Справа № 140/13825/21
Суддя: Димарчук Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2022 року ЛуцькСправа № 140/13825/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Димарчук Т.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (позивач) звернулася з позовом до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) №409 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Волинської обласної прокуратури №696к від 20.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 ; поновлення на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури або іншій рівнозначній посаді; стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу; визнання протиправною бездіяльності Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку; зобов`язання Волинської обласної прокуратури нарахувати та виплатити позивачу вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 позивача ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Маневицької місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) з 22.10.2021. Підставою такого звільнення стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту (далі - Наказ № 474) не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із цим прокурор Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Позивач вважає наказ керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20.10.2021 та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №409 від 13.09.2021 незаконними, з огляду на таке.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 29.10.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким складання вказаного іспиту позивачу було призначено на 06.11.2020.

Під час проходження позивачем вербального блоку тестування почав відбуватися збій у роботі комп`ютерної техніки (курсор на екрані не реагував на кліки мишки, на екрані монітору з`явилася зелена смуга серед відповідей, при цьому, відведений у 8 хвилин час на виконання завдання не зупинявся), та, як наслідок, за результатами проходження вербального тесту було набрано 90 балів. Збій у роботі комп`ютерної техніки бачив спостерігач та член комісії. Позивач запропонувала подивитись відео та скласти акт, на що не отримала позитивної відповіді. Члени комісії запропонували виставити отримані бали до відомості, оскільки вона все-таки пройшла тест та пройти на інше робоче місце для написання заяви. Про вказані обставини позивач повідомила Першу кадрову комісію власноруч написаною заявою у якій просила надати можливість повторно здати анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із некоректною роботою (технічними несправностями) системи тестування та збоєм у роботі комп`ютерної техніки.

Враховуючи наведене, 20.11.2020 на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) прийнято протокол № 12, яким причини, що послугували неуспішному проходженню другого етапу тестування, визнано поважними, тобто тими, які істотно вплинули на перебіг складання іспиту, та позивача виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та яким призначено нову дату тестування без її визначення.

Однак, 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 409, згідно з яким позивача не було допущено до етапу проходження співбесіди та припинено її участь в атестації.

Позивач вказує, що фактично рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020 констатовано, шо іспит не відбувся з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, проте 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла протиправне та немотивоване рішення № 409 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач просить визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 , поновити позивача на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач вказує також на те, що згідно з статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

В той же час приписами Закону № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі їх звільнення з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків, коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже, не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.

Позивач вважає, що набула права на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до статті 44 КЗпП України, оскільки її звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а бездіяльність Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку є протиправною.

З наведених підстав просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 24.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін ( том 1 а.с.144).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 16.02.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Офісу Генерального прокурора про розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження.

В поданому до суду відзиві на позовну заяву від 16.12.2021 № 15-2312 вих-21 (том 1 а. с.152-168) відповідач Волинська обласна прокуратура позов не визнала та просила відмовити у його задоволенні з підстав правомірності оскаржуваних рішення та наказу. Вказала, що ОСОБА_1 особисто подала відповідну заяву про проходження атестації, її було допущено до проходження атестації, однак 06.11.2020 за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 90 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди, у зв`язку із цим оспорюваним рішенням кадрової комісії позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію. Позивач не скористалась своїм правом зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту. Твердження позивача про збій у роботі комп`ютера і зв`язку із цим неможливість належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Доводи позивача про невідповідність рішення кадрової комісії вимогам умотивованості та обґрунтованості не заслуговують на увагу, оскільки у спірному рішенні кадрової комісії від 13.09.2021 № 409 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Окрім того, вважає необгрунтованою та безпідставною позовну вимогу про виплату позивачу вихідної допомоги при звільненні у розмірі середньомісячної заробітної плати, оскільки нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення працівника є стаття 44 КЗпП України.

Статтею 44 КЗпП України визначено перелік підстав припинення трудового договору, в яких передбачено виплату вихідної допомоги. Зокрема, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Законами, що регулюють статус прокурорів та відповідно мають статус спеціальних, є Закони №1697-VІІ та №113-ІХ. Однак, ні вказаними Законами, ні КЗпП України, ні іншими нормативно-правовими актами не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

З наведених підстав просила у задоволенні позову відмовити повністю.

24.12.2021 до суду надійшов відзив відповідача Офісу Генерального прокурора від 17.12.2021 № 15/1/2-13825-21 (том 2 а. с.1-31), у якому представник вказаного відповідача Одуденко В.В. позов не визнала та просила відмовити у його задоволенні з аналогічних підстав, які викладені у відзиві відповідача Волинської обласної прокуратури.

Крім того, вказала, що першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (діяльність яких припинена наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236) прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів (в тому числі і позивача) про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

22.07.2021 наказом в. о. Генерального прокурора було створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Водночас, без вивчення матеріалів, на підставі яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийняті вказані рішення, не вбачалося за можливе прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 (протокол № 11) розглянуто заяви прокурорів, в тому числі позивача, з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки на якій проводилося тестування. Однак, підстав для повторного проходження тестування комісією не встановлено. Таким чином, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 409 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у позовній заяві та заявах по суті справи, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 08.10.2019 позивач ОСОБА_1 , прокурор Маневицької місцевої прокуратури Волинської області, подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 169).

З матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

06.11.2020 позивач склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та, як вбачається із відомості про результати тестування, позивач набрала 90 балів (вербальний блок - 75 балів, абстрактно-логічний блок - 104 бали, середній арифметичний бал - 90) (том 1 а. с. 47-48).

Того ж дня, 06.11.2020 відбулося засідання Першої кадрової комісії (протокол № 11), на якому ухвалено рішення про затвердження списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2 до протоколу №11), до вказаного списку осіб включено позивача ОСОБА_1 , кількість балів - 90 ( том 2 а. с. 40-48).

В подальшому, згідно із протоколом № 12 від 20.11.2020 засідання Першої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 6 порядку денного), та встановлено, що у заявах заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Перша кадрова комісія по вказаному питанню вирішила: заяви прокурорів задовольнити, виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів (том 1 а.с. 56-66).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів позивача ОСОБА_1 та її бал 90.

Відповідно до протоколу № 1 від 09.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернулися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (том 2 а.с. 107).

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні від 31.08.2021 (протокол №10) розглянуто звернення прокурорів, в тому числі і позивача, з питань проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 23 порядку денного) та вирішено вказані заяви прийняти до відома (том 1 а.с. 210-214).

13.09.2021 (протокол №11) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 30 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: за - 0, проти - 5 (том 2 а. с. 109-126).

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, враховуючи, що прокурор Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із цим прокурор Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (том 2 а.с.134).

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивача ОСОБА_1 з 22.10.2021 звільнено з посади прокурора Маневицької місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (том 1 а.с.68).

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Відповідно до статті 4 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

З наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Проте, суд зауважує, що з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому, позивач двічі зверталася до Першої кадрової комісії (06.11.2020 та 08.11.2020) із заявами щодо повторного складання вказаного іспиту (том 1 а.с. 70-74). У вказаних заявах та у тексті позовної заяви позивач вказала на ті обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (збій у роботі комп`ютерної техніки).

Суд звертає увагу, що Першою кадровою комісією вказані заяви позивача ОСОБА_1 було розглянуто по суті та задоволено. Зокрема, Перша кадрова комісія (протокол від 20.11.2020 № 12) по вказаному питанню вирішила виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів, в тому числі позивача. При цьому, вказане рішення мотивоване тим, що у заявах заявники (в тому числі позивач) зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Суд наголошує, що вказане рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 № 12, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 № 12, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол № 11) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням № 409 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації прокурора Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_1 визнано такою, що не допущена до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшла атестацію (том 1 а.с.67).

Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

На думку суду, у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд також звертає увагу, що за змістом рішення Першої кадрової комісії, оформленим протоколом № 12 від 20.11.2020, позивача ОСОБА_1 було виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тобто, фактично на даний час отриманий 06.11.2020 результат анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (90 балів) у встановленому порядку кадровою комісією не затверджений, а тому в оскаржуваному рішенні від 13.09.2021 № 409 Про неуспішне проходження прокурором атестації П`ятнадцята кадрова комісія не мала правових та фактичних підстав стверджувати про не складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 90 балів, що є меншим прохідного балу (93).

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та ін., оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

Суд зазначає, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання нею іспиту, Перша кадрова комісія в протоколі № 12 від 20.11.2020 підтвердила такі обставини, визнала їх поважними причинами, які істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту позивачем, фактично анулювала результати складання нею іспиту та принялала рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Відповідно ОСОБА_1 очікувала та розраховувала на результат реалізації такого рішення, а саме, що їй буде визначено нову дату складання іспиту, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221. Тобто позивач за наслідками прийняття Першою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020 набула відповідних легітимних очікувань, щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку№221.

Однак, впродовж тривалого періоду часу (майже 1 рік) рішення про призначення конкретної дати для складання іспиту позивачу шляхом формування відповідного графіку не приймалось.

Натомість, незважаючи на вказане рішення Першої кадрової комісії, рішенням №409 від 13.09.21 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації», вирішено, що прокурор Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачатидії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, у рішеннях ЄСПЛ у справах «C.G. та інші проти Болгарії» (заява №1365/07, § 39), «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11, § 170) констатується, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. На думку Європейського суду з прав людини, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають (вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих.

В рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04, §70- 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

В свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст. 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (заява №26713/05, § 35).

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13.09.2021 (протокол №11) та від 13.09.2021№409 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, виходячи із наданих суду статтею 245 КАС України повноважень, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації та прийнятого на його підставі наказу керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 підлягають до задоволення.

При цьому, оскільки суд дійшов висновку про незаконне звільнення позивача з 22.10.2021 відповідно до наказу керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 , який визнаний судом протиправним та скасований, тому ОСОБА_1 необхідно поновити на попередній посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22.10.2021 з одночасним стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних)днів за цей період.

При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує довідку Волинської обласної прокуратури від 03.11.2021 № 21-397вих21 про заробітну плату ОСОБА_1 , із зазначенням у ній доходу за серпень-вересень 2021 року у загальному розмірі 10004,42 грн та розміру середньоденної заробітної плати в розрахунку на один робочий день - 322,72 грн, та середньомісячної заробітної плати 6938, 48 грн (том 1 а.с.69).

Оскільки період вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 18.02.2022 становить 81 робочий день, тому з відповідача Волинської обласної прокуратури на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 26140, 32 грн (81 робочий день х 322, 72 = 26140, 32 грн).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, підлягає до негайного виконання дане рішення суду в частині: 1) поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22.10.2021; 2) стягнення з Волинської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6938, 48 грн.

Водночас, не підлягає до задоволення позовна вимога ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку та зобов`язання Волинської обласної прокуратури нарахувати та виплатити таку допомогу з огляду на наступне.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

Статтею 44 КЗпП України визначено перелік підстав припинення трудового договору, в яких передбачено виплату вихідної допомоги. Зокрема, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Законами, що регулюють статус прокурорів та відповідно мають статус спеціальних, є Закони №1697-VІІ та №113-ІХ. Однак, ні вказаними Законами, ні КЗпП України, ні іншими нормативно-правовими актами не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Суд також зазначає, що аналіз статті 44 КЗпП України вказує на те, що відповідна виплата за своїм характером спрямована на захист трудових прав працівника, зокрема, при його звільненні з незалежних від нього причин (зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці; поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу тощо). Вихідна допомога виплачується з метою матеріальної підтримки особи, яка втрачає роботу та стабільний заробіток не за власним рішенням і настання таких подій може бути для неї неочікуваним та незапланованим.

Водночас, для звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних наслідків, передбачених у пункті 19 «Прикінцевих положень» Закону №113-ІХ. Таким чином, оскільки ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, застосування статті 44 КЗпП України щодо стягнення вихідної допомоги на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України є безпідставним.

Посилання позивача у позовній заяві на правові позиції Верховного Суду від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, від 15.04.2021 у справі №440/3166/20, від 22.07.2021 у справі №300/2000/20 та інші є безпідставними, оскільки правовідносини які були предметом розгляду у вказаних справах не є подібними до правовідносин у цій справі.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.

Так, у зазначених позивачем справах оскаржувалася бездіяльність прокуратури щодо невиплати прокурору вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку у зв`язку із звільненням на підставі п, 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VIІ у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Що стосується обставин справи за позовом ОСОБА_1 , то позивач звільнена зовсім з інших підстав, а саме - на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, зважаючи на відмінність фактичних обставин у вказаних позивачем справах та у справі, що розглядається, вказані висновки не враховуються судом при вирішенні справи.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994 статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи зазначене, решта доводів та аргументів учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 409 від 13 вересня 2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року Про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури (43025, Волинська область, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, ідентифікаційний код 02909915) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 26140, 32 грн (двадцять шість тисяч сто сорок гривень 32 копійки).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року підлягає до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6938,48 грн (шість тисяч дев`ятсот тридцять вісім гривень 48 копійок) підлягає до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.М. Димарчук