Справа № 120/12785/21-а
Суддя: Комар Павло Анатолійович
Дата ухвалення: 2022-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

02 лютого 2022 р. Справа № 120/12785/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Комара П.А.,

за участю:

секретаря судового засідання: Зданевич Н.Ю.

представника позивача: Мацедонської Т.О.

представника відповідача: Ходаковського Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Акціонерного товариства "Вінницяобленерго"

до: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про: визнання протиправною та скасування постанови

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов позов Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови.

В обґрунтування позивних вимог зазначено, що 26.07.2021 відповідачем була розпочата позапланова виїзна перевірка щодо дотримання АТ "Вінницяобленерго" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії в термін з 26.07.2021 по 06.08.2021. Проте, з незрозумілих позивачу причин, 26.07.2021 перевіряючими складений Акт №373 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки. В подальшому, за результатами розгляду Акту, відповідачем прийнято постанову №1361 від 118.08.2021 про накладення на АТ "Вінницяобленерго" штрафу у розмірі 1700000 грн. за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 Глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами що проводять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 за №428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата:

- допустити членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати усі необхідні документи, пояснення довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному у запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни / строки. що відповідають обсягу запитуваної інформації.

На переконання позивача, постанова НКРЕКП від 18.08.2021 за №1361 є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 11.10.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

02.11.2021 на адресу суду відповідачем подано відзив на позовну заяву. Так, на переконання представника відповідача позов задоволенню не підлягає. Зазначив, що згідно з пунктом 5 частини сьомої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП) підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах.

Проведеним НКРЕКП аналізом встановлено, що починаючи з 2018 року спостерігається динаміка зростання фактичних втрат електричної енергії в мережах AT «ВІННИЦЯОБЛЕНЕРГО».

Таким чином, зазначене вище може вказувати на можливе надання недостовірної інформації AT "Вінницяобленерго" та TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» до НКРЕКП щодо фактичного обсягу споживання електричної енергії споживачами, з метою включення до тарифу ОСР завищеного рівня втрат електричної енергії в мережах системи розподілу.

Враховуючи зазначене, 23.07.2021 НКРЕКП було прийнято постанову № 1173 «Про проведення позапланових виїзних перевірок AT "Вінницяобленерго" та TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ».

На підставі Постанови № 1173 НКРЕКП здійснено позапланову виїзну перевірку дотримання AT "Вінницяобленерго" вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470, за період діяльності з 01.01.2018 по 26.07.2021, за результатами якої складено Акт від 26.07.2021 № 373.

Так, у перший день перевірки, 26.07.2021 об 11:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження AT "Вінницяобленерго": вул. Магістратська, 2, м. Вінниця.

Комісія з проведення перевірки пред`явила генеральному директору AT "Вінницяобленерго" Поліщуку А. Л. (далі - уповноважена особа Ліцензіата) оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 429, видане на підставі рішення НКРЕКП від 23.07.2021 № 1173, службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки та надала копію посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 429.

Також, комісія з проведення перевірки надала уповноваженій особі Ліцензіата запит про отримання інформації від 26.07.2021 № 1, а саме отримання належним чином завірених копій відповідних документів та інформації до 16:00 26.07.2021, на копії якого канцелярією Ліцензіата зроблено відмітку про отримання (вхід, від 26.07.2021 № 01/9606).

Після цього уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва СБУ на залучення перелічених вище представників СБУ до проведення зазначеної перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у Посвідченні.

Комісією з перевірки зазначено, що вищезазначених представників СБ України -залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 № 8/2/3-3894 за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписано Головою НКРЕКП.

На зазначене, уповноважена особа Ліцензіата повідомила про допущення до перевірки зазначених вище представників СБУ у складі комісії з перевірки виключно після надання згоди лише керівника органу.

Крім того представниками комісії з перевірки - співробітниками СБУ поінформовано уповноважену особу Ліцензіата про те, що питання та процедура погодження про участь у проведенні вказаної перевірки регламентовано внутрішніми розпорядчимии документами, які мають гриф обмеження доступу та відповідають діючому законодавству України.

Комісія з проведення перевірки у складі, зазначеному у Посвідченні, прибула за адресою місцезнаходження AT «Вінницяобленерго»: вул. Магістратська, 2, м.Вінниця, для отримання документів. На прохідній Ліцензіата о 16:45 було частково допущено членів комісії з перевірки до офісної будівлі Ліцензіата за виключенням представників СБУ. Проте, комісії з перевірки на вказаний час жодного документу, що зазначалися в запиті, надано не було. Водночас Ліцензіатом також не надано лист щодо причин не надання документів.

Графік роботи AT "Вінницяобленерго" (управління обленерго та структурних підрозділів): понеділок-четвер: 8:00-17:00, п`ятниця: 8:00-15:45 (Tittps://voe.com.ua/media centre/news/shanovni-spozhyvachi-elektrvchnovi-energivi-1).

Зважаючи на вищезазначене, комісією з проведення перевірки в приміщенні Сектору НКРЕКП у Вінницькій області за адресою: 21001, м. Вінниця, вул. Стрілецька, буд. 51, після закінчення робочого часу ліцензіата, складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, складений за результатами проведення позапланової виїзної перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, в якому зафіксовано факт відмови Ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки в двох примірниках.

У зв`язку з закінченням робочого часу ліцензіата фізичної можливості вручити цей Акт Ліценціату не було, тому Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки передано за допомогою поштового надсилання рекомендованим листом на адресу місцезнаходження АТ "Вінницяобленерго".

Враховуючи викладене, на переконання представника відповідача, підстав для недопуску окремих членів комісії з перевірки у позивача не було, з огляду на наявність підстав для включення співробітників Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України.

У зв`язку із чим, позов задоволенню не підлягає.

16.11.2021 позивачем подано відповідь на відзив згідно якого просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Додав, що відповідачем у відзиві зроблено висновки які не відповідають фактичним обставинам справи. В ході розпочатої перевірки представниками Відповідача допущено низку порушень вимог законодавчих актів, зокрема частини дев`ятої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», пунктів 2.3 та 7.6 Порядку контролю, що призвело до безпідставного складання Відповідачем Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, на підставі якого протиправно було накладено штраф на Позивача.

Представник позивача також зазначив, що сторона позивача не погоджуючись в цілому з наявністю порушень, а також вважає, що застосування відповідачем штрафу у розмірі 1 700 000 гривень є явно непропорційним вказаним порушенням.

10.12.2021відповідач скористався своїм правом подати заперечення на відповідь на відзив де зазначив, що РКРЕКП не визнає відповіді на відзив повністю та переконана, що твердження позивача жодним чином не спростовують позицію Регулятора зазначену у відзиві.

Ухвалою суду від 14.12.2021 закінчено підготовчі дії та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила задовольнити.

Представник відповідач заперечив щодо позову та просив у його задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.

Судом встановлено, що 23.07.2021 НКРЕКП було прийнято постанову № 1173 «Про проведення позапланових виїзних перевірок AT "Вінницяобленерго" та TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» .

На підставі Постанови № 1173 НКРЕКП здійснено позапланову виїзну перевірку дотримання AT "Вінницяобленерго" вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470, за період діяльності з 01.01.2018 по 26.07.2021, за результатами якої складено Акт від 26.07.2021 № 373.

У перший день перевірки, 26.07.2021 об 11:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження AT "Вінницяобленерго": вул. Магістратська, 2, м. Вінниця.

Комісія з проведення перевірки пред`явила генеральному директору AT "Вінницяобленерго" Поліщуку А. Л. (далі - уповноважена особа Ліцензіата) оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 429, видане на підставі рішення НКРЕКП від 23.07.2021 № 1173, службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки та надала копію посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 429.

Також, комісія з проведення перевірки надала уповноваженій особі Ліцензіата запит про отримання інформації від 26.07.2021 № 1, а саме отримання належним чином завірених копій відповідних документів та інформації до 16:00 26.07.2021, на копії якого канцелярією Ліцензіата зроблено відмітку про отримання (вхід, від 26.07.2021 № 01/9606).

26.07.2021 за №373 відповідачем складений Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, зокрема, у Акті встановлено порушення вимог пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг в частині недопускати членів комісії до здійснення перевірки та ненадання матеріалів згідно Запиту №1 від 26.07.2021.

18.08.2021, за результатами розгляду Акту від 26 липня 2021 року № 373, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1361 (додаток № 6), якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата:

- допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації.

Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Визначаючись щодо позовних вимог суд виходить з наступних мотивів.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом. Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи органом місцевого самоврядування, їх посадовою особою дій у межах компетенції, але не передбаченим способом, у не передбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Згідно з положеннями частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законами України від 22.09.2016 №1540-VIII Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі Закон №1540-VIII), від 05.04.2007 № 877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі Закон № 877-V), від 09.04.2015 №329-VIII Про ринок природного газу (далі Закон №329-VIII).

Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно із статтею 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Частинами 1-5 статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Судом встановлено, що 18.08.2021, за результатами розгляду Акту від 26 липня 2021 року № 373, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1361 (додаток № 6), якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата:

- допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації.

Перевіряючи відповідність постанови критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, суд зазначає про таке.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який набрав чинності 14.06.2018 (далі - Порядок №428), який застосовується комісією при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно пунктів 1.3 та 1.4 Порядку №428 цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.

Пунктом 7.2 Порядку №428 встановлено, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Із системного аналізу вказаних норм слідує, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати контроль за суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг та законодавцем визначена процедура, згідно якої Регулятор здійснює державний контроль за діяльністю суб`єкта господарювання шляхом проведення планових та позапланових перевірок. При цьому проведення позапланової перевірки дотримання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень НКРЕКП. За результатами перевірки складається акт, на підставі якого та за наявності виявлених у діяльності суб`єкта господарювання порушень НКРЕКП уповноважена накладати штрафи на такого суб`єкта господарювання у визначеному законодавством порядку.

Із Акта за №373 від 26.07.2021 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки судом встановлено, що на підставі постанови від 23.07.2021 за №1173 та посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 за №429 комісія з питань перевірки направлена здійснити позапланову виїзну перевірку дотримання АТ "Вінницяобленерго" вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1470.

У перший день перевірки, 26.07.2021 о 11:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження АТ "Вінницяобленерго": вул. Магістратська, 2, м. Вінниця та пред`явила генеральному директору Поліщуку А.Л. оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 №429 та службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки.

Після отримання посвідчення та ознайомлення на його підставі зі складом комісії з перевірки уповноваженою особою Ліцензіата було зазначено про відсутність, на його думку, підстав для участі у зазначеному заході державного контролю комісії з перевірки у повному складі, а саме представників іншого державного органу, залучених до цієї перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та співробітника УСБУ у Вінницькій області Ковальчука Олександра Степановича.

Уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва СБУ на залучення перелічених вище працівників СБУ до проведення перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у Посвідченні.

Комісією з перевірки зазначено, вище перелічених працівників СБУ залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 за №8/2/3-3894 за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписане Головою РКРЕКП.

Враховуючи відсутність надання згоди керівника СБУ позивачем не допущено до перевірки представників СБУ.

Оцінюючи дії позивача в частині не допуску до проведення позапланового контрольного заходу працівників СБУ через відсутність згоди керівника СБУ, суд враховує таке.

Статтею 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Відповідно до ч. 9 ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" до проведення перевірок Регулятор має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Вказане також кореспондується з положеннями пункту 2.3 Порядку №428 згідно якого, зокрема, до проведення перевірок НКРЕКП має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що позивач, керуючись положеннями пп. 2 п. 9.1 Глави 9 Порядку №428 вимагав від голови Комісії з перевірки доказів згоди керівника органу СБУ на залучення до перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_3 .

Комісією не надано позивачу доказів погодження керівника органу СБУ, що, в свою чергу, стало підставою для недопуску таких працівників до перевірки.

Залучення до проведення перевірки інших державних органів, органів місцевого самоврядування є правом контролюючого органу, а надання згоди керівників такого органу для їх залучення це процедурне питання, яке виникає у відповідача на стадії ініціювання проведення перевірки.

Судом встановлено та не заперечувалося представниками сторін, що доказів залучення працівників СБУ уповноваженій особі Ліцензіата надано не було.

В той час, суд відмічає, що недопуск члена комісії з перевірки до проведення такої перевірки не перешкоджає її проведенню в цілому. В свою чергу, в матеріалах справи містися витяг з журналу реєстрації відвідувань АТ "Вінницяобленерго" з якого судом встановлено, що позивачем допущено до перевірки усіх члені Комісії за винятком працівників СБУ.

Крім того, у судовому засіданні представник позивача пояснив, що прибувши на територію AT "Вінницяобленерго" о 16 год 07 хв., комісія Відповідача зайшла до приміщення Товариства лише о 16 год. 44 хв., та попрямувала до кабінету Генерального директора, де і повідомила усно про складання Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки. Копію Акту отримано позивачем лише 28.07.2021.

Зазначене не заперечувалося представниками відповідача.

Відповідно до пункту 7.6 глави 7 Порядку №428 перевірка вважається завершеною у разі передачі уповноваженій особі ліцензіата одного примірника Акту про відмову у проведенні перевірки в перший день перевірки. Однак, із Акту слідує, що його копію направлено рекомендованим листом на адресу Ліцензіата наступного дня. Такі дії відповідача обґрунтовані закінченням робочого часу АТ "Вінницяобленерго".

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд критично оцінює дії відповідача, оскільки уповноважена особа Ліцензіата знаходилася на робочому місці, посилання щодо відсутності забезпечення членів комісії технічними засобами в матеріалах справи відсутні, а відтак суд не вбачає відсутності у членів комісії можливості скласти та вручити у цей же день позивачу копію Акту.

Крім того, у Акті від 26.07.2021 міститься посилання на порушення позивачем положень Порядку №428, в частині невиконання Ліцензіатом вимог запиту Комісії №1 від 26.07.2021, зокрема, ненадання копії документів, пояснень та іншої інформації.

З даного приводу судом заслухано пояснення представника позивача, який пояснив, що оскільки копію Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки позивачу вручено не було, АТ "Вінницяобленерго" на виконання вимог п. 9.2 Порядку 428 направлено через відділення поштового зв`язку 27.07.2021 на адресу відповідача усі документи згідно запиту №1 від 26.07.2021.

Вказане також підтверджується наявними у матеріалах справи доказами направлення документів згідно переліку, а також копія супровідного листа за підписом уповноваженої особи АТ "Вінницяобленерго" Андрія Поліщука (а.с. 24-26).

Отримання таких матеріалів не заперечувалося представниками відповідача.

Таким чином, позивач виконав свій обов`язок відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю в частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки. У діях АТ "Вінницяобленерго" відсутній умисл ухилитися від виконання обов`язку, що полягає у безперешкодному наданні перевіряючим запитуваної інформації.

В свою чергу, приймаючи оскаржувану постанову від 18.08.2021 комісією НКРЕКП накладено на позивача штраф у розмірі 1 700 000 гривень за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата:

- допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», при застосуванні санкцій НКРЕКП має дотримуватись принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Підпунктом "в" пункту 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», встановлено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Отже, сума штрафу у розмірі 1700000 грн., застосована до позивача є максимально можливою.

Разом з цим, частиною третьою статті 22 Закону «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Також згідно частини другої статті 12 Закону України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V) у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Санкція, що застосовується до суб`єкта господарювання при першому порушенні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, передбачену відповідним законом.

Відповідно до роз`яснення Міністерства палива та енергетики України, наданого листом №02/17-279 від 15.02.2008, принцип «пропорційності порушення та покарання» полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.

Наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

Натомість, відповідач при визначенні розміру штрафних санкцій обмежився лише переліком вчинених позивачем порушень, без зазначення жодного обґрунтування щодо ступеня їх тяжкості, а також відповідності вчинених правопорушень розміру штрафу.

Правова позиція щодо врахування обумовлених вище принципів при визначенні розміру штрафу викладена у постанові Верховного Суду від 06.06.2019 у справі №804/7661/17.

Крім того, суд зауважує, що позивачем були подані пояснення до акту перевірки листом від 29.07.2021 №8.14-11923, а також на момент вирішення питання щодо застосування фінансових санкцій відповідачем отримано документи згідно запиту №1 від 26.07.2021. Вказане є пом`якшуючою обставиною, яка не взята відповідачем до уваги.

Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та п.8.1 Порядку №428 визначений принцип пропорційності порушення і покарання який при застосуванні санкцій зумовлює обов`язок НКРЕКП, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

З огляду на процитовані норми, суд відмічає, що виключно до повноважень Регулятора віднесено визначення розміру штрафу за вчинене порушення, при цьому, при прийнятті рішення Регулятор враховує чинники, що його спричинили, зокрема, серйозність і тривалість правопорушення, ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. Отже такі повноваження є дискреційними, тобто такими, які дають можливість на власний розсуд суб`єкту владних повноважень визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, зокрема, визначення розміру штрафу, передбачених нормативно-правовим актом.

Дискреційні повноваження, насамперед, це сукупність прав і обов`язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених Законом.

Обмежуючим фактором для рішень представників влади згідно з визначенням дискреційних повноважень є закон і справедливість.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що при застосування до АТ "Вінницяобленерго" штрафних санкцій у максимальному розмірі відповідач порушив принцип пропорційності, а оскільки визначення розміру покарання є дискреційними повноваженнями відповідача, відтак постанову належить визнати протиправною вцілому.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з вимогами ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

ЄСПЛ у пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (ToscutaandOthers v. Romania), заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Отже, державні органи, які діють як суб`єкти владних повноважень мають діяти вчасно та в належний спосіб, дотримуватися принципу "належного урядування", своїх власних внутрішніх правил та процедур, встановлених державою, в тому числі, нормами процесуального закону, не можуть і не повинні отримувати вигоду від їх порушення, уникати або шляхом допущення зайвих затримок та невиправданих зволікань відтерміновувати виконання своїх процесуальних обов`язків.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова від 18.08.2021 за №1361 "Про накладення штрафу на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії" прийнята з порушенням Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, є протиправною та підлягає скасуванню.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд вважає за необхідне вказати, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.08.2021 за №1361 "Про накладення штрафу на АТ "Вінницяобленерго" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".

Стягнути на користь Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" витрати зі сплати судового збору в сумі 22 700, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Акціонерне товариство "Вінницяобленерго" (21050, м. Вінниця, вул. Магістратська, 2, );

Відповідач: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленка, 19, ).

Повний текст рішення виготовлено 16.02.2022

Суддя Комар Павло Анатолійович