Справа № 640/12435/20
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2022-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Головченко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс 1» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс 1» до Антимонопольного комітету України третя особа - Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.05.2020 №9501-р/пк-пз та зобов`язати відповідача повторно розглянути скаргу позивача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідач дійшов безпідставного висновку про правомірність обрання замовником - ПрАТ «Укргідроенерго» переговорної процедури закупівлі, що підтверджується актом ревізії Держаудитслужби від 04.03.2021 №05-21/1.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що у процедурі публічної закупівлі ПрАТ «Укргідроенерго» дотримався умов застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки будівельні роботи, що були предметом публічної закупівлі, вимагають технологічної сумісності з уже виконаними роботами по першій та другій черзі, а зміна первинного виконавця може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, що підтверджується листом проектної організації та Науково-практичним висновком Торгово-промислової палати України.

Третя особа подала письмові пояснення, в яких зазначила, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.05.2020 №9501-р/пк-пз є правомірним, а підстави для врахування акту ревізії Держаудитслужби від 04.03.2021 №05-21/1 відсутні, оскільки під час проведення ревізії було допущено численні порушення, що встановлено рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 15.07.2021 у справі №640/10063/21, яке набрало законної сили та яким визнано протиправною та скасовано прийняту на підставі вказаного акту ревізії вимогу Державної аудиторської служби України №000500-14/4303-2021 від 07.04.2021.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ПрАТ «Укргідроенерго» через електронну систему закупівель опублікувало повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-04-15-003979-b за предметом закупівлі «ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи». Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго». Учасник з яким проведено переговори - Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд» (а.с.20-25 т.1).

Позивач 25 квітня 2020 року подав до відповідача скаргу №UA-2020-04-15-003979-b.cl щодо порушення ПрАТ «Укргідроенерго» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-04-15-003979-b, в якій зазначив про порушення ПрАТ «Укргідроенерго» процедури закупівлі в частині застосування переговорної процедури (а.с.27-32 т.1).

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 15 травня 2020 року №9501-р/пк-пз, яким відмовила у її задоволенні.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що замовник обґрунтував доцільність проведення переговорної процедури закупівлі робіт по будівництву першої черги Дністровської ГАЕС з Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд», а тому у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).

Частиною 1 ст. 18 наведеного Закону антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч.18, 19 наведеної статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (утому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2)висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З наявної в матеріалах справи копії скарги позивача від 25.04.2020 (а.с.27-32 т.1) вбачається, що скаржник вважає необґрунтованим призначення замовником переговорної процедури та її проведення, оскільки фактично під переговорну процедуру замасковано збільшення суми договору на виконання раніше замовлених робіт

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені у ст.35 Закону №922, відповідно до ч.1 якої переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Частиною 2 ст.35 Закону №922 встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Як вбачається з повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (а.с.20-25 т.1) умовою застосування переговорної процедури закупівлі замовником визначено п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

В пункті 14 вказаного повідомлення наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС», а саме «Склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальних ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури передбачено вимогами ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (далі - ДБН А.2.2-3-2014). Пунктом 4.6.3 ДБН А.2.2-3-2014 визначено, що для об`єктів виробничого призначення V категорій складності, до яких відноситься будівництво першої черги Дністровської ГАЕС (далі - Об`єкт), проектування виконується в три стадії: 1) техніко-економічне обґрунтування (ТЕО); 2) проект (П); 3) робоча документація (Р). Відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560, при тристадійному проектуванні проекти будівництва затверджуються на стадії проект та робочий проект і схвалюються на стадії техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок та ескізний проект. На стадії проектування робоча документація (С) можуть уточнюватись окремі об`єктні та локальні кошториси (на види робіт, об`єми по яких не було можливості достовірно визначити, відомості ресурсів до них), що передбачено пунктом 5.7.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.06.2016 № 439-р затверджений поданий Міністерством енергетики та вугільної промисловості проект «Уточнення проекту першої черги ГАЕС у складі трьох агрегатів, включаючи заходи по підвищенню надійності та безпеки гідротехнічних споруд, основного гідросилового обладнання та гідромеханічного обладнання Дністровської ГАЕС. Коригування» (стадія проект, далі - Первинний проект), розроблений ПрАТ «Укргідропроект». Так, протягом 2016-2020 років ПрАТ «Укргідропроект» на умовах договору від 20.06.2000 № 3038 по узгодженим календарним планам роботи видає ПрАТ «Укргідроенерго» (далі - Замовник) проектно-кошторисну документацію для потреб будівництва Об`єкта. Одночасно виконання Будівельних робіт, а також поставка Обладнання, пов`язаних із завершенням будівництва Об`єкта відповідно до Первинного проекту, стали предметом Договору генерального підряду від 19.08.2016 № 01/2016-К (далі - Договір), Сторонами по якому є Замовник та Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» (далі - Консорціум, Генпідрядник). Під час виконання робіт на Об`єкті ПрАТ «Укргідропроект» уточнювались проектні рішення, попередньо передбачені Первинним проектом, в об`ємі, що не впливав на істотні умови Договору. У зв`язку із настанням ряду обставин, при яких уточнення проектної та кошторисної документації по Первинному проекту стало неможливим без, у тому числі без впливу на істотність Договору, ПрАТ «Укргідропроект» виконано проект «Уточнення проекту першої черги ГАЕС у складі трьох агрегатів, включаючи заходи по підвищенню надійності та безпеки гідротехнічних споруд, основного гідросилового обладнання та гідромеханічного обладнання Дністровської ГАЕС. Коригування» (далі - Відкоригований проект). Відкоригований проект отримав експертний звіт ДП «Укрдержбудекспертиза» від 28.03.2019 № 00-1806-18/ПБ (далі - Експертний звіт) з урахуванням листа ДП «Укрдержбудекспертиза» від 08.05.2019 № 545. Відповідно до Експертного звіту уточнення технічних рішень по Первинному проекту стосуються лише пускового комплексу № 4 (заходи безпеки незавершених будівельних споруд та будівель). Обґрунтування необхідності уточнення технічних рішень, а також відомості уточнених основних об`ємів будівельних робіт по пусковому комплексу № 4 (заходи безпеки незавершених будівельних споруд та будівель) в розрізі, будівель, споруд, об`єктів що відповідно входять до зведеного кошторисного розрахунку зазначеного пускового комплексу, міститься в Пояснювальній записці № 732-1-Т55 до відкоригованого проекту. Відкоригованим проектом не доповнено перелік (найменування), будівель, споруд, об`єктів, що входять до зведеного кошторисного розрахунку в частині пускового комплексу № 4 (далі - складові частини пускового комплексу № 4). Підставою для коригування Первинного проекту стали надані Замовником вихідні дані для складання кошторисів і розробки проекту організації будівництва, що додатково включали в себе переліки кошторисів по яких роботи: - не виконані (в зв`язку із відсутністю будівельної готовності), - виконані не в повному обсязі (стадія виконання). Зазначені кошториси відносяться до складових частин пускового комплексу № 4 Об`єкту та є предметом Договору. При цьому, Відкоригований проект за наданими Замовником вихідними даними: - переглянув та уточнив склад та обсяги будівельних робіт, передбачених Первинним проектом, у тому числі, виконання яких Консорціумом розпочато на умовах Договору; - збільшив кошторисну вартість Будівельних робіт, що пов`язано із зміною державних будівельних норм та механізму розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів; - здійснив перерахунок коштів, передбачених на покриття інфляції та ризиків. Як наслідок, не можливість подальшого завершення / виконання Консорціумом будівельних робіт із будівництва Об`єкту на умовах Договору за Відкоригованим проектом без проведення додаткової закупівлі будівельних робіт, які необхідні для сумісності та уникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням Об`єкту. На виконання пункту 4№ Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 11.05.2011 № 560, наказом ПрАТ «Укргідроенерго» від 05.06.2019 № 171-11 затверджено Відкоригований проект. З метою реалізації та своєчасного виконання Програми розвитку гідроенергетики на період до 2026 року, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.07.2016 № 552-р, на сьогодні забезпечується одночасне виконання будівельних робіт із будівництва першої черги (на умовах Договору) та другої черги Дністровської ГАЕС у складі гідроагрегату № 4 (на умовах Договору генерального підряду від 17.05.2017 № 01/2017-К, укладеного з Консорціумом), що передбачено відповідними проектами. Це створює належні умови та надає можливість для одночасного виконання пов`язаних між собою технологічно та сумісних будівельних робіт по першій та другій черзі будівництва, насамперед тих, що безпосередньо впливають на якість та своєчасність виконання будівельних робіт з будівництва гідроагрегату № 4, а також мінімізує можливість виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням Дністровської ГАЕС у період виконання на її території будівельних робіт по зазначеним договорам. Зокрема, для введення в експлуатацію гідроагрегату № 4 Дністровської ГАЕС необхідно проведення взаємопов`язаних між собою пусконалагоджувальних робіт низки обладнання, монтаж якого передбачено при виконанні робіт по першій черзі, та робіт, пов`язаних із індивідуальним та комплексним випробуванням цього обладнання, що передбачено обсягами робіт по другій черзі. Тобто, виконання відповідних робіт в рамках виконання першої черги забезпечує своєчасне завершення будівництва гідроагрегату № 4 (друга черга будівництва). Більш того, доцільно звернути увагу, що управління, контроль та захист гідроагрегатів № № 1 - 3 по першій черзі та гідроагрегату № 4, що знаходиться в стадії будівництва по другій черзі, забезпечується єдиною системою. Заміна Консорціуму, який є на цей час єдиним генеральним підрядником по першій та другій черзі будівництва Дністровської ГАЕС, іншим генпідрядником (підрядником) призведе до неможливості одночасного виконання сумісних та пов`язаних між собою будівельних робіт по першій та другій черзі будівництва Дністровської ГАЕС, що може погіршити якість відповідних будівельних робіт та вплинути негативно на строки їх виконання, і як наслідок, призвести до несвоєчасного введення Замовником в експлуатацію гідроагрегату № 4 Дністровської ГАЕС та унеможливлення реалізації Програми розвитку гідроенергетики в цілому. Крім того, ймовірно постане питання про розподіл відповідальності між генпідрядниками за якість та гарантійні зобов`язання як по будові в цілому, так і за окремі його частини: вже введену в експлуатацію частину об`єкту; частину об`єкту, що будується; частину об`єкту, що буде будуватися. Також, більш дієвим та ефективним є здійснення контролю з боку Замовника за дотриманням на будівельному майданчику Дністровської ГАЕС, який одночасно використовуються при сумісному виконані робіт по першій та другій черзі будівництва, протипожежних норм, правил техніки безпеки, охорони праці, охорони зовнішнього середовища тощо всіма залученими виконавцями будівельних робіт (субпідрядними організаціями), які підконтрольні одному єдиному генпідряднику. Заміна єдиного генерального підрядника (Консорціуму) на двох може призвести до порушення цілісності, забезпечення безперервності будівельного процесу, а також якісного виконання сумісних і технічно пов`язаних робіт по першій та другій черзі будівництва Дністровської ГАЕС. Будівельний майданчик розділити окремо на першу та другу чергу будівництва Дністровської ГАЕС неможливо, так як багато конструктивів пов`язані між собою або взагалі є частинами єдиного конструктиву (наприклад водоприймач та водовипуск). Консорціум, будучи генпідрядником з виконання будівельних робіт на Дністровській ГАЕС з 2011 року, має достатньо знань та досвіду щодо виконання одночасно сумісних та пов`язаних між собою будівельних робіт, цим самим забезпечуючи будівництво єдиного будівельного комплексу. Консорціум має необхідне обладнання та матеріально-технічну базу, достатню кількість працівників відповідних професій та кваліфікації, значний позитивний досвід у сфері будівництва гідротехнічних споруд в цілому. Зазначене, у тому числі, підтверджується виконанням Генпідрядником своїх зобов`язань по Договорам генерального підряду від 25.03.2011 № 01/2011-К, від 10.02.2014 № 01/2014-К та засвідченням Державною архітектурно-будівельною інспекцією України відповідності проектній документації закінчених будівництвом об`єктів, виконання будівельних робіт по яким забезпечувалося Консорціумом, та підтвердженням їх готовності до експлуатації: - пускового комплексу гідроагрегату № 2 (відповідно до Сертифікату серія ІУ № 77 від 25.12.2014); - пускового комплексу гідроагрегату № 3 (відповідно до Сертифікату серія ІУ № 23 від 16.08.2016). Також, до предмету додаткової закупівлі необхідно застосувати 631 ЦКУ, а саме з 01 липня 2017 року, оскільки є частина будівельних робіт, виконаних Консорціумом на умовах Договору, але не переданих Замовнику станом на 01.04.2020 року. Зокрема розпочаті в липні 2017 року будівельні роботи, які пов`язані із будівництвом тимчасового напірного водопроводу (креслення № 732-8-645-КГ, № 732-27-1145-КМ, № 732-27-1222-ТХ, № 732-27-868-ТХ), Консорціумом виконано в повному обсязі, але на сьогодні не прийняті Замовником. Враховуючи, що останні уточнення проектних рішень по даному об`єкту були в лютому 2020 року, а також прийняте сторонами рішення про передачу тимчасового напірного водопроводу Замовнику після завершення повного комплексу робіт, що включають по завершенню в себе гідротехнічні випробування та повну дезінфекцію, промивання трубопроводу, будівельні роботи з будівництва тимчасового напірного водопроводу. На підставі вищевикладеного та відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою забезпечення сумісності з наявними роботами, якщо заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; з метою створення умов та забезпечення належного стану управління, контролю та захисту об`єктів незавершеного будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох гідроагрегатів доцільно застосувати переговорну процедуру закупівлі, за результатом якої укласти договір з учасником - Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд». Обґрунтування обрання переговорної процедури закупівлі підтверджено наступними документами: - Лист Національного університету водного господарства та природокористування від 31.07.2019 № 001-1310; - Лист Приватного акціонерного товариства «Укргідропроект» від 01.08.2019 № ВГІП/869; - Протокол засідання науково-технічного ради Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» від 06.08.2019; - Науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України від 19.09.2019 № 2336/21-10.5».

З наявного в матеріалах справи листа ПрАТ «Укргідропроект» від 01.08.2019 №ВГІП/869 вбачається, що проектна організація, яка має авторські права на проект першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів, стверджує, що зміна генеральної підрядної організації призведе до ряду значних технічних ускладнень процесу виконання робіт, внаслідок чого доцільно провести переговорну процедуру закупівлі робіт з генпідрядних робіт по будівництву першої черги Дністровської ГАЕС з Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» відповідно до п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.204 т.1).

Позивачем не наведено належних обґрунтувань щодо відсутності у Антимонопольного комітету України підстав для врахування вказаного листа ПрАТ «Укргідропроект», беручи до уваги, що вказане товариство є проектною організацією та має авторські права на проект будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів, а також скаржником не підтверджено зацікавленості ПрАТ «Укргідропроект» у залученні Консорціума «НВО «Укргідроенергобуд» до виконання відповідних генпідрядних робіт.

Також в матеріалах справи наявний висновок Торгово-промислової палати України від 19.09.2019 №2336/21-10.5 (а.с.205-214 т.1), відповідно до якого наявні підстави для застосування ПрАТ «Укргідроенерго» переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) у Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд» згідно з п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Застосування переговорної процедури є можливим, з метою сумісності з наявними послугами, якщо заміна попереднього надавача послуг може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, бо доведено, що будівельні генпідрядні роботи, які виконуються/виконувались за договорами з Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» сумісні із предметом закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), а також заміна попереднього виконавця може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням Дністровської ГАЕС; учасник переговорної процедури Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд» відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям замовника закупівлі та спроможний забезпечити нерозривність будівельного процесу на Дністровській ГАЕС і якісне виконання технічно пов`язаних зазначених вище будівельних робіт та введення їх в експлуатацію, про що надав відповідне документальне підтвердження.

Таким чином, і проектна організація ПрАТ «Укргідропроект» і експертний висновок Торгово-промислової палати України підтверджують наявність визначених п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав для застосування переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) із учасником Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд».

Натомість, скарга позивача, що була направлена до Антимонопольного комітету України та позовна заява містять виключно власні доводи міркування щодо відсутності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС», які не підкріплені належними та допустимими доказами, зокрема будь-якими висновками експертних досліджень, які б підтвердили, що заміна попереднього надавача послуг не може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Щодо посилань апелянта на правову позицію Верховного Суду, наведену в постанові від 22.12.2020 у справі №910/16280/18, то вказана постанова не містить жодних обґрунтувань щодо неможливості застосування висновків Торгово-промислової палати України про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі. У вказаній постанові лише викладено позицію суду апеляційної інстанції про неможливість врахування висновку Харківської торгово-промислової палати, як достатньої підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки останній носить вірогідний а не однозначний характер. При цьому, Верховний Суд не надавав оцінки такому висновку суду апеляційної інстанції. Також, у наведеній справі висновок Харківської торгово-промислової палати суперечив експертному висновку за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності.

Разом з тим, висновки суду апеляційної інстанції, викладені у постанові Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 у справі №910/16280/18 не можуть бути враховані судом у даній справі, оскільки в силу ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В той же час, в рамках даної справи висновок Торгово-промислової палати України від 19.09.2019 №2336/21-10.5 прямо визначає наявність підстав для застосування ПрАТ «Укргідроенерго» переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) у Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд» згідно з п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів критично ставиться до посилань апелянта на акт від 04.03.2021 №05-21/1 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Укргідроенерго» за період з 01.01.2019 по 31.12.2020, складений Державною аудиторською службою України, оскільки вказаний акт був відсутній як на момент подання позивачем скарги так і на момент її розгляду, а тому викладені в ньому обставини не могли бути враховані Антимонопольним комітетом України під час прийняття рішення від 15.05.2020 №9501-р/пк-пз, а отже і не можуть бути взяті до уваги судом як підстави для встановлення необґрунтованості викладених у спірному рішенні висновків.

Крім того, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2021, у справі №640/10063/21 за адміністративним позовом ПрАТ «Укргідроенерго» до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправною та скасування вимоги, визнано протиправною та скасовано вимогу Державної аудиторської служби України «Про усунення виявлених порушень» №000500-14/4303-2021 від 07.04.2021, яка були винесена на підставі висновків акту перевірки Державної аудиторської служби України № 05-21/1 від 04.03.2021.

Одним із мотивів скасування вимоги Держаудитслужби визначено, що проведення планової виїзної ревізії ПрАТ "Укргідроенерго" відбулось з недотриманням ДАС України ст.11 Закону та приписів "Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами", що, як наслідок, вказує на проведення планової виїзної ревізії об`єкта контролю не на підставі, поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, акт від 04.03.2021 №05-21/1 з викладеними у ньому висновками, є доказом, здобутим з порушенням закону, й не має юридичної значимості, а тому він не може бути врахований судом, як належний доказ необґрунтованого застосування ПрАТ «Укргідроенерго» переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) з Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд».

Таким чином, як до відповідача, так і під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, позивачем не надано достатніх та допустимих доказів, а також належним чином не обґрунтовано наявність з боку ПрАТ «Укргідроенерго» порушення вимог ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» під час застосування переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), в той час, як матеріали справи свідчить про наявність законодавчих підстав для застосування такої процедури.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо законності та обґрунтованості прийнятого відповідачем рішення від 15.05.2020 №9501-р/пк-пз та відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, при цьому колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. В п.30 Рішенні Європейського Суду з прав людини від 27 вересня 2001 року у справі «Hirvisaari v. Finland», зазначено, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. Згідно з п.29 Рішення Європейського Суду з прав людини від 09 грудня 1994 року у справі «Ruiz Torija v. Spain» пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс 1» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 15 лютого 2022 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма