Справа № 522/19633/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/19633/21

Головуючий І інстанції Суворова О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника позивача-адвоката Горєєва Є.Ш. та представника відповідача - Курсоніс В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30 листопада 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 02.12.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, -

В С Т А Н О В И В:

08.10.2021р. ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 27.09.2021р. №237 про визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП, та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що він 18.02.2021р. придбав квартиру АДРЕСА_1 (загал.пл.66,5 кв.м., житл.пл. 21,3 кв.м), яку в подальшому, зробивши ремонт, «переобладнав» у «нежитлове» приміщення без втручання в огороджувальні (несучі) конструкції та інженерні системи загального користування (загал.пл.66,3 кв.м., житл.пл. 20,4 кв.м). Однак, за результатами проведеної з численними порушеннями позапланової перевірки, 27.09.2021р. відповідачем винесено постанову №237/21, якою його було незаконно та необґрунтовано притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.5 ст.96 КУпАП.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 30 листопада 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач 06.01.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було грубо порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з`ясування обставин даної справи, у зв`язку із чим, просив скасувати рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30.11.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

26.01.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.02.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16.02.2022р.

Відповідач, належним чином повідомлений про розгляд даної адміністративної справи, своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

В судовому засіданні суду 2-ї інстанції представник позивача (апелянта) мотивовано підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу позивача не визнала та наполягала на залишенні її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність усіх належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

18.02.2021р. ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пашичевою Г.Л. та зареєстрованого в реєстрі за №223, придбав у власність квартиру АДРЕСА_1 .

Згідно з Технічним паспортом, виготовленим КП «ОМБТІ та РОН» 27.11.2007р., квартира АДРЕСА_2 , являє собою окрему квартиру, що складається з однієї житлової кімнати та підсобних приміщень, загальна площа - 66,5 кв.м., підсобна - 45,2 кв.м., корисна - 66,5 кв.м., з яких: кімната - 21,3 кв.м., кухня окрема площею - 15,1 кв.м., в якій розміщені комфорочна газова плита - 1 шт., раковина - 1 шт., коридор 6,2; 4,1 кв.м., підсобне 19,8 кв.м.

30.03.2021р. ПП «Салена» за результатами проведеної на замовлення позивача технічної інвентаризації складено довідку, в якій встановлено, що дана квартира АДРЕСА_3 , після ремонту фактично переобладнана у «нежитлове» приміщення без втручання в огороджувальні та несучі конструкції та інженерні системи загального користування, та має наступні технічні показники: загальна площа - 66,3 кв.м.; житлова площа - 20,4 кв.м.

Крім того, у вказаній вище довідці ПП «Салена» вказано, що роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

При цьому, в цій довідці також зазначено й про те, що самочинного будівництва за результатами інвентаризації на вищевказаному об`єкті не зафіксовано.

Відповідно до Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02.06.2021р., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пашичевою Г.Л. за ОСОБА_3 зареєстровано право власності на «нежитлове» приміщення за адресою: АДРЕСА_4 .

Підставою для державної реєстрації зазначено: договір купівлі-продажу, серія та номер: 223, виданий 18.02.2021р.; видавник ОСОБА_4 , довідка, серія та номер: б/н, виданий 30.03.2021р., видавник: ПП «Салена»; технічний паспорт, серія та номер: б/н, виданий 30.03.2021р., видавник ПП «Салена».

В технічному паспорті на «нежитлове» приміщення АДРЕСА_1 , виготовленому ПП «Салена» 30.03.2021р. зазначено, що загальна площа приміщень складає - 66,3 кв.м., основна - 20,4 кв.м., а допоміжна (підсобне) - 45,9 кв.м., з яких: коридор - 6,3 кв.м, кухня - 14,9 кв.м., основна - 20,4 кв.м., підсобне - 17 кв.м., санвузол - 2,6 кв.м., коридор - 5,1 кв.м.

У серпні 2021р. посадовою особою Управління ДАБК Одеської міської ради, на підставі наказу від 25.08.2019р. №01-13/315ДАБК, листа Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 03.08.2021р. №01-11/1314/1вих, а також направлення для проведення позапланового заходу від 25.08.2021р. №000553, з метою проведення позапланової перевірки під час виконання будівельних робіт було здійснено виїзд за адресою: вул. Мала Арнаутська,23, «підвальне приміщення під квартирою АДРЕСА_3 .

На момент прибуття до перевіряємого об`єкта співробітником УДАБК було уточнено адресу місцезнаходження об`єкта будівництва: вул. Мала Арнаутська,23, нежитлове приміщення №16а, Приморський район, м.Одеса.

За результатами вказаної вище перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт від 30.08.2021р., в якому встановлено факт самовільної реконструкції квартири зі зміною її цільового призначення під нежитлове приміщення та зміну загальної площі, що, в свою чергу, на думку перевіряючих, потребує отримання права (дозвілу) на виконання будівельних робіт, після закінчення яких, реконструйоване приміщення підлягає введенню в експлуатацію у відповідності до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

З огляду на викладене, відповідач вважає, що в технічний паспорт від 30.03.2021р. №21/03/703 та довідку б/н від 30.03.2021р., виготовлені ПП «Салена» за підписом експерта Циклінського С.В. (сертифікат АЕ №001741), були внесені недостовірні відомості та під час їх виготовлення були допущені порушення «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна» (затв. наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001р. №127).

Крім того, виїздом на місце знаходження об`єкта зафіксовано, що ОСОБА_2 , без проектної документації, продовжує виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_3 під нежитлове приміщення з внутрішнім переплануванням та розширенням вхідного «приямку», чим порушує вимоги ч.1 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» (затв. Постановою КМУ від 13.04.2011р. №466).

Також, в той же день, т.б. 30.08.2021р., посадовою особою відповідача відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення та припис №278/21 про усунення порушень містобудівного законодавства, які були направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку.

13.09.2021р. відповідач направив на адресу позивача лист-сповіщення про те, що у зв`язку із його відсутністю та відсутністю доказів про вручення матеріалів перевірки, розгляд справи про адміністративне правопорушення, призначений на 13.09.2021р. о 11:30 год., призначено на іншу дату - 27.09.2021р. об 11:30 год.

24.09.2021р. вказане вище повідомлення було вручено позивачу «особисто», що підтверджується роздруківкою відстеження за номером відправлення: 661.

В подальшому, т.б. 27.09.2021р. уповноваженою особою Управління ДАБК ОМР, за результатами розгляду матеріалів позапланової перевірки від 30.08.2021р., відносно позивача було винесено постанову №237/21 про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адм. правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн.

Не погоджуючись із правомірністю винесеної відповідачем постанови, позивач звернувся до окружного суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова була прийнята відповідачем з дотриманням приписів чинного законодавства, що свідчить про відсутність будь-яких підстав для її скасування.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ч.7 ст.41 Конституції України, використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства.

Зазначені конституційні положення деталізовані, зокрема, у ст.319 ЦК України, яка, в свою чергу, гарантує, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд та має право вчиняти стосовно свого майна будь-які дії, які не суперечать закону та відповідають моральним засадам суспільства.

Держава не втручається у здійснення власником права власності, але діяльність власника може бути обмежена чи припинена у випадках і в порядку, установлених законом.

За визначенням ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, положеннями ч.5 ст.96 КУпАП передбачена відповідальність осіб за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені стосовно об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених ч.4 цієї статті. Порушення даної норми, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 500 (п`ятисот) до 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як вбачається із матеріалів справи, між сторонами фактично виник спір щодо віднесення будівельно-ремонтних робіт, які були самостійно виконані позивачем в належному йому на праві приватної власності нежитловому (підвальному) приміщенні №16а за адресою: вул.Мала Арнаутська,23, м.Одеса, до робіт з «реконструкції» (з внутрішнім перепланування, зміною площі та розширенням вхідного приямку) та, як наслідок, необхідність отримання права (дозволу) на виконання таких робіт.

Так, доводи позивача ґрунтуються на тому, що в березні 2021р. відбулася перереєстрація квартири у нежитлове приміщення. На той момент, у спірному нежитловому приміщенні не відбувалося жодних будівельних робіт. У подальшому (в серпні 2021р.), апелянт здійснив в приміщені ремонт, а не «реконструкцію», оскільки воно знаходилося у «непридатному» для використання (проживання) стані, при чому, без будь-якого втручання у несучі конструкції та без зміни геометричних розмірів.

Як загально відомо, у відповідності до ч.ч.1,2 ст.319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні ж своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.

При цьому, власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі (ч.5 ст.319 ЦК України).

У силу вимог ч.2 ст.13 ЦК України, при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Згідно з ч.2 ст.139 ЦК України, власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Як передбачено ч.2 ст.383 ЦК України, власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, - за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

Так, правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Статтею 7 вказаного Закону №3038-VI регламентовано, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів та правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації.

За приписами ч.1 ст.41 Закону №3038-VI, «державним архітектурно-будівельним контролем» вважається сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

У той же час, підставами для проведення такої «позапланової» перевірки, серед іншого, є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; звернення фізичних осіб або юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

При цьому, вказаний перелік є виключним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Як передбачено ч.ч.2,3 ст.41 Закону №3038-VI, орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає у відповідності до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або ж будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.

Варто зазначити, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі ст.41 Закону №3038-VI, постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 було затверджено «Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п.7-1 Порядку №553, з метою розгляду отриманих звернень фізичних осіб або ж юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності.

Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.

Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу такої комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Комісія розглядає звернення протягом 10 (десяти) робочих днів з дати їх надходження.

За результатами розгляду звернення комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.

Висновок комісії повинен обов`язково містити, зокрема: дату та місце проведення засідання комісії; склад комісії, що здійснювала розгляд звернення, та результати голосування («за», «проти» або «утримався»); реквізити та суть звернення; рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення. З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Тобто, на переконання суду апеляційної інстанції, змістова конструкція положень ч.1 ст.41 Закону №3038-VI та п.7-1 Порядку №553, в першу чергу, обумовлює наявність певної інформації, як такої, що допускає порушення суб`єктом містобудування (позивачем) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Внаслідок отримання такої інформації і виникає обґрунтована та законодавчо встановлена необхідність для контролюючого органу зі здійснення позапланового контролю.

Як вбачається зі змісту наказу Управління ДАБК Одеської міської ради від 25.08.2021р. №01-13/315 ДАБК про проведення позапланової перевірки на об`єкті за адресою: м.Одеса, вул.Мала Арнаутська,23 «підвальне приміщення під квартирою АДРЕСА_3 » (а не в нежитловому приміщенні - №16а, що розташоване на цокольному поверсі), спірна перевірка така фактично була призначена на підставі листа Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 03.08.2021р. №01-11/1314/1вих та з урахуванням висновку Комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2021р. №307.

Так, як слідує наявного в матеріалах справи висновку Комісії Управління ДАБК Одеської міської ради від 16.08.2021р. №307, комісія, на підставі звернення (листа) Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 03.08.2021р. №01-11/1314/1вих (від 05.08.2021р. вх.№01-8/418), вирішила рекомендувати проведення позапланової перевірки на об`єкті реконструкції, що знаходиться за адресою: вул. Мала Арнаутська, 23, підвальне приміщення під кв.16.

Разом з тим, зі змісту вказаного вище листа Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 03.08.2021р. за №01-11/1314/1вих, який послугував головною підставою для проведення спірної перевірки, вбачається лише тільки те, що на контролі у Приморської районної адміністрації знаходиться «якась інформація» КП «ЖКС «Фонтанський» від 23.07.2021р. №01-11/1314 з питань дотримання норм містобудівного законодавства та законності використання нежитлового «горищного» приміщення за адресою: вул.М.Арнаутська,23, кв.16, в якому нібито проводяться будівельні роботи зі збільшення «приямку» у «підвальному» приміщенні.

Тобто, ані зміст наданої КП «ЖКС «Фонтанський» інформації від 23.07.2021р. №01-11/1314, ані суть порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, у вказаному вище листі фактично не розкрито та не конкретизовано. Не мітиться таких доказів наявності відповідної інформації від КП «ЖКС «Фонтанський» саме про порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності і в матеріалах справи, як і не надано їх і представником відповідача до суду 2-ї інстанції.

Таким чином, враховуючи вказані обставини, судова колегія критично оцінює доводи відповідача стосовно наявності визначених у ст.41 Закону №3038-VI підстав для проведення позапланової перевірки об`єкта, що належить позивачу на праві власності, а відтак і дотримання Порядку проведення цієї перевірки.

Що ж стосується самої суті нібито виявлених відповідачем в ході проведення позапланового контрольного заходу порушень містобудівного законодавства, то колегія суддів з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як передбачено положеннями п.п.16-22 Порядку №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, окрім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Акт перевірки підписується посадовою особою, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом 3 днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Отже, системний аналіз наведених вище норм діючого законодавства дає підстави дійти висновку про те, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, окрім акта перевірки, також складати протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. За наслідками ж розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності контролюючий орган має право накладати штрафи відповідно до закону.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила або ж здійснює таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню із компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила або здійснює таке самочинне будівництво (ч.ч.1,2 ст. 38 Закону №3038-VI).

Частиною 1 ст.31 Закону №3038-VI передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Так, як свідчать матеріали справи, підставою для винесення припису, протоколу про адміністративне правопорушення від 30.08.2021р. та взагалі притягнення позивача до адміністративної відповідальності фактично стало те, що в ході проведення державного архітектурно-будівельного контролю було виявлено проведення позивачем будівельних робіт зі зміни цільового призначення приміщень з квартири на нежитлове приміщення (реконструкції) за адресою: вул. Мала Арнаутська, 23, м.Одеса без дозвільних документів (отримання права на виконання будівельних робіт) та, відповідно, без введення вказаного об`єкту в експлуатацію.

Матеріально-правовою ж підставою для винесення вказаного припису вказано ч.1 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону №3038-VI, а також абз.2 п.5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт (затв. Постановою КМУ 13.04.2011р. №466).

Зокрема, ці норми передбачають, що «замовник» має право виконувати будівельні роботи після: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу ДАБК - стосовно об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Так, надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до п.15.1.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення», «опоряджувальні роботи» включають в себе штукатурні, малярні, лицювальні, скляні роботи.

У свою чергу, варто зазначити, що п.п.3.7,3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» містять визначення таких понять: «капітальний ремонт» - сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності);

«Реконструкцією» ж вважається перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

При цьому, «реконструкція» передбачає повне або ж часткове збереження елементів несучих та огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

З огляду на викладене, «реконструкцією» можуть вважатися будівельні роботи, у результаті яких здійснюється зміна основних техніко-економічних показників, забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. При цьому, зазначені зміни та удосконалення мають бути наслідком зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єкта будівництва.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.05.2020р. у справі №742/1756/17 та від 15.05.2020р. у справі №813/1885/16.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що з аналізу визначення поняття «реконструкції», яке міститься в положенні ДБН, безпосередньо пов`язана з перебудовою такого об`єкту, тобто дією за наслідками вчинення якої змінюється його геометрична конструкція.

Як уже зазначалося судовою колегією вище, вимогами ст.36 Закону №3038-VI та Порядку №466 встановлено, що право на виконання підготовчих та будівельних робіт, на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із незначними наслідками (СС1), надається після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт до органів архітектурно-будівельного контролю.

За приписами ст.152 ЖК, виконання власниками робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.

При цьому, у відповідності до ст.39 Закону №3038-VI, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалось на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Згідно із п.1.4.5. «Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2005р. №76), для одержання дозволу на переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень їх власник або уповноважена ним особа, наймач (орендар) приміщення за згодою його власника подають до органу місцевого самоврядування заяву про надання дозволу на переобладнання або ж перепланування та, у разі необхідності, можуть подаватися такі документи: копія свідоцтва про право власності або договору найму (оренди) приміщення, копія поверхневих планів, завірених в установленому порядку; проект переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, погоджений в установленому порядку; згода власників, співвласників (наймачів) або уповноважених ними осіб на переобладнання та перепланування приміщень, що перебувають у їх спільній власності.

Власник, наймач (орендар) житлового будинку, жилого чи нежилого у жилому будинку приміщення, що припустив самовільне переобладнання або перепланування, що призвело до порушення конструктивних елементів або засобів протипожежного захисту, зобов`язаний за свій рахунок привести це приміщення до попереднього стану. У разі, якщо самовільне перепланування або переобладнання приводить до погіршення технічного стану жилого будинку в цілому та порушують права інших споживачів, зазначені роботи виконуються виконавцем послуг, питання відшкодування вартості цих робіт власником, наймачем (орендарем) жилого будинку, жилого чи нежилого у жилому будинку приміщення вирішується у судовому порядку (п.1.4.6 Правил №76).

Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_1 , виготовленому 27.11.2007р. КП «ОМБТІ та РОН», вказана квартира розміщена на «цокольному» (підвальному) поверсі ІІ- поверхового будинку. Приміщення цієї квартири являють собою окрему квартиру, яка складається із житлової кімнати та підсобних приміщень, загальна площа квартири - 66,5 кв.м., підсобна - 45,2 кв.м., корисна - 66,5 кв.м., з яких: кімната - 21,3 кв.м., кухня окрема площею - 15,1 кв.м., в якій розміщені комфорочна газова плита -1 шт., раковина - 1 шт., коридор - 6,2; 4,1 кв.м., підсобне - 19,8 кв.м.

В новому ж технічному паспорті вже на «нежитлове» приміщення №16а в даному житловому будинку АДРЕСА_5 , виготовленому 30.03.2021р. ПП «САЛЕНА» зазначено, що загальна площа приміщень складає - 66,3 кв.м., основна - 20,4 кв.м., допоміжна (підсобне) - 45,9 кв.м., у тому числі: коридор - 6,3 кв.м, кухня - 14,9 кв.м., основна - 20,4 кв.м., підсобне - 17 кв.м., санвузол - 2,6 кв.м., коридор - 5,1 кв.м.

Тобто, зі змісту вказаних вище технічних паспортів видно, що після проведеного позивачем ремонту належного йому на праві приватної власності приміщення, загальна площа останнього фактично суттєво не змінилася, а лише зменшилася і то, тільки на 0,2 кв. м.

Поряд із цим, у відповідності до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02.06.2021р., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пашичевою Г.Л. було зареєстровано за ОСОБА_3 право власності на нежитлове приміщення загальною площею - 66,3 кв.м., за адресою: АДРЕСА_4 . Підставою для державної реєстрації права власності зазначено: договір купівлі-продажу, серія та номер: 223, виданий 18.02.2021р.; видавник ОСОБА_4 , довідка, серія та номер: б/н, виданий 30.03.2021р., видавник: ПП «Салена»; технічний паспорт, серія та номер: б/н, виданий 30.03.2021р., видавник ПП «Салена».

В цьому зв`язку слід звернути увагу на те, що згідно зі ст.ст.2,3 Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно і їх обтяжень» від 01.07.2004р. №1952-IV, «державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Державна реєстрація є обов`язковою, а моментом виникнення прав є момент проведення такої реєстрації.

Частиною 2 ст.5 Закону №1952-IV регламентовано, що якщо законодавством передбачено прийняття в експлуатацію нерухомого майна, державна реєстрація прав на таке майно проводиться після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку, крім випадків, передбачених статтею 31 цього Закону.

За приписами ст.12 Закону №1952-IV, державний реєстр прав містить записи про зареєстровані речові права на нерухоме майно, об`єкти незавершеного будівництва, їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав, відомості та електронні копії документів, поданих у паперовій формі, або документи в електронній формі, на підставі яких проведено реєстраційні дії, а також документи, сформовані за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав у процесі проведення таких реєстраційних дій.

Відомості Державного реєстру прав вважаються достовірними та можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом.

За визначенням в затвердженій наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001р. №127 «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», «технічним паспортом» є документ, що складається на основі матеріалів технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, містить основні відомості про нього: місцезнаходження (адреса), склад, технічні характеристики, план та опис об`єкта, ім`я/ найменування власника/замовника, відомості щодо права власності на об`єкт нерухомого майна, відомості щодо суб`єкта господарювання, який виготовив технічний паспорт тощо, та видається замовнику. Технічний паспорт має бути прошнурований, пронумерований та скріплений підписом керівника суб`єкта господарювання, який проводив інвентаризацію, а також підписом виконавця робіт і контролера із зазначенням серії та номера кваліфікаційного сертифіката на право виконання робіт з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна.

Тобто, «технічний паспорт» - це документ, який містить у собі основні відомості про об`єкт нерухомого майна. У технічному паспорті зазначаються, окрім іншого, такі характеристики як склад, технічні характеристики, план, а також опис об`єкта. Якщо ж на відповідному об`єкті були перепланування, то зазначаються відомості про ті роботи, які проводилися, їх дату та наявність дозволу на проведення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за своєю правовою суттю «технічний паспорт» не є правовстановлюючим документом на об`єкт нерухомості, а є лише тільки інформаційним і необхідним у випадку, зокрема, оформлення права власності після проведення капітального ремонту будівлі, реконструкції чи перепланування.

Порівнюючи наявні у матеріалах справи технічні паспорти від 27.11.2007р. та від 30.03.2021р. колегією суддів встановлено, що позивач фактично провів «ремонтно-опоряджувальні» роботи, т.б. звичайний ремонт нежитлового приміщення №16а без зміни його зовнішньої конфігурації, без порушення елементів несучих (огороджувальних) конструкцій та без суттєвих змін площ приміщень.

У той же час, зі змісту дослідженого судовою колегією спірного акту перевірки від 30.08.2021р. взагалі не вбачається на підставі саме чого відповідачем було встановлено здійснення позивачем саме «реконструкції» цього нежитлового приміщення. Не було зазначено відповідачем й про те, яким же саме чином відбулося розширення вхідного приямку, як проведення «опоряджувальних робіт» змінює цільове (функціональне) призначення нежитлового приміщення, а також чи впливає незначне (несуттєве) внутрішнє перепланування (мається на увазі відокремлення санвузла) на площу даного об`єкта чи його геометричні розміри, з огляду на ту обставину, що наявних змін у конструкції спірного нежитлового приміщення №16а контролюючим органом виявлено не було.

Більш того, у судовому засіданні представниками позивача та відповідача було повідомлено про те, що уповноважена особа Управління ДАБК Одеської міськради під час проведення позапланової перевірки в середину нежитлового приміщення №16а навіть не входила, будь-яких замірів не проводила та жодні приміщення не оглядала.

В обсязі наведених обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне наголосити на тому, що з аналізу визначення поняття «реконструкції», яке міститься в ДБН А.2.2-3-2014, зміна цільового призначення введеного в експлуатацію об`єкта будівництва безпосередньо пов`язана з перебудовою такого об`єкту, тобто дією за наслідками вчинення якої змінюється його геометрична конструкція.

Сам по собі ремонт («опоряджувальні роботи»), який очевидно здійснював ОСОБА_2 , не може вважатися «реконструкцією» приміщення, оскільки не передбачає його суттєвої перебудови.

На користь вказаних висновків апеляційного суду свідчить також і лист від 07.02.2022р., зі змісту якого вбачається, що усі співвласники квартир у будинку АДРЕСА_5 своїми підписами письмово підтвердили, що позивач жодним чином не змінював конфігурацію «приямку» та сходів до приямку, який веде до належного йому підвального нежитлового приміщення. Тобто, протягом всього часу проживання у будинку, приямок та сходи розміщені у такій конфігурації (сходи паралельно приямку), яка зазначена у технічному паспорті від 30.03.2021р. на нежитлове приміщення №16а в будинку АДРЕСА_5

У свою чергу, контролюючий орган, в даному випадку, обмежився лише тільки ототожненням зміни функціонального використання нежитлового приміщення з поняттям «реконструкції» за відсутності встановлення необхідних обставин із якими можливе застосування цього поняття в розрізі описаного в акті позапланової перевірки виявленого ним правопорушення у сфері містобудування, та, як наслідок, дійшов необґрунтованих та передчасних висновків стосовно наявності достатніх підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 62 Конституції України, вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ретельний же аналіз наведених обставин переконливо свідчить про те, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого у ч.5 ст.96 КУпАП. При цьому, як уже зазначалося судовою колегією, належних та достатніх доказів щодо порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, відповідачем надано не було.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є суттєвими і свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам даної справи, невірне застосування ним норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити, скасувати оскаржувану постанову відповідача та відповідно до п.3 ч.3 ст.286 КАС України - закрити справу про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст.ст.286,308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30 листопада 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 27 вересня 2021 року №237/21 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн. за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено: 16.02.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко