щодо забезпечення в ГУ ДМС режиму секретності та охорони державної таємниці, згідно змісту наказу № 6-дв від 07.10.2021 року не було підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення, оскільки наказ таких посилань не містить.

При цьому, суд також бере до уваги доводи позивача про те, що абзац 3 пункту 11 (пункту 13) відповідних Положень про Головне управління ДМС в Одеській області передбачає відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, а такі завдання та обов`язки посадової особи (начальника ГУ ДМС), як зазначено вище, визначені у пункті 11 Положення в редакції наказу ДМС від 14.02.2019р. № 19 та пункті 13 Положення в редакції наказу ДМС від 02.04.2020р. № 79. Друга частина речення абзацу 3 пункту 11 (пункту 13) передбачає відповідальність начальника ГУ ДМС за бездіяльність або невиконання наданих йому прав щодо забезпечення в ГУ ДМС режиму секретності та охорони державної таємниці.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, шо оскаржуваний наказ не містить відомостей про те, за неналежне виконання яких саме посадових обов`язків позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Порушення тих підпунктів та пунктів Положення про Головне управління ДМС в Одеській області позивач не допускав.

Також суд звертає увагу, що наказом начальника ГУ ДМС України в Одеській області від 05.09.2018 року № 35/ОД затверджено розподіл обов`язків між начальником Головного управління, першим заступником начальника Головного управління та заступником начальника Головного управління начальником управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції (т.2 а.с.290-302).

Згідно п.1.1 розділу ІІІ вказаного Розподілу обов`язків безпосереднє керівництво діяльність управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції здійснює заступник начальника Головного управління начальником управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції, який несе персональну відповідальність за виконання покладених на управління завдань та здійснення ним своїх функцій.

Однак, положення вказаного Розподілу обов`язків при прийнятті оскаржуваного наказу враховані не були.

З огляду на наявність Розподілу обов`язків між керівництвом ГУ ДМС України в Одеській області, суд також враховує доводи позивача про те, що за порушення строків надання адміністративних послуг вказаним у наказі № 6-дв іноземцям позивачем видано накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника управління начальника відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства (наказ № 7-с від 25.06.2021р.) та головного спеціаліста відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства (наказ № 8-с від 25.06.2021р.), якими було допущено порушення їхніх посадових обов`язків.

Щодо фактичних обставин, які наведені в оскаржуваному наказі, як підстава для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд зазначає таке.

Згідно ч.11 ст.9 Закону України «Про імміграцію» термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.

Відповідно до пункту 14 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою КМ України від 26.12.2002р. № 1983, територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який надіслав запит.

Термін перевірки може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

Відповідно до пункту 16 вказаного Порядку у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Суд погоджується з доводами позивача, що уповноважені органи (МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби), до яких відповідальними посадовими особами Головного Управління ДМС надсилалися запити згідно приписів пункту 14 Порядку № 1983, у місячний строк відповіді на запити на надали.

Термін, в який до ГУ ДМС надійшли усі відповіді по ОСОБА_3 становив 6,5 місяців (особа звернулася 13.01.2020, рішення прийняте 21.01.2021, затримка 8 днів).

По ОСОБА_2 (звернулася 03.01.2020, рішення прийняте 10.02.2021, затримка 37 днів) на день спливу річного строку з моменту звернення усі відповіді ще не були отримані.

По ОСОБА_4 (звернувся 17.02.2020, рішення прийняте 18.03.2021, затримка 29 днів).

По ОСОБА_13 (звернулася 16.01.2020, рішення прийняте 21.01.2021, затримка 5 днів) відповідь на повторний запит отримана 14.01.2021р. та протягом тижня прийняте рішення.

По ОСОБА_14 (звернувся 14.01.2020, рішення прийняте 18.01.2021, затримка 4 дні) остання відповідь надійшла 17.01.2021 року та на наступний день прийняте рішення.

Комілову Ділшоду (звернувся 21.02.2020, рішення прийняте 22.02.2021) рішення прийняте своєчасно, оскільки 20 та 21 лютого 2021 року були вихідними днями, і рішення прийняте у перший робочий день після вихідних 22 лютого 2021 року.

Отже, під час дисциплінарного провадження та при прийнятті оскаржуваного наказу невірно встановлено порушення строку прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію по заяві ОСОБА_7 за відсутності такого порушення, не враховано несвоєчасне надходження відповідей (вже після спливу річного терміну з дня подання заяви) по заяві ОСОБА_6 , отримання відповіді на запит за два дні до спливу річного строку по заяві ОСОБА_13 .

Вказане свідчить про неповне з`ясування усіх обставин під час дисциплінарного провадження.

Крім того, як вже зазначено судом, за вказані порушення міграційного законодавства наказами начальника ГУ ДМС було притягнуто до відповідальності двох працівників Головного управління, до посадових обов`язків яких належить виконання запитів, внесення інформації до бази даних, підготовка висновків та контроль за виконанням вказаних завдань.

При цьому, підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відсутні з підстав, викладених вище.

Доводи відповідача щодо наявності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача з посиланням на Постанову Верховного Суду від 19.08.2021 у справі №140/9314/20 суд до уваги не бере, оскільки наведені відповідачем окремі положення постанови Верховного Суду вирвані з контексту. При цьому, відповідач залишив поза увагою зміст пунктів 58, 59 вказаного судового рішення, в яких Верховний Суд дійшов висновків, що державний виконавець має володіти визначеним рівнем компетентності, що спростовує висновки відповідача про те, що всі його процесуальні рішення мають бути проконтрольовані керівником органу державної виконавчої служби (п.58).

Враховуючи встановлені судами обставини, що підтверджуються матеріалами справи, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність у діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, оскільки у випадку, що склався, відсутнє невиконання або неналежне виконання ОСОБА_1 посадових обов`язків та актів органів державної влади, в частині нездійснення контролю за додержанням законодавства про виконавче провадження, правильністю, своєчасністю та повнотою вчинення дій державними виконавцями, враховуючи, що жодне із положень нормативно-правових актів не визначає поняття періодичності, конкретного терміну проведення (здійснення) начальником відділу контролю за рішеннями і діями державного виконавця на предмет їх відповідності вимогам закону, окрім випадків надходження скарг від сторін виконавчого провадження, письмових доручень керівника вищого органу державної виконавчої служби, подання/надходження яких у даному випадку не було (п.59).

За результатами розгляду вказаної справи №140/9314/20 Верховний Суд залишив без змін Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, якою позов ОСОБА_1 про оскарження дисциплінарного стягнення було задоволено (п.19 постанови).

За викладених вище обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Державної міграційної служби України №6-дв від 07.10.2021 року Про оголошення догани ОСОБА_1 прийнятий протиправно, за відсутності у діях позивача складу дисциплінарного проступку, а тому підлягає скасуванню.

Тому вимогу позивача про визнання протиправним та скасування наказу Державної міграційної служби України №6-дв від 07.10.2021 року слід задовольнити.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Державну міграційну служби України анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" начальнику Головного управління міграційної служби в Одеській області ОСОБА_1 суд зауважує, що визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності вже є безумовною підставою для внесення відповідних записів до особової справи позивача щодо відсутності дисциплінарного стягнення, тобто є ефективним способом захисту порушеного права.

Тому суд не вбачає підстав для покладення на відповідача додаткових зобов`язань у вигляді анулювання запису про накладення дисциплінарного стягнення, що є неналежним способом захисту порушеного права.

За таких обставин, дана вимога задоволенню не підлягає.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.

Часткове задоволення позову на впливає на розподіл судових витрат, понесених позивачем (судовий збір 908 грн.), оскільки наказ відповідача визнається протиправним та скасовується, тому сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 139, 241-246, 293 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Державної міграційної служби України (адреса: вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №6-дв від 07.10.2021 року Про оголошення догани ОСОБА_1

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 908 грн (дев`ятсот вісім гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 28.01.2022 року.

Суддя: В.В.Андрухів