Справа № 140/13270/21
Суддя: Ковальчук Володимир Дмитрович
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року ЛуцькСправа № 140/13270/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Ковальчука В.Д.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.10.2021 за №2 про неуспішне проходження прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації у формі співбесіди; визнання протиправним та скасування наказу керівника Волинської обласної прокуратури №719к від 28.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області з 29.10.2021; поновлення ОСОБА_1 у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області з 30.10.2021; стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», починаючи з 30.10.2021 та до моменту фактичного поновлення на роботі та понесених судових витрат.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що вона працювала в органах прокуратури Волинської області з 17.07.2009, з 16.12.2014 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратури Волинської області, з 14.04.2016 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області, з 19.07.2018 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області. Наказом прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к позивача було звільнено з посади та органів прокуратури, а наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 13.01.2021 №16к, виданим на виконання рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі №140/13530/20, поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області.

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 28.10.2021 за №719 к позивача звільнено із займаної посади, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для звільнення позивача слугувало рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.10.2021 за №2.

Позивач вважає, що її звільнення є незаконним та безпідставним, а рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.10.2021 за №2 та наказ керівника Волинської обласної від 28.10.2021 №719 підлягають скасуванню. При цьому зазначає, що у зв`язку із успішним проходженням І і II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, її допущено до співбесіди з Шістнадцятою кадровою комісією.

05.10.2021 позивач виконала практичне завдання, після чого Шістнадцятою кадровою комісією проведено співбесіду, за наслідком якої прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У рішенні Шістнадцятої кадрової комісії зазначено, що під час написання практичного завдання надано неправильні відповіді на перші два запитання до завдання, прокурор проявила нещирість, надавала суперечливі відповіді на запитання членів кадрової комісії, намагалася викручуватися та ухилятися від пояснень, що у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди у кадрової комісії викликає обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Позивач вважає дане твердження хибним і необґрунтованим, і нічим не підтвердженим, оскільки при проведенні безпосередньої співбесіди позивачем надавалися відповіді на питання членів кадрової комісії і уточнення щодо тих питань, з яких у комісії виникли сумніви. З оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшла попередні етапи атестації. Також оскаржуване рішення кадрової комісії не містить жодних даних, які б об`єктивно вказували на протиправність набуття її чоловіком земельних ділянок у приватну власність, а земельні ділянки, що перебувають у власності позивача набуті у законний спосіб.

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення. Рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

На підставі вище викладеного, вважає рішення Шістнадцятої кадрової від 05.10.2021 за №2 заздалегідь передбачуваним і прийнятим щодо неуспішного проходження позивачем співбесіди ще до її початку.

Також позивач вважає, що наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 28.10.2021 №719к, який прийнятий на підставі оскаржуваного рішення кадрової комісії є незаконним, виходячи з наступного.

У наказі про звільнення зазначено посилання на підпункт 2 пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За правилами ч. З ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Пунктом 19 р. II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст.19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказане, на думку позивача, свідчить про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Ухвалою судді від 16.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами .

У відзиві на позов відповідач - Волинська обласна прокуратура позовні вимоги заперечив та у задоволенні позову просив відмовити. В обґрунтування цієї позиції вказав, що за наслідками проведеної співбесіди рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.07.2020 № 6 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію і, як наслідок, згідно наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к останню звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі №140/13530/20, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021, задоволено позовну заяву ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вищезазначеним судовим рішенням визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.07.2020 № 6 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к про звільнення її з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області, поновлено ОСОБА_1 з 21.08.2020 року у Волинській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та стягнуто з Волинської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На виконання вказаних судових рішень наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 13.01.2021 №16к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області з 21.08.2020.

На підставі пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 (в редакції Закону України №1554-1Х від 15.06.2021) ОСОБА_1 повторно допущено до третього етапу атестації.

Шістнадцятою кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 15.10.2021 №2. Комісією зазначено, що під час співбесіди з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зокрема, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо низького рівня професійної компетенції позивача та дотримання прокурором загальноприйнятих етичних норм поведінки. Крім того, Комісія прийшла до висновку про неправильне вирішення прокурором практичного завдання.

З врахуванням вищевикладеного, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області з 29.10.2021 згідно наказу керівника обласної прокуратури від 28.10.2021 №719к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Підстава звільнення - рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 15.10.2021.

Правовою підставою звільнення є положення підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113- ІХ).

Предметом оскарження у позовній заяві ОСОБА_1 є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведеної співбесіди.

ОСОБА_1 особисто подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та допуск до проходження атестації. Також вона підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

Відповідач зазначив, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і грунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.

Наявність рішення про неуспішне проходження атестації і стала підставою для винесення керівником обласної прокуратури наказу про звільнення позивача, як це і передбачає підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції Закону № 1554-ІХ від 15.06.2021).

Підстави звільнення, визначені пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, є такими, що визначені законом, і застосовуються поряд з підставами звільнення, що визначені ст. 51 Закону №1697-1Х.

Правомірність звільнення прокурорів на підставі Закону №113-ІХ внаслідок проведеної атестації підтверджено висновками Верховного Суду, зокрема у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20 та інших.

Доводи позивача про те, що кадрова комісія прийняла рішення на підставі надуманих мотивів, не знаходять свого підтвердження, оскільки у Шістнадцятої кадрової комісії за наслідками вивчення матеріалів атестації ОСОБА_1 та обговорення їх з позивачем виникли обґрунтовані сумніви, які підтверджуються матеріалами атестації та наданими в ході співбесіди поясненнями позивача.

Зазначає, що така атестація визначена законодавцем та відбувалась у встановленому порядку і стосується усіх прокурорів, які виявили намір її пройти, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача. З огляду на викладене, просить суд у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури відмовити.

Відповідач - Генеральна прокуратура України позов не визнала, вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

На підставі досліджених матеріалів атестації, Сьома кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановила обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

Враховуючи викладене сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113 IX, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 09.07.2020 № 6 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к, відповідно до статті 11 Закону № 1697-V1I, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 20.08.2020.

В подальшому рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 визнано протиправними і скасовано рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.07.2020 № 6 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к про звільнення позивача з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 20.08.2020.

Рішення суду в частині скасування наказу та поновлення на посаді реально виконано (наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11.12.2020 № 644к) Так, Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-ІХ, передбачено безальтернативну обов`язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів та залишено в силі підпункти 1 та 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Листом від 16.04.2021 № 07-3434вн-21 копії вказаного судового рішення та наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 11.12.2020 № 644к Департаментом кадрової роботи та державної служби направлено до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для розгляду та прийняття рішення.

З урахуванням викладеного Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийшла до висновку, що ОСОБА_1 , підлягає включенню до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації).

За результатами співбесіди членами Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу 11 Закону № 113 ЇХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 05.10.2021 № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Як зазначено у рішенні Комісії, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Зокрема, під час виконання практичного завдання прокурором надано неправильну відповідь на перші два запитання до завдання. На пропозицію члена кадрової комісії під час проходження співбесіди пояснити, чому саме так викладено відповіді на запитання, прокурор пояснити не змогла.

Крім того, під час надання пояснень щодо майна, відображеного у декларації, викладала свої думки не послідовно, постійно плуталась у твердженнях.

Верховним Судом у справі №826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Адже саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, так як повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.

Згідно з Рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово висловлювала правову позицію з приводу меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання (зокрема, постанови від 27.03.2018 у справі № П/800/409/17, від 25.04.2018 у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 у справі № 800/248/17, від 26.06.2018 у справі № 800/264/17, від 18.09.2018 у справі № 800/354/17).

Так, Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі й суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції комісії щодо кваліфікаційного оцінювання кандидатів на посаду судді в межах участі у конкурсі на заміщення вакантної посади судді.

З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

З врахуванням викладеного просив у задоволенні позову відмовити.

08.12.2021, 10.01.2022 до суду надійшла відповіді на відзиви, в якій позивач доводи Волинської обласної прокуратури, офісу Генерального прокурора вважає безпідставними та необґрунтованими. Зазначає, що у контексті розгляду справи предметом позову є рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження прокурором атестації у формі співбесіди, зміст якого лише відображає результат виконаного практичного завдання та перелік нерухомого майна, наявного у позивача та членів його родини і не містить жодних, як обґрунтованих підстав так і посилань на підтверджуючі документи, які б свідчили про незаконність набуття такого майна. Не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції, позивач зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону. Відповідачі акцентуючи увагу на дотриманні норм законодавства при проведенні атестації, на невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, жодним чином не підтвердили про порушення позивачем норм чинного законодавства. З врахуванням викладеного просить позов задовольнити.

Дослідивши письмові докази, а також пояснення, викладені учасниками справи у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2009, з 16.12.2014 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратури Волинської області, з 14.04.2016 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області, з 19.07.2018 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області. Наказом прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к позивача було звільнено з посади та органів прокуратури, а наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 13.01.2021 №16к, виданим на виконання рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі №140/13530/20, поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області.

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 28.10.2021 за №719 к позивача звільнено із займаної посади, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для звільнення позивача слугувало рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.10.2021 за №2.

У рішенні Шістнадцятої кадрової комісії зазначено, що під час написання практичного завдання надано неправильні відповіді на перші два запитання до завдання, прокурор проявила нещирість, надавала суперечливі відповіді на запитання членів кадрової комісії, намагалася викручуватися та ухилятися від пояснень, що у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди у кадрової комісії викликає обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 38 Конституції України передбачено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з статтею 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно приписів статті 5-1 Кодексу законів про працю України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019.

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: " 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 08.10.2019 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слідує, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрала 79 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

На другому етапі позивач отримала 99 балів та була допущена до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відтак перші два етапи атестації позивач пройшла успішно.

Разом з тим позивач виконала практичне завдання як складову частину третього етапу атестації.

Відповідно до матеріалів атестації позивача, наданих суду, за наслідками проведення співбесіди рішенням Шістнадцятою кадрової комісії від 15.10.2021 №2 зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

За змістом згаданого рішення: "Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час виконання практичного завдання прокурором надано неправильну відповідь на перші два запитання до завдання.

Разом з тим, Верховний Суд у свої постанові від 13.05.2021 №120/3458/20 зазначив, що, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшла попередні етапи атестації.

Відтак, висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить жодних даних, які б об`єктивно вказували на протиправність набуття позивачем та її чоловіком земельних ділянок у приватну власність. Зазначені обставини не підтверджено жодними перевірками (в тому числі перевіркою, передбаченою Законом України «Про очищення влади», яка, згідно поданих позивачем та її чоловіком ОСОБА_2 у 2015 році заяв, також включала у себе перевірку достовірності відомостей щодо майна (майнових прав), зазначених у їх деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік), які в праві проводити компетентні органи державного контролю чи спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

На думку суду повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

Отже, належних обґрунтувань невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності оскаржуване рішення Шістнадцятої кадрової комісії не містить.

Наведені у рішенні №2 Шістнадцятої кадрової комісії від 15.10.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо не відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Протокол №2 засідання Шістнадцятої кадрової комісії від 15.10.2021 деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.

Суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Таким чином, члени Шістнадцятої кадрової комісії, приймаючи оскаржуване рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду.

Ненадання доказів, які містять інформацію про обставини, на які посилається комісія у рішенні від 15.10.2021 №2, свідчить або про відсутність таких, або про нівелювання обов`язком доказування.

У двох наведених випадках правомірність оскаржуваного рішення не може бути встановлена судом, з огляду на що воно підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейським Судом з прав людини наголошено, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року.

З огляду на викладене, суд зазначає, що посилання представника Волинської обласної прокуратури та представник Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, є безпідставними.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 28.10.2021 за №719 к позивача звільнено із займаної посади, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для звільнення позивача слугувало рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.10.2021 за №2.

Таким чином вищевказаний наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 28.10.2021 за №719к про звільнення ОСОБА_1 є похідним від рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 15.10.2021 №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 28.10.2021 №719к позивача звільнено з 29.10.2021, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 30.10.2021.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Волинської обласної прокуратури від 22.11.2021 №21-411 вих 21 сума середньомісячної заробітної плати позивача за серпень-вересень 2021 року складає 9824,94 грн.

Відтак середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 363,89 грн.(9824,94: 27).

Оскільки днем звільнення позивача є 29.10.2021, час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 15.02.2022 року становить 73 робочі дні. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 26563,97 грн. (363,89 гр. х 73 робочі дні) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів, який слід стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7641,69 грн. слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Отже, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Офісу Генерального прокурора судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 908,00 грн., сплаченого за подання позову немайнового характеру квитанцією від 11.11.2021 № ПН 10904 (а. с. 24).

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України "Про прокуратуру", суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії №2 від 15 жовтня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури №719к від 28.10.2021 про "Про звільнення ОСОБА_1 "

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області, з 30 жовтня 2021 року.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 26563,97 грн.(двадцять шість тисяч п`ятсот шістдесят три грн. 97 коп).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7641,69 грн. (сім тисяч шістсот сорок одна грн. 69 коп.) виконується негайно.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач1: Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідач2: Волинська обласна прокуратура (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 15, ).

Відповідач 3: Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, )

Головуючий-суддя В.Д. Ковальчук