Справа № 280/3717/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

08 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 280/3717/21

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року в адміністративній справі №280/3717/21 за позовом ОСОБА_1 до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», Національного університету «Одеська морська академія» про визнання протиправними наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», Національного університету «Одеська морська академія», в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18 березня 2021 року №363;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69;

- поновити позивача на посаді курсанта навчального курсу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021;

- стягнути з Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- звернути рішення до негайного виконання.

В обґрунтування адміністративного позову позивач посилається на те, що останнього відраховано з навчання через академічну неуспішність, а тому оскаржувані накази підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вказує на те, що пунктом 3.10 Інструкції порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухач

10;в) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 №490 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 лютого 1998 р. за №89/2529 (далі Інструкція №490), передбачено, що з метою запобігання необ`єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників вищого військового навчального закладу та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача). Разом з тим, з позивачем така особиста бесіда проведена не була, що свідчить про порушення процедури відрахування позивача з числа курсантів.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18 березня 2021 року №363.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69.

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні) в якості курсанта навчального курсу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021.

Стягнуто з Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Інститут Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», звернувся з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спірні накази були прийняті правомірно, оскільки позивач не ліквідував академічну заборгованість у встановлені начальником Інституту строки, також відповідач наголошує, що бесіду, яка передує відрахуванню та виключенню зі списків було проведено із позивачем у порядку та в строки визначені Інструкцією №490.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в матеріалах справи документами, між позивачем, ОСОБА_1 , та Міністерством оборони України в особі начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» було укладено Контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти, який набрав чинності 17.07.2019.

Наказом ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18.03.2021 №363 позивача відраховано з навчання через академічну неуспішність.

Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69 матроса ОСОБА_1 на підставі розпорядження начальника управління персоналу штабу Командування Військово-Морських Сил Збройних Силах України від 02.04.2021 №114/1/368 направлено для подальшого проходження строкової військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 (м. Одеса) та виключено зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021.

Не погодившись з правомірністю прийняття наведених наказів, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18 березня 2021 року №363 та начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69 було видано з порушенням пунктів 3.1, 3.9, 3.10, 3.11 Інструкції порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 №490 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 лютого 1998 р. за №89/2529.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено підстави для звільнення з військової служби. Так, відповідно до підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 вказаного Закону України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Інструкція про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затверджена наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 №490 (далі - Інструкція №490).

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції №490 вона регулює питання переведення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України з однієї спеціальності на іншу, із одного вищого військового навчального закладу до іншого, а також питання відрахування та поновлення їх у вищого військового навчального закладу.

Згідно з пунктом 3.8 Інструкції №490 підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.

Відповідно до частини 6 статті 2 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів є видом військової служби.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170).

Відповідно до пункту 2.15 Інструкції №170 контракт про проходження служби (навчання) припиняється (розривається), а курсанти, які навчаються, відраховуються наказами по особовому складу зі списків змінного складу військових навчальних закладів за підставами та у порядку, визначеними пунктом 36 Положення.

У разі невиконання навчального плану, небажання продовжувати навчання чи відмови від подальшого проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського або офіцерського складу після закінчення військового навчального закладу контракт про проходження військової служби (навчання) припиняється (розривається) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Курсанти, які до навчання проходили військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за контрактом, відраховуються з навчання і направляються до військових частин, з яких вони прибули на навчання. Рішення про продовження військової служби такими військовослужбовцями приймають посадові особи, визначені абзацами другим, третім пункту 227 Положення.

З аналізу вказаних положень вбачається, що відмова від подальшого проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського або офіцерського складу після закінчення військового навчального закладу є підставою для розірвання контракту про проходження військової служби (навчання), у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

У пункті 3.9 Інструкції №490 передбачено, що відрахування курсантів із вищих військових навчальних закладів у зв`язку з розірванням контракту зумовлюється недотриманням умов його виконання однією з сторін.

Згідно з пунктом 3.10 Інструкції №490 з метою запобігання необ`єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників вищого військового навчального закладу та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача).

Відповідно до пункту 3.11 при вирішенні питання про відрахування курсантів (слухачів) кожен випадок відрахування (крім відрахування за станом здоров`я, сімейними обставинами, звинувачувальним вироком суду) обов`язково розглядається на вченій раді вищого військового навчального закладу. Готують всі необхідні документи і матеріали для розгляду на засіданні вченої ради начальники відповідних факультетів.

У пункті 3.1 Інструкції №490 відрахування курсантів та слухачів, що не мають офіцерських звань, здійснюється:

- з першого курсу - начальником вищого військового навчального закладу;

- з другого і наступних курсів, крім випускного - начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей вищий військовий навчальний заклад підпорядкований;

- з випускного курсу - начальником, якому військовий навчальний заклад підпорядкований, за поданням начальника вищого військового навчального закладу.

Відрахування слухачів, які мають офіцерські звання, з усіх курсів здійснюється Міністром оборони України за поданням начальників, яким вищого військового навчального закладу підпорядковані.

Відповідно до витягу з протоколу вченої ради від 30.12.2020 року, станом на 30.12.2020 року у позивача була наявна академічна заборгованість з двох навчальних дисциплін, а саме англійська мова, а також інформатика та основи програмування, позивачу було надано термін для усунення заборгованості до 11.01.2021 року.

Між тим, відповідно до відомостей від 04.01.2021 року № 1046/21/3 та від 05.01.2021 року № 1077-21/3 вказані дисципліни успішно перескладені не були та станом на 11.01.2021 року академічна заборгованість усунута не була.

У зв`язку з тим, що заборгованість по вказаним дисциплінам усунута не була, позивача було відраховано з навчання наказом ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18.03.2021 року №363 за академічну неуспішність, також позивач був виключений зі списків особового складу Інституту наказом начальника Інституту від 09.04.2021 року №69.

Суд першої інстанції скасовуючи означені накази дійшов висновку, що з позивачем не була проведена особиста співбесіда перед відрахуванням, як це передбачено п. 3.10 Інструкції №490.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як правильно визначив суд першої інстанції, відрахуванню курсанта передує особиста бесіда керівників вищого військового навчального закладу та факультету. Якщо вказана бесіда не дала результату, то питання про відрахування розглядається на вченій раді вищого військового навчального закладу. Рішення про відрахування з другого і наступних курсів, крім випускного, приймається начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей вищого військового навчального закладу підпорядкований.

Так, позивач заперечує факт проведення із ним бесіди, що передує відрахуванню з навчального закладу.

Відповідач у відзиву на адміністративний позов проти цього факту не заперчував. Зазначив, що передбачена пунктом 3.10 Інструкції №490 особиста бесіда з позивачем дійсно проведена не була, оскільки рішення про звільнення курсанта ОСОБА_1 з 2-го курсу приймалось начальником, якому підпорядковується Інститут, - Командувачем ВМС ЗС України.

Натомість в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що особисту бесіду було проведено з позивачем ТВО начальника Інстиуту капітаном 1 рангу ОСОБА_2 , в присутності його батьків та начальника навчального курсу капітана 3 рангі ОСОБА_3 , також бесіда проводилась і з посадовими особами ВМС ЗСУ. На підтвердження проведення бесіди до апеляційної скарги додано письмові пояснення капітана 1 рану ОСОБА_2 та капітана 3 рангу ОСОБА_3 .

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані пояснення не можуть бути розцінені як належний доказ обставин, вказаних в апеляційній скарзі, оскільки вони подані із порушенням строку визначеного ст. 79 КАС України, а саме подані до суду лише на стадії апеляційного оскарження, однак не були надані до суду першої інстанції, зокрема разом з відзивом на адміністративний позов.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідач не ставить перед судом питання поновлення строку на подання означених доказів із зазначенням причин неможливості їх подання до цього часу, як те передбачено ч. 6 ст.79 КАС України.

За таких обставин, в силу приписів ч. 6 ст. 79 КАС України, вказані докази не приймаються судом під час розгляду даної справи.

Більше того, ч. 2 ст. 74 КАС України, визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КАС України, показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Порядок виклику свідка до судового засідання та допиту його визначені Кодексом адміністративного судочинства України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в разі, якщо обставини необхідно встановити на підставі показань свідків, такий допит має відбуватись у відкритому судовому засіданні, свідки складають присягу свідка, саме покази свідків щодо обставин, які мають значення для правильного вирішення справи можуть бути оцінені судом в якості належних та допустимих доказів.

Натомість, в силу КАС України, суд позбавлений можливості врахувати письмові покази свідків, надані до суду у вигляді письмового документу, оскільки письмовий доказ є зовсім іншим видом доказу, яким в даному випадку не може бути підтверджено фактів та обставин на які посилається заявник.

Отже, з урахуванням того, що зміст апеляційної скарги містить протилежні доводи тим, що викладались відповідачем в відзиві на адміністративний позов щодо факту проведення бесіди з позивачем, з огляду на те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на користь проведення бесіди, а також з урахуванням того, що позивач категорично заперечує проти того, що з ним було проведено відповідну бесіду, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем в порушення вимог Інструкції №499 не було проведено обов`язкової бесіди з ОСОБА_1 , внаслідок чого відрахування останнього із Інституту із виключення зі списків є передчасним та незаконним.

Згідно з абзацами 2, 3 статті 8 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок №100), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Абзацом другим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку №100 середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи, що до матеріалів справи ані позивачем, ані відповідачем не надано довідку про середньомісячне та середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 , визначити розмір суми грошового забезпечення, яка підлягає виплаті позивачеві за час вимушеного прогулу з 09.04.2021 по день прийняття судового рішення про поновлення на військовій службі (навчанні) судом самостійно не видається за можливе. Тому суд першої інстанції правильно визнав за можливе стягнути на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних ОСОБА_1 .

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Інституту Військово Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року в адміністративній справі №280/3717/21 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай