Справа № 200/11196/21
Суддя: Крилова М.М.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2022 року Справа№200/11196/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Крилової М.М., при секретарі судового засідання Ситєнських А.Є., за участю:

представника позивача Крайнього О.А.,

представника відповідача Яковлєвої А.С.,

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Наш Бізнес до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

31 серпня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява представника позивача Крайній О.В.., який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Наш Бізнес» до Головного управління ДПС у Донецькій області про:

- визнання протиправним та скасування податкові повідомлення-рішення від 10.03.2020р. №, № про застосування штрафних санкцій на підставі акту фактичної перевірки №0025/05/99/16/32/23175854 від 19.02.2020 року.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що проведення фактичної перевірки ТОВ «Наш Бізнес» проведено з порушенням норм податкового законодавства, що свідчить про відсутність її правових наслідків. Вказує, що у наказі ГУ ДПС у Донецькій області №273 від 06.02.2020 року не міститься жодного посилання на наявну чи отриману контролюючим органом у встановленому законодавством порядку інформацію, яка свідчить про можливі порушення законодавства, контроль за якими покладено на контролюючі органи, не надано будь яких доказів наявності підстав для проведення перевірки, що визначені ст.. 80 Податкового кодексу України. Крім того, на момент прибуття посадових осіб контролюючого органу до торгівельного павільйону ТОВ «Наш Бізнес» ані засновники, ані уповноважений представник в особі директора в магазині не були присутні, а отже контролюючим органом порушено обов`язок, щодо ознайомлення платника податків (його представників) у встановлений законом спосіб, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення її початку. Також вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню податкові повідомлення-рішення відповідача з наступних підстав.

Щодо торгівлі алкогольними напоями за ціною нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни. Актом про результати фактичної перевірки №0025/05/99/16/32/23175854 від 19.02.2020 року зазначено, що з даних податкової бази АС «Податковий блок» та по чекової інформації встановлено, що позивачем 04.03.2019 року було реалізовано пляшку горілки «Перепелка» об`ємом 1,0 літра міцністю 40% об`ємних одиниць за ціною 178,00 грн, тобто з ціною меншою за визначеною постановою КМУ №957 від 30.10.2008 року. Разом з цим, з вказаної роздруківки з даних податкової бази відповідача не можливо встановити віднесення товару іменованого «Перепел 1Л» до категорії горілчаного напою міцністю 40% об`ємних одиниць, а отже вважає, що виявлене порушення ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки будь-яке автоматизоване співставлення, чи дані отримані з автоматизованих систем контролюючого органу не є належними доказами в розумінні процесуального закону.

Щодо торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби. Актом про результати фактичної перевірки №0025/05/99/16/32/23175854 від 19.02.2020 року встановлено порушення ст.. 11-1 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 року, а саме здійснення продажу тютюнових виробів LM Blue за ціною 44,00 гривані, при цьому максимальна роздрібна ціна на пачці 40,00 грн., тобто таку пачку можна реалізувати за ціною не більше 42,00 грн. Разом з цим, факт реалізації цигарок за ціною, вищою за максимально роздрібною жодним чином не підтверджені. Крім того, в письмових поясненнях до акту про результати фактичної перевірки продавцем ОСОБА_1 зазначено ціну 42,00 грн., яку на думку позивача, посадові особи контролюючого органу, з метою фальсифікації матеріалів фактичної перевірки, виправили на 44,00 грн. Крім того, на ОСОБА_1 з боку посадових осіб було здійснено психологічне насильство.

Щодо продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці. Актом про результати фактичної перевірки №0025/05/99/16/32/ НОМЕР_1 від 19.02.2020 року встановлено порушення продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без статусу суб`єктів господарювання громадського харчування, а саме продаж 0,1 л. горілки «Приватна колекція» 40; об`ємних одиниць вартістю 15,50 грн. на розлив в одноразовый стакан. В якості доказів такого порушення відповідач посилається на письмові пояснення ОСОБА_1 , проте, при опитування директором ТОВ «Наш Бізнес» та демонстрації ОСОБА_1 копії розрахункової квитанції серії ААНА №039902 останньою було пояснено, що квитанцію було видано виключно на продаж пачки цигарок вартістю 42,00 грн., інші відомості дописані в квитанції. Крім того, для кваліфікації дій особи як порушення ч. 6 ст. 153 Закону України №481/98-ВР необхідно одночасне дотримання певних умов,зокерма реалізовані особою алкогольні напої споживаються покупцями на місці торгівлі такими напоями. Позивач зазначає, що відсутні доказові матеріали, які беззаперечно доводять, що продаж алкогольних напоїв на розлив здійснювався у приміщенні магазину, в якому наявні будь-які спеціального спеціально обладнані місця для споживання алкогольних напоїв відразу після їх придбання.

Щодо збереження пляшки алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка. Актом про результати фактичної перевірки №0025/05/99/16/32/ НОМЕР_1 від 19.02.2020 року зазначено, що в павільйоні у торговельному залі на полиці зберігалася пляшка настоянки з медом «Калганова Житник» об`ємом 0,5 літра міцністю 40% об`ємних одиниць за ціною 90,00 грн. без марки акцизного податку, встановленого зразку, чим порушено ст.. 11 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 року. Позивач не погоджується з виявленими порушеннями з наступних підстав. З письмових пояснень ОСОБА_2 , які надані безпосередньо під час проведення фактичної перевірки вбачається, що марка акцизного податку на пляшці настоянки з медом «Калганова Житник» об`ємом 0,5 літра міцністю 40% об`ємних одиниць була відкладена з причин необережного розставлення товару. Крім того, з фотознімку спірної пляшки вбачається, що на ємності із настоянкою містяться сліди відклеюваної акцизної марки та наявна етикетка із зазначенням виробника, номера партії, дати виробництва та відповідності напою стандартам якості. Також, пляшка алкогольного напою без марки акцизного податку була відсортована до спеціальної зони утилізації як така, що не підлягає реалізації у зв`язку із браком.

Щодо ненадання посадовими особами контролюючому органу до перевірки запитані документи. В Акті про результати фактичної перевірки №0025/05/99/16/32/ НОМЕР_1 від 19.02.2020 року зазначено, що головний бухгалтер ОСОБА_2 та продавець ОСОБА_3 відмовились надати посадовим особам контролюючого органу до перевірки документи, пов`язані з предметом перевірки: супровідні документи на товар, що реалізується, прибуткові накладні. Позивач вказує, що дійсно під час проведення фактичної перевірки посадовим особам контролюючого органу не було надано документи, які вимагаються. Причиною такої відмови визначено факт, що посадовими особами не пояснювалися правові підстави проведення перевірки. За таких обставин, документи, які витребувались правомірно не було надано.

20 вересня 2021 року на адресу суду, засобами електронного зв`язку, надійшов відзив на адміністративний позов зі змісту якого відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обгрунтування своєї позиції зазначив, що перевіряючими для ознайомлення було надано копію наказу №273 від 06.02.2020 року та направлення на проведення перевірки №206, 207 від 06.02.2020 року для проведення перевірки суб`єктом господарської діяльності ТОВ «Наш Бізнес», даний факт підтверджується підписом гол. Бухгалтеру ОСОБА_2 у направлених № 206, 207 від 06.02.2020 року. На підставі наказу №279 від 06.02.2020 року «про проведення фактичної перевірки ТОВ «Наш Бізнес» та направлень № 206, 207 від 06.02.2020 року на проведення фактичної перевірки співробітниками ГУ ДПС у Донецькій області з 11.02.2020 року, тривалістю не більше 10 діб, розпочата фактична перевірка. Відповідачем фактично допущено посадових осіб ГУ ДПС у Донецькій області до проведення фактичної перевірки без зауважень щодо неможливості її проведення. Перевіркою встановлено факт продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а саме продавцем ОСОБА_1 було реалізовано 1 пачку сигарет LM за ціною 44 грн. та 100 гр. горілки на розлив «Приватна колекція» за ціною 15,50 грн., що підтверджується розрахунковим документом встановлено зразка серії ААНА №039902., а отже встановлено порушення ТОВ «Наш Бізнес» ст.. 15-3 Закону №481, а саме факт продажу алкогольних напоїв на розлив саме з метою споживання на місці, при цьому магазин позивача не має статусу заклад ресторанного господарства. Також встановлено, що в павільйоні у торговельному залі на полиці зберігається пляшка без марки акцизного податку, встановленого зразку, чим порушено ст.. 11 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 року. Факт пошкодження пляшки та відсутність акцизної марки підтверджується поясненнями бухгалтера ОСОБА_2 , також відповідач зазначає, що дана пляшка «Калганова Житник» з відсутньою акцизною маркою та із зазначенням ціни 90 грн. знаходилась на вітрині торгівельного павіль

Ухвалою суду від 02 вересня 2021 року, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розгляд справи провести за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 28 вересня 2021 року о 13 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 28 вересня 2021 року відкладено підготовче засідання до 13 год. 00 хв. 12 жовтня 2021 року.

Ухвалою суду від 12 жовтня 2021 року відкладено підготовче засідання до 15 год. 00 хв. 03 листопада 2021 року.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Крилової М.М. (лікарняний) справу відкладено до 09 листопада 2021 року об 15 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 09 листопада 2021 року відкладено підготовче засідання по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Наш Бізнес» до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, до 15 год. 30 хв. 23 листопада 2021 року.

Ухвалою суду від 23 листопада 2021 року відкладено підготовче засідання до 01 грудня 2021 року об 12 год. 00 хв. Задоволено клопотання про виклик свідків.

Ухвалою суду від 1 грудня 2021 року відкладено підготовче засідання до 13 год. 00 хв. 22 грудня 2021 року, та викликано свідків.

Ухвалою суду від 22 грудня 2021 року закрито підготовче засідання, справу призначено до судового розгляду по суті на 13 січня 2022 року об 11 год. 00 хв. викликано свідків.

Ухвалою суду від 29 грудня 2021 року забезпечено участь представника Головного управління ДПС у Донецькій області, у судовому засіданні, яке відбудеться 13 січня 2022 року о 11 год. 00 хв. в приміщенні Донецького апеляційного суду (м. Маріуполь Донецької області) в режимі відео конференції.

Ухвалою суду від 13 січня 2022 року відкладено судове засідання до 20 січня 2022 року о 12 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 20 січня 2022 року продовжено строк розгляду справи № 200/11196/21 відповідно до п.3 Розділу VI Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України, відкладено судове засідання до 14 год. 00 хв. 27 січня 2022 року.

Ухвалою суду від 27 січня 2021 року відкладено розгляд справи до 03 лютого 2022 року о 14 год. 00 хв., викликано свідків.

Ухвалою суду від 02 лютого 2022 року клопотання представника відповідача та представника позивача про проведення судового засідання у режимі відеоконференції задоволено.

Ухвалою суду від 03 лютого 2022 року відкладено судове засідання на 09 лютого 2022 року о 15 год. 30 хв.

Представник позивача до залу судового засідання з`явився, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Відповідачо до залу судового засідання з`явився, проти позовних вимог заперечував, просив відмовити у задоволенні позову.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Наш Бізнес» (ідентифікаційний код 23175854) зареєстрований як юридична особа, про що свідчить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в стані припинення не перебуває. Місцезнаходження юридичної особи: Донецька область, м. Покровськ, мікрорайон Лазурний, буд. 2. Основний вид діяльності Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (код 47.11)

Відповідач - Головне управління ДПС Донецької області, є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Податковим кодексом України повноваження, згідно ст. 43 КАС України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

Головним управлінням ДПС у Донецькій області від 06.02.2020 року на підставі вимог ст.. 19(1), ст.. 20, ст. 75, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, Закону України від 19.12.1995 року №481/95 ВР «Про державне регулювання виробництв і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» видано наказ від 06.02.2020 року № 273 про проведення фактичної перевірки ТОВ «Наш Бізнес» за адресою: Донецька область, м. Покровськ, мікрорайон Лазурний, 78, з 11.02.2020 року тривалістю не більше 10 діб.

Працівниками податкового органу на підставі наказу Головного управління ДПС у Донецькій області від 06.02.2020 року №273 проведено фактичну перевірку та складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального № 0025/05/99/16/32/23/15854 від 19.02.2020 року.

Висновком акту № 0025/05/99/16/32/23/15854 від 19.02.2020 року встановлено порушення постанови КМУ №957 в частині роздрібної торгівлі алкогольними напоями за ціною нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольні напої, ст.. 11-1 Закону України №481 в частині роздрібної торгівлі тютюновими виробами за ціною вищою від максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби, ст.. 11 Закону України №481 в частині зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, ст.. 15-3 Закону України №481 в частині продажу алкогольних напоїв на розлив без статусу суб`єктів господарювання громадського харчування, п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України в частині ненадання посадовими особами контролюючого органу до перевірки документів, пов`язаних з предметом перевірки.

У зв`язку з відмовою суб`єкта господарювання або іншої уповноваженої собою, а у випадку їх відсутності особи, яка уповноважена здійснювати розрахункові операції ТОВ «Наш Бізнес» від підписання та отримання акта перевірки (без надання пояснень) посадовими особами складено акт відмови від підписання та отримання акта перевірки від 19.02.2020 року №0025/05/99/16/32/1/23175854.

До акту перевірки № 0025/05/99/16/32/23/15854 від 19.02.2020 року додано довідку про перелік підакзицних товарів, на які не надано супровідних документів (товарно-транспортних документів, прибуткових накладних) станом на 11.02.2020 року на товари: настоянка з медом «Калгановка» 0,5 л. 40%, цигарки LD Red, цигарки Bond, цигарки LM в асорт.

На підставі відмови у наданні документів до перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Донецькій області складено акт про відмову від надання документів до перевірки від 19.02.1010 року №0025/05/99/16/32/2/23575854.

Також, до акту перевірки надані письмові пояснення від 11.02.2020 року від бухгалтера ТОВ «Наш Бізнес» ОСОБА_2 та продавця ОСОБА_1 .

Супровідним листом від 19.02.2020 року №13888/10/05-99-32-01 ГУ ДПС у Донецькій області було направлено до ТОВ «Наш Бізнес» акт фактичної перевірки від 19.02.2020 року №0025/05/99/19/32/ НОМЕР_2 . Вказаний акт отриманий 25.02.2020 року за довіреністю ОСОБА_2 .

На підставі акту про результати фактичної перевірки від 19.02.2020 року №0025/05/99/19/32/ НОМЕР_2 сформовано податкові повідомлення рішення:

- від 10.03.2020 року № на підставі підпункту 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПКУ та абз. 13, 17, 18, 19 ч. 2 ст. 17 Закону України №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» у розмірі 43800,00 грн. за платежем адміністративного штрафу та штрафні санкції за порушення закону у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- від 10.03.2020 року № на підставі підпункту 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПКУ і частини 1 п. 121.1 статті 121 ПКУ у розмірі 510 грн.

Вказані податкові повідомлення-рішення разом з розрахунками до них були направлені на адресу відповідача, що підтверджується листом ГУ ДПС у Донецькій області від 10.03.2020 року №20138/10/05-99-32-01. Проте, лист був повернутий за зворотною адресою із позначкою «за закінченням терміну зберігання».

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу, зокрема:

- здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів (підпункт 19-1.1.4);

- здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері (підпункт 19-1.1.14);

- здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального (підпункт 19-1.1.16);

- проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального (підпункт 19-1.1.17).

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Згідно пункту 61.1 статті 61 Податкового кодексу України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Згідно з абзацом першим пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

На підставі підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема: у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Відповідно до пункту 80.7 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

За приписами пункту 80.5 статті 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Положеннями пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів

Позивач вказує, що в наказі ГУ ДПС у Донецькій області №273 від 06.02.2020 року не міститься посилання на наявну чи отриману контролюючим органом у встановленому законодавством порядку інформацію від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення ТОВ «Наш Бізнес» законодавства, контроль за якими покладено на контролюючі органи.

Судом встановлено, що у період проведення фактичної перевірки ТОВ «Наш Бізнес» було платником акцизного податку як суб`єкт господарювання роздрібної торгівлі, що здійснює реалізацію підакцизних товарів, згідно з підпунктом 212.1.11 пункту 212.1 статті 212 ПК України, згідно з підпунктами 19-1.1.14, 19-1.1.19, 19-1.1.20 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи виконують зокрема такі функції: проводять відповідно до законодавства перевірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері.

Системний аналіз підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме:

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками;

- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

У даному випадку, достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).

Зазначений висновок узгоджується із правовою позицією, встановленою в постанові Верховного Суду від 12.08.2021 року у справі №140/14625/20.

Також, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що копію наказу про проведення фактичної перевірки було вручено бухгалтеру ТОВ «Наш Бізнес», про що поставлено власний підпис у направленні від 06.02.2020 року №206 та від 06.02.2020 року № 207, що свідчить про те, що бухгалтер ТОВ «Наш Бізнес» на дату проведення перевірки була відповідальною особою у магазині-павільйоні, який належить ТОВ «Наш Бізнес».

Крім того, фактична перевірка проводилась за присутності особи, яка здійснює розрахункові операції - продавця ОСОБА_1 та головного бухгалтеру ТОВ «Наш Бізнес» - ОСОБА_4 .

Суд відхиляє аргументи позивача щодо грубого порушення відповідачем порядку проведення фактичної перевірки, як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.

В акті про результати фактичної перевірки від 19.02.2020 року №0025/05/99/19/32/ НОМЕР_2 зазначено, що головний бухгалтер ОСОБА_2 та продавець ОСОБА_1 відмовилися надати посадовим особам контролюючого органу до перевірки документи, пов`язані з предметом перевірки.

Позивач не заперечує факт ненадання документів, які вимагались, у зв`язку з тим, що під час фактичної перевірки торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 посадовими особами ГУ ДПС у Донецькій області не пояснювалися правові підстави проведення перевірки.

Відповідно до пункту 85.2 статті 85 Податкового кодексу платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Пунктом 85.4 статті 85 ПК України встановлено, що при проведенні перевірок посадові особи контролюючого органу мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об`єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).

У разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі контролюючого органу така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою контролюючого органу та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис (п. 85.6 ст. 85 ПК України).

У відповідності до п. 121.1. ст. 121 Податкового кодексу України ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 510 гривень.

До акту перевірки № 0025/05/99/16/32/23/15854 від 19.02.2020 року додано довдку про перелік підакзицних товарів, на які не надано супровідних документів (товарно-транспортних документів, прибуткових накладних) станом на 11.02.2020 року на товари: настоянка з медом «Калгановка» 0,5 л. 40%, цигарки LD Red, цигарки Bond, цигарки LM в асорт.

На підставі відмови у наданні документів до перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Донецькій області складено акт про відмову від надання документів до перевірки від 19.02.1010 року №0025/05/99/16/32/2/ НОМЕР_3 , що спростовує доводи позивача, щодо не складання акту посадовими особами ГУ ДПС у Донецькій області про відмову ТОВ «Наш Бізнес» під час проведення фактичної перевірки надати запитувані документи.

Оскільки,судом встановлено, що перевірка була проведена на підставі та у спосіб передбачений законом, а матеріалами справи підтверджено факт обізнаності представників ТОВ «Наш Бізнес» про необхідність надати посадовим особам контролюючого органу до перевірки документи, пов`язані з предметом перевірки, проте такі документи не були надані, суд дійшов висновку, що у даному випаду відповідач, складаючи податкове повідомлення-рішення від 10.03.2020 року № діяв у межах чинного законодавства.

Щодо торгівлі алкогольними напоями за ціною нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 № 957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" (далі Постанова № 957) установлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва згідно з додатком.

За вимогами Постанови № 957 мінімальні роздрібні ціни під час реалізації (продажу) горілки та лікеро-горілчаних виробів, інших зброджених напоїв, суміші із зброджених напоїв та суміші зброджених напоїв з безалкогольними напоями, коньяку (бренді) три зірочки, коньяку (бренді) чотири зірочки, коньяку (бренді) п`ять зірочок та інших спиртових дистилятів і спиртних напоїв різного вмісту спирту в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об`ємом (у відсотках) та місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків.

У відповідності до додатку до Постанови № 957 мінімальна роздрібна ціна на 1 літр стовідсоткового спирту, що застосовується для роздрібної торгівлі горілкою (лікеро-горілчаними виробами) з 1 вересня 2015 року становить 274,50 грн.

Відповідальність за реалізацію алкогольних виробів за цінами нижчими за встановлені мінімальні передбачена положеннями абз. 13 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", згідно яких до суб`єкта господарювання застосовується фінансова санкція у вигляді штрафу у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями. горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних роздрібних цін, але не менше 10000 грн.

В Акті перевірки зазначено, що з даних податкової бази АС «Податковий блок» та почекової інформації, яка надходить із зареєстрованого РРО, встановлено, що згідно с фіскального чеку №4604 від 04.03.2019 року роздрукованого о 10 год. 35 хв. було реалізовано пляшку горілки «Перепілка» об`ємом 1,0 л. міцністю 40% об`ємних одиниць за ціною 178 грн., тобто за ціною, меншою за визначену Постановою КМУ №957 від 30.10.2008 року, якою встановлено ціну за 0,7 л. 178,80 грн., за 0,5 89,40 грн.

До суду надано витяг з системи зберігання і збору даних РРО ДПС України в якому зазначена наступна інформація: код товару 10, номер операції 1, назва товару Перепел 1л, ціна 178.

Також, судом встановлено, що у період фактичної перевірки у ТОВ «Наш Бізнес» була наявна ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 06.05.2019 року по 06.05.2020 року.

Позивач у позові вказує, що інкримінування порушення постанови КМУ №957 від 30.10.2008 року ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки будь-яке автоматизоване співставлення, чи дані отримані з автоматизованих систем контролюючого органу не є належними доказами в розумінні процесуального закону.

Суд не погоджується з такою позицією позивача з огляду на наступне.

Наказом Мінфіну від 08.10.2012 року № 1057 затверджено Вимоги щодо створення контрольної стрічки в електронній формі у реєстраторах розрахункових операцій та модемів для передачі даних та Порядок передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв`язку до органів державної податкової служби.

За п. 1.2 Вимог контрольно-звiтна інформація - інформація, яку необхідно передавати до органів ДПС дротовими або бездротовими каналами зв`язку згідно з пунктом 7 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Згідно п. 3.1.2 Вимог РРО з модемом повинен забезпечувати автоматичну із заданою сервером обробки інформації періодичністю передачу контрольно-звiтної інформації до сервера обробки інформації за протоколом передачі інформації (для РРО з КСЕФ та ЕККР, у тому числі передачу інформації про кожен надрукований розрахунковий документ).

Система зберігання і збору даних РРО (далі - СЗЗД РРО) - система, призначена для збору даних РРО до бази даних системи обліку даних РРО, для реалізації якої використовується зазначена технологія (п. 1.2 Порядку).

Суб`єкти господарювання, які використовують РРО, що створюють КСЕФ, та/або електронні контрольно-касові реєстратори, що створюють контрольну стрічку в друкованому вигляді, повинні забезпечити передачу до сервера обробки інформації електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці у пам`яті РРО або в пам`яті модемів, які до них приєднані (п. 1.5 Порядку).

СЗЗД РРО забезпечує збір та внесення даних РРО у бази даних СОД РРО у такому вигляді, в якому дані сформовані в РРО, перевірку цілісності і незмінності даних та ідентифікацію РРО засобами НСМЕП (п. 2.2 Порядку).

За ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 73 КАС України).

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 74 КАС України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ст. 77 КАС України).

Таким чином, системи зберігання і збору даних РРО, фіскальний номер , які зареєстровані та використовує позивач за адресою: Донецька область, м. Покровськ, мікрорайон Лазурний, буд. 78 у період з 15.02.2019 року по 05.05.2019 року підтверджують роздрібну торгівлю алкогольними напоями за ціною нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни.

Судом врахована правова позиція Верховного суду в постанові від 28.02.2019 року у справі № 822/1310/17.

Таким чином, спірне податкове повідомлення-рішення від 10.03.2020 року № у цій частині прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Щодо торгівлі тютюновими виробами за ціною вищою від встановленої максимальної роздрібної ціни.

За приписами пп. 215.3.10 п. 215.3 ст. 215 ПК для пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, реалізованих відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу, ставка податку становить 5 відсотків.

Відповідно до п. 221.1 ст. 221 ПК обчислення сум податку з тютюнових виробів здійснюється одночасно за адвалорними та специфічними ставками.

Відповідно до п. 28.2 ст. 28 Податкового кодексу України відносною (адвалорною) визнається ставка податку, згідно з якою розмір податкових нарахувань встановлюється у відсотковому або кратному відношенні до одиниці вартісного виміру бази оподаткування.

Відповідно до пп. 214.1.4 п. 214.1 ст. 214 ПК у разі обчислення податку із застосуванням адвалорних ставок базою оподаткування є вартість (з податком на додану вартість та без урахування акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів) підакцизних товарів, що реалізовані відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу.

Тобто, базою оподаткування акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів є вартість (з ПДВ) підакцизних товарів.

Відповідно до пп. 14.1.106 п. 14.1 ст. 14 ПК максимальні роздрібні ціни - це ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни.

Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Відповідно до абз. 18 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

З матеріалів справи вбачається, що у період з 06.05.2019 року по 06.05.2020 року ТОВ «Наш Бізнес» мало ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за реєстраційним номером 0516/03/11/2019/01188, дата реєстрації 23.04.2019 року.

В акті про результати фактичної перевірки від 19.02.2020 року №0025/05/99/16/32/23/ НОМЕР_1 встановлено факт продажу тютюнових виробів «LM Blue» за ціною 44,00 грн., в той час як максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маректована виробником та встановлена у розмірі 40,00 грн, а отже гранична роздрібна ціна такої пачки дорівнює 42,00 грн. (40:100*105).

Як доказ на реалізацію пачки сигарет «LM Blue» відповідач посилається на розрахункову квитанцію серії ААНА №039902 та пояснення продавця ОСОБА_1 ..

Разом з цим, з вище вказаної розрахункової квитанції вбачається реалізація товару «LM» у кількості 1 штука, проте у графі вартість містяться виправлення, що унеможливлює суд визначити точну ціну.

Крім того, в поясненнях ОСОБА_1 , наданих 11.02.2020 року, підтверджено факт реалізації 1 пачки цигарок «LM», проте неможливо встановити за якою саме ціною було продано цей товар, оскільки містяться виправлення та не зазначено жодної інформації, щодо підстав такого виправлення.

В судовому засідання, яке відбулось 03.02.2022 року, ОСОБА_1 , в якості свідка, надала пояснення та вказала, що при написанні пояснення від 11.02.2020 року нею була вказана ціна саме 42,00 грн. та виправлення ціни власноручно не робила.

Також в своїх поясненнях від 11.02.2020 року ОСОБА_1 зазначає, що МРЦ на пачці цигарок від 20.08.2020 року встановлено 40,0 грн., в той час, як в акті про результати фактичної перевірки дата виробництва зазначена 20.08.2019 року.

Відповідно до п. 221.3 ст. 221 ПК за наявності у місці торгівлі тютюновими виробами таких виробів одного найменування, на пачках, коробках та сувенірних коробках яких зазначені різні максимальні роздрібні ціни, продаж таких тютюнових виробів здійснюється за цінами, не вищими ніж ті, що зазначені на відповідних пачках, коробках та сувенірних коробках, збільшеними на суму акцизного податку з реалізованих суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

На переконання відповідача, максимальна роздрібна ціна, що була нанесена на спірну пачку сигарет, становить 52,00 грн.

Відповідно до частин першої-другої статті 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частини першої статті 75 КАС достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Отже, всупереч наведеним положенням, відповідач не надав жодних доказів того, що пачку сигарет «LM Blue» придбано саме за 44,00 грн.

Крім того, з долучених копій фотофіксації пачки сигарет не можливо встановити МРЦ, оскільки така копія є «нечитабельною», а тому не може бути прийнята як достовірний доказ.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення від 10.03.2020 року № у цій частині прийнято відповідачем не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже підлягає скасуванню в частині застосування штрафних санкцій згідно абз. 18 ч. 2 ст. 17 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 року.

Щодо продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.

Стаття 1 Закону №481/95-ВР передбачає, що роздрібна торгівля - діяльність продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого комерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

У відповідності до ч. 6 ст. 15-3 Закону №481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Так, частиною 2 ст.17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, за порушення вимог статті 15-3 цього Закону передбачено штраф у розмірі 6 800 грн.

Змістовний аналіз даної норми дає підстави вважати, що для кваліфікації дій особи як порушення ч. 6 ст. 15-3 Закону № 481/95-ВР необхідно одночасне дотримання наступних умов: особа не є одним із суб`єктів зазначених у ч. 6 ст. 15-3 Закону № 481/95-ВР; особа здійснює продаж алкогольних напоїв на розлив; реалізовані такою особою алкогольні напої споживаються покупцями на місці торгівлі такими напоями.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 (далі - Правила).

Відповідно до абз. 2 п. 2 Правил роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів (п. 22 Правил).

Зазначені норми законодавства встановлюють, що торгівля алкогольними напоями з метою їх споживання на місці дозволена лише суб`єктам господарювання, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів, недотримання таких умов є підставою для застосування штрафних санкцій у розмірі визначеному Законом.

Як вбачається з витягу з ЄДРПОУ основним видом діяльності підприємства є: Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Цей клас включає діяльність неспеціалізованих магазинів, які крім основної торгівлі продуктами харчування, напоями або тютюновими виробами , також здійснюють торгівлю рядом інших товарів, таких як одяг, меблі, побутові прилади, залізні вироби, косметичні засоби тощо.

В той же час, позивач не здійснює діяльність у сфері ресторанного господарства.

Матеріали справи свідчать, що підставою для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій за ч. 2 ст. 17 вказаного вище Закону стало виявлення контролюючим органом факту продажу суб`єктом господарювання 100 грам горілки «Приватна колекція» на розлив за ціною 15,50 грн., з метою його споживання у місці реалізації.

На підтвердження факту реалізації відповідачем надано розрахункову квитанцію серії ААНА №039902, в якій в якій зазначено: найменування товару водка 1л; вартість о.в. 0,1; вартість 15,5, та пояснення ОСОБА_1 від 11.02.2020 року в яких вказано факт реалізації 100 гр. горілки «Приватна колекція» в одноразовому стакані для споживання на місці.

Отже, відповідачем доведено, що продаж алкогольних напоїв на розлив здійснювався у приміщенні магазину для споживання алкогольних напоїв відразу після їх придбання, а тому відповідачем правомірно застосовано до позивача штрафні санкції, передбачені абз.3 ч.2 ст. 17 Закону України №481/95-ВР у розмірі 6800,00 грн.

Щодо збереження пляшки алкогольного напою без марки акцизного податку встановленого зразка.

Відповідно до абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону №481, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Підпунктом 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 ПК України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (підпункт 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Відповідно до пункту 226.1 статті 226 ПК України, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки (пункт 226.9 статті 226 ПК України).

Відповідно до пункту 226.11 статті 226 ПК України, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

За правилами пункту 226.1 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (пункт 226.2 статті 226 ПК України).

Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Також, згідно з пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 27.12.2010 № 1251, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Відповідно до абзацу 19 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Разом з тим, механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790 (далі Порядок №790).

Пунктом 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за № 790, передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Таким чином, суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зберігання алкогольних напоїв, повинні додержуватись вимог абзацу третього частини четвертої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», статті 226 ПК України та пункту 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, щодо належного маркування алкогольних напоїв.

Склад правопорушення, за яке статтею 17 Закону № 481/95-ВР передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізацію алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Разом з тим, суд звертає увагу, що необхідною передумовою застосування до суб`єкта господарювання рішення про застосування фінансових санкцій є наявність необхідних доказів на підтвердження порушення таким суб`єктом вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, у тому числі і докази на підтвердження маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.

Так , перевіркою встановлено факт зберігання пляшки настоянки з медом «Калганова «Житник» об`ємом 0,5 л., 40% об. од. за ціною 90,00 грн. без марки акцизного податку вставнолденого зразка, сим порушено ст.. 11 Закону України №481.

В підтвердження встановленого порушення відповідачем до матеріалів справи надано фотознімки пляшки «Калганова «Житник» та пояснення головного бухгалтеру ОСОБА_2 .

Згідно з пояснень ОСОБА_2 від 11.02.2020 року дане порушення виникло у зв`язку з необережним виставленням продукції у зв`язку з чим була відклеєна та розірвана марка.

Крім того, у судовому засідання, яке відбулось 03.02.2022 року, свідок ОСОБА_1 наголосила, що вказана пляшка була відсортована до спеціальної зони утилізації, як така, що не підлягає утилізації у зв`язку з браком.

Суд зазначає, що доказів знаходження даної пляшки на вітрині закладу до суду не надано, з наданих відповідачем фотознімків неможливо встановити де само знаходилась пляшка.

Так, у ході судового розгляду відповідачем не надано належних та достовірних у розумінні статтей 73 та 75 Кодексу адміністративного судочинства України доказів виявлення саме під час проведення фактичної перевірки та саме у складському приміщенні позивача вказаних вище алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

При цьому в Акті перевірки від 19.02.2020 року №0025/05/99/16/32/ НОМЕР_1 не вказано достатньої інформації, яка дозволяє встановити факт порушення позивачем правил зберігання для подальшої реалізації алкогольного виробу з огляду на відсутність будь-якої деталізації виявленого порушення, повних реквізитів оглянутої продукції.

В зазначеному Акті перевірки не вказано номер партії та дату виробництва настоянки з медом «Калганова «Житник» об`єм 0,5 л. вміст спирту 40,0% об., які в обов`язковому порядку зазначаються на кожній пляшці алкогольного напою.

Згідно пункту 228.2 статті 228 ПК України контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України, контроль за переміщенням, зберіганням та реалізацією пального та спирту етилового здійснюють відповідні контролюючі органи.

Пунктом 228.3 статті 228 ПК України визначено, що у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

Отже, ПК України зобов`язує контролюючий орган у разі виявлення факту зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку вилучити такий товар з вільного обігу з метою подальшої його конфіскації.

Проте матеріали справи не містять жодних доказів того, що посадовими особами контролюючого органу проводилась виїмка товару - алкогольної продукції із пошкодженою маркою акцизного податку, який згідно позиції податкового органу зберігався на складі позивача з метою його подальшої реалізації.

Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення Головного управління ДПС у Донецькій області в частині застосування фінансових санкцій за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка в розмірі 17 000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене вище, суд приходить висновку про часткове задоволення позовних вимог

Згідно з частинами першою, третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь ТОВ «Наш Бізнес» слід стягнути судовий збір пропорційно до розміру задоволених позовних вимог в сумі 1384,70 грн.

Керуючись статтями 72-77, 139, 244-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Наш Бізнес до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області № від 10 березня 2020 року в частині нарахування штрафних санкцій на суму 27 000 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, буд. 59; ) судові витрати на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Наш Бізнес (місцезнаходження: Донецька область, м. Покровськ, мрн. Лазурний, буд. 2; ) зі сплати судового збору в сумі 1384, 70 (одна тисяча триста вісімдесят чотири гривні) 70 коп.

Повний текст рішення складено та підписано 17 лютого 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 3 розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя М.М. Крилова