Справа № 480/2675/21
Суддя: Л.М. Опімах
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 лютого 2022 року Справа № 480/2675/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Опімах Л.М.,
за участю секретаря судового засідання - Бондаренко Л.В.,
представника позивача - адвоката Друченко Т.В.,
представника 1-го відповідача, 3-ї особи - Васяновича М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/2675/21 за позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3-я особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-
В С Т А Н О В И В:
31 березня 2021 року позивач ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, який його представник підтримав в судовому засіданні, мотивуючи вимоги тим, що позивач з 16.08.2006 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 26.07.2019 - на посаді начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області.
18.03.2021 керівником Сумської обласної прокуратури виданий наказ № 200к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» . Підставою для звільнення стало рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) № 1 від 09.03.2021 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички.
Позивач вважає наказ про звільнення та рішення кадрової комісії протиправним, такими, що підлягають скасування, зазначаючи, що Законом України № 113-IX внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , у тому числі і до ст. ст. 7, 12 Закону України Про прокуратуру, яка визначила, що у системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.
Пунктами 4, 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Закону України № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
З наведених норм Закону України № 113-IX можна зробити висновок про те, що переведення прокурора місцевої прокуратури на посаду в окружній прокуратурі, може мати місце лише у випадку створення такої окружної прокуратури із визначенням її компетенції, структури і штатного розпису.
Переведення прокурорів місцевих прокуратур на посади прокурорів окружних прокуратур проводиться шляхом проведення атестації. Таким чином, законодавець передбачив наступний порядок реформи структури органів прокуратури :
1 етап - створення обласних, окружних прокуратур, (шляхом реорганізації, перетворення або ліквідації місцевих прокуратур, що визначається наказами Генерального прокурора відповідно до покладених на нього повноважень);
2 етап визначення компетенції, структури і штатного розпису таких окружних прокуратур;
3 етап - переведення прокурорів місцевих прокуратур, за їх бажанням, на посади прокурорів окружних прокуратур шляхом проведення атестації.
Неможливо перевести діючого прокурора місцевої прокуратури в окружну прокуратуру, якої не існує, та на посаду, якої також не існує.
Однак, всупереч зазначеним нормам Закону України № 113-IX, позивачем ще наприкінці 2019 року, до початку роботи Офісу Генерального прокурора, на вимогу керівництва подано заяву встановленого зразка щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру, якої на той час не існувало.
Перший етап атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач склав 15.10.2020. Проходження другого етапу атестації відбувалося 22.02.2021 року.
Шосткинська окружна прокуратура створена наказом Генерального прокурора №39 від 17.02.2021. Днем початку роботи окружних прокуратур, у тому числі Шосткинської окружної прокуратури визначено 15 березня 2021 року наказом Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021. З наведеного вбачається, що проходження Позивачем атестації для призначення (переведення) на посаду у Шосткинській окружній прокуратурі, відбулося до початку створення цієї прокуратури.
Станом на 18.03.2021, тобто на час винесення наказу про звільнення, з рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації №1 від 09.03.2021 стосовно неуспішного проходження атестації позивач не був ознайомлений. Більше того, дізнавшись про не набрання необхідної кількості балів у звязку із збоєм компютера та некоректною його роботою, а також обладнання на якому відбувалося тестування, позивач негайно, 22.02.2021 звернувся до 2-го Відповідача із заявою, у якій повідомив про обставини збою роботи комп`ютера та його обладнання, також повідомив про те, що внаслідок сильного психоемоційного перенавантаження спримав не коректну роботу комп`ютера та його обладнання як нормальну та коректну, прохав надати можливість повторно пройти тестування другого етапу з використанням комп`ютерної техніки. У подальшому, позивач звернувся із аналогічною, але більш розширеною заявою, із поясненнями про причини та технічні подробиці не коректної роботи комп`ютерної техніки. Однак, заяви залишилися не розглянутими, відповідно 2-й Відповідач порушив право позивача на оскардження рішення комісії про неуспішне проходження атестації.
Також позивач зазначає, що з огляду на положення підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-IX атестацію прокурорів місцеіих прокуратур повинні здійснювати кадрові комісії обласних прокуратур, відтак винесення такого рішення Тринадцятою кадровою комісією винесено поза межами її повноважень.
Крім того, на думку позивача, не відповідає вимогам закону і наказ керівника Сумської обласної прокуратури, яким позивача звільнено з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На момент звільнення позивача Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію або реорганізацію Сумської обласної прокуратури або Шосткинської місцевої прокуратури, тобто факту ліквідації чи реорганізації не було.
За таких обставин позивач просить визнати протиправними і скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) про неуспішне проходження ним атестації та наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 200к про звільнення позивача з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області, поновити його на раніше займаній посаді.
Крім того, позивач просить стягнути з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, з дня звільнення по день подання позову, у розмірі 537667,20 грн.
Відповідач, Сумська обласна прокуратура, подав відзив на позов, а 3-я особа Офіс Генерального прокурора пояснення, в яких проти задоволення вимог заперечив, представник відповідача та 3-ї особи в судовому засіданні пояснив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.
Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень; 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та п. 8 розділу І Порядку).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали (п. 5 розділу III Порядку, п.2 наказу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту»).
Відповідно до п. 6 розділу III Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
При цьому, зазначені результати відображені у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (копія відомості додається).
Також, згідно з п. 11 розд. І Порядку у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.
Позивачем було завершено тестування другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
Про технічні збої під час проведення атестації ОСОБА_1 також не повідомляв.
У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Таких звернень від позивача не надходило.
Про ці обставини (погане самопочуття або технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але цього не зробив, що спростовує наявність факту можливого поганого самопочуття або технічних збоїв під час проходження ним атестації.
Окрім того, із протоколів засідань тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.02.2021 № 3 та від 09.03.2021 № 5 комісією розглянуто заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям під час його складання та технічними несправностями.
За результатами їх розгляду комісією вирішено заяви ОСОБА_1 відхилити, оскільки іспит не переривався, акт про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, зауваження чи скарги до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили.
При цьому, розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви.
Згідно з вимогами п. 10 Порядку роботи кадрових комісій інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 91 бал, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тринадцятою кадровою комісією па підставі п.п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку, прийнято рішення від 09.03.2021 №1 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та п. 6 розд. V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
На підставі рішення тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 У" І відповідно до вимог п. З та п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 18.03.2021 № 200к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. З цим наказом Білана 11 ознайомлено 19.03 2031
За таких обставин, при винесенні вказаного наказу керівник Сумської обласної прокуратури діяв у відповідності до вищенаведених норм законодавства. Вказаний наказ видано. При цьому керівник обласної прокуратури з огляду на відсутність дискреційних повноважень (права діяти на власний розсуд) у цьому питанні, не був уповноважений приймати інше, ніж зазначене рішення про звільнення позивачки з роботи в органах прокуратури.
Формулювання в оскаржуваному наказі підстави звільнення викладено у прямій відповідності до вимог норми, наведеній у підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, згідно з якою у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, нормами Закону № 113-ІХ передбачено, що підставою для звільнення згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а настання чітко визначених юридичних фактів, які прогнозовано можуть відбуватися в процесі реформування органів прокуратури, одним з яких є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації (пп. 2 гі. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Таким чином, правовою підставою, що зумовлює звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Також відповідач не погоджується і з визначенням позивачем середнього заробітку внаслідок вимушеного прогулу, який має бути йому виплачено обласною прокуратурою у разі задоволення позовної вимоги про поновлення його на посаді.
Зазначена у позовній заяві сума втраченого заробітку розрахована неправильно і не відповідає Порядку обчислення середнього заробітку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, не відповідає розрахунку середнього заробітку , відображеного у довідці Сумської обласної прокуратури.
Відповідачем Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих), відзиву на позов не подано, представник в судове засідання не з`явився.
Заслухавши учасників справи, дослідивши письмові докази у справі, суд вважає за необхідне в задовленні позовних вимог відмовити, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , з 2006 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 26.07.2019 на посаді начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області ( том 1 а.с.25-27).
07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора позивачем на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законондавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ( том 1 а.с.79) .
22.02.2021 у період часу з 09.35 год. по 10.15год. позивач проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, за результатами якого набрав 91бал, що зафіксовано у відомості про результати тестування ( том 1 а.с. 192), а також відображено у звіті іспиту ( том1 а.с.193-197).
09.03.2021 Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнняте рішення №1 про неуспішне проходження прокурором атестації, яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу ( 93) для успішного складання іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. ( том 1 а.с.150).
18.03.2021 керівником Сумської обласної прокуратури виданий наказ №200к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року ( том 1 а.с.78).
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Статтею 4 Закону України Про прокуратуру встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Саме Закон України Про прокуратуру забезпечує гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону України Про прокуратуру були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-IX, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Згідно п. 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктом 5 розділу IIІ Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань ( завдань) та правил складання іспиту встановлений прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів п. п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Як вже встановлено судом ОСОБА_1 07.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про допуск її до проходження атестації ( том 1 а.с. 79).

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Тобто, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації у вигляді звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування позивач брав участь у анонімному тестуванні з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, за результатами якого набрав 91бал.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Відтак, суд вважає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Наведене узгоджується з правовим висновком, викладеним Верховним судом в постанові від 13 травня 2021 року по справі № 120/3458/20-а, та відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України підлягає врахуванню судами.

Крім того, пунктами 1,2 розділу V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

При цьому, будь-яких заяв чи зауважень з приводу неналежної роботи комп`ютерного обладання чи стану здоров`я під час проходження тестування позивач не подавав, у відомості про ознайомлення з результатами тестування зауважень щодо проходження тестування не зазначав. Тому, подання ним заяв від 22.02.2021 та 23.02.2021 про повторне проходження другого етапу тестування через недоліки комп`ютерної техніки після завершення тестування ( том 1 а.с. 33-34, 151) не узгоджується із правилами, встановленими Порядком № 221 та не доводить факт неналежної роботи комп`ютерного обладання під час тестування. При цьому із роздруківки деталей іспиту вбачається, що позивач надав відповіді на всі питання в межах відведеного часу.

Таким чином суд вважає, що позивач не набрав необхідної кількості балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички що і стало підставою для прийняття комісією оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації.

Також, на думку суду, не заслуговують на увагу доводи позивача про незаконність його звільнення у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Суд погоджується з твердженням відповідача про зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення Законом № 113-ІХ змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Підстава звільнення в наказі вказана у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було зазначено, що повноваження прокурора на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник цим було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України Про прокуратуру.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Суд також не приймає до уваги доводи позивача про те, що посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі Мірило правовладдя підготованому Європейською комісією За демократію через право Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sinelege та nullum poena sinelege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 Мірила правовладдя, передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють його статус.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку №221 (Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, а тому оскаржуваний наказ прокурора Сумської області від 24.12.2020 №650к на підставі рішення кадрової комісії № 15 від 23.11.2020 є правомірним, а підстави для його скасування відсутні.

На підставі викладеного, суд вважаає, що спірні рішення відповідають критеріям, визначеним ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірними та не підлягають скасуванню, відтак в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Сумської обласної прокуратури ( код ЄДРПОУ 03527891, вул.Герасима Кондратьєва, 33, м.Суми, 40000), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3-я особа: Офіс Генерального прокурора (, вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.М. Опімах