Справа № 400/5451/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/5451/21
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді Коваля М.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року по справі №400/5451/21, прийнятого в порядку письмового провадження у складі судді Устинова І.А., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, Виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, Южноукраїнського міського голови Онуфрієнка Валерія Васильовича про визнання протиправним та скасування пункту рішення, розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

14 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, Виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, Южноукраїнського міського голови Онуфрієнка В.В., в якому просив:

визнати протиправним та скасувати пункт 1.2.5. рішення Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 18.03.2021 №257 «Про внесення змін до структури та чисельності виконавчих органів ради» в частині «ліквідувати з дотриманням законодавства України про працю з 01.06.2021 відділ правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 3 штатні одиниці»;

визнати протиправним та скасувати розпорядження Южноукраїнського міського голови Онуфрієнко Валерія Васильовича від 01.07.2021 № 260/06-04 «Про звільнення начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету ОСОБА_1 »;

поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету з 02.07.2021р.;

стягнути з виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2021 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що помилковим є твердження суду 1-ї інстанції, що прийняття Южноукраїнською міською радою Миколаївської області рішення про ліквідацію відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету було законним та обґрунтованим. Вказане твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи, адже згідно приписів п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації праці, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці. Наявними у справі доказами чітко підтверджено відсутність змін в організації праці відповідачів, адже після прийняття Южноукраїнською міською радою Миколаївської області рішенні про ліквідацію відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету функції відділу правової роботи залишились в повному обсязі, лише їх виконання було передано адвокатському об`єднанню «Київська Хельсінська Група», яке супроводжувало виборчу кампанію Южноукраїнського міського голови Онуфрієнко В.В.

Апелянт також вказує на те, що Южноукраїнською міською радою Миколаївської області 18.03.2021 прийнято рішення № 257 яким з 01.06.202l введено в дію новий штатний розпис виконавчих органів Южноукраїнської міської ради, зокрема: з 01.06.2021 створено 1.3.2 відділ екології, охорони навколишнього середовища та земельних відносин Южноукраїнської міської ради загальною чисельністю 7 штатних одиниць (пункт 1.3.2 рішення №257) та відділ містобудування та архітектури Южноукраїнської міської ради загальною чисельністю 6 штатних одиниць (пункт 1.3.3 рішення №257). Таким чином, станом на 29.04.2021 (дата отримання повідомлення про наступне звільнення та пропозиція про переведення на вакантну посаду головного спеціаліста сектору земельних відносин відділу екології, охорони навколишнього середовища та земельних відносин Южноукраїнської міської ради) в штатному розписі виконавчих органів Южноукраїнської міської ради не існувало відділу екології, охорони навколишнього середовища та земельних відносин Южноукраїнської Міської ради та не існувало посади головного спеціаліста сектору земельних відносин відділу екології, охорони навколишнього середовища та земельних відносин Южноукраїнської міської ради, яку було запропоновано позивачу. Тобто, надаючи позивачу повідомлення про майбутнє звільнення відповідачі запропонували йому перейти на посаду, якої не існувало в шатному розкладі.

Також апелянт вважає необґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що він не мав права обіймати інші посади внаслідок відсутності кваліфікації. Так, станом на дату повідомлення про майбутнє звільнення (29.04.2021) та станом на дату звільнення (01.07.2021) позивач мав вищу юридичну освіту за ступенем «спеціаліст», стаж роботи в органах місцевого самоврядування понад чотири роки, з яких більш ніж чотири роки на посаді начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету, володію українською мовою. При цьому, в період дії повідомлення про майбутнє звільнення в апараті Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету існувало мінімум 4 (чотири) вакантні посади право на зайняття яких мав позивач.

Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що відповідачі не мали змоги повідомити його про наявні вакантні посади оскільки він перебував на лікарняному та у відпустках. На думку апелянта, чинне законодавство не містить жодних посилань на те, що працівнику, якого попереджено про наступне звільнення, роботодавець може не пропонувати наявні посади у випадку, якщо такий працівник перебуває на лікарняному або у відпустці. Для цього передбачено письмовий порядок направлення такого повідомлення за місцем проживання працівника.

Апелянт також зазначив, що помилковим є твердження суду 1-ї інстанції про те, що наявні на час дії повідомлення про майбутнє звільнення вакантні посади не могли бути запропоновані оскільки знаходяться в інших виконавчих органах ради прямо протирічить статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Окрім того, апелянт вказує на порушення судом 1-ї інстанції норм процесуального права, а саме:

допущено до участі в справі в якості представника відповідача - Южноукраїнської міської ради Миколаївської області сторонню особу, яка не мала повноважень на представництво інтересів Южноукраїнської міської ради Миколаївської області;

долучено до справи та використано в якості доказу відзив Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, який підлягав поверненню, оскільки підписаний неуповноваженою особою та не містив доказів його надіслання його іншим сторонам по справі;

не розглянуто клопотання позивача про визнання не поданим відзиву відповідачу - Южноукраїнській міській раді Миколаївської області;

не розглянуто клопотання про визнання не поданим 1 відзиву відповідачу - виконавчому комітету Южноукраїнської міської ради.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2022 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України але до судового засідання сторони не з`явилися , про причини неявки суду не повідомили, а тому апеляційний суд вважає причини неявки неповажними та в порядку ст.311 КАС України продовжує розгляд справи в порядку письмового провадження .

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що 08.02.2017 року розпорядженням Южноукраїнського міського голови № 33/06-04-к Миськіва Сергія Олександровича призначено на посаду начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету (а/с 27, 64, т.1).

02.03.2021 на офіційному сайті Южноукраїнської міської ради не пізніше як за 10 днів до дати їх розгляду, оприлюднено два варіанти проекту рішення «Про внесення змін до структури та чисельності виконавчих органів Южноукраїнської міської ради (а/с 193, т.1).

12.03.2021 року проект рішення Южноукраїнської міської ради Миколаївської області «Про внесення змін до структури та чисельності виконавчих органів Южноукраїнської міської ради» було обговорено на засіданні постійної комісії міської ради з питань дотримання прав людини, законності, боротьби зі злочинністю, запобігання корупції, сприяння депутатській діяльності, етики та регламенту, на якій було прийнято рішення підтримати другий варіант запропонованого проекту рішення (який також не передбачав ліквідацію відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету) (а/с 36-38, т.1).

На пленарному засіданні 10 сесії Южноукраїнської міської ради 18.03.2021р. міський голова запропонував внести зміни до структури та чисельності виконавчих органів Южноукраїнської міської ради, затверджених рішенням Южноукраїнської міської ради від 25.02.2021 № 250, а саме:

« 7.7 ліквідувати з дотриманням законодавства України про працю з 01.06.2021:

1.1.1 департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради загальною чисельністю 26 штатних одиниць;

1.1.2 відділ бухгалтерського обліку апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 3 штатні одиниці;

1.1.3 відділ звернень громадян, зв`язків з громадськістю та засобами масової інформації апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 3 штатні одиниці;

1.1.4 організаційно-контрольний відділ апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 7 штатних одиниць;

1.1.5 відділ господарсько-договірної роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 12 штатних одиниць.

1.2 утворити з 01.06.2021:

1.2.1 управління капітального будівництва Южноукраїнської міської ради загальною чисельністю 10 штатних одиниць;

1.2.2 управління комунальної власності та житлово-комунального господарства Южноукраїнської міської ради загальною чисельністю 16 штатних одиниць;

1.2.3 управління діловодства та зв`язків з громадськістю апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 12 штатних одиниць;

1.2.4 фінансово-господарський відділ апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 15 штатних одиниць.

2. Утворити комісію з припинення юридичної особи департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради та затвердити її склад.»

Згідно протоколу від 18.03.2021р. № 10 засідання виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради (а.с.195-200) відбулось обговорення поставлених питань на порядок денний; головуючий поставив на голосування проект рішення за основу; вирішили прийняти запропоновану пропозицію За - 27, проти, немає, утримались - 1, не голосували - 1.

Після обговорення вказаного проекту рішення депутатом Южноукраїнської міської ради VIII скликання ОСОБА_2 запропоновано, у зв`язку з неякісним виконанням своїх посадових обов`язків працівників відділу правової роботи Южноукраїнської міської ради, поставити на голосування пропозицію щодо його ліквідації з структури виконавчого комітету.

За вказану пропозицію проголосували 25 депутатів міської ради, Проти- 1, Утримались - 3.

Після оголошеної перерви в засіданні виконавчого комітету, міський голова поставив проект рішення на голосування зі змінами в цілому. Вирішили прийняти запропонований проект рішення зі змінами: ЗА- 24 депутати міської ради, Проти - немає, Утримались - 2, Не голосували 1 (а/с 195-200, т.1).

Рішенням Южноукраїнської міської ради від 18.03.2021 № 257 «Про внесення змін до структури та чисельності виконавчих органів Южноукраїнської міської ради» ліквідовано відділ правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету (а/с 15-16, т.1).

З метою виконання зазначеного рішення Южноукраїнської міської ради, першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Майбородою О.А., який 29.03.2021 виконував повноваження міського голови згідно із розпорядженням міського голови від 23.03.2021 № 76/06-04 (а/с 201, т.1), видано розпорядження міського голови від 29.03.2021 № 81/06-04 щодо попередження працівників відділів, управлінь Южноукраїнської міської ради, апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету, що ліквідовуються, про наступне вивільнення (а/с 202, т.1).

На виконання розпорядження міського голови від 29.03.2021 № 81/06-04 «Про попередження працівників про наступне вивільнення», працівників відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету попереджено про майбутнє вивільнення 31.05.2021р., але не раніше двомісячного терміну з дня одержання попередження та запропоновано вакантні посади, що відповідали їх освіті, кваліфікації тощо.

29.04.2021 начальник відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету ОСОБА_1 отримав попередження про майбутнє вивільнення з пропозицією щодо працевлаштування на посаду головного спеціаліста сектору земельних відносин відділу екології, охорони навколишнього середовища та земельних відносин Южноукраїнської міської ради (а/с 212, т.1).

З матеріалів справи вбачається, що у періоди з 10.03.2021 по 23.03.2021 та з 29.03.2021 по 13.04.2021 позивачу було надано відпустку (а/с 221-222, т.1), яка була продовжена у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю у періоди з 15.03.2021 по 20.03.2021, з 30.03.2021 по 28.05.2021, з 16.06.2021 по 30.06.2021 (а/с 213-220, т.1).

01.07.2021 розпорядженням № 260/06-04, керуючись п.п.1,19,20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 44 Кодексу законів про працю України, у зв`язку із ліквідацією відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету, згідно з рішенням Южноукраїнської міської ради від 18.03.2021 № 257, враховуючи відмову ОСОБА_1 від призначення на іншу посаду, начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету ОСОБА_1 було звільнено 01 липня 2021 року з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (а/с 28, т.1).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до положень ст.38, ч.1,2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради наділений усією повнотою повноважень, передбачених цим та іншими законами України. Ніхто не може обмежити повноваження депутата місцевої ради інакше як у випадках, передбачених Конституцією та законами України.

Згідно ст. 19 цього ж Закону депутат місцевої ради має право пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами; вносити пропозиції і зауваження до порядку денного засідань ради та її органів, порядку розгляду обговорюваних питань та їх суті; вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них. Також до вказаного вище проекту рішення вносились інші зміни за пропозицією депутатів міської ради.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» чітко встановлено, що затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання, є виключною компетенцією міської ради.

Пунктом 6 частини четвертої статті 42 Закону №280/97-ВР передбачено, що сільський, селищний, міський голова вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Частинами першою-другою статті 59 Закону №280/97-ВР визначено, що Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Відповідно до частини десятої статті 59 Закону №280/97-ВР акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Згідно з п.1, 3,4,7,11 ст. 37 Регламенту Южноукраїнської міської ради рішення Ради з будь-якого питання після його обговорення приймається на її пленарному засіданні у такій послідовності: проект рішення ставиться на голосування за основу; після цього ставляться на голосування, у порядку надходження, усі зміни та доповнення, що надійшли під час обговорення проекту; проект рішення ставиться на голосування в цілому як рішення з урахуванням змін та доповнень, підтриманих більшістю депутатів від загального складу Ради.

У випадку, якщо Рада прийняла рішення за основу, головуючий пропонує розглянути пропозиції та доповнення до тексту проекту рішення. Можливе прийняття рішення Ради спочатку по пунктах, розділах, а потім - в цілому.

Усі пропозиції, поправки та доповнення ставляться на голосування окремо. На голосування ставляться всі пропозиції і поправки, що не були відкликані. Тексти пропозиції чи поправки, що будуть ставитися на голосування, повинні оголошуватися; при цьому називається депутат, що ініціював внесення тексту. Якщо окрема думка депутата містить пропозиції щодо обговорюваного питання, головуючий на засіданні оголошує ці пропозиції і ставить їх також на голосування.

Після голосування всіх пропозицій та поправок проект рішення голосується в цілому. Після закінчення голосування головуючий на засіданні оголошує його повні результати і прийняте рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 10 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

Відповідно до статті 20 Закону України № 2493-III від 07.06.2001 року «Про службу в органах місцевого самоврядування» ( надалі Закон № 2493-III ) Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі:

порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону;

порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону);

виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону);

досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Посадові особи місцевого самоврядування, крім посадових осіб, зазначених у частині другій цієї статті, яких притягнуто до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією або стосовно яких набрало законної сили рішення суду щодо визнання їх активів або активів, набутих за їх дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави, підлягають звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Перевибори сільських, селищних, міських голів, зміна керівників органів місцевого самоврядування не є підставою для припинення служби посадовими особами виконавчих органів рад, їх секретаріатів, крім працівників патронатної служби.

Відповідно до ст.49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Відповідно до статті 10 Закону № 2493-III у разі необхідності, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору.

Згідно з пунктом 5 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 № 169 (яка застосовується під час прийняття на службу в органи місцевого самоврядування відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246) переведення на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі, а також просування по службі державних службовців, які зараховані до кадрового резерву чи успішно пройшли стажування у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, може здійснюватися без конкурсного відбору.

Вимоги до посадових осіб місцевого самоврядування, в тому числі щодо рівня освіти, стажу, а також основних обов`язків за посадою, визначено Типовими професійно-кваліфікаційними характеристиками посадових осіб місцевого самоврядування, затвердженими наказом Національного агентства України з питань державної служби від 09.11.2019 № 203. Наразі єдине визначення терміну «рівнозначна посада» міститься у статті 2 Закону України «Про державну службу» (від 10.12.2015 № 889), згідно з яким рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону України «Про державну службу» його положення не застосовується до посадових осіб місцевого самоврядування.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Так, відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до п.4 Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно ст.15 Закону України, від 29.06.2004, № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

З сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 р. (Reports 1996 III)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002 III)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 р.(Серія A № 251 B)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини» від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11),

Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути звільнення, пониження в посаді, відмова у доступі до професії або інші подібні несприятливі заходи. До цих аспектів входить (і) «внутрішнє коло» заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках) (див. рішення у справі «Денісов проти України» [ВП] (Denisov v. Ukraine) [GC], заява № 76639/11, пункт 115, від 25 вересня 2018 року).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Зміст зобов`язань Договірних держав за статтею 13 Конвенції ( 995_004 ) залежить від характеру поданої заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Водночас засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане вище рішення у справі Кудли, пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман проти Росії" (N 2) (Wasserman v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд зазначає, що згідно вищенаведених правових норм, рішення Южноукраїнської міської ради від 18.03.2021 № 257 «Про структуру та чисельність виконавчих органів Южноукраїнської міської ради» прийнято у повній відповідності вимогам Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Регламенту Южноукраїнської міської ради.

Так, аналізуючи положення Закону №280/97-ВР в частині наданих відповідачам повноважень, зміна структури виконавчих органів ради та загальної чисельності апарату ради можлива виключно на пленарних засіданнях цієї ради, органам місцевого самоврядування надано можливість самостійно затверджувати загальну чисельність апарату місцевої ради, її виконавчих органів та витрат на її утримання. Окрім того, завданням адміністративного судочинства є контроль за легітимністю прийняття рішення суб`єктом владних повноважень, а не забезпечення ефективності державного управління, за для дотримання принципу розподілу влади. В даному випадку орган місцевого самоврядування має право на самостійне вирішення питань стосовно власної структури, штату та чисельності працівників, а суд не може втручатись в таку діяльність органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.04.2020 у справі № 308/2066/16-а.

Враховуючи викладене вище та витяг з протоколу 10 сесії Южноукраїнської міської ради 8 скликання, суд вважає, що рішення Южноукраїнської міської ради від 18.03.2021 №257 «Про структуру та чисельність виконавчих органів Южноукраїнської міської ради» прийнято» в межах повноважень Южноукраїнської міської ради, в порядку встановленому Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Регламентом Южноукраїнської міської ради та з дотримання строків на оприлюднення передбачених ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Отже, апеляційний суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування пункту 1.2.5. рішення Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 18.03.2021 №257 «Про внесення змін до структури та чисельності виконавчих органів ради» в частині «ліквідувати з дотриманням законодавства України про працю з 01.06.2021 відділ правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету загальною чисельністю 3 штатні одиниці» є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

За приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві(установі,організації), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) .

Але, сам лише факт не запропонування роботодавцем працівнику певної вакантної посади за умови, що позивач не зміг би обійняти її відповідно до кваліфікаційних вимог цієї посади, не може свідчити про те, що роботодавцем було порушено вимоги частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України під час звільнення позивача. Судами має бути встановлено, що посаду яку не було запропоновано працівнику реально могла бути ним зайнята, оскільки у протилежному випадку скасування наказу про звільнення лише з цих підстав буде необґрунтованим та свідчитиме про формалізм щодо тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 444/372/20

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 07.11.2011 справа №6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 22.05.2021 по 07.08.2021 (в період дії повідомлення про майбутнє звільнення позивача) у виконавчих органах Южноукраїнської міської ради оголошено конкурс на заміщення вакантних посад (а/с 68-75):

- начальника управління діловодства та зв`язків з громадськістю апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету із такими кваліфікаційними вимогами: вища освіта не нижче Ступеня магістра, спеціаліста; стаж роботи на службі в органах місцевого самоврядування, на посадах державної служби або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше 2 років; володіння державною мовою в обсягах, достатніх для виконання службових обов`язків.

- головного спеціаліста відділу зв`язків з громадськістю управління діловодства та зав`язків з громадськістю апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету із такими кваліфікаційними вимогами: вища освіта не нижче ступеня бакалавра; володіння державною мовою в обсягах, достатніх для виконання службових обов`язків.

- провідного спеціаліста апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету (для проходження служби у старостинських округах на території Южноукраїнської міської територіальної громади) - 2 штатні одиниці з такими кваліфікаційними вимогами: вища освіта не нижче ступеня бакалавра; володіння державною мовою в обсягах, достатніх для виконання службових обов`язків.

При цьому, апеляційний суд вважає необґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що за кваліфікаційними вимогами та освітою позивача, ці посади не могли бути запропоновані йому для зайняття без проходження конкурсу у порядку передбаченому чинним законодавством України, оскільки станом на дату повідомлення про майбутнє звільнення (29.04.2021) та станом на дату звільнення (01.07.2021) позивач мав вищу юридичну освіту за ступенем «спеціаліст», стаж роботи в органах місцевого самоврядування понад чотири роки, з яких більш ніж чотири роки на керівній посаді. Тобто, вимоги щодо кандидатів на вказані вакантні посади відповідають кваліфікаційним вимогам та освіті позивача.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, в апараті Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету стали вакантними 3 (три) посади у відділі господарсько - договірної роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету право на зайняття яких мав позивач згідно кваліфікаційних вимог, зокрема посади начальника відділу господарсько - договірної роботи (розпорядження Южноукраїнського міського голови №114/06-04 від 27.04.2021, № 185/06-04 від 28.05.2021), Головного спеціаліста відділу господарсько - договірної роботи (розпорядження Южноукраїнського міського голови №115/06-04 від 27.04.2021, № 115/06-04 від 27.04.2021, №130/06-04 від 11.05.2021, №237/06-04 від 22.06.2021), головного спеціаліста відділу господарсько - договірної роботи - уповноваженої особи з публічних закупівель (розпорядження Южноукраїнського міського голови № 131/06-04 від 13.05.2021, №143/06-04 від 18.05.2021) оскільки особи, які обіймали ці посади звільнилися у квітня - травні 2021 року, а на їх місце було призначено працівників з інших виконавчих органів ради та із числа тих, що перебували у кадровому резерві.

Апеляційний суд також вважає необґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, щодо неможливості повідомити позивача про наявність вакантних посад під час відпусток та періодів тимчасової непрацездатності, оскільки чинним законодавством не передбачено будь-яких обмежень, що працівнику, якого попереджено про наступне звільнення, роботодавець може не пропонувати наявні посади у випадку, якщо такий працівник перебуває на лікарняному або у відпустці. Для цього передбачено письмовий порядок направлення такого повідомлення за місцем проживання працівника.

Більш того, за час перебування позивача на лікарняному відповідачем було направлено йому письмове повідомлення про необхідність прийти та ознайомитись із повідомленням про майбутнє звільнення, проте будь-яких повідомлень про наявність вакантних посад в період часу з 29.04.2021 по 01.07.2021 відповідачами на адресу позивача не надсилалось.

Таким чином , апеляційний суд зазначає, що відповідачем в порушення вимог Кодексу законів про працю України не були запропоновані позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які відповідали кваліфікації позивача та з`явилися в Южноукраїнської міської ради та її виконавчому комітеті та/або їх структурних підрозділах протягом усього періоду і існували на день звільнення позивача.

Отже, в результаті звільнення позивача з посади начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету, допущено порушення прав та законних інтересів останнього по переважному праву на залишенні на роботі, невірно застосовані норми чинного трудового законодавства та не виконано обов`язку по працевлаштуванню особи, яка підлягає звільненню.

Втручання у право на повагу до приватного життя позивача, а саме щодо обмеження його доступу до професії, із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення, гарантоване ст. 32 та 43 Конституції України та ст.8 Конвенції, не можна вважати таким , що здійснювалось згідно із законом і було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивача , на якого було покладено особистий та надмірний тягар .

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що розпорядження Южноукраїнського міського голови Онуфрієнко Валерія Васильовича від 01.07.2021 № 260/06-04 «Про звільнення начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету ОСОБА_1 » прийнято з порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню.

Разом з тим, згідно із частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що ефективним засобом юридичного захисту позивача буде саме його поновлення посаді начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету з 02.07.2021 року.

Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року у справі №826/7540/16.

Згідно оскарженого розпорядження, 01.07.2021 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, у зв`язку з чим позивач підлягає поновленню на посаді з 02.07.2021 року.

Відповідно до довідки Виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 07.07.2021 року №18 середньоденна заробітна плата складає 960,12 грн (а/с 66, т.1).

Період вимушеного прогулу позивача становить з 02.07.2021 року по 16.02.2022 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення) 159 робочих днів.

Таким чином, з Южноукраїнської міської ради ( ) та її виконавчого комітету ( ) солідарно на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 152 659,08 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Разом з тим апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо порушення судом 1-ї інстанції норм процесуального права стосовно допущення до участі в справі в якості представника відповідача - Южноукраїнської міської ради Миколаївської області сторонню особу, яка не мала повноважень на представництво інтересів Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, оскільки повноваження адвоката Борисенко О.В., як представника відповідачів - Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, Виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, Южноукраїнського міського голови Онуфрієнка В.В. підтверджується відповідними ордерами (а/с 14-16, т.2).

Інші доводи апеляційної скарги апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Апеляційний суд, вважає, що частково неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що знайшло своє відображення у неправильному тлумаченні закону, що в свою чергу призвело до неправильного вирішення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування протиправним та скасувати розпорядження Южноукраїнського міського голови Онуфрієнко Валерія Васильовича від 01.07.2021 № 260/06-04, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду 1-ої інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову у цій частині.

В іншій частині рішення судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України дана справа є справою незначної складності, розглянута судом 1-ї інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, а тому згідно приписів п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6,8,ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 292, 308, 311, ст.315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування протиправним та скасувати розпорядження Южноукраїнського міського голови Онуфрієнко Валерія Васильовича від 01.07.2021 № 260/06-04, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити у цій частині нове судове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Южноукраїнського міського голови Онуфрієнко Валерія Васильовича від 01.07.2021 № 260/06-04.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу правової роботи апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету з 02.07.2021 року.

Стягнути з Южноукраїнської міської ради ( ) та її виконавчого комітету ( ) солідарно на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 152 659 (сто п`ятдесят дві тисячі шістсот п`ятдесят дев`ять тисяч) гривень 08 копійок.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її підписання та оскарженню у касаційному порядку не підлягає, окрім випадку відповідності вимогам ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складене та підписане 16 лютого 2022 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.