Справа № 580/9898/21
Суддя: Анжеліка БАБИЧ
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року справа № 580/9898/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., за участю:

секретаря судового засідання Зерщикової Т.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Пидорича Д.М. (згідно з довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом адвоката Лучинович І.В. від імені ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів,

УСТАНОВИВ:

22.11.2021 адвокат Лучинович І.В. ( АДРЕСА_1 ) від імені ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі позивач) подала у Черкаський окружний адміністративний суд позов до Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; ) (далі відповідач 1), Черкаської обласної прокуратури (18000, м.Черкаси, бульв.Шевченка, буд.286; ) (далі відповідач 2) про:

визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнання протиправним і скасування наказу відповідача 2 від 21.10.2021 №632к про звільнення позивача з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

поновлення її з 23.10.2021 в органах прокуратури на вказаній вище посаді;

стягнення з відповідача 2 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 до моменту ухвалення рішення у справі.

Додатково просила:

стягнути з відповідачів на її користь судові витрати у справі в рівних частках;

рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8830,27грн допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позову зазначено, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків. Зокрема, безпідставно не було враховано рішення Другої кадрової комісії про визнання результатів складеного нею іспиту недійсними та за відсутності повноважень П`ятнадцята кадрова комісія без запрошення позивачки винесла рішення про неуспішне проходження нею атестації. Вважає, що роль кадрової комісії не може зводитися виключно до констатації кількості набраних балів, обчислених комп`ютерною технікою без урахування будь-яких фактичних обставин проходження тестування. Позивача не було повідомлено про те, що матеріали її атестації передано для розгляду П`ятнадцятій кадровій комісії. Як наслідок, відповідачі допустили всупереч вимог закону втручання в її приватне життя, у т.ч. професійну репутацію. Відповідачі не врахували відомості листа ТОВ «САЙМЕТРИКС-Україна» від 05.11.2021 про те, що воно не забезпечувало персональними комп`ютерами та іншою технікою, за допомогою якої проводилося тестування, не перевіряло їх технічний стан. Водночас під час тестування позивача некоректно працював маніпулятор «миша», який не реагував на натискання клавіш упродовж 5-10секунд, а коли починала реагувати за рахунок зміщення курсора проставляла відповіді не на тих варіантах, що були обрані позивачем. Друга кадрова комісія підтвердила, що проведений перед тестуванням інструктаж не містив відомостей про те, як змінити обраний варіант відповіді, що вплинуло на результат тестування позивача. Стверджує, що процедура оцінки загальних здібностей не передбачена законом, а оцінка загальних здібностей та навичок не входить до предмета атестації. Зі змісту тестів неможливо встановити, для дослідження яких елементів компетентності та професіоналізму прокурора запроваджено такий вид тестування. Права делегувати законодавчі функції іншим державним органам Основним законом не передбачено. Крім того, наказ про звільнення позивача винесено не за підставами, передбаченими ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно, процедура атестації не відповідала Конституції України.

29.11.2021 суд відкрив провадження у справі та вирішив її розглянути правилами загального позовного провадження.

21.12.2021 на адресу суду відповідач 2 надав відзив з проханням у задоволенні позову відмовити. Стверджує, що у спірних правовідносинах діяв з дотриманням вимог чинного законодавства. Підставою винесення спірних рішень став результат здачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - менше прохідного балу та рішення про неуспішне проходження атестації. Вказаний вид тестування позивачка пройшла повністю, заяви про перенесення дати такого тестування з підстав наявності поважних причин відповідно до вимог п.11 розділу І Порядку №221 не подавала. Підстав для повторного проходження нею іспиту кадрова комісія не встановила. Просить урахувати висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах.

24.01.2022 на адресу суду надійшов відзив відповідача 1 з проханням у задоволенні позову відмовити. Стверджує про прийняття оскаржуваних рішень з дотриманням вимог закону. Акцентує, що позивач особисто підписала та подала заяву на проходження атестації, розумівши наслідки його результатів для подальшого проходження служби. Подання такої заяви є правом, а не обов`язком. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора включає перевірку його загальних здібностей, що є обґрунтованим, оскільки законом встановлено підвищені вимоги до професійного рівня окружної прокуратури. Технічна та організаційна підтримка, у т.ч. закупівля тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проведені за участі Міжнародної організації підтримки права розвитку, проекту Європейського Союзу PRAVO-JUSTICE та інших міжнародних партнерів. Тестування на загальні здібності проведено інструментом PSYMETRICS, що є повністю автоматизованим, а перевірка на належність його функціонування проведена кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний акт. Порядок подання скарг на його роботу чітко регламентований в Процедурних нормах, затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, про що всі респонденти перед тестуванням проінформовані. Результат такого тестування є одним із етапів проходження тестування. У зв`язку з успішним проходженням позивачем іспиту у формі анонімного тестування на знання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (перший етап) її допущено до наступного етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. За його результатом позивач набрала менший прохідного бал, про що особисто ознайомлена під час підписання відомості та не надала жодних зауважень. Всі прокурори були у рівних умовах. Законом передбачено за результатом проходження відповідного етапу тестування обов`язок кадрової комісії винести одне з рішень: про успішне або про неуспішне проходження атестації. Такого рішення перша кадрова комісія щодо позивача не винесла. Просить урахувати, що жодних скарг з приводу погіршення здоров`я під час другого етапу, перенесення або призначення іншої дати тестування позивач кадровій комісії не повідомила. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту та локального сервера від 05.11.2020 збоїв, у т.ч. затримок, технічних проблем тощо не виявлено. Позивач зверталася з приводу повторного проходження вже пройденого іспиту. Остаточного рішення на подальшу заяву позивача друга кадрова комісія не винесла. Розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації закон не передбачає. Порядок тестування передбачає повноваження кадрової комісії прийняти процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Після припинення роботи другої кадрової комісії створено п`ятнадцяту, якій передані всі матеріали для подальшої атестації прокурорів. Розглянувши заяву позивача про перенесення іспиту, встановлено відсутність обґрунтованих для того підстав та враховано законодавчу заборону повторного складання одного і того ж тестування. Тому винесене одне з передбачених законом рішень за результатом пройденого етапу тестування. Зважаючи, що позивач не набрала необхідного прохідного балу тестування, прийняте спірне рішення про неуспішне його складання та на виконання вимог закону про припинення її публічної служби. Також вважає безпідставною позовну вимогу щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду в окружну прокуратуру з огляду на відсутність успішного проходження атестації.

24.01.2021 на адресу суду надійшла письмова відповідь позивача на відзив відповідача 2 з проханням позов задовольнити. Просить урахувати, що Друга кадрова комісія прийняла рішення про визнання іспиту позивача таким, що не відбувся з незалежних від комісії та позивача причин, та призначити іншу дату іспиту. Інструктаж, який проводився перед початком іспиту, з приводу поводження з технікою у разі незадовільної її роботи, порядку фіксування технічних збоїв і можливості зміни варіанту відповіді до моменту переходу на нове запитання не проводився. Позивач двічі зверталася до комісії з приводу «зависання миші». Відомість про результати тестування не містила колонки для зауважень і заперечень. Стверджує, що П`ятнадцята комісія перевищила повноваження та діяла всупереч вимог закону без запрошення позивача на засідання, не була повномочною та рішення щодо позивача винесла без обґрунтування. Офіс Генерального прокурора допустив незаконне втручання в роботу Другої кадрової комісії шляхом доручення Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій забезпечити вивчення питання прийняття кадровими комісіями рішень про визначення нової дати іспитів, порушуючи вимоги п.18 Порядку №223 передав матеріали для розгляду П`ятнадцятій кадровій комісії.

Всі подані сторонами документи суд долучив до матеріалів адміністративної справи.

Під час підготовчого провадження суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про витребування у відповідача 1 матеріалів відеозапису складання іспиту 05.11.2020 орієнтовного часу з 13год.20хв. до 14год. 00хв, включаючи запис з моменту проведеного перед тестуванням інструктажу.

Під час розгляду спору по суті у відкритих засіданнях позивач заявила клопотання про стягнення за рахунок відповідачів витрат на правову допомогу адвоката Лучинович І.В. у сумі 6000,00грн та судового збору в розмірі 908,00грн. Відповідач 2 надав письмове заперечення на нього обґрунтовуючи, що сума витрат не співмірна зі складністю справи, не враховує типовості справ та участі вказаного адвоката у подібних справах цього ж суду, не відповідає критерію обґрунтованості та розумності.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази та надавши оцінку заявленим доводам, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відомостями трудової книжки НОМЕР_2 підтверджується, що позивач протягом трудової діяльності перебувала на різних посадах в органах прокуратури. Остання посада прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області.

03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221). Зміни у подальшому внесені наказом від 17.12.2019 №336.

09.10.2019 позивачка подала Генеральному прокуророві заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233 (з подальшими змінами) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

26.10.2020 згідно з протоколом №7 на засіданні Першої кадрової комісії, врахувавши результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прийняте рішення №1 про допуск, у т.ч. позивача до участі в іспиті у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (другий етап атестацї).

Вказаний вид тестування для позивачки призначено на 05.11.2020. На вказану дату складено Акт налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS, згідно з яким виконано: запуск локального сервера, на якому розміщений Інструмент, та запуск програмного забезпечення для моніторингу ресурсів сервера, надання доступу до інструмента на локальному сервері згідно з налаштуваннями інфраструктури наданої локальної мережі, первинну перевірку безперебійної роботи Інструменту та локального сервера при імітації навантаження 250 тестувань респондентів одночасно.

Відомістю про результати вказаного тестування підтверджується, що позивач, використовуючи логін 530764, набрала 96 балів за вербальний блок тестування, 88 за абстрактно-логічний, з яких середній арифметичний бал становить 92. У графі про підтвердження результату позивачка поставила власний підпис без жодних зауважень у графі «Примітки».

Згідно з даними звіту про оцінку вказаного тестування позивачки (досліджуваний №83) стиль роботи позивача в обох тестах за швидкістю висока, за точністю для вербального середня, для абстрактного тесту - низька. Вказано, що швидкість відображає кількість завдань, які респондент виконав (дав відповідь або пропустив) в процесі роботи над тестом. Результати за шкалами швидкості й точності порівнюються з нормативною групою і відображаються від 1 до 10. Чим вищі ці значення, тим точнішим та швидшим є стиль роботи з інформацією в порівнянні з нормативною групою.

Розгляд результатів тестування, що відбулося 05.11.2020, проводила Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Друга кадрова комісія), створена згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 в складі: ОСОБА_2 голова комісії, ОСОБА_3 секретар комісії, члени комісії: Ноздрін О.В., Клименко К.О., Попков Д.А., Гришин С.В.

На засіданні від 05.11.2020 згідно з протоколом №10 Друга кадрова комісія вирішила:

заяви про перенесення дати вказаного іспиту;

допуск прокурорів, які проходили вказаний іспит 05.11.2020, та успішно його пройшли, до співбесіди;

ухвелити рішення про неуспішне проходження 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів;

звфіксувати факти неявки прокурорів 29.10.2020 на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлені Другою кадровою комісією;

заяви від учасників проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерних технік щодо ознайомлення з результатами тестування 05.11.2020;

розглянути інформацію кадрового підрозділу до допуску до атестації;

розглянути акти, складені під час проведення тестування 05.11.2020;

заяви про проходження іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження;

розглянути заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

заяви щодо проведення атестації, віднесених до компетенції інших кадрових комісій.

На вказану дату позивач не зверталася заявами до Другої кадрової комісії щодо перенесення на іншу дату іспиту, а серед розглянутих актів, які складені 05.11.2020, жоден не стосувався проходження іспиту позивачем або недоліків у роботі комп`ютерної техніки. Крім того, відомостями додатку №36 до вказаного протоколу №10 підтверджується, щоза результатом голосування вказаних вище питань позивачку за №54 (результат 92бали) включила до Списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93балів (тобто, назва іспиту не відповідає фактично складеному позивачкою виду іспиту та відповідає за результатом тестуванню другого етапу атестації).

09.11.2020 позивачка засобами електронної пошти надіслала заяву до Другої кадрової комісії з проханням допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Обґрунтовуючи зазначила, що після отримання логіну та паролю для складання іспиту другого етапу атестації мала погане самопочуття, внаслідок якого не змогла ввести пароль та покликала для цього представника робочої групи. Погане самопочуття мала під час абстрактно-логічного тестування, внаслідок чого погано бачила літери на клавіатурі та знову просила допомогти ввести пароль члена робочої групи, а в подальшому некоректно працювала «мишка», а саме підвисала, із-за чого вона не мала часу на обдумування відповіді на запитання та його не здала. На підтвердження надала копію медичної довідки №44 від 07.11.2020, згідно з якою вона у період з 05 листопада 2020 року до 07 листопада 2020 року знаходилася на амбулаторному лікуванні в КНП «Корсунь-Шевченківська центральна районна лікарня».

18.11.2020 Друга кадрова комісія передала актом приймання-передачі Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора відомості про результати складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 29-30 жовтня 2020 року та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 05 листопада 2020 року, карти пам`яті з результатами іспитів за 15-30 жовтня 2020 року.

19.11.2020 згідно з протоколом №14 на засіданні Друга кадрова комісія серед іншого розглядала заяви осіб, які 05.11.2020 під час іспиту у формі анонімного тестуванні на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, не набрали 93 балів (90-92бали), у т.ч. заяву позивача. Під час обговорення встановила, що інструктаж перед початком іспиту не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку з проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту унеможливило своєчасне звернення на допомогою та складання відповідного акту. Крім того, посилаючись на об`єктивну неможливість перевірити заяви (у т.ч. позивачки) по суті в повному обсязі, взявши до уваги високий бал (90 і вище), які набрали ці особи, визнала наведені ними в заявах обставини такими, що ймовірно могли би вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Тому протокольно винесла рішення про визнання недійсними результатів іспитів вказаних осіб та виключення їх зі списків, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (тобто, знову з невірним зазначенням виду іспиту), набрали менше 93балів. Дати наступного тестування не встановила.

Зазначений протокол №14, а також протоколи №№4-13, 28 з додатками вказана комісія передала актом приймання-передачі Департаменту кадрової роботи та державної служби 18.01.2021.

17.02.2021 наказом №40 відповідача 1 вирішено днем початку роботи окружних прокуратур визначити 15.03.2021.

16.07.2021 відповідач 1 видав наказ №236 про визнання такими, що втратили чинність, наказів про створення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22.07.2021 в.о.Генерального прокурора видав наказ №239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії.

Позивачка звернулася до відповідача 1 запитом від 26.07.2021 про надання публічної інформації, в якому просила надати копію протоколу №14 засідання Другої кадрової комісії та, якщо в ньому відносно неї не прийняте рішення про виключення осіб, які проходили тестування на загальні здібності та визначення нової дати тестування, надати протокол, яким таке рішення прийняте. У відповідь супровідним від 30.07.2021 відповідач 1 направив їй копію протоколу №14 в частині вирішених щодо неї питань.

Виконуючи доручення Генерального прокурора про організацію проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) отримані від кадрових комісій матеріали атестації проаналізовані Департаментом кадрової роботи та державної служби, що про складено інформаційну довідку. Вивчивши питання призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів, проаналізувавши всі пройдені етапи атестації, їх організацію та результати проведення, серед іншого дійшов висновку, що прийняте Другою кадровою комісією рішення про виключенні зі списків осіб, які пройшли тестування (позивачку зазначено за №326), та включення їх до нового графіку без визначення конкретної дати та часу (протоколи №№13, 14, 16) є процедурним, а не остаточним рішенням.

09.08.2021 відповідно до протоколу №1 П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні розглянула доповідну записку Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також питання організації проведення такого іспиту. За результатом вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генеральної прокуратури для передачі матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких перша-четверта кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати для складання іспиту. Ухвалила звернутися за отриманням матеріалів атестації вказаних комісій.

11.08.2021 позивачка направила відповідачу 1 звернення, в якому просила повідомити дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а якщо така дата не визначена, повідомити з яких причин, а за результатом такого розгляду просить включити її до графіку складання відповідного іспиту.

Протоколи №№10, 13, 14, 16 з додатками та відповідними матеріалами, заявами та скаргами прокурорів Другої кадрової комісії передані П`ятнадцятій актом від 18.08.2021 приймання-передачі від Департаменту кадрової роботи та державної служби.

25.08.2021 вказана Комісія на засіданні згідно з протоколом №6 розглянула заяви прокурорів про включення їх до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Заяву позивача зі вказаного питання розглянуто питанням №61 порядку денного. У результаті розгляду Комісія врахувала, що позивачка завершила тестування, відсутність актів про дострокове його не припинення та її заяв про поганий стан здоров`я в день тестування, законодавчу заборону повторного проходження одного і того ж етапу тестування, та одноголосно проголосувала проти включення позивача до такого графіку.

13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія згідно з протоколом №11 розглядала кожну з заяв прокурорів про включення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Розглянувши відомості про тестування, протоколи у т.ч. Другої кадрової комісії №10, наявні заяви прокурорів, які не набрали прохідного балу, посилаючись на виконання вимог п.п.13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п.6 розділу І, п.п.5,6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, одноголосно проголосувала за рішення про неуспішне проходження атестації за переліком №1.

Згідно з додатком №1 до вказаного протоколу позивачку за №300 (бал 92) включено до переліку прокурорів, які набрали менше прохідного балу вказаного іспиту та неуспішно пройшли атестацію.

Того ж дня вказана Комісія винесла рішення №300 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі Спірне рішення №300), обґрунтування якого містять вказані вище відомості.

08.10.2021 П`ятнадцята кадрова комісія передала згідно з актом матеріали атестації прокурорів, у т.ч. вказані вище Департаменту кадрової роботи та державної служби.

21.10.2021 відповідач 2 виніс наказ №632к (далі - Спірний наказ №632к) про звільнення позивача з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі Спірного рішення №300, посилаючись на виконання підп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX, керуючись ст.11, п.2 ч.2 ст.41 Закону України Про прокуратуру, п.3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX.

У подальшому адвокат позивача зверталася до відповідача 1 запитами щодо проходження позивачем атестації, на які відповідач 1 супровідними листами повідомив про вказані вище рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.

Тому позивачка звернулася зі вказаним позовом до суду.

Для вирішення спору суд урахував.

Стаття 19 Конституції України встановлює обов`язок всіх органів державної влади, їх посадових осіб діяти виключно в межах, спосіб і порядку, визначених законом.

Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.

Згідно з положеннями ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.

Громадяни згідно зі ст.38 Конституції України мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Громадяни згідно зі ст.24 Основного закону мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У заявлених спірних правовідносинах усі прокурори поставлені в рівні умови щодо доступу до служби у реформованих органах прокуратури, що забезпечено єдиним порядком створення та роботи комісій, що проводять атестацію прокурорів.

Згідно з положеннями ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Про прокуратуру (далі ЗУ №1697-VII).

Відповідно до ст.1 вказаного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Єдність системи прокуратури України згідно з положеннями ч.ч.5-6 ст.7 ЗУ №1697-VII забезпечується:

1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;

2) єдиним статусом прокурорів;

3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;

4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;

5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.

У системі прокуратури може запроваджуватися спеціалізація прокурорів.

Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів згідно зі ст.4 ЗУ №1697-VII визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі ЗУ №113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до п.4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вказані норми спеціального закону не передбачають переважного права на залишення на посаді під час вирішення питання звільнення прокурора із зазначених підстав.

Згідно з п.8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Вказані виключення не поширюють дію на спірні правовідносини з позивачем, оскільки його посада не відповідає вказаному переліку.

Згідно з п.9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Абзацом першим п.18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Тобто, умовою переведення прокурора до окружної прокуратури згідно зі вказаним законом є успішне проходження процедури атестації.

Відповідно до п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з вимогами п.2 вказаного розділу Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора(п.п.3, 4 розділу І Порядку).

Відповідно до п.5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п.6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, встановлення шляхом тестування загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки законодавчо передбачене та є складовою предмета атестації прокурорів. Не обґрунтовані посилання позивача на суперечність вимогам Конституції України процедури тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки вона не регулює питання атестації прокурорів.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.

Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.п.3, 4 розділу ІІІ Порядку).

Відповідно до п.5 розділу ІІІ Порядку прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановити прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Отже, особи, які набрали менше вказаного балу, вважаються такими, що його не склали. Запрошення на засідання комісії осіб, що проходять атестацію, та персонального повідомлення про особовий її склад законодавчими актами не передбачено, а вказаі у заяві позивачкою обставини - не потребували.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою відповідно до п.11 розділу І Порядку №221. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Водночас повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку №221).

Тобто, виключною умовою для призначення нового часу (дати) іспиту є наявність обставин, внаслідок яких атестація або будь-який із її етапів фактично не відбулися або були перервані. Призначення іншої дати та часу проходження етапів атестації, які особа повністю пройшла, ані Порядок №221, ані ЗУ №1697-VII не передбачають та прямо забороняють.

Проаналізувавши вказані норми п.11 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку з передбаченою п.7 розділу І Порядку №221 забороною повторного проходження атестації та її етапів, суд дійшов висновку, що право прийняти рішення про перенесення дати та часу іспиту комісія має за умови неприбуття прокурора на відповідний етап тестування. Підставою для такого рішення може бути лише заява відповідної особи, до якої долучені докази поважності причин неявки. У разі дострокового переривання тестування з незалежних від комісії чи відповідного прокурора причин така комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту.

У заявлених спірних правовідносинах позивачка прибула на тестування 05.11.2020, повністю його пройшла.

Посилання на погане самопочуття під час тестування 05.11.2020 та звернення для введення паролю до працівників робочої групи не враховано, оскільки загальний процес хвилювання особи під час виконання тесту, виконання якого впливає на подальше проходження публічної служби, допускається та є цілком прийнятним. Процес тестування передбачає наявність в особи навиків комп`ютерної техніки. Акти про дострокове припинення нею відповідного тестування не складалися. Звернень з приводу поганого самопочуття в день засідання Другої кадрової комісії 05.11.2020 позивачка не подавала. У відомості про результати тесту в графі «Примітка» не зазначила будь-яких поміток та розписалася про отриманий результат всіх тестів. Перебування на амбулаторному лікуванні у період з 05.11.2020 до 07.11.2020, що підтверджене вказаною вище довідкою КНП «Корсунь-Шевченківської ЦРЛ», та вказана в ньому хвороба, пов`язана з остеохондрозом, у сукупності свідчать про нетривале захворювання позивача та належний під час тестування стан здоров`я, який допускав фактичне переміщення позивачки з міста Київ після завершення тестування у м.Корсунь-Шевченківський Черкаської області.

Верховний Суд, розглядаючи справу щодо подібних правовідносин, у постанові від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20 зазначив, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивачка могла зазначити у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Факт відсутності будь-яких її поміток не має жодних обґрунтованих пояснень.

У заявлених спірних правовідносинах вказаними вище встановленими обставинами та доказами підтверджується, що іспит позивачки не переривався, відбувся згідно з запланованими датами та тривалістю. Акти про збої в роботі не складалися. Позивачка взяла особисту в ньому участь та не повідомила про перешкоди взяття такої участі. За результатом другого етапу тестування позивача на загальні здібності та навички згідно з відомостями протоколу від 05.11.2020 №10 та додатку №36 до нього Друга кадрова комісія проголосувала за включення позивачки за №54 (результат 92бали) до Списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93балів. Як зазначено вище, такий вид тестування відповідає першому етапу атестації прокурора, який позивач пройшла та 26.10.2020 згідно з протоколом №7 на засіданні Першої кадрової комісії допущена до другого етапу тестування. Водночас Друга кадрова комісія не ухвалила жодного рішення щодо результату проходження позивачкою другого етапу тестування.

Пунктом 11 Порядку №233 передбачено повноваження Комісії приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з п.2 вказаного розділу Порядку №221 Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Подальший розгляд Другою кадровою комісією заяви позивача про перенесення дати іспиту також відбувся з порушенням вказаних вище вимог Порядку №221 та Порядку №233, оскільки вони не передбачають повноваження кадрових комісій виключати осіб зі списків осіб, які фактично пройшли відповідний етап атестації. На засіданні згідно з протоколом №14 вказана Комісія проголосувала виключити позивачку зі списків осіб, які проходили тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не зважаючи на те, що такий вид тестування позивачка пройшла, як перший етап атестації. Виключення особи з переліку осіб, які здали іспит, не передбачено нормами Порядків №№221, 233, ані ЗУ №113-IX, ЗУ №1697-VII та є порушенням вимог пунктів 7 та 11 розділу І Порядку №221. Виключенню позивачки з одного списку логічно мало бути з одночасним рішенням про включення до її інших списків осіб, які пройшли тест або не прибули, або ж поєднуватися з розглядом питань щодо внесення змін до попередньо ухвалених рішень про включення до графіку тестування, що офіційно призначалося на 05.11.2020. Оскільки позивач прибула та пройшла повністю тестування 05.11.2020, відповідні рішення Другої кадрової комісії вичерпали свою дію виконанням та законодавчого механізму скасування не допускають.

Крім того, врахування Другою комісією згідно з відомостями протоколу №14 відомостей про те, що інструктаж не мав відомостей про те, як відмінити результат, та взяття до уваги "ймовірності" перешкод для успішного тестування вчинені без урахування відсутності нормативних вимог до цього та фактично стосувалися обставин володіння особою загальних навичок, в чому і полягали тести другого етапу тестування. При цьому, голосування за визнання недійсними результатів тестування, що відбулося 05.11.2020, виключно щодо заявників має ознаки дискримінації інших учасників тестування, які не набрали прохідного балу та не зверталися з відповідними заявами, адже таке голосування не мало результатом винесення рішення про визнання недійсними результатів всього тестування 05.11.2020.

Вказаний вище закон та Порядки №233, 221 не передбачають можливості безпідставного анулювання результатів завершеного тестування. Натомість, визначають умови, за яких тестування може бути достроково припинене. У заявлених спірних правовідносинах Актом від 05.11.2020 на початку тестування перевірено роботу програмного забезпечення та не встановлено жодних збоїв. Акти про дострокове припинення тестування позивача також не складалися.

Отже, Друга комісія діяла з порушенням нормативно-встановленої процедури атестації прокурорів та ст.19 Конституції України щодо обов`язку дотримуватися меж, порядку та способу дій, визначених законом. При цьому, рішення щодо виключення позивачки зі вказаних списків осіб іншого етапу тестування, аніж про який вона просила, не є остаточним, відповідає вимогам до процедурного згідно зі вказаним п.11 Порядку №233, та з огляду на не встановлення дати для повторної здачі тесту свідчить про незавершений розгляд заяви позивачки.

Згідно з п.3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Суд урахував, що в заявлених правовідносинах щодо позивачки не було визначено та, відповідно, оприлюднено на сайті дати повторного тестування з другого етапу атестації. Крім того Друга кадрова комісія не ухвалила щодо неї на виконання пункту 6 розділу I, пункту 1 розділу IV Порядку №221 рішення про допуск до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Розгляд заяви позивачки після виконаного нею 05.11.2020 тестування про перенесення такої дати та включення до графіку фактично повторно, Друга кадрова комісія не завершила, адже вирішила питання виключення її з іншого виду тестування, аніж яке вона просила в заяві, іншого виду тестування, аніж яке фактично проходило 05.11.2020, не призначила та не опублікувала дати іспиту та включення до відповідної групи тестування другого етапу атестації.

Докази наявності у будь-якого зі членів кадрових комісій, що проводили атестацію позивачки, факторів, які могли стати підставою для їх відводу, відсутні. До дати створення П`ятнадцятої комісії позивач не зверталася до відповідачів щодо результату пройденого нею другого етапу тестування та несла службу у відповідача 2 до дати звільнення оспорюваним в цій справі наказом. Отже, її посилання на втручання в її право на повагу до приватного життя не обґрунтовані.

Зазначені обставини обґрунтовано дали підстави із-за припинення роботи Другої кадрової комісії, що не завершила розгляд заяви позивача та процедуру її атестації, П`ятнадцятій кадровій комісії продовжити розгляд вказаних заяв, у т.ч. адресованих відповідачу 1 щодо включення позивачки до графіку осіб для повторного тестування другого етапу атестації та винести рішення про результати атестації. Під час такого розгляду обґрунтовано враховано, що позивачка до дати проведення відповідного тестування, під час його проходження та відразу після не звернулася до відповідачів з клопотанням чи заявою щодо неможливості проходження тестування через хворобливий стан. Результати роботи позивачки над тестами другого етапу атестації згідно зі Звітом підтверджують швидке їх проходження, порівняно з іншими в групі тестування. Особистий підпис у відомості про результати підтверджує, що позивачка отримала результат, використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Відсутні будь-які докази того, що інші прокурори, які проходили тестування, мали інші, більш сприятливі умови для такої підготовки та проходження.

Посилання позивачки на те, що під час тестування із-за неякісної роботи обиралися інші, аніж нею обрані відповіді, не підтверджене доказами та викликає обґрунтовані сумніви. Зокрема, згідно з листом ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" вих.№32/1121 від 05.11.2021 на запит адвоката позивача час, протягом якого не спрацьовує обладнання персонального комп`ютера, час на завантаження відповідей та подачу запитань у випадку будь-якого збою враховано під час розробки програми тестування та не враховується методологією для загального часу здачі тестів. У випадку будь-якого збою після його підтвердження (фіксації представниками робочої групи) тестування би було перезавантажено. Відповідно, будь-які збої не впливають на результат тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п.6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Оскільки позивачка за результатом пройденого тестування другого етапу, яке вона повністю пройшла без переривання в роботі, набрала менше прохідного балу, зважаючи на законодавчу заборону повторного проходження одного і й того ж етапу атестації, факт чинності проголосованого за результатом розгляду її заяви про включення до графіку для повторного тестування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021 на засіданні згідно з протоколом №6 проти такого її включення, Спірне рішення №300 про неуспішне проходження атестації правомірне.

Відповідно до п.4 розділу V Порядку кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 розділу V Порядку).

Згідно з п.6 розділу V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Оскільки позивач за результатом тестування не набрав прохідного балу, зважаючи на правомірність рішення щодо результатів атестації, Спірний наказ №632к щодо її звільнення винесений з дотриманням вимог вказаних вище нормативно-правових актів правомірно.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поняття "орган" та "юридична особа" не є тотожними.

Відповідно до ст.80 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Вона наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Згідно з ч.1 ст.83 ЦК України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Частиною першою ст.92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Отже, ліквідація або реорганізація органу не створюють безумовного наслідку у формі припинення юридичної особи.

У заявлених спірних правовідносинах атестація позивача проведена у періоді реорганізації всієї системи органів прокуратури України, у т.ч. щодо відповідача 1, реорганізації відділів і скорочення посад прокурорів. Отже, відповідачі мали легітимну мету для вчинення дій та прийняття спірних рішень.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до підп.2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX установлено однією з підстав, з яких прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора.

Оскільки спірні рішення прийняті з дотриманням меж, порядку та правових і фактичних підстав, правомочними та уповноваженими суб`єктами, позовні вимоги визнати їх протиправними та скасувати і, як наслідок, поновити позивача на посаді з виплатою коштів за вимушений прогул не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до ст.139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позову адвоката Лучинович І.В. ( АДРЕСА_1 ) від імені ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; ), Черкаської обласної прокуратури (18000, м.Черкаси, бульв.Шевченка, буд.286; ) про:

визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнання протиправним і скасування наказу від 21.10.2021 №632к про звільнення її з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

поновлення її з 23.10.2021 в органах прокуратури на вказаній вище посаді;

стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 до моменту ухвалення рішення у справі.

2. Судові витрати розподілу не підлягають.

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Анжеліка БАБИЧ

Рішення виготовлене в повному обсязі та підписане 15.02.2022.