Справа № 640/1591/20
Суддя: Костенко Д.А.
Дата ухвалення: 2021-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Київ №640/1591/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А.,

при секретарі судового засідання Розуменко А.Б.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника (самопредставника) відповідача Бойко В.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просить:

1) визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Кадрова комісія) від 12.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації;

2) визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2130ц про звільнення позивача;

3) поновити позивача на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019;

4) стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по день поновлення на посаді.

З огляду на тимчасову непрацездатність судді, в провадженні якої перебувала справа і не була нею розглянута, та згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Костенку Д.А

Підстави позову: - під час співбесіди позивачу не повідомлено підстав неуспішного проходження ним співбесіди; - рішення про звільнення порушує право на працю, адже, займаючи безстроково посаду прокурора, таке право не може бути звужене Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; - рішення про звільнення не містить визначених правових підстав для цього, оскільки на час проведення атестації і прийняття оспорюваних рішень Офіс Генерального прокурора не розпочав роботу, кадрові комісії Офісу Генерального прокурора не були створені, а Генеральна прокуратури України не реорганізовувалась і не ліквідовувалась та не відбулось скорочення кількості прокурорів у структурному підрозділі, в якому обіймав посаду позивач; - рішення про звільнення прийнято з порушенням вимог ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, а законодавчі зміни, щодо непоширення на позивача цих норм, є дискримі-наційними і не відповідають ст. 22 Конституції України.

Відповідач подав відзив, в якому просить відмовити в позові з таких підстав: - відповід-ність процедури атестації вимогам законів України "Про прокуратуру" і "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Гене-рального прокурора від 03.10.2019 №221; - дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття рішень про успішність або неуспішність проходження атестації й встановлення Кадровою комісією відносно позивача дискредитуючі обставини (керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю); - рішення про звільнення містить конкретну підставу звільнення, яка визначена законом; - відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури не впливає на правомірність звільнення позивача; - особливості звільнення прокурорів передбачають ряд обмежень і заборон щодо поширення на них вимог трудового законодавства; - позивач не може бути поновлений на посаді, яку він обіймав, оскільки з 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, на посаду в якому можуть бути переведені прокурори лише у разі успішного проходження атестації; - втручання у приватне життя прокурора в аспекті проходження ним публічної служби (професійної діяльності) передбачено законом і переслідує легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури, яка співставна із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

Під час розгляду справи сторони підтримали свої вимоги і заперечення з наведених у заявах по суті справ підстав.

Заслухавши сторін, розглянувши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Позивач проходив публічну службу на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, на підставі якої був допущений до її проходження.

12 грудня 2019р. за результатами проведеної з позивачем співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2130ц позивача звільнено із займаної посади з 24.12.2019 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення Кадрової комісії.

Встановлені судом обставини визнаються сторонами і підтверджуються копіями: наказів Генерального прокурора від 16.09.2019 №861ц і від 21.12.2019 №2130ц (т. 1 а.с. 194, 261), заяви позивача про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 (т. 1 а.с. 254, 255), протоколу №6 засідання Кадрової комісії від 12.12.2019 і рішення Кадрової комісії №20 від 12.12.2019 (т. 1 а.с. 262-272).

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби на посаді прокурора і стосуються правомірності звільнення прокурора за наслідками атестації.

Розглядаючи вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії, суд зважає на таке.

Відповідно до ст. 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону №1697, зокрема визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура (ст. 7 Закону №1697).

Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокура-турі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п. 11).

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонім-ного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п. 13).

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (п. 15).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п. 17).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (п. 18).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі (п. 19).

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

У справі, яка розглядається, позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, успішно пройшов попередні етапи атестації і був допущений до співбесіди, за результатами якої прийнято оспорюване рішення про неуспішне проходженням ним атестації, яке стало підставою для прийняття рішення про звільнення.

Твердження позивача про незаконність проведення атестації суд відхиляє, зважаючи на те, що атестація прокурорів передбачена законом; умови і порядок проходження атестації визначені законом і Порядком №221, який затверджений рішенням уповноваженої особи на виконання закону і опублікований на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України; позивач вільно виявив намір пройти атестацію, погодившись із застосуванням до нього процедур та умов проведення атестації і будучи обізнаним з наслідками її проходження (непроходження).

Твердження позивача про дискримінаційний характер атестації суд відхиляє, оскільки вона стосувалась усіх діючих прокурорів, окрім передбачених у п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 категорій, під жодну з яких позивач не підпадав, тому звільнення окремих категорій прокурорів від проходження атестації ніяким чином не стосувалось проходження її позивачем і не вплинуло на її результат.

Твердження позивача про проведення атестації неналежним суб`єктом, з огляду на те, що Офіс Генерального прокурора не створено, суд відхиляє, оскільки дана обставина не впливає на правомочність Кадрової комісії: Кадрова комісія створена відповідним наказом Генерального прокурора, тобто уповноваженою особою; правові підстави діяльності Кадрової комісії встановлені законом і Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233), прийнятим на виконання закону і опублікованим на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України; згідно з п. 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Підсумовуючи, суд вважає усі доводи позивача щодо неправомірності проведення атестації помилковими і відхиляє їх.

Згідно з п.п. 12-15 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Як зазначено в оспорюваному рішенні Кадрової комісії, нею з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності, а саме наяв-ності дисциплінарного провадження №200дп-18 за фактом керування позивачем автомобілем у стані алкогольного сп`яніння;

- наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та добро-чесності в частині відомостей про те, що позивач у лютому 2019р., під час роботи в органах прокуратури, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак не зміг надати пояснення щодо проходження відповідного стажування та з інших питань.

Суд дійшов висновку про необґрунтованість і непропорційність оспорюваного рішення Кадрової комісії, зважаючи на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (п. 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (п. 3); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (п. 8).

В оспорюваному рішення Кадрової комісії не зазначено конкретних вимог щодо професійної етики і доброчесності прокурора, яким не відповідає позивач, натомість зазначено про наявність сумнівів у відповідності позивача таким вимогам.

Судом встановлено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 05.12.2018 №544дп-18 встановлено факт керування позивачем автомобілем у стані алкоголь-ного сп`яніння, у зв`язку з чим його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк 1 рік на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (т. 1 а.с. 246-252), а наказом Генерального прокурора від 19.12.2018 №19-дц вказане дисциплінарне стягнення застосовано до позивача (т. 1 а.с. 243).

Згідно із ст. 19 Закону №1697 і ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії; прокурор зобов`язаний неухильно додержуватись Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Отже, вищевказаний дисциплінарний проступок свідчить про порушення позивачем професійної етики прокурора.

Проте, сам по собі факт наявності такого дисциплінарного провадження не є достатньою і переконливою підставою для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, як зазначено у рішенні, або професійної етики.

Так, дисциплінарний проступок був предметом розгляду компетентним дисциплінарним органом, який наклав відповідне дисциплінарне стягнення на позивача не пов`язане з його звільненням з посади в органах прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст. 49 Закону №1697 прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

На момент проведення 12.12.2019 співбесіди з позивачем минув рік з дня накладення на нього рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 05.12.2018 №544дп-18 дисциплінарного стягнення.

Отже, на час проведення співбесіди позивач вважався таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Інших діючих дисциплінарних стягнень стосовно позивача не встановлено, а також не встановлено інших істотних обставин у поведінці позивача, які не були предметом розгляду компетентним дисциплінарним органом, проте вказували б на його недоброчесність.

Кадрова комісія вказаних обставин, які мають значення для прийняття рішення, не встановила і не оцінила, обмежившись лише посиланням на наявність дисциплінарного провадження, тому оспорюване рішення у цій частині є необґрунтованим.

Також судом встановлено, що рішенням Ради адвокатів міста Києва від 21.02.2019 №27 позивачу видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №6344 від 21.02.2019, яке зупинено на підставі заяви позивача від 21.02.2019. Позивач не здійснював адвокатську діяльність.

Згідно з ч. 2 ст. 18 Закону №1697 на прокурора поширюються обмеження щодо суміс-ництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України "Про запобігання корупції".

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII "Про запобігання корупції" особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Отримання позивачем вищевказаного свідоцтва підтверджує право на зайняття адвокат-ською діяльністю, але не фактичне її здійснення. Проходження стажування не є зайняттям іншою оплачуваною діяльністю, також. У день отримання позивачем такого свідоцтва його було зупинено за заявою позивача і останній не займався адвокатською діяльністю, тому не допустив суміщення роботи на посаді прокурора з іншими видами діяльності.

Суд зауважує, що Закон №1697 і Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів прямо не забороняють можливість здобуття ними інших посад у сфері юриспруденції (суддя, адвокат, нотаруіс тощо) і не визначаються такі дії прокурора неетичними.

У рішенні Кадрової комісії зазначено про те, що позивач не зміг надати пояснень щодо проходження відповідного стажування, однак не наведено обґрунтування, яким чином прохо-дження чи не проходження стажування порушує вимоги професійної етики чи доброчесності прокурора.

Під час судового засідання позивач пояснив, що проходив стажування у неробочий час, що представником відповідача не спростовувалось.

Суд вважає рішення Кадрової комісії у цій частині є необґрунтованим, також.

Оскільки наслідком рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є звіль-нення такого прокурора з посади, то обставини, покладені в основу цього рішення мають бути чіткі та переконливі.

Необґрунтованість рішення Кадрової комісії та відсутність у ньому чітких і переконли-вих висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики і доброчесності, а лише наявність сумнівів у цьому, з урахуванням відповідності позивача вимогам професійної компетенції, свідчать й про непропорційність оспорюваного рішення, оскільки призводить до несприятливих наслідків для позивача у вигляді звільнення з посади без досягнення тих цілей, на які спрямовано рішення.

Підсумовуючи, суд зазначає про наявність передбачених ст. 2 КАС України підстав для визнання протиправним оспорюваного рішення Кадрової комісії, тому вимоги про визнання його протиправним і скасування належить задовольнити.

Розглядаючи вимоги про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, суд зважає на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Як зазначено в оспорюваному наказі, який виданий на підставі ст. 9 Закону №1697, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з цим, як вже зазначав суд, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає про наявність у відповідача підстав для прийняття рішення про його звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113.

Доводи позивача про незаконність звільнення з огляду на відсутність процедури ліквідації чи реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, оскільки вказана у наказі підстава звільнення поширена законом й на випадки прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації.

Твердження позивача про відсутність правових підстав звільнення не відповідають дійсності і спростовуються вищевикладеним.

Посилання позивача на положення п. 1 ст. 40 КЗпП України суд не бере до уваги, оскільки згідно з ч. 5 ст. 40 цього Кодексу, внесеною Законом №113, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті <...> встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Твердження позивача про те, що Закон №113 не є законом, який регулює статус прокурора, суд відхиляє, оскільки вони суперечать ст. 4 Закону №1697 про те, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються, у т.ч. іншими законами.

Твердження позивача про дискримінаційність і невідповідність ст. 22 Конституції Украї-ни законодавчих змін щодо непоширення на позивача ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, адже позивача призначено на посаду безстроково, суд відхиляє, оскільки право позивача на працю не скасовано й норма про призначення прокурорів безстроково не змінилась. Водночас зміна законодавчого регулювання у частині не поширення на прокурорів окремих норм трудового законодавства не звужує вказане право позивача на працю.

Разом з тим, встановивши під час розгляду цієї справи протиправність рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, суд вважає дану обставину самостійною і достатньою підставою для висновку й про протиправність наказу про звільнення позивача, тому вимоги про визнання його протиправним і скасування належить задовольнити.

З метою повного і ефективного захисту та поновлення порушеного права позивача на проходження публічної служби на посаді прокурора та відповідно до ст. 235 КЗпП України належить задовольнити вимогу про поновлення позивача з 25.12.2019 на посаді, з якої його було звільнено, з урахуванням зміни назви відповідача.

Заперечення відповідача про неможливість поновлення позивача на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, адже він не пройшов успішно атестацію, тому задоволення цієї вимоги суперечитиме п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, суд відхиляє, оскільки даний пункт не врегульовує відносин щодо поновлення особи на посаді за рішенням суду і не може бути підставою для відмови у наданні незаконно звільненій особі судового захисту. При цьому, як зазначив суд вище, процедура атестації завершена, а кадрові комісії ліквідовані, тому у суду відсутній інший ефективний спосіб відновлення порушеного права позивача.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, довідкою Офісу Генерального прокурора від 13.02.2020 №21-256зп (т. 1 а.с. 273), середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 25.12.2019, а не з 24.12.2019 як просить позивач, по 18.02.2021 становить 423195,84 грн. (1469,43 грн. х 288 робочих днів), яким підлягає стягненню на користь позивача.

Отже, підсумовуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення позивача на посаді та про стягнення на його користь середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 90, 241-246, 250, 371 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити позов ОСОБА_1 .

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2130ц про звільнення ОСОБА_1 .

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та кординації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 18.02.2021 у розмірі 423195,84 грн.

6. Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження на користь ОСОБА_1 середнього заробітку у межах суми стягнення у розмірі 31592,74 грн. виконується негайно.

Позивач: ОСОБА_1 ;

АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ;

Відповідач: Офіс Генерального прокурора;

01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.А. Костенко