Справа № 200/1004/21-а
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року справа №200/1004/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 р. у справі № 200/1004/21-а (головуючий І інстанції Молочна І.С.,м повне судове рішення складено 10.09.2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним, незаконним та скасування рішення Першої кадрової комісії №15 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020 про звільнення з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020р.; поновлення в органах прокуратури з 29.12.2020р.; поновлення в органах прокуратури на посаді начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020р. або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29.12.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020р. і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020р. про звільнення позивача з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020р.. Поновлено позивача на посаді начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 30.12.2020р.. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток на час вимушеного прогулу у розмірі 235310 (двісті тридцять п`ять тисяч триста десять) гривен 64 копійок з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Щодо вимог про визнання протиправним, незаконним та скасування рішення Першої кадрової комісії №15 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження атестації позивач вважає, що судом не було враховано, що 23.10.2020р. під час проходження тестування було порушено вимоги постанови Кабінету Міністрів України №956 від 13.10.2020р. про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а саме "1) проведення масових (культурних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів за участю більш як 50 осіб (у разі проведення заходів з кількістю учасників до 50 осіб організатор забезпечує дотримання між учасниками фізичної дистанції не менше ніж 1,5 метра), а також діяльність кінотеатрів та закладів культури з наповненістю кінозалів або залів понад 50 відсотків місць у кожному окремому кінозалі або залі;". Позивач також зазначає, що під час проведення тестування відмічалися технічні неполадки, зависання комп`ютерної техніки у зв`язку з чим ним направлялась заява про надання можливості для перездачі тестування. Питання у тестуванні були складені неоднозначно та некоректно. Також посилається на погане самопочуття під час тестування.

Позивач також вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що Перша кадрова комісія не є кадровою комісією обласної прокуратури, а отже, не має жодних повноважень проводити атестацію прокурорів. Атестація працівників прокуратури, передбачена Законом №113 від 19.089.2019р. містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10.12.1948р..

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідачі посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Відповідачі зазначають, що процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ та Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Графік та повідомлення про тестування були оприлюдненні на офіційному інформаційному ресурсі Офісу Генерального прокурора.

Позивач не набрав відповідної кількості балів для успішного проходження атестації, у зв`язку з чим, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування.

Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221) і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Також апелянти зазначають, що суд дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 № 1697-VІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697-VІІ. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним та має переважну силу, як прийнятий пізніше.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Позивач надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, в задоволенні якого колегія суддів відмовила.

Згідно ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, дійшла висновку про наступне.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури з 1999 року на різних посадах. Наказом Волноваської місцевої прокуратури Донецької області від 13.05.2020 №23-к позивач призначений на посаду начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури.

Позивачем 07.10.2019р. складено заяву про намір пройти атестацію.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 63 бали.

18.11.2020р. позивачем складено запит до Голови Першої кадрової комісії щодо надання інформації про: результати його іспиту у формі анонімного тестування; протоколу засідання комісії в частині прийняття рішення про неуспішне проходження атестації; відомостей щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації; рішення про неуспішне проходження атестації; відомостей про сертифікацію програмного забезпечення, за допомогою якого позивач проходив атестацію 23.10.2020р.; відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань. Листом від 07.12.2020р. №07-58078-20 позивачу надано відповідь на його запит.

23.11.2020р. Першою Кадровою комісією складено Рішення №15 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не був допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації. Зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

10.12.2020р. позивачем складено заяву на ім`я Голови Першої кадрової комісії щодо надання можливості повторно здати тестування.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 22.12.2020 відмовлено в задоволенні заяви позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ураховуючи відсутність підстав.

Наказом Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020р. №1909-к позивача звільнено з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020р. на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для видання вказаного наказу слугувало рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020р. №15.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до вимог підпункту 5 пункту 21 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом: особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України.

За приписами наведеної норми такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

У відповідності до вимог пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 (далі - Порядок №233).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.

Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Верховний Суд в своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі №120/3458/20-а зроблений наступний правовий висновок: «61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила».

Згідно відомості про результати тестування позивач набрав 63 бали. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні( том2 а.с.101).

У відповідності до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В рішенні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 15 від 23.11.2020р. зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію ( том 2 а.с.108) .

Отже, на підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог про скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 15 від 23.11.2020р..

Доводи позивача про те, що він звертався до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості перескласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, через нестабільну роботу комп`ютерної техніки та погане самопочуття у зв`язку із фізичним та психологічним навантаженням, колегією суддів не прийнято до уваги виходячи з наступного.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач під час проведення тестування до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертався, до представників кадрової комісії заяву про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавав. Доказів звернення до початку іспиту із заявою про перенесення дати тестування позивачем також не надано. У примітках до відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Доводи позивача про те, що Перша кадрова комісія не є компетентним суб`єктом владних повноважень, уповноважений на проведення атестації прокурорів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до пункту 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020р. №422 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Щодо вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020р. про звільнення позивача з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, Законом № 113-ІХ в Україні запроваджено реформування системи органів прокуратури, складовою частиною якої є атестація прокурів, яка відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного закону здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.19 зазначеного розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, настання такої підстави - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, а визначене у спірному наказі в якості підстави для звільнення відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є передбаченою законом фактичною підставою для звільнення прокурора з посади.

Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 колегія суддів вважає безпідставним, так як в межах вказаної справи розглядалось правомірність звільнення особи з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб та з органів прокуратури, у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а не у зв`язку із неуспішним проходженням ним атестації, крім цього спірні правовідносини, що були предметом розгляду у наведеній справі, виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

Починаючи з 25.09.2019р. та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише № 1697-VІІ, а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, висновок суду першої інстанції про те, що застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів вважає помилковим.

Колегія суддів вважає, що посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Колегія суддів вважає, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини 1статті 51 Закону № 1697-VІІ за рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 15 від 23.11.2020р., адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що наказ від 24.12.2020р. № 1909-к про звільнення позивача з посади прокурора виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому судом першої інстанції безпідставно задоволено позов в цій частині.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги відповідачів підлягають задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 р. у справі № 200/1004/21-а залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 р. у справі №200/1004/21-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 р. у справі № 200/1004/21-а скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним, незаконним та скасування рішення Першої кадрової комісії №15 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020 про звільнення з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020р.; поновлення в органах прокуратури з 29.12.2020р.; поновлення в органах прокуратури на посаді начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020р. або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29.12.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020р. і до моменту фактичного поновлення на роботі відмовити.

Постанова у повному обсязі складена 15 лютого 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Т.Г. Гаврищук

Судді А.А. Блохін

І.В. Сіваченко