Справа № 160/15207/21
Суддя: Турлакова Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2021-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турлакової Н.В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, без самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-004451-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт покрівлі КЗ «Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Лихівської селищної ради» за адресою: вул. Миру, 8 у смт. Лихівка, П`ятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу: UA-М-2021-06-07-000013).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації відповідачем 16.08.2021 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. На його думку, вказаний висновок відповідача є необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує його права та законні інтереси, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України. Вказав на те, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання, як вимога Державної аудиторської служби України про вчинення таких дій. Позивач вважає, що при прийнятті спірного висновку щодо зобов`язання останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію пропорційності. Позивач зазначає, що надана переможцем довідка №3/21 від 15.03.2021 з інформацією про працівників, які будуть залучені до реалізації умов договору містить прізвища, ім`я та по-батькові цих працівників, досвід роботи, назву їхніх посад, рівень освіти, та відповідну спеціальність для працівників що мають вищу освіту - спеціальність яких визначається відповідно до диплому про отримання вищої освіти і вказана учасником у довідці (наприклад щодо: директора, головного бухгалтера, головного інженера і т.д.). Для працівників що мають середньо-технічну та професійно-технічну освіту - кваліфікація визначається через назву професії, що і зазначено учасником у вказаній вище довідці. ПП «Спецбудмонтаж-21» виконало всі умови замовника, про надання інформації про наявність відповідної кваліфікації цих працівників в розумінні здатності виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи, яка визначається через назву професії. Замовник при здійсненні закупівлі зобов`язаний дотримуватись регламентованих ст. 5 Закону України №922-VIIІ принципів, у тому числі, не допускати дискримінацію учасників та нерівного ставлення до них, а також не допускати необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі. Упереджене тлумачення замовником умов тендерної документації, та/або встановлення нових умов для учасників, що не передбачені тендерною документацією, заборонено. З урахуванням вказаного, слід зазначити про відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» з наведеної в оскаржуваному Висновку підстави, а також про відсутність і будь-яких порушень, допущених замовником (зокрема, пунктів 1, 2 частині 1 статті 31 Закону № 922-VIIІ).
Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що проведеним моніторингом встановлено порушення в частині недотримання позивачем вимог пунктів 1, 2 частині 1 статті 31 Закону №922 та в порушення норми частини 16 статті 29 Закону Замовник не звернувся до учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. Так, Під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасником процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж-21», в порушення умов п.3 Додатку № 1 тендерної документації, не надана інформація стосовно спеціальності або професії зазначених у довідці від 15.03.2021р. №3/21 працівників. Надана відносно цих осіб інформація стосується лише посад, які обіймають вказані працівники та їх освіти. Також за результатами аналізу тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» встановлено невідповідність локальних кошторисів вимогам розділу 6.2 ДСТУ БД. 1.1-1:2013, п. 1.7 ДСТУ Б Д.2.2-48:2012, ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі», ДСТУ Б.Д.2.4-19:2014, ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 «Металеві конструкції». Твердження позивача про об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі не відповідає фактичним обставинам справи та не спростовує встановлене органом державного фінансового контролю порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивачем подано відповідь на відзив, в якій останній просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій позивач просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, в яких останній підтримав свою позицію викладену у відзиві на позов та просив у задоволенні позовних вимог відмовити.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду і відкрито провадження по справі та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з ст.258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 01.03.2021 було оприлюднено інформацію UA-2021-03-01-004451-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт покрівлі КЗ "Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти IIII ступенів Лихівської селищної ради" за адресою: вул.Миру, 8 у смт. Лихівка, П`ятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), 7994936.4UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.
В результаті проведення аукціону 23.03.2021р., переможцем процедури закупівлі було визнано ПП «Спецбудмонтаж-21».
Відповідно до даних електронної системи по закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 -Капітальний ремонт покрівлі КЗ «Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти I-III ступенів Лихівської селищної ради» за адресою: вул. Миру 8, у смт. Лихівка. Пятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)»(Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-01-004451-а) представниками органу моніторингу Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ID моніторингу: UА-М-2021-06-07-000013), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIIІ (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 16.08.2021 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення норми частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та порушення вимог пунктів 1,2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. На підставі Висновку, позивача зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Вказаним висновком встановлено, що:
«За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення норми частини 16 статті 29 Закону № 922-VII1 та порушення вимог пунктів 1,2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Наслідком моніторингу встановлено, що учасником процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж-21» на порушення умов пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації не надана інформація стосовно спеціальності або професії зазначених у довідці від 15.03.2021р. №3/21 (файл 7 Наявність працівників. 7z) працівників, а саме: ОСОБА_1 машиніст автокрану 6 розряду (середньо - технічна освіта). ОСОБА_2 слюсар-сантехнік 3 розряду (середньо технічна освіта), ОСОБА_3 монтажник гіпсокартонних конструкцій (середньо технічна освіта), ОСОБА_4 монтажник З розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_5 покрівельник (середньо - технічна освіта), ОСОБА_6 бетоняр 3 розряду (професійно-технічна освіта), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підсобні робочі з середньо - технічною освітою. Надана відносно цих осіб інформація стосується лише посад, які обіймають вказані працівники, та їх освіти. Таким чином, тендерна пропозиція ПП «Спецбудмонтаж-21» у цій частині не відповідає умовам пункту 6 розділу З тендерної документації та пункту З Додатку №1 до тендерної документації. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують виявленого порушення. На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, умовами пункту 6 розділу 3 тендерної документації визначено, що ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них. Пропозиція, що не відповідає технічній специфікації зазначеній у Додатку 7 тендерної документації, буде відхилена як така, не відповідає умовам технічної специфікації. Розрахунок договірної ціни має бути складений у порядку та за формами, встановленими «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. За результатами аналізу тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» (файл,- Кошториси, 3BB.7z) встановлено не відповідність локальних кошторисів вимогам припису розділу 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Згідно з умовами тендерної документації вид договірної ціни - динамічна. Так, у локальному кошторисі №2-1-2/АР: - в пункті 10 норма С311-20-М «Перевезення сміття до 20 км» застосована вартість одиниці - 134, 79 гривень. Однак, відповідно до даних Збірника №3 «Ціноутворення у будівництві», березень 2021 (стр. 32) вартість перевезення сміття до 20 км складає 125,98 грн; - у пункті 33 для виконання робіт «Улаштування покриття з профільованої сталі скатів з настінними жолобами та звисами» застосована норма РН8-30-3, тоді як визначення вартості таких робіт передбачено нормою Е9-42-1 «Монтаж' покрівельного покриття» ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9). Отже, учасником не дотримано вимоги п. 1. 7 ДСТУ Б Д.2.2-48:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи»: - у складі нормі РН8-41-2 «Навішування водостічних труб, колін, відливів і лійок з готових елементів» обраховані матеріали, зокрема муфти, які вказані в пунктах 72-74, 77, 79-83, застосування яких не передбачено нормою РН8-41-2, що суперечить ДСТУ Б Д. 2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8). - до пункту 84 та 85 включено виконання робіт «Улаштування утеплення вентшахт із волокнистих та зернистих матеріалів на розчині» та використання матеріалу, при цьому застосована норма РН19-27-1. Однак, у ДСТУ Б.Д.2.4-19:2014 такий ресурс, як РН19-27-1, відсутній. -у складі нормі Е9-52-1 «Різання стального профільованого настилу» обраховані матеріали, які вказані в пунктах 88, 89 (сталь листова оцинкована), застосування яких не передбачено нормою Е9-52-1, що суперечить ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9). - у пункті 93 для робіт «Улаштування з листової сталі зонтів над вентиляційними виходами» застосована норма РН8-40-10, тоді як за цим ресурсом передбачено виконання робіт з улаштування дрібних покриттів над ганками та під`їздами, що є не додержанням вимог ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8). -у пункті 96 вказано застосування норми РНЗ-39-8 «Оббивання стін покрівельною сталлю оцинкованою (в т.ч. прокладка плівки вітробарєрної», яка відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 застосовується при проведенні додаткових робіт по дерев`яних стінах. Однак, відповідно до технічної специфікації виконання робіт по дерев`яних стінах не передбачено, а отже з боку учасника не додержано вимоги ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 «Стіни» (Збірник 3) при визначенні вартості договірної ціни. - у пункті 97 зазначено виконання робіт «Улаштування з листової сталі капельників» та застосована норма РН8-40-4 та у п.п. 98-103 матеріали до норми РНН-40-4. Однак, врахування зазначеної норми до улаштування з листової сталі капельників є не дотримання вимог п. 3.11 Розділу З ДСТУ-Н Б Д.2.4.-21:2012, у якому зазначено: «Опис складу робіт, передбачених нормами, містить перелік основних операцій виконання робіт. Виконання дрібних, допоміжних і супутніх операцій нормами враховано, але в описі складу робіт їх, як правило, не згадано». Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» не відповідає вимогам пункту б розділу 3 тендерної документації та відповідно підлягала відхиленню. Натомість, між Замовником та визначеним переможцем ПП «Спецбудмонтаж-21» укладено договір від 05.04.2021 № 45/04-21, чим порушено пункт 2 частині 1 статті 31 Закону № 922-V1II. Аналізом правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «1НВЕСТ-М0НТАЖБУД» порушень у діях Замовника не встановлено».
Позивач вважає, що зазначені порушення в діях замовника у висновку не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації замовника по закупівлі, у зв`язку з чим, не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Вирішуючи даний адміністративний спір, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, (далі-Закон №922).
Відповідно до п.21 ч.1 ст.1 Закону №922 встановлено, що послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Згідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Пунктом 1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Як встановлено судом, наказом Східного офісу Держаудитслужби від 27.07.2021 № 387 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, UA-2021-03-01-004451-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт покрівлі КЗ «Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Лихівської селищної ради» за адресою: вул. Миру, 8 у смт. Лихівка, П`ятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу: UA-М-2021-06-07-000013).

Вказаний наказ Східного офісу Держаудитслужби від 27.07.2021 № 387 є чинним, доказів оскарження матеріали справи не містять.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-01-004451-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.08.2021 №381, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.8 Закону №922.

Щодо встановленого відповідачем за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-004451-а порушення Замовником вимог ч.16 ст.29, пунктів 1, 2 ч.1 ст.31 Закону №922, суд зазначає наступне.

Підпунктом 3.1 п.3 Додатку 1 Тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю із зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти, спеціальності та стажу роботи (роки або місяці або дні).

Судом встановлено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасником процедури закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», в порушення умов п. 3 Додатку № 1 тендерної документації, не надана інформація стосовно спеціальності або професії зазначених у довідці від 15.03.2021р. №3/21 (файл 7 Наявність працівників.7z) працівників, а саме: ОСОБА_1 машиніст автокрану 6 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_2 слюсар-сантехнік З розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_3 монтажник гіпсокартонних конструкцій (середньо - технічна освіта), ОСОБА_4 монтажник 3 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_5 покрівельник (середньо - технічна освіта), ОСОБА_6 бетоняр 3 розряду (професійно -технічна освіта), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підсобні робочі з середньо - технічною освітою. Надана відносно цих осіб інформація стосується лише посад, які обіймають вказані працівники та їх освіти.

Позивач в позовній заяві, на спростування встановленого відповідачем порушення законодавства з публічних закупівель, надає пояснення про зазначення учасником в довідці кваліфікацій вказаних робітників, проте, по-перше, роз`яснення з цього питання відсутні в тендерній документації Замовника, а по-друге, Замовником, згідно змісту тендерної документації, не вимагалося надання учасником інформації щодо кваліфікації робітників в цій довідці.

При цьому, як в позовній заяві, так і у відповіді на відзив позивач наводить визначення понять, які стосуються кваліфікації, професії, професійної кваліфікації та їх співвідношення, проте, позивачем не наведено спростування щодо порушення, яке встановлено під час моніторингу процедури закупівлі, а саме відсутності у довідці від 15.03.2021р. №3/21 поданої ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» спеціальності окремих робітників.

Крім того, ототожнення позивачем «посади», яку займає особа та «спеціальності» є неналежним, адже це є різними поняттями.

Також, серед посад за якими, за твердженнями позивача, можливо визначити спеціальність, у довідці від 15.03.2021р. №3/21 учасником визначено двох працівників як «підсобні робочі з середньо - технічною освітою», проте в даному випадку визначити за роботою, яку виконують ці особи їх спеціальність неможливо.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позиція позивача щодо правомірності його дій ґрунтується лише на порівнянні понять, які стосуються посади, освіти, та спеціальності.

При цьому, відсутність у довідці від 15.03.2021р. №3/21, яка була досліджена судом під час розгляду справи, поданої ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» інформації про спеціальність працівників: ОСОБА_1 машиніст автокрану 6 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_2 слюсар-сантехнік 3 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_3 монтажник гіпсокартонних конструкцій (середньо - технічна освіта), ОСОБА_4 монтажник 3 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_5 покрівельник (середньо - технічна освіта), ОСОБА_6 бетоняр 3 розряду (професійно-технічна освіта), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підсобні робочі з середньо - технічною освітою, Позивачем не спростована.

Таким чином, тендерна пропозиція ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у цій частині не відповідає умовам п.6 розділу 3 тендерної документації та п.3 Додатку №1 до тендерної документації.

Отже, суд погоджується з твердженням відповідача, що в порушення приписів п.1 ч.16 статті 29 Закону №922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 цього Закону.

При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених ст.31 Закону №922, є обов`язком, а не правом Замовника.

Щодо встановленої невідповідності локальних кошторисів вимогам розділу 6.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, згідно з умовами тендерної документації вид договірної ціни динамічна.

Так, у локальному кошторисі №2-1-2/АР:

- в пункті 10 норма С311-20-М «Перевезення сміття до 20 км» застосована вартість одиниці - 134,79 гривень. Однак, відповідно до даних Збірника №3 «Ціноутворення у будівництві», березень 2021 (стр. 32) вартість перевезення сміття до 20 км складає 125,98 грн;

- у пункті 33 для виконання робіт «Улаштування покриття з профільованої сталі скатів з настінними жолобами та звисами» застосована норма РН8-30-3, тоді як визначення вартості таких робіт передбачено нормою Е9-42-1 «Монтаж покрівельного покриття» ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9).

Отже, учасником не дотримано вимоги п. 1.7 ДСТУ Б Д.2.2-48:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи»;

- у складі норми РН8-41-2 «Навішування водостічних труб, колін, відливів і лійок з готових елементів» обраховані матеріали, зокрема муфти, які вказані в пунктах 72-74, 77, 79-83, застосування яких не передбачено нормою РН8-41-2, що суперечить ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8).

- до пункту 84 та 85 включено виконання робіт «Улаштування утеплення вентшахт із волокнистих та зернистих матеріалів на розчині» та використання матеріалу, при цьому застосована норма РН19-27-1. Однак, у ДСТУ Б.Д.2.4-19:2014 такий ресурс, як РН19-27-1, відсутній.

- у складі норми Е9-52-1 «Різання стального профільованого настилу» обраховані матеріали, які вказані в пунктах 88, 89 (сталь листова оцинкована), застосування яких не передбачено нормою Е9-52-1, що суперечить ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9).

- у пункті 93 для робіт «Улаштування з листової сталі зонтів над вентиляційними виходами» застосована норма РН8-40-10, тоді як за цим ресурсом передбачено виконання робіт з улаштування дрібних покриттів над ганками та під`їздами, що є не додержанням вимог ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8).

- у пункті 96 вказано застосування норми РНЗ-39-8 «Оббивання стін покрівельною сталлю оцинкованою (в т.ч. прокладка плівки вітробарєрної», яка відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 застосовується при проведенні додаткових робіт по дерев`яних стінах. Однак, відповідно до технічної специфікації виконання робіт по дерев`яних стінах не передбачено, а отже з боку учасника не додержано вимоги ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 «Стіни» (Збірник 3) при визначенні вартості договірної ціни.

- у пункті 97 зазначено виконання робіт «Улаштування з листової сталі капельників» та застосована норма РН8-40-4 та у п.п. 98-103 матеріали до норми РН8-40-4. Однак, врахування зазначеної норми до улаштування з листової сталі капельників є не дотримання вимог п. 3.11 Розділу З ДСТУ-Н Б Д.2.4.-21:2012, у якому зазначено: «Опис складу робіт, передбачених нормами, містить перелік основних операцій виконання робіт. Виконання дрібних, допоміжних і супутніх операцій нормами враховано, але в описі складу робіт їх, як правило, не згадано».

Умовами п. 6 Розділ 3. Тендерної документації передбачено, що учасник повинен мати, зокрема, «договірну ціну з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкову відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури підприємства учасника, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.». Тобто Замовником передбачено надання розрахунків в пропозиціях учасників відповідно до положень чинного законодавства, в т.ч. будівельних норм.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, твердження позивача про об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі не відповідає фактичним обставинам справи та не спростовує встановлене органом державного фінансового контролю порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, щодо вказаної невідповідності відповідь на відзив позивача не містить жодного пояснення або міркування щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та повністю дублює позовну заяву.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи позивача щодо допущення формальних неточностей не є технічними помилками. Формування тендерної документації на підставі законодавства, яке було нечинним на час створення пропозиції та тендерної документації, призвело до неправомірних дій позивача.

Згідно п.3 оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором № 45/04-21 від 05.04.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Таким чином, враховуючи вищезазначені вимоги законодавства та те, що на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, враховуючи характер спірних правовідносин, є припинення зобов`язання за договором, який укладений внаслідок порушення законодавства про закупівлі.

Щодо посилання позивача на правову позицію Верховного Суду у постанові по справі № 160/9513/18.

Проте, відповідно вказаної постанови у випадку, який розглядався судом у цій справі вимога контролюючого органу щодо усунення порушень полягала у «здійсненні заходів з усунення виявлених порушень». При цьому в даному випадку Офісом визначено можливий шлях усунення виявлених порушень «припинення зобов`язань за договором № 45/04-21 від 05.04.2021».

Отже, визначальний елемент (дослідження зобов`язальної частини висновку) саме щодо якого позивач наводить вказане рішення є різними, адже Офісом зазначено можливий шлях усунення порушення, тобто правовідносини, що розглядаються у цій справи є відмінними від тих, що були предметом розгляду суду касаційної інстанції у рішенні на яке посилається позивач.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-004451-а є обґрунтованим та таким, що прийнятий у спосіб на підставі та відповідно до наданих повноважень, з врахування всіх істотних обставин.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, відповідачем доведено правомірність вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог департаменту житлово-комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (пр. О.Поля, 2, м.Дніпро, 49004, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22 корп. 2, м.Дніпро, 49600, ), третя особа без самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» (вул.Академіка Лазаряна, 10/80, м.Дніпро, 49017, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова