Справа № 200/7221/20-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року справа №200/7221/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., представника позивача Харченко О.О., представника відповідача Мкртчяна В.Х., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 р. (повний текст рішення виготовлено та підписано 27.11.2020 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/7221/20-а (головуючий І інстанції суддя Михайлик А.С.) за позовом Публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В:

04.08.2020 року Публічне акціонерне товариство "По газопостачанню та газифікації "ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ" звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 року № 1286 про накладення штрафу у розмірі 102 000 грн.; вирішити питання судових витрат (а.с. 1-3).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/7221/20-а позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1286 від 09.07.2020 в частині застосування штрафу у сумі 51 000,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання судових витрат (а.с. 64-69).

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на норми Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та зазначає, що до НКРЕКП надійшло звернення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від 28.04.2020 щодо недотримання позивачем п.п. 28 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.

Так, відповідно до положень Закону про НКРЕКП, на підставі постанови НКРЕКП від 20.05.2020 № 971 відділом НКРЕКП у Дніпропетровській області було проведено позапланову невиїзну перевірку щодо дотримання ПАТ «Донецькоблгаз» Ліцензійних умов в частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, а саме: щодо здійснення розрахунків із Оператором ГТС за надані послуги транспортування за період діяльності з 01.01.2020 по 31.01.2020.

За результатами перевірки було складено Акт від 22.06.2020 № 221 дотримання суб`єктом господарювання ПАТ «Донецькоблгаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу.

Актом № 221 було встановлено порушення позивачем п.п. 28 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу природного газу у частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.

Відповідно до положень глави 10 Порядку контролю за дотримання ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.

Вважає, що з урахуванням п. 6.7, п. 6.8 розділу 6 Регламенту НКРЕКП було підготовлено обгрунтування та проекти рішень щодо застосування до позивача санкцій.

Посилається на постанову Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 826/13850/17 та зазначає, що збільшення суми штрафу Ліцензіату, з урахуванням особливостей процедури голосування на засіданні Регулятора у формі відкритого слухання, відноситься до дискреційних повноважень Регулятора.

В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду оскаржено не було.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, враховує наступне.

Позивач - Публічне акціонерне товариство «ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» (далі - ПАТ «ДОНЕЦЬГОБЛГАЗ») є юридичною особою, зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 03361075. За відомостями Єдиного державного реєстру місцезнаходженням позивача є: 84313, Донецька обл., м. Краматорськ, вулиця Південна, б. 1.

Позивач здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб, через що у розумінні Закону України «Про ринок природного газу» є оператором газорозподільної системи.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, від 23.06.2015 № 1792 переоформлено видані ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» ліцензію АГ № 507457 на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та ліцензію АГ № 507458 на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом.

Постановою відповідача № 971 від 20.05.2020 (із врахуванням внесених змін згідно постанови № 1074 від 10.06.2020) на підставі звернення ТОВ «Оператор ГТС України» від 28.04.2020 № ТОВВИХ-20-4778 щодо невиконання ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» договірних зобов`язань в частині здійснення своєчасної та повної сплати за добовий небаланс, в порядку визначеному Кодексом газотранспортної системи, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 та договором на транспортування природного газу від 31.12.2019 № , п. 3 ст. 19 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» призначено проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу (т. 1 а.с. 149, 152).

В період з 11.06.2020 по 22.06.2020 спеціалістами відповідача на підставі посвідчення № 257 від 10.06.2020 проведено позапланову невиїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу. За наслідком проведення перевірки складено акт від 22.06.2020 № 221, копія якого наявна в матеріалах справи (т. 1 а.с. 8-18).

За актом перевірки за наслідком проведення аналізу документів, наданих ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» на запит комісії з перевірки № 37-20/150 від 10.06.2020 встановлено наступне.

31.12.2019 між ТОВ «Оператор ГТС України» (оператор) та ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» (замовник) укладено договір про транспортування природного газу № , зміст якого відповідає типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497. Копія зазначеного договору наявна матеріалах справи (т. 1 а.с. 20-35).

За змістом пункту 2.1. цього договору Оператор надає Замовнику (позивачу) послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), що виникають при його виконання.

Положеннями абзаців 12, 13 пункту 4.1. укладеного договору визначено, що замовник (ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ») зобов`язаний здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному кодексом та цим договором. Здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка на оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Пунктом 9.3 договору встановлено, що у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місця, оператор до 14 числа місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного місця та загальною вартістю щодобових позитивних балансів протягом звітного газового місяця). Замовник має сплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, окрім вартості послуг, визначених пунктом 2 цього пункту.

З акту перевірки вбачається, що протягом періоду, що перевірявся, ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» не виконувало абз. 13 пункту 4.1. договору № від 31.12.2019 в частині здійснення у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунку вартості оплати добових небалансів. Інформацію щодо стану розрахунків ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» за добові небаланси природного газу наведено в таблиці акту перевірки (стор. 7 акту), відповідно до якої нарахована вартість добових небалансів становить:

- у січні 2020 року 25 863 426,53 грн., станом на 15.06.2020 року заборгованість 16 201 000,00 грн., відсоток сплати на 15.06.2020 становить 37,4%;

- у лютому 2020 року - 24 033 467,10 грн., станом на 15.06.2020 року заборгованість 17 000 000,01 грн., відсоток сплати на 15.06.2020 становить 29,3%;

- у березні 2020 року 15 253 007,70 грн., станом на 15.06.2020 року заборгованість 12 046 150,35 грн., відсоток сплати на 15.06.2020 становить 21,0%.

В акті визначено, що у передбачений договором термін позивачем не сплачено взагалі коштів у строки, передбачені умовами договору, станом на 15.06.2020 прострочена заборгованість ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» за щодобові небаланси за газові місяці січень березень 2020 року становить 45 247 150,36 грн.

Наведені обставини стали підставою висновку про порушення ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» підпункту 28 п. 2.2 Ліцензійних умов з розподілу природного газу щодо здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.

Ліцензіат надав до НКРЕКП пояснення про причини виникнення заборгованості перед ТОВ «Оператор ГТС України» в листі від 18.06.2020 № 2/1-1503, копія якого наявна в матеріалах справи (т. 1 а.с. 80 (зв. бік)- 81),

В цьому листі позивач вказав, що єдиним джерелом оплати вартості добових небалансів є кошти, що надходять від споживачів всіх категорій за послуги з розподілу природного газу в частині доведеного тарифу по статті «вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі витрати на власні потреби». Заборгованість споживачів за послуги з розподілу природного газу перед ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» станом на 01.06.2020 склала 106 050,80 тис. грн. Крім цього, запроваджена місячна вартість послуг з розподілу природного газу як добуток 1/12 замовленої річної потужності об`єктів споживача на тариф встановлений регулятором для відповідного оператору ГРМ сприяє заниженню рівня тарифної виручки у зв`язку із сезонним циклом виробництва у тепло- та електрогенеруючих підприємств. Відхилення від тарифної виручки до фактичних обсягів розподілу за період з січня по березень 2020 року становить 99 817 094,53 грн. В наданому листі позивач зауважив про недостатність грошових коштів для сплати щодобових небалансів, зауважив на неодноразовому зверненні до відповідача щодо перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу і встановленні його відповідно до економічно обґрунтованих витрат.

Листом від 30.06.2020 № 2/1-1637 позивачем направлено на адресу відповідача пояснення на акт перевірки № 221 від 22.06.2020, в яких позивач зазначив про неможливість сплати вартості щодобових небалансів за січень 2020 року до 07.02.2020, за лютий 2020 до 06.03.2020 та за березень 2020 року до 07.04.2020, оскільки фактично отримав рахунки на сплату за січень 2020 року - 07.02.2020, за лютий 2020 13.03.2020, за березень 2020 року 13.04.2020. Крім цього, позивач в цьому листі додатково зауважив на недостатності грошових коштів для сплати небалансів в повній мірі через те, що встановлений тариф на послуги з розподілу природного газу не враховує рівня витрат необхідних для забезпечення сталої та безаварійної роботи газорозподільної системи.

Питання про порушення Ліцензійних умов з розподілу природного газу ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» було включено до порядку денного засідання НКРЕКП, призначеного на 09.07.2020 (перенесено з 08.07.2020). Позивач не заперечує щодо обставин дотримання відповідачем порядку повідомлення про дату, час та місце розгляду цього питання.

На офіційному сайті відповідача у вкладці: Засідання НКРЕКП / Матеріали до засідань / Матеріали до засідань у 2020 році / Матеріали до засідань у липні 2020 року / Матеріали до засідання 08.07.2020 (http://www.nerc.gov.ua/?id=52662) розміщено проект постанови НКРЕКП про накладення штрафу на ПАТ «ДОНЕЦЬКОБЛГАЗ» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання в розмірі 51 000,00 грн. та обґрунтування до зазначеного проекту. Обґрунтування до проекту постанови містить пояснення позивача щодо причин виникнення заборгованості за добові небаланси.

Разом з тим, після ненадання представником позивача відповіді на запитання комісії, поставлено на обговорення питання збільшення розміру первинно запропонованого штрафу у розмірі 51000,00 грн. удвічі, за збільшення розміру штрафу проголосували всі члени Комісії одностайно.

Спірним у даній справі є правомірність прийняття постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 року № 1286 про накладення штрафу на позивача у розмірі 102 000 грн.

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначається Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Положенням про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента № 715/2014 від 10.09.2014 (далі за текстом Положення про НКРЕКП)

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України (частина 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Положення про НКРЕКП).

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлені його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Пунктом 4 Положення про НКРЕКП окреслено, що регулятор відповідно до покладених завдань здійснює, зокрема, ліцензування господарської діяльності у сферах електроенергетики, теплопостачання, централізованого водопостачання і водовідведення та у нафтогазовому комплексі відповідно до вимог чинного законодавства; здійснює контроль за: додержанням ліцензіатами ліцензійних умов провадження господарської діяльності; цільовим використанням коштів, обсяги яких передбачені структурою тарифів і які одержані в результаті провадження ліцензованої діяльності суб`єктами природних монополій та суб`єктами господарювання на суміжних ринках; здійснює безперешкодно перевірку дотримання ліцензійних умов; вживає заходів щодо запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає відповідні рішення у межах своєї компетенції.

За приписами пункту 6 Положення НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право, зокрема: 1) приймати у межах своєї компетенції рішення, що є обов`язковими до виконання суб`єктами природних монополій; 2) звертатися до суду з метою захисту інтересів держави, споживачів, суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках з підстав, передбачених законодавством; 3) отримувати безоплатно: від суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках - статистичну звітність в обсязі, порядку і строки, визначені законодавством; від центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування - документи, матеріали, статистичну та іншу інформацію, визначені законодавством; 4) приймати рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій (штрафів) до суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках у випадках і розмірах, передбачених законом; 5) складати відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення протоколи про порушення посадовими особами суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках законодавства про природні монополії, електроенергетику, ринок природного газу, про теплопостачання, централізоване водопостачання і водовідведення, перероблення та захоронення побутових відходів; 6) приймати в межах своєї компетенції рішення, що є обов`язковими для виконання суб`єктами природних монополій.

Правилами ч. 1, п. 4 ч. 2 статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» обумовлено: Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом, державного контролю та застосування заходів впливу.

Унормуванням статті 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено: основними принципами діяльності національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є: 1) законність; 2) гласність, доступність, прозорість та відкритість процедури державного регулювання; 3) незалежність і передбачуваність державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках для споживачів та суспільства; 4) колегіальність, незалежність та об`єктивність при прийнятті рішень; 5) адресність регулювання, його спрямованість на конкретний суб`єкт природних монополій та суб`єкт господарювання на суміжних ринках; 6) захист прав споживачів товарів (послуг) на ринку, що перебуває у стані природної монополії, та суміжних ринках у сфері теплопостачання і централізованого водопостачання та водовідведення, перероблення та захоронення побутових відходів; 7) відповідальність за прийняті рішення та відшкодування завданої шкоди суб`єктам природних монополій та суб`єктам господарювання на суміжних ринках.

Статтею 59 Закону України «Про ринок природного газу України» визначено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Частиною 2 цієї статті правопорушеннями на ринку природного газу вказані, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Пунктом 5 частини 4 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу України» встановлено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у розмірі від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.

Відповідно до частини 6 цієї статті рішення Регулятора про накладення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, може бути прийняте протягом 30-денного строку з дня складення акта перевірки.

Накладення санкцій, передбачених цією статтею, не допускається, якщо порушення було виявлено через п`ять або більше років після його скоєння (у разі триваючого порушення - його припинення) або виявлення його наслідків.

За унормуванням ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема, проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи. У разі розгляду питання на закритих слуханнях Регулятор приймає рішення щодо доступу осіб, які можуть бути присутніми на таких слуханнях.

Регулятор на своїх засіданнях, крім іншого, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно. Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу.

Правилами ч.ч. 1-4 ст. 22 цього Закону обумовлено, що суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема, накладення штрафу.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Згідно ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу України» державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Матеріалами справи підтверджено, що підставою застосування до позивача штрафних санкцій при прийнятті постанови про накладення штрафу № 1286 від 09.07.2020 стало встановлення відповідачем під час проведення перевірки порушення позивачем Ліцензійних умов з розподілу природного газу через невиконання умов договору про транспортування газу в частині неповної сплати за добові небаланси за газові місяці січень березень 2020 року.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що факт порушення позивачем умов договору № від 31.12.2019 щодо сплати щодобових небалансів встановлений відповідачем на підставі наданих позивачем до перевірки документів. Наявність заборгованості товариства перед ТОВ «Оператор ГТС України» не заперечується. Разом з тим, позивач зауважує на неузгодженості розміру зазначеної заборгованості.

Таким чином, на підставі документів, які знаходяться в матеріалах справи, судами встановлена відповідність висновків відповідача про порушення позивачем умов договору про транспортування природного газу № від 31.12.2019, укладеного між позивачем та ТОВ «Оператор ГТС України» в частині повної сплати вартості добових небалансів змісту наданих позивачем до перевірки документів, що є підставою застосування штрафних санкцій в розмірі, передбаченому ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу».

Щодо правомірності визначення відповідачем розміру штрафу суд зазначає наступне.

Санкція пункту 5 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачає можливість застосування до суб`єктів господарювання, що порушили ліцензійні умови штрафу в розмірі від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що на засіданні комісії, що відбулося 09.07.2020, вирішувалося питання про притягнення позивача до відповідальності. У запропонованому до розгляду на засіданні комісії проекті постанови про притягнення позивача до відповідальності первинно визначалося застосування до позивача штрафу в мінімальному розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 51 000,00 грн.

Разом з тим, встановлено, що під час розгляду питання притягнення до відповідальності після ненадання відповідей представником позивача на поставлені питання постало питання збільшення вдвічі розміру штрафу.

Частиною 5 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачені обставини, що мають враховуватися Регулятором під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, зокрема, серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами. Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що не встановлено визначення комісією достатнього обґрунтування збільшення розміру запропонованого проектом постанови про застосування штрафних санкцій вдвічі.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Здійснюючи судочинство, Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних державних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року по справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

В постанові Верховного Суду від 11.03.2021 року у справі № 640/20494/19 зроблено висновок про те, що за своєю правовою природою санкції є видом юридичної відповідальності, можливість застосування яких має бути чітко регламентована нормами законодавства. Будь-яке правопорушення має бути чітко визначено в законі.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08 червня 2016 року № 1-2/2016).

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права. Із врахуванням викладеного вище, визначення розміру штрафу, що підлягає застосуванню входить до дискреційних повноважень відповідача.

Втім, перевірка дотримання балансу інтересів суб`єкта господарювання та загального інтересу під час визначення розміру штрафу вчиненому порушенню, врахування під час прийняття рішення всіх обставин, що пом`якшують та обтяжуючих обставин під час використання суб`єктом владних повноважень входить до компетенції суду.

У відповідності до ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

І відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірності збільшення суми штрафної санкції вдвічі від первинно запропонованої на 51 000,00 грн.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції щодо застосування до позивача штрафних санкцій в мінімальному розмірі передбаченому ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», що відповідає 51 000,00 грн.

Оскільки під час розгляду справи відповідачем не доведено обґрунтованості збільшення зазначеного розміру штрафу вдвічі на 51 000,00 грн., постанова № 1286 від 09.07.2020 про накладення штрафу в загальному розмірі 102 000,00 грн. правомірно скасована судом першої інстанції в частині застосування штрафу в розмірі 51 000,00 грн.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші протии Україн від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 195, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 р. у справі № 200/7221/20-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17 лютого 2022 року.

Колегія суддів: Г.М. Міронова

І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв