Справа № 280/874/21
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2022-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 280/874/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання Солодкова К.А., з участю представника позивача Авраменко А.С., представника відповідача Арташової І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01.06.2021 р. в адміністративниій справі № 280/874/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення.

Позивач просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 55 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати накази керівника Запорізької обласної прокуратури № 2480к від 24.12.2020 року та № 18к від 05.01.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 05.01.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 06.01.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 06.01.2021 року;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.01.2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908 грн.;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн.;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначила, що у зв`язку з перебуванням на лікарняному, вона завчасно направила кадровій комісії заяву про перенесення атестації. У зв`язку з неотриманням відповіді на заяву, позивач внаслідок відповідального ставлення до своєї роботи прийняла участь у тестуванні, однак пройшла його не успішно. Звернувшись до відповідача з заявою про надання можливості повторного проходження іспиту, відповіді позивачем не отримано. З наведених підстав вказує на протиправність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення зі служби в органах прокуратури. Мотивуючи протиправність вказаних рішення та наказів, вона вказала на дискримінаційність змісту та форми заяви про проведення атестації; порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Також позивачем наголошено на відсутності підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Незаконне звільнення спричинило їй моральну шкоду, що виразилася в душевних переживаннях, а саме тяжкому сприйнятті інформації про звільнення за умов правомірної поведінки позивача, що потягло за собою почуття розпачу й зневіри у дотриманні режиму законності у державі, постійне психоемоційне напруження щодо питання відновлення порушених прав та справедливості. Наведене свідчить про завдану моральну шкоду, яку позивач оцінила у 100000 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 55 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправними та скасовано накази керівника Запорізької обласної прокуратури № 2480к від 24.12.2020 року та № 18к від 05.01.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 05.01.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області з 06.01.2021 року.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 06 січня 2021 року по 01 червня 2021 року в сумі 116752,00 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач Офіс Генерального прокурора звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та стало результатом для недопущення до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність якої підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. У зв`язку з цим кадровою комісією з атестації прокурорів було прийняте оскаржуване рішення. Посилання позивача про невмотивованість оскаржуваного рішення комісії названі безпідставними, оскільки у рішенні кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту таке рішення, на думку відповідача, не потребує. З приводу тверджень позивача про погане самопочуття вказано, що про такі обставини необхідно було зазначити у відомості, в якій остання розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідна позиція висловлена в постановах Верховного Суду.

Суд першої інстанції не встановив, що при прийнятті рішення в межах атестації та видачі наказу про звільнення, що стосувалися позивача, відбулося порушення хоча б одне порушення процедури атестації.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач Запорізька обласна прокуратура звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що визначена законодавцем процедура реформування органів прокуратури чітко визначає та окреслює, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури та умови продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації. Подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивач погодилась з її процедурою та умовами. У протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було. Оскільки атестація відбулась у спосіб і порядок, що є чинним і стосується всіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, посилання позивача про її дискримінаційний характер є, на думку відповідача, безпідставними. Також зауважено, що відповідно до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування позивач повинна була проходити тестування 20.10.2020 року, проте день складення іспиту було перенесено на 30.10.2020 року, тому посилання на необхідність прийняття участі в атестації внаслідок не отримання відповіді на заяву від 16.10.2020 року та попри незадовільний стан здоров`я відповідач вважає недостовірними. Також вказано, що наказ про звільнення видано відповідно до положень діючого на момент звільнення законодавства України, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Єдиною підставою для застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття наказу про звільнення позивача є рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації.

Відповідна позиція висловлена в постановах Верховного Суду.

В відзиві на апеляційні скарги, позивач просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг представника відповідачів, заперечення представника позивача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі п.13,17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.6,8 розділу І, п.4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221, враховуючи, що прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не допущена до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинила участь в атестації.

Згідно наказу керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 року №2480к позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Наказом виконуючого обов`язки керівника обласної прокуратури від 05.01.2021 року №18к позивача звільнено з 05.01.2021 року.

Суд звертає увагу, що позивач повідомила кадрову комісію про перебування на амбулаторно-стаціонарному лікуванні з 16.10.2020 року, однак комісією прийнято рішення про перенесення дати іспиту з 20.10.2020 року вже на 30.10.2020 року, що змусило позивача покинути лікування та проходити іспит продовжуючи хворіти.

Наведене свідчить, що позивач зі своєї сторони вчинила дії по повідомленню комісії про неможливість складення іспиту у зв`язку з хворобою, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем прийнято рішення про перенесення іспиту без з`ясування, чи перебуватиме позивач на лікуванні на вказану дату, чи можливо потрібне продовження лікування позивачу, у зв`язку з чим суд вважає, що такими діями позивача позбавили права на складання іспиту на рівних умовах з іншими прокурорами, що проходять атестацію.

Суд приходить висновку, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №55 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд вважає, що до позивача було застосовано механізм, який порушує конституційні принципи (стаття7 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2012 року працювала в органах прокуратури України (а.с.46-49, т.1).

Відповідно до наказу прокуратури Запорізької області №786к від 15.12.2015 року позивач обіймала посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області (а.с.222, т.1).

На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації (а.с.53, т.1).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 423 утворено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад (а.с.57, т.1).

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року, ОСОБА_1 повинна була проходити тестування 20.10.2020 року у складі групи 3 (а.с.95-108, т.1).

16.10.2020 року позивач звернулась до секретаря четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з письмовою заявою про перенесення атестації у зв`язку з перебуванням на амбулаторно-стаціонарному лікуванні (а.с.60-61, т.1).

Згідно протоколу №2 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.10.2020 року, вирішено перенести дату складання іспиту на 30.10.2020 року (а.с.54-58, т.2).

До графіку складання іспиту внесено зміни, згідно яких ОСОБА_1 повинна була проходити тестування 30.10.2020 року у складі групи 2 (а.с.54-56, т.1).

30.10.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 58 балів.

У зв`язку з цим, 31.10.2020 року ОСОБА_1 звернулась з письмовою заявою до секретаря другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості на повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.63-64, т.1).

За результатом розгляду заяви ОСОБА_1 , протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 13.11.2020 вирішено відмовити останній у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.100, т.2).

23.11.2020 року другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №55 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

На підставі п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.6,8 розділу І, п.4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221, враховуючи, що прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допущена до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинила участь в атестації. (а.с.52, т.1).

Згідно наказу керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 року №2480к ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року (а.с.50, т.1).

Наказом виконуючого обов`язки керівника обласної прокуратури від 05.01.2021 року №18к ОСОБА_1 наказано вважати звільненою з 05.01.2021 року (а.с.51, т.1).

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядок № 221 затверджено на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку з чим була не допущена до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність .

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував. Наданий сторонами до суду листок непрацездатності , оформлений с 31.10.2020 року по 05.11.2020 року поза межами проведення анонімного тестування.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії № 2 від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Запорізької обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону № 113-IX (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення») видав оскаржуваний наказ від 24 грудня 2020 року № 2480к про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 05 січня 2021 року.

Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Отже, колегія суддів констатує, що спірний наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2480к про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що не доведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01.06.2021 року в адміністративній справі № 280/874/21 - скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 09.02.2022 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до ст. 243 КАС України.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко

суддя В.А. Шальєва