Справа № 420/13613/21
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/13613/21
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2021 року у справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Росдорстрой» про визнання протиправною вимоги та висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати вимогу Південного офісу Держаудитслужби №151506-14/2544-2021 від 18.05.2021 року та висновок, викладений в акті №6-13/14 від 09.04.2021 року.

В позовній заяві позивач заперечив факт завищення обсягів вартості при виконанні робіт з проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги та зазначив, що відповідачем під час складання Акту перевірки не враховано Положення ДБН В.2.З.- 4:2015 «Приймання робіт та контроль якості», відповідно до яких товщина шару покриття із асфальтобетону може мати відхил від проектних значень не більше 10% результатів вимірів в бік зменшення в межах 10%; решта - 5 % товщини.

Аудиторською групою належним чином не досліджено обставини, викладені в протоколі випробування кернів асфальтобетону від 15.10.2020 року №222, яким підтверджено, що відхили не перевищують нормативні, приймання нижнього шару покриття здійснено згідно правил приймання будівельних робіт.

Також позивачем зазначено, що виконаний відбір кернів верхнього шару покриття від 18.12.2020 року №338 та від 17.12.2020 року № 337 містить відомості вимірів загальної товщини, які відповідають проектно-кошторисній документації та становлять 15 см.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського адміністративного суду від 08 жовтня 2021 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено частково. Суд визнав протиправною та скасував оскаржувану вимогу Південного офісу Держаудитслужби. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджено виконання робіт, а саме укладення шару покриття із асфальтобетону, який не містить відхилення від загальних проектних значень та входить у межі допустимих відхилень.

Таким чином суд дійшов висновку, що вимога №151506-14/2544-2021 від 18.05.2021 року є протиправною.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Південний офіс Держаудитслужби просить скасувати його у відповідній частині та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції протиправно не дав належної правової оцінки доводам відповідача про те, що згідно протоколів випробувань кернів асфальтобетону від 15.10.2020 року №222 та №338 від 18.12.2020 року товщина нижнього шару становить - 9,5 см, а товщина верхнього шару - 5 см, в той час як відповідно до акта приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в № 1 товщина нижнього шару асфальтобетону становить - 10 см.

Враховуючий вказані протоколи, загальна товщина шару асфальтобетонного покриття на ділянці км 70+650 - км 73+530 становить - 14,5 см (9,5 см нижній шар + 5,0 см верхній шар).

Вказане свідчить про відхилення від проектного значення та має наслідком безпідставне завищення обсягів виконаних робіт на загальну суму 928 883,57 грн. з ПДВ.

Окремо апелянтом зазначено, що протокол №337 від 17.12.2020 року, за висновками якого загальна товщина становить 15,1 см, не може належним чином підтвердити середнє значення товщини шару асфальтобетонну, оскільки порушено методологію відбору кернів (перший керн здійснений на ділянці км70+600, в той час, як об`єктом робіт була ділянка км 70+714 км 73+050).

Крім того, вимоги ДБН В.2.З.- 4:2015 «Приймання робіт та контроль якості» визначають, що товщина шару асфальтобетонного покриття не може бути меншою, ніж проектне значення, що свідчить про допущені порушення в товщині нижнього шару, який фактично становить 9,5 см, а проектна величина 10 см.

Служба автомобільних доріг в Одеській області та третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Росдорстрой» своїм правом на подання відзиву не скористались.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Південний офіс Держаудитслужби провів перевірку закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області за наступними процедурами UA-2020-04-17-004798-b та UA - 2020-03-13-002577-а.

За результатами перевірки закупівель складено акт перевірки закупівель від 09.04.2021 №6-13/14.

В ході перевірки встановлено, що по об`єкту з поточного середнього ремонту дороги Т-16-27 контрольно-пропускний пункт «Серпневе»-Тарутине-Арциз-Сарата, км 70+414 - км 81+370 відповідно до протоколу випробувань кернів асфальтобетону від 15.10.2020 №222 товщина нижнього шару становить 9,5 см, тоді як відповідно до акта приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в № 1 товщина нижнього шару асфальтобетону становить - 10,0 см. (т. 1 а.с. 11-44).

З огляду на зазначене контролюючий орган дійшов висновку про порушення вимог статей 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, розділу 4 СОУ 42.1-5:2018 п. 1.1, п. 1.3 Договору підряду від 19.06.2020 № 5П/20, що призвело до завищення обсягів виконаних робіт та безпідставного завищення обсягів виконаних робіт на загальну суму 928 883,57 грн.

18.05.2021 року Південний офіс Держаудитслужби прийняв вимогу про усунення виявлених порушень №151506-14/2544-2021, зокрема, про забезпечення Службою автомобільних доріг в Одеській області відшкодування підрядною організацією ТОВ «Ростдорстрой» втрат у вигляді зайвої оплати у сумі 928 883,57 грн. шляхом повернення коштів відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 610-625 Цивільного кодексу України (т.1 а.с. 60-62).

Законність вказаної вимоги та висновку, викладеного в акті перевірки, є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

Відповідно до п.7 ст.10 Закону №922 органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Пунктом 10 ст.10 Закону №922 унормовано, що органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з ч.2 ст.15 Закону №922 законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Судова колегія зазначає, що оскаржувана вимога прийнята відповідачем у зв`язку з тим, що по об`єкту з поточного середнього ремонту дороги ним встановлено, що товщина нижнього шару асфальтобетонного покриття становить - 9,5 см, тоді як відповідно до акта приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в № 1 товщина нижнього шару асфальтобетону становить 10 см.

Водночас, як вбачається з акту перевірки та не заперечується сторонами, п.7 глави 4 «Дорожній одяг. Ділянки заміни дорожнього одягу» Додатку 3 до тому 1 пояснювальної записки до робочого проекту «Коригування проектно-кошторисної документації на поточний середній ремонт дороги Т-16-27 контрольно- пропускний пункт «Серпневе»-Тарутине-Арциз-Сарата, км 70+414 - км 81+370» передбачена робота «Влаштування нижнього шару покриття з асфальтобетону крупнозернистого гарячого щільного тип АІ марки II на бітумі БНДА 60/90 середньою товщиною 0,10 м» у кількості - 23 184,0 м2.

Відповідач вважає, що позивач, прийнявши роботи по укладенню асфальтобетонної суміші товщиною 9,5 см на площі 23 184,0 м2, фактично переплатив виконавцю 928 883,57 грн. за ремонт автомобільної дороги, оскільки останній використав меншу кількість асфальтобетонної суміші.

В свою чергу судова колегія зазначає, що відповідно до ДБН В.2.З.- 4:2015 «Приймання робіт та контроль якості», товщина шару асфальтобетону» не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%; решта - 5 % товщини. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Дослідивши протокол випробування кернів асфальтобетону №222 від 15.10.2020 року, судова колегія встановила, що середня товщина нижнього шару становить 9,5 см (т. 1 а.с. 63).

Разом з тим судова колегія звертає увагу, що у вказаному протоколі міститься приписка про необхідність забезпечення загальної товщини шару асфальтобетону 15 см шляхом влаштування верхнього шару асфальтобетону.

З матеріалів справи вбачається та учасниками справи не заперечується, що проектне значення товщини асфальтобетонного покриття має становити 15 см, яке складається з двох шарів: вирівнюючого та верхнього шарів асфальтобетонного покриття.

Також матеріали справи містять відомість вимірів загальної товщини вирівнюючого та верхнього шарів асфальтобетонного покриття №337 від 17.12.2020 року, якою підтверджено, що середня загальна товщина шарів асфальтобетонного покриття складає 15,1 см (т.1 а.с. 65).

Апелянтом вказано, що відповідні заміри не можуть бути належним доказом, оскільки перший керн відібрано на відмітці км 70+600, а протокол випробування кернів асфальтобетону №222 містить відомості щодо середньої товщини нижнього шару асфальтобетону з відмітки км 70+650.

На думку апелянта, наведені у відомості №337 від 17.12.2020 року заміри містять викривлені дані.

Проте судова колегія відхиляє вказаний довід, оскільки відповідний проміжок дороги (км 70+600) входить до предмету закупівлі, який був предметом перевірки, а тому також має відповідати проектному значенню товщини асфальтобетонного покриття 15 см.

Крім того, наведені у відомості №337 від 17.12.2020 року табличні дані містять результати відбору кернів на ділянках: км 70+650, км 71+650, км 72+450, км 73+050 та математично обрахована судовою колегіє середня товщина асфальтобетонного покриття на вказаних відрізках становить 15 см, що також відповідає проектному значенню.

До того ж судова колегія зазначає, що відповідач у своїх висновках керується відомостями, які містяться у протоколах випробування №222 від 15.10.2020 року та №338 від 18.12.2020 року, проте визначає неприйнятними висновки, які викладені у відомості №337 від 17.12.2020 року.

Однак судова наголошує, що протоколи випробування №222 від 15.10.2020 року, №338 від 18.12.2020 року та відомість №337 від 17.12.2020 року виконані однією лабораторією з контролю якості для послідовного контролю за виконанням робіт на одній ділянці дороги, що виключає вибіркове їх застосування.

На думку колегії суддів, відповідач повинен або ж прийняти всі висновки у своїй сукупності, або ж взагалі їх не використовувати.

Таким чином, оскільки загальна товщина асфальтобетонного покриття відповідає проектному значенню, судова колегія констатує, що висновки ревізійного органу щодо завищення вартості будівельних робіт є хибними.

За таких обставин судова колегія повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність вимоги Південного офісу Держаудитслужби №151506-14/2544-2021 від 18.05.2021 року.

Таким чином, доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.