Справа № 200/14261/21
Суддя: Буряк І.В.
Дата ухвалення: 2022-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2022 року Справа№200/14261/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючої судді Буряк І.В.,

секретаря судового засідання Соколової С.О.,

за участю:

представника позивача: Юренко Ю.В.

представник відповідача: Перков І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №477 від 01.10.2021, -

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ) про: визнання незаконним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.10.2021 № 477 «Про результати службового розслідування по факту відмови старшого матроса ОСОБА_1 від виконання обов`язків в зоні проведення ООС».

В обґрунтування позову зазначено про протиправність оспорюваного наказу, оскільки в останньому відсутня мотивація прийняття такого. Крім того, не вказано чому саме командиром було застосовано такий вид дисциплінарного стягнення як сувора догана, хоча на момент винесення оспорюваного наказу непогашених дисциплінарних стягнень позивач не мав.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13.12.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі з повідомленням (викликом) сторін у судове засідання.

Відповідачем надано відзив на адміністративний позов, де висловлено прохання у позові відмовити, з огляду на таке.

У ході проведеного службового розслідування, за наслідками якого складено спірний у справі наказ, установлено наявність протиправної поведінки старшого матроса ОСОБА_1 , яка полягає у систематичному невиконанні ним обов`язків військової служби, передбачених контрактом про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, що вчинялись колишнім військовослужбовцем умисно. У зв`язку із чим прийнято рішення про накладення дисциплінарного стягнення сувора догана. Правомірність обрання відповідного заходу дисциплінарного впливу, на думку відповідача, викладена у постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 1.380.2019.000616.

Звертає увагу суду на внесення до ЄРДР відомостей № 0000548 за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 402 Кримінального кодексу України.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача висловив свої заперечення, просив у позові відмовити.

Судом встановлено такі фактичні обставини у справі.

ОСОБА_1 , громадянин України, паспорт серії НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_3 .

05 листопад 2019 року позивачу видано посвідчення учасника АТО серія НОМЕР_4 .

Не є спірним у справі, що на момент спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у якості старшого матроса, старший механік-водій відділення взводу десантно-штурмової роти ВЧ НОМЕР_1 .

У судовому засіданні від 11.01.2022 (відображено у протоколі судового засідання) відповідач, зокрема, пояснив, що напередодні (мається на увазі 02.08.2021) під час шикування до військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 доведено розпорядження начальника Генерального Штабу ЗСУ № 39/304/29/26Т про те, що ВЧ НОМЕР_1 залучається до виконання бойових завдань за призначенням в зоні проведення ООС з початку серпня. Вказане доведено до відома в усному порядку, оскільки таке розпорядження містить інформацію, що становить державну таємницю.

У матеріалах справи наявний рапорт ОСОБА_1 від 03.08.2021 на ім`я командира ДШР ОСОБА_2 , за змістом якого викладено прохання: «не заводити мене у сектор» у зв`язку із наявністю малолітнього сина ОСОБА_3 а також матері інваліда, яка потребує догляду.

Вказаний рапорт також також містить прохання командира десантно-штурмової роти (далі ДШР) ОСОБА_2 , адресоване командиру ВЧ НОМЕР_1 , датовано 04.08.2021,длор провести службове розслідування по факту відмови виконання обов`язків в зоні проведення ООС старшим матросом ОСОБА_1

12 серпня 2021 року командиром ВЧ НОМЕР_1 підписано наказ № 394 «Про призначення службового розслідування по факту відмови старшого матроса ОСОБА_1 від виконання обов`язків в зоні проведення ООС», де зазначено, що 05 серпня 2021 року командир десантно-штурмової роти ВЧ НОМЕР_1 капітан ОСОБА_4 доповів по команді про відмову старшого механіка-водія відділення взводу десантно-штурмової роти ВЧ НОМЕР_1 старшого матроса ОСОБА_1 виконувати обов`язки в зоні ООС з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини наказано провести службове розслідування.

12 вересня 2021 року командиром ВЧ НОМЕР_1 прийнято наказ № 446, яким продовжено строк проведення службового розслідування по факту відмови старшого матроса ОСОБА_1 від виконання обов`язків в зоні провеедення АТО.

30 вересня 2021 року заступником НШ ВЧ НОМЕР_1 ст. лейтенантом ОСОБА_5 складено рапорт на ім`я командира ВЧ НОМЕР_1 , де, зокрема, зазначено про таке.

Під час службового розслідування ст. лейтенантом ОСОБА_5 неодноразово проводились бесіди зі старшим матросом ОСОБА_1 . У другій половині серпня 2021 року під час бесіди ОСОБА_1 повідомив, що готовий відбути у зону ООС, однак у складі іншого підрозділу через упереджене ставлення до нього командиру ДШР ОСОБА_4 . Відтак, ст. лейтенантом ОСОБА_5 особисто проведено телефонну розмову з начальником штабу першим заступником командира ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_6 , який дозволив ОСОБА_1 виконувати обов`язки у зоні ООС у складі медичного пункту ВЧ НОМЕР_1 . Про вказане одразу повідомлено ОСОБА_1 під час ранкового шикування, однак останній від даної пропозиції відмовився через необхідність догляду за хворою матір`ю. У подальшому ОСОБА_1 неодноразово повідомлявся про необхідність надання ним письмових пояснень за фактом відмови від виконання обов`язків у зоні ООС. 30 вересня 2021 року ОСОБА_1 залишив приміщення групи персоналу (S-1) не надавши жодних пояснень, свідками чого 27.09.2021 та 30.09.2021 були старший сержант ОСОБА_7 старший матрос ОСОБА_8 та штаб-сержант ОСОБА_9

30 вересня 2021 року заступником начальника штабу ОСОБА_10 у присутності начальника групи персоналу (S-1) Арнаут І. В., головного сержанту ЗАВ ОСОБА_7 та кулеметника 2 РМП Горват О. В. складено Акт про відмову надавати пояснення, яким засвідчено факт відмови від надання письмових пояснень старшим матросом ОСОБА_1 . Також вказано, що 30.09.2021 близько 11-00 год., у приміщення відділу (S-1) штабу ВЧ НОМЕР_1 у м. Маріуполі військовослужбовець відмовився приймати участь у проведенні службового розслідування, письмових пояснень не надав, без дозволу і відому залишив приміщення штабу.

01 жовтня 2021 року командиром ВЧ НОМЕР_1 затверджено Акт службового розслідування по факту відмови старшого матроса ОСОБА_1 від виконання обов`язків в зоні проведення ООС.

Згідно вказаного акта встановлено факт відмови старшого матроса ОСОБА_1 від виконання обов`язків в зоні проведення ООС, факт ненадання жодних письмових пояснень та доказів щодо неможливості виконання обов`язків в зоні проведення ООС. За таких обставин встановлено порушення старшим матросом ОСОБА_1 ст. ст. 11, 16 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

У висновках акта вказано, що протиправна поведінка старшого матроса ОСОБА_1 полягає у невиконанні ним обов`язків військової служби, передбачених контрактом про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах рядового складу, що вчиняється військовослужбовцем умисно. Обставин, що обтяжують, пом`якшують відповідальність або знімають вину не встановлено.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.10.2021 № 477 «Про результати службового розслідування по факту відмови старшого матроса ОСОБА_1 від виконання обов`язків в зоні проведення ООС» наказано за порушення ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та умов контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах рядового складу на старшого механіка-водія відділення взводу ДШР ВЧ НОМЕР_1 старшого матроса ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення, передбачене п. «в» ст. 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ «сувора догана».

Вказаний наказ містить виклад обставин та порушень вимог законодавства, що аналогічні до викладених у акті службового розслідування.

Також зазначено, що з метою попередження подібних випадків та керуючись ст. 26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. ст. 45, 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ наказано за порушення вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та умов контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах рядового складу на старшого механіка-водія відділення взводу ДШР ВЧ НОМЕР_1 старшого матроса ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення, передбачене ст. 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ «сувора догана».

На виконання ухвали суду від 13.01.2022 Маріупольським об`єднаним міським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки надано наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 05.10.2021 № 44-РС, яким звільнено з військової служби у запас за п. 2 пп. «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) старшого матроса ОСОБА_1 .

Також надано контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу ОСОБА_1 , укладений 28.02.2019, за змістом якого ОСОБА_1 добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, виконувати накази командирів (начальників), вимоги військових статутів (п. 1).

Правова позиція суду обґрунтована таким.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин)

Стаття 1.

1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

3. Військовий обов`язок включає: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу;

Стаття 2.

1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

2. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

4. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

6. Види військової служби: військова служба за контрактом осіб рядового складу.

Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі Закон № 548, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Пункт 11. Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

Пункт 12. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Пункт 14. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пункт 16. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Пункт 26. Військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Пункт 30. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Пункт 37. Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Пункт 127. Солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.

Солдат підпорядковується командирові відділення.

Пункт 128. Солдат зобов`язаний: … бути готовим до виконання завдань за призначенням;

повсякденно загартовувати себе, систематично вдосконалювати свою фізичну підготовку; … виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників).

Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-ХІV (далі Закон № 551)

Стаття 1. Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Стаття 4. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Стаття 5. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Стаття 6. Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Стаття 48. На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: в) сувора догана.

83. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Стаття 84. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Стаття 86. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Стаття 87. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Наказ № 608, редакції, чинній на момент спірних правовідносин)

Розділ ІІ.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Розділ ІІІ.

1. Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

3. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування

13. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Розділ ІV.

1. Особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

2. Особи, які проводять службове розслідування, мають право:

запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування);

отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані);

Розділ V.

1. За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Розділ VІ.

1. За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Оцінка суду.

Зміст позовної заяви свідчить, що підставою визнання протиправним та скасування спірного наказу позивач вважає:

відсутність конкретизації не виконаних ОСОБА_1 обов`язків;

не зазначено наявність чи відсутність події з приводу якої було призначено розслідування та її обставини;

не визначено наявність причинного зв`язку між подією та неправомірними діями військовослужбовця;

не конкретизовано неправомірні дії військовослужбовця, що вчинив правопорушення;

які вимоги законодавства порушено ОСОБА_1 ;

форму, ступінь вини та мотиви протиправної поведінки порушника і його ставлення до скоєного;

в наказі відсутня мотивація його прийняття.

Суд у даному контексті висловлює такі міркування.

Розділом VІ Наказу № 608 регламентує порядок прийняття рішення за результатами службового розслідування, й, зокрема, містить положення про те, що командир за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. При цьому вид дисциплінарного стягнення визначається … в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З викладеного суд висновує, що обов`язково у рішенні за результатами службового розслідування має зазначатись про доведеність вини військовослужбовця та вид дисциплінарного стягнення.

Водночас принцип обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Загальні критерї, що висуваються до рішення суб`єкта владних повноважень та перевірка яких здійснюється адміністративним судом, наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд проаналізувавши положення оспорюваного наказу, матеріали службового розслідування, у тому числі акт службового розслідування від 01.10.2021, акт про відмову надавати пояснення від 30.09.2021, наявні у матеріалах справи рапорти, вважає, що посилання позивача на невмотивованість наказу № 447 є хибними.

Так у перелічених письмових доказах установлено факт відмови ОСОБА_1 від виконання обов`язків у зоні ООС як у складі десантно-штурмової роти, так і на посаді водія - санітара медичного пункту. При цьому старший матрос ОСОБА_1 на вимогу уповноважених осіб ВЧ НОМЕР_1 доказів, необхідних для звільнення від військової служби за сімейними обставинами не надав.

Щодо критерія протиправності таких дій, то в оскаржуваному наказі наведено перелік вимог яких Законів України, інших нормативно-правових актів та керівних документів порушено позивачем: ст. 11, 16, 127, 128 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та умов контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ.

Більше того, визначено, що протиправність поведінки матроса ОСОБА_1 полягає у невиконанні ним обов`язків військової служби, передбачених укладеним ним контактом.

Щодо мотивації прийняття спірного наказу зазначено, що такий прийнято з метою притягнення винного до відповідальності та попередження подібних випадків у майбутньому.

Щодо наявності причинного зв`язку причинного зв`язку між подією та неправомірними діями військовослужбовця, то вбачається, що протиправні дії позивача пов`язані у необхідністю відбуття ВЧ НОМЕР_1 до зони ООС та його небажанням це вчиняти.

Отже, суд дійшов висновку, що посилання позивача на невмотивованість спірного наказу, як підставу його скасування є необґрунтованими та безпідставними.

Частинами 1-2 ст. 77 КАС України установлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 25.06.2020 справа № 520/2261/19 вказано: «Доводи скаржниці про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам частини другої статті 77 КАС поклав обов`язок доказування на позивачку, не заслуговують на увагу, оскільки визначений цією правовою нормою обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.».

Звідси, суд вважає, що відповідачем у справі доведено правомірність прийняття наказу від 01.10.2021 № 477, натомість позивачем не надано жодного доказу, який би спростовував висновки останнього, чи свідчив би про відсутність у його діях ознак дисциплінарного проступку.

Щодо правомірності обраного командиром ВЧ А 1275 виду дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 у справі № 807/1325/16, правовідносини у якій подібні до спірних правовідносин у цій справі, сформував правову позицію, яка полягає у тому, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Судом касаційної інстанції у постановах від 10.04.2019 у справі № 813/3020/16, від 31.01.2020 у справі № 805/4255/16-а, від 28.02.2020 у справі № 620/1355/19, від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616, від 22.10.2021 у справі № 460/2869/18 зазначено: «… відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.».

Стаття 242 КАС України.

5. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже наведені вище доводи позивача судом відхиляються.

На підставі усього викладеного, суд вважає, що за встановлених обставин та відповідного їм правового регулювання у позові належить відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статями 9, 19, 72-79, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №477 від 01.10.2021 - відмовити у повному обсязі.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, вступну та резолютивну частини рішення проголошено у судовому засіданні 09.02.2022, повний текст рішення виготовлений 10.02.2022.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили у строк та порядок визначений ст.255 КАС України.

Рішення суду першої інстанції оскаржується у строк та порядок встановлений ст.ст.292, 295, 297 КАС України.

Суддя І.В. Буряк