Справа № 540/1264/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/1264/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Кравця О.О.,

Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року, прийняте у складі суду судді Войтовича І.І.в місті Херсон, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування пунктів наказів, зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі Відповідач-1, Міноборони), в якому позивач просив суд:

- визнати протиправним наказ командира Військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 24.07.2016 року № 457 в частині позбавлення ОСОБА_1 сержантського звання;

- зобов`язати Міноборони видати наказ про поновлення ОСОБА_1 у первинному військовому званні осіб сержантського та старшинського складу «молодший сержант».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у період з 06.05.2015 року по 28.07.2016 року ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період у Військовій частині польова пошта НОМЕР_2 (далі В/Ч П/П НОМЕР_2 ) у військовому званні «молодший сержант», але у цей період командиром В/Ч П/П НОМЕР_2 було позбавлено ОСОБА_1 сержантського звання на підставі спірного наказу. В свою чергу ОСОБА_1 не погоджується зі спірним наказом та вважає його незаконним та безпідставним, який підлягає скасуванню, оскільки у командира В/Ч П/П НОМЕР_2 ОСОБА_2 були відсутні повноваження на позбавлення військового звання сержантів, якими був наділений командир дивізії; було допущено порушення з боку командування В/Ч П/П НОМЕР_2 строку накладення дисциплінарного стягнення; не ознайомлення із спірним наказом під підпис; було допущено порушення вимог п. 2.15 глави 2 розділу ІІ, п. 1.3 глави І розділу ІІІ Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 (із змінами) так як не було оформлено особової справи перед звільненням; не ознайомлено із записами послужного списку; не долучено належним чином завіреної копії наказів про позбавлення військового звання; у військовому квитку відсутній запис про позбавлення військового звання, є лише перекреслення; відсутністю оформлення наказів по стройовій частині по призначенню (переміщенню) військовослужбовця.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року залучено до участі у справі Військову частину НОМЕР_1 (далі Відповідач-2, В/Ч НОМЕР_1 ) в якості другого відповідача та розгляд справи розпочато спочатку (а.с. 95-96).

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування пунктів наказів, зобов`язання вчинити певні дії.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає його таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції повністю та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги сторона зазначає, що судом першої інстанції не було дотримано процедури розгляду даної справи спочатку, оскільки на адресу ОСОБА_1 від В/Ч НОМЕР_1 не надходило відзиву на позовну заяву, що унеможливило подати відповідь на відзив, тому, на переконання ОСОБА_1 , заперечення В/Ч НОМЕР_1 не могли братися судом до уваги.

Апелянт не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що правонаступництво В/Ч НОМЕР_1 за обов`язками В/Ч П/П НОМЕР_2 підтверджується архівною довідкою Галузевого Державного архіву Міністерства оборони України, оскільки згадана довідка не містить посилань на те, що В/Ч НОМЕР_1 є правонаступником В/Ч П/П НОМЕР_2 , а міститься лише інформація про те, що у В/Ч НОМЕР_1 (колишня В/Ч П/П НОМЕР_3 ) передають документацію з визначеним терміном зберігання. Хоча В/Ч П/П НОМЕР_2 була переформована у В/Ч НОМЕР_1 на підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2016 року за № Д-322/1/16дск, яка не залучалась та не досліджувалась судом першої інстанції.

Також скаржник зауважує, що судом першої інстанції під час розгляду справи по суті не врахував факту проходження ОСОБА_1 , під час видання спірного наказу, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та фактично прирівняв її до військової служби за контрактом.

Окрім того зазначено, що обставини щодо яких ставляться в провину ОСОБА_1 та зумовили притягнення його до дисциплінарної відповідальності, мали місце 25.06.2016 року, а накладення дисциплінарного стягнення відбулося 26.07.2016 року, проте за даним фактом службове розслідування не призначалося, у зв`язку з чим накладення дисциплінарного стягнення відбулося після закінчення строку для його накладення.

Міноборони надало до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.10.2012 року ОСОБА_1 призваний на військову службу Нижньосірогозько-Іванівським ОРВК Херсонської області, а присягу прийняв 03.11.2012 року. Як вбачається із послужного списку ОСОБА_1 , останній проходив службу у певний період в наступних частинах:

- з 06.10.2012 року по 14.03.2013 року перебував курсантом у В/Ч НОМЕР_4 ;

- з 15.03.2013 року по 03.10.2013 року проходив службу у В/Ч НОМЕР_5 ;

- з 06.05.2015 року по 11.06.2015 року перебував курсантом у В/Ч П/П НОМЕР_6 ;

- з 12.06.2015 року по 28.07.2016 року проходив службу у В/Ч П/П НОМЕР_2 ;

- 05.09.2019 року підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу з Мінобороною в особі командира 56 окремої мотопіхотної бригади Маріупольської бригади підполковника ОСОБА_3 відповідно до ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та на виконання умов контракту у період з 05.09.2019 року по 07.05.2020 року проходив службу у В/Ч НОМЕР_7 (а.с. 7-8, 9).

На час розгляду справи, ОСОБА_1 відбуває службу за вказаним контрактом у В/Ч НОМЕР_7 ВОС 100915А948, ШПК «солдат», що підтверджується копіями самого контракту від 06.09.2019 року, а також витягами з наказів (по стройовій частині) командира В/Ч НОМЕР_7 від 08.09.2019 року № 296 щодо прийняття та виконання службових обов`язків, від 06.09.2019 року № 294 щодо зарахування до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 06.09.2019 року.

Між тим, у період з 06.05.2015 року по 28.07.2016 року ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період у військовому званні «молодший сержант» у В/Ч П/П НОМЕР_2 .

У цей період, 24.07.2016 року командир В/Ч П/П НОМЕР_2 ОСОБА_2 виніс наказ за № 457 про відмову виконання бойового завдання військовослужбовцем роти забезпечення, відповідно до якого незважаючи на заходи, які вживаються командуванням частини щодо підтримання рівня боєздатності підрозділів, що виконують бойові завдання в зоні АТО, особистої взірцевості військовослужбовців всіх категорій у виконанні службового обов`язку, мають місце випадки грубого порушення військової дисципліни, а саме: « 25.06.2016 року молодший сержант ОСОБА_1 , кухар їдальні взводу матеріального забезпечення роти забезпечення перебуваючи в складі ротної тактичної групи в м. Авдіївка відмовився нести бойове чергування пояснивши, що за своїми морально-діловими якостями нездатен виконувати покладені на цього обов`язки. Після чого військовослужбовця було доставлено в базовий табір частини. Своїми діями молодший сержант ОСОБА_1 проявив слабкодухість та боягузтво при цьому порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут внутрішньої служби) в частині беззастережного виконання наказів командирів виконання службових обов`язків. Даний факт не може бути терпимим в колективі батальйону».

З метою недопущення подібних випадків в подальшому, попередження порушень статутних вимог до виконання завдань в бойових умовах, забезпечення належного виконання обов`язків всіма військовослужбовцями частини, командир наказав:

1. Заступнику командира батальйону по роботі з особовим складом провести роз`яснення серед військовослужбовців частини щодо відповідальності за відмову виконання наказу командира.

2. Молодшого сержанта ОСОБА_1 , за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби на підставі п. «з» ст. 51, 58 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавити сержантського звання.

3. Наказ довести до особового складу частини що його стосується.

Не погодившись із вказаним наказом про позбавлення сержантського звання, вважаючи його незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, в задоволенні яких слід відмовити.

При цьому, відмовляючи у задоволенні позову до В/Ч НОМЕР_1 , суд першої інстанції виходив з того, що за час розгляду справи підтверджено факт наявності в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку у вигляді порушення ст.ст. 11 та 16 Статуту внутрішньої служби, у зв`язку з чим накладене на останнього спірним наказом дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання вчинено Відповідачем відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України, а зазначені ОСОБА_1 у позові формальні підстави для скасування спірного наказу є неістотним, тому не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення.

Разом з тим, підставою для відмови у позові до Міноборони зазначено, що Міноборони є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні сили України, та є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади зі забезпечення реалізації державної політики у сфері оборони. Міністр оборони України у межах повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує і контролює їх виконання, серед іншого, не наділений саме повноваженнями на видання відповідного роду наказів щодо поновлення у військовому званні старшинського та рядового складу, не відповідає за ведення особових справ військовими частинами, дотримання останніми строку видання наказів, занесення їх до особових справ, зокрема, права та обов`язки командування відповідних військових формувань Збройних Сил України визначені Дисциплінарним статутом, Статутом внутрішньої служби, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням № 1153/2008.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції чинній на час винесення оскаржуваного наказу), відповідно до ч. 1 ст. 2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Як визначено ч.ч. 2, 3 та 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено види військової служби, зокрема:

- строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч. 13 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу (в редакції чинній на час винесення оскаржуваного наказу).

Військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (ст. 1 Дисциплінарного статуту).

Статтею 2 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (ст. 4 2 Дисциплінарного статуту).

Як встановлено ч.ч. 1, 3, 4, 5 та 6 ст. 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

За приписами ч.ч. 1, 2 та 3 ст. 6 Дисциплінарного статуту передбачено, що право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Отже, за стан дисципліни у військовій частині відповідає командир, який зобов`язаний постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих та не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення, за невжиття відповідних заходів щодо відновлення військової дисципліни командир може бути притягнутим до відповідальності. Право командира віддавати накази, а обов`язок підлеглого їх виконувати, а у разі непокори підлеглого командир зобов`язаний вжити заходи, які передбачені законами та військовими статутами, з метою відновлення порядку.

Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (Статут внутрішньої служби), згідно з преамбулою якого цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі військові частини).

Як встановлено ст. 11 Статуту внутрішньої служби, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

- бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

- беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16 Статуту внутрішньої служби).

Статтею 26 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (ст. 49 Статуту внутрішньої служби).

За приписами ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що накладення на Позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання відбулось шляхом видання командиром В/Ч П/П НОМЕР_2 наказу від 24.07.2016 року № 457.

Підставою для його видання стало невиконання військовослужбовцем роти забезпечення бойового завдання, а саме: 25.06.2016 року молодший сержант ОСОБА_1 , кухар їдальні взводу матеріального забезпечення роти забезпечення, перебуваючи в складі ротної тактичної групи в м. Авдіївка, відмовився нести бойове чергування пояснивши це тим, що за своїми морально-діловими якостями нездатен виконувати покладені на цього обов`язки. Після чого військовослужбовця було доставлено в базовий табір частини.

Таким чином, своїми діями молодший сержант ОСОБА_1 проявив слабкодухість та боягузтво, при цьому порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби в частині беззастережного виконання наказів командирів виконання службових обов`язків. Даний факт не може бути терпимим в колективі батальйону.

Отже, вказане свідчить про те, що 25.06.2016 року Позивач вчинив протиправні дії, які зумовили командира В/Ч П/П НОМЕР_2 притягнути його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення сержантського звання.

Таким чином, необхідно встановити у чому саме полягає зміст вчинених Позивачем діянь, тобто які вчинки поставлено Позивачу в провину та в чому полягало вчинене ним порушення, за яке його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, та у зв`язку з яким прийнято спірний наказ.

В свою чергу, Позивач ані в позовні заяві, ані в апеляційній скарзі не наводить мотивів на спростування обставин, які стали підставою для позбавлення його сержантського звання відповідно до зафіксованого дисциплінарного проступку.

Позивач оскаржує спірний наказ в частині позбавлення його сержантського звання з підстав порушення строку для притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також не ознайомлення його зі змістом вказаного наказу та не занесення даного наказу до особової справи військовослужбовця та не проставлення відповідної відмітки до військового квитка.

З цього приводу, колегія суддів враховує наступне.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту встановлено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За приписами п. «З» ст. 51 Дисциплінарного статуту визначено, що на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення, зокрема, позбавлення сержантського (старшинського) звання.

Як визначено ст. 58 Дисциплінарного статуту, командир окремого батальйону (корабля 2 рангу), а також командир окремої військової частини, який користується відповідно до статті 8 цього Статуту дисциплінарною владою командира батальйону (корабля 3 рангу), крім того, мають право накладати стягнення, зазначені у пунктах «д» - «ж» статті 59 цього Статуту, зокрема, за пунктами «д», «е», «є» статті 59 Дисциплінарного статуту передбачено, що командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); понижувати в посаді сержантів (старшин); понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі і з переведенням на нижчу посаду.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту).

Як встановлено колегією суддів, правопорушення Позивачем було вчинене 25.06.2016 року, після чого останнього було доставлено в табір для з`ясування усіх обставин скоєного правопорушення, отже у цей день командирові стало відомо про вчинене Позивачем правопорушення. 24.07.2016 року до Позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання на підставі спірного наказу командира В/Ч П/П НОМЕР_2 від 24.07.2016 року № 457.

Проте, службове розслідування за фактом порушення Позивачем ст.ст. 11 та 16 Статуту внутрішньої служби не проводилось, про що свідчить спірний наказ, оскільки дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання було оголошено у письмовому наказі.

Відсутність матеріалів службового розслідування стосовно ОСОБА_1 також підтверджується копією архівної довідки Галузевого державного архіву Міністерства оборони України (на № 370 від 29.05.2020 року), в якій зазначено, що «надати копії матеріалів розслідування відносно солдата ОСОБА_1 не має можливості, оскільки в перевірених матеріалах розслідувань нещасних випадків у В/Ч П/П НОМЕР_2 за період з 24 лютого по 29 вересня 2016 року ОСОБА_1 не значиться.». Також, в даній архівній довідці вказано, що акти службових розслідувань за період з 01 січня по 29 вересня 2016 року передані до В/Ч П/П НОМЕР_3 (Акт приймання-передавання справ (документів), термін зберігання яких становить від 1 до 10 років включно, з військової частини пп НОМЕР_2 , що розформовується, до В/Ч П/П НОМЕР_3 » від 29 вересня 2016 року).

Положеннями ст. 87 Дисциплінарного статуту регламентовано, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

При цьому, інших положень щодо строків притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців у залежності від моменту вчинення правопорушення Дисциплінарний статут у названій редакції не містить.

Водночас за приписами ч. 3 ст. 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» у редакції, яка діяла на час спірних правовідносин, дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 148 Кодексу законів про працю України дисциплінарне стягнення не може буті накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Також доцільно зауважити на тому, що згадану законодавчу прогалину врегульовано Законом України 16 березня 2017 року № 1952-VIII, що набрав чинності 16 квітня 2017 року, яким, серед іншого, статтю 87 Дисциплінарного статуту доповнено частиною другою такого змісту:

«Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин».

Частиною 6 статті 7 КАС України встановлено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 3 ст. 3 КАС України).

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 6 КАС України регламентовано, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини зазначив, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними. <…> Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень (пункт 137 рішення по справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

У пункті 181 цього ж Рішення Європейський суд з прав людини дійшов висновку про те, що необхідні процедурні гарантії, які б могли запобігти свавільному застосуванню відповідного матеріального законодавства, не були запроваджені. Зокрема, національне законодавство не передбачало будь-яких обмежень строків ініціювання та здійснення провадження щодо судді за «порушення присяги». Відсутність будь-яких строків давності, що розглядалася вище за статтею 6 Конвенції, давала дисциплінарним органам повну свободу дій та порушила принцип юридичної визначеності.

Викладене зумовило констатацію Європейським судом з прав людини порушення з боку України, серед іншого, пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо принципу юридичної визначеності та відсутності строку давності для провадження стосовно заявника.

Як уже зазначено, події, обставини щодо яких ставляться в провину Позивачу та зумовили притягнення його до дисциплінарної відповідальності, мали місце 25.06.2016 року, а накладення дисциплінарного стягнення відбулося 26.07.2016 року.

Зважаючи на викладене та застосовуючи аналогію закону, колегія суддів дійшла висновку про те, що накладення на Позивача дисциплінарного стягнення відбулося в межах строків притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності у залежності від моменту вчинення правопорушення.

За таких обставин, колегія не погоджується з твердженням апелянта про те, що накладення дисциплінарного стягнення відбулося після закінчення строку для його накладення.

Щодо не ознайомлення Позивача зі спірним наказом, не занесення його до особової справи, відсутності в обліковій справі та відповідної відмітки у військовому квитку, колегія суддів виходить з такого.

У відповідності до приписів статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, чи прийнято оскаржуване рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів наголошує на необхідності дотримання встановленої законом процедури прийняття відповідного акту, проте, звертає увагу, що саме по собі порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі № 804/639/18.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що беручи до уваги встановлення факту порушення ОСОБА_1 військової дисципліни та наявності підстав для застосування до останнього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання, допущені процедурні порушення з боку командира В/Ч П/П НОМЕР_2 не спростовують правових підстав для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення сержантського звання. Навіть за умов дотримання усіх формальних вимог, спірний наказ не міг бути іншим, як наслідок, такі порушення, на які вказує Позивач, є неістотним та не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , як військовослужбовець, несе відповідальність за внесенні чи не внесені відомості до військового квитка, відповідно до Положення про військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу, затвердженого указом Президента України від 25.05.1994 року № 263/94, чинного на час виникнення спірних правовідносин .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що накладене на Позивача наказом від 24.07.2016 № 457 дисциплінарне стягнення у виді позбавлення сержантського звання вчинено командиром В/Ч П/П НОМЕР_2 відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог до В/Ч НОМЕР_1 , як правонаступника В/Ч П/П НОМЕР_2 , відсутні.

При цьому, судом першої інстанції також вірно відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до Міноборони, оскільки Міноборони є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні сили України, та є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади зі забезпечення реалізації державної політики у сфері оборони. Міністр оборони України у межах повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує і контролює їх виконання, серед іншого, не наділений саме повноваженнями на видання відповідного роду наказів щодо поновлення у військовому званні старшинського та рядового складу, не відповідає за ведення особових справ військовими частинами, дотримання останніми строку видання наказів, занесення їх до особових справ, зокрема, права та обов`язки командування відповідних військових формувань Збройних Сил України визначені Дисциплінарним статутом, Статутом внутрішньої служби, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням № 1153/2008.

Доводи апелянта з приводу не витребування та незалучення до матеріалів справи копію спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2016 року за № Д-322/1/16дск, на підставі якої було переформовано В/Ч П/П НОМЕР_2 на В/Ч НОМЕР_1 , колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки вказана інформація не входить до предмету доказування по цій справі, адже предметом доказування виступає наявність чи відсутність дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 та правомірність притягнення останнього до відповідальності.

Більш того, Міноборони не заперечувало щодо реформування В/Ч П/П НОМЕР_2 у В/Ч НОМЕР_1 , враховуючи те, що Міноборони є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні сили України, та є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади зі забезпечення реалізації державної політики у сфері оборони.

Враховуючи вищевказане, твердження апелянта про порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 316 КАС України).

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування пунктів наказів, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Суддя-доповідач: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець

Суддя: Л.Є. Зуєва