Справа № 200/15280/21
Суддя: Чучко В.М.
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2022 року Справа№200/15280/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 26 жовтня 2021 року UA-2021-04-26-007256-с, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач), про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 26 жовтня 2021 року UA-2021-04-26-007256-с.

Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-007256-с (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «С050304 Новоолександрівка-Сіверськ на ділянці км 8-300 км 14+600»), яка оголошена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на електронному майданчику Prozorro, відповідачем встановлено, що замовник порушив вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 через невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія».

Так, відповідачем встановлено, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції: 1) не вказав потужність транспортних засобів з використанням яких надаються послуги; 2) не надав листи-підтвердження щодо дії договорів надання пропозиції та на період надання послуг працівниками учасника. Таким чином, відповідач зазначив про те, що замовник зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника у зв`язку із невідповідністю останнім кваліфікаційним критеріям згідно із статтею 16 Закону №922.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону №922 в частині розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з даною позицією відповідача та стверджує про відсутність правових підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам Закону №922, оскільки пропозиція учасника ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» відповідала кваліфікаційним критеріям щодо наявності у учасників процедури закупівлі парку машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін.., а окремих вимог щодо заповнення Додатку №4 до ТД, кваліфікаційних критеріїв щодо необхідних межевих показників потужності двигуна або об`єму ковша замовником не встановлено. Щодо ненадання листів-підтвердження, позивач зазначив, що геодезист ОСОБА_1 , інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 не є надавачами послуг, а є фактично працівниками за договором, предметом якого є розробка топографо-геодезичних знімань та інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. За наведених обставин позивач вважає, що висновок є необґрунтованим та безпідставним, виглядає застереженням на майбутнє, що є підставою для його визнання протиправним і скасування у судовому порядку.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року відкрито спрощене позовне провадження у даній справі, запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду письмові заперечення проти позову та всі докази на їх підтвердження, які наявні у відповідача.

08 грудня 2021 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, згідно якому відповідач позовні вимоги не визнає з огляду на їх необґрунтованість, зазначивши, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження учасниками процедури закупівлі інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, замовник чітко визначив, яку інформацію повинні надати учасники, а відтак не надання такої інформації суперечить вимогам Додатку 4 до тендерної документації замовника. Крім того, ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» було укладено договори про надання послуг з геодезистом ОСОБА_1 та інженером з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , проте, всупереч вимогам тендерної документації учасником до тендерної пропозиції не надано листи про підтвердження дії договорів на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг від надавачів послуг, що було чітко встановлено позивачем та є обов`язковим для виконання всіма учасниками закупівлі. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» не відповідає вимогам тендерної документації, тому має бути відхилена. Однак, всупереч припису ч. 1 ст. 31 Закону №922 пропозиція ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» допущена до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників. Разом з цим, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 04.08.2021 №342 тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» та в подальшому з визначеним учасником-переможцем укладений договір від 20.09.2021 №109/21. Отже, позивач за наслідками проведеного тендеру не уклав договір з ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія», тому виявлене в ході моніторингу порушення у вигляді допущеного вказаного учасника до аукціону для проведення оцінки пропозиції не спричинило спотворення результатів закупівлі. Також, враховуючи, що органом державного фінансового контролю не встановлено порушень в частині розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ», якого визнано переможцем процедури закупівлі та з яким в подальшому укладено договір, підстави для припинення зобов`язань із визначеним переможцем також відсутні. Тому, враховуючи принципи пропорційності та економічної ефективності, а також за результатом аналізу можливих шляхів усунення виявленого порушення Офісом зобов`язано позивача не допускати в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведенні торгів з публікацією англійською мовою. На підставі викладеного відповідач вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У поданій до суду відповіді на відзив позивач наводить доводи на обґрунтування заявлених ним вимог, які аналогічні тим, що викладені у позові.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації 26.04.2021 року опубліковано оголошення про відкриті торги на закупівлю послуг - Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «С050304 Новоолександрівка-Сіверськ на ділянці км 8+300 - км 14+600» (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг) очікуваною вартістю 95 083 530,00 грн. (а.с. 91).

У зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, за дорученням Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 №003100-18/12313-2021 Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 01.10.2021 №514 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, серед яких була включена закупівля позивача, унікальний номер UA-2021-04-26-007256-с (а.с. 14-15, 82-86).

26.10.2021 року за результатами моніторингу закупівлі (№UA-2021-04-26-007256-с) Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «С050304 Новоолександрівка-Сіверськ на ділянці км 8+300 - км 14+600» (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг) очікуваною вартістю 95 083 530,00 грн. (а.с. 16-19, 87-90).

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено, що у підпункті 3.5 пункту 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій.

На вимогу Додатку 4 до тендерної документації до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ "ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО- БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" завантажено Довідку по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05,2021 №1016 (файл: Інформація щодо наявності MТП1.pdf 05 червня 2021 15:49), в якій по позиціям №№ 1-9, 15, 26, 28, 31, 32, 42, 44 не вказано потужність двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

Крім того, відповідно до підпунктів 3.1, 3.5 пункту 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання, та досвід. Разом з договорами, які надаються Учасником в складі тендерної пропозиції також надаються лист(и) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору(ів) на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" надана інформація про працівників відповідної кваліфікації, зокрема геодезист ОСОБА_1 , інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , які залучені до виконання договору на підставі договорів про надання послуг. Проте, листи-підтвердження від надавача послуг щодо дії договорів на період падання пропозиції та на період можливого надання послуг у складі тендерної пропозиції вищезазначеного учасника відсутні.

Отже, тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ "ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ", не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником згідно із статтею 16 Закону.

Відповідно до пункту 5.3 тендерної документації та згідно із абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті і 7 цього Закону.

На підставі частини 2, 12 статті 29 Закону, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій та за результатами розгляду кожної тендерної пропозиції приймає рішення, зокрема відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Проте, всупереч припису частини 1 статті 31 Закону, згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UА-2021-04-26-007256-с, оприлюдненого в електронній системі закупівель 06.07.2021 року, пропозиція учасника торгів TЦB «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» допущена до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників. Згідно з частиною 15 статті 29 Закону, замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції. За результатами аукціону найменшою остаточною тендерною пропозицією у сумі 90 973 747,00 грн. визнана пропозиція ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ". Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 04.08.2021 №» 342, тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ". Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель з дотриманням норми частини 1 статті 10 Закону. Договір з визначеним учасником - переможцем укладений від 20.09.2021 №109/21.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач подав заперечення до висновку про результати моніторингу закупівель, доказів розгляду якого суду не надано (а.с. 20-22).

Не погоджуючись із наведеними висновками відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Так, правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон №922).

За статтею 8 вказаного Закону № 922 Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.10).

Отже, за змістом вказаних норм, на Офіс Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 26, 28 та 29 Закону №922.

Так, відповідно до частин першої, восьмої статті 26 Закону №922 Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 28 Закону № 922 Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною 1 статті 29 Закону №922 передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини п`ятої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною дев`ятою статті 29 Закону №922 встановлено, що після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини дев`ятої статті 29, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 31 Закону №922. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, що учасником ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» у складі тендерної пропозиції не вказано потужність двигуна транспортних засобів, з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 тендерної документації, та не надано листів-підтверджень від надавачів послуг щодо дії договорів надання пропозиції та на період надання послуг працівниками учасника, що не відповідає вимогам п.п. 3.1 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», що є порушенням пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, беручи до уваги те, що оголошення про публічну закупівлю опубліковано позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», суд робить висновок про те, що після розкриття тендерних пропозицій і до проведення електронного аукціону, замовник мав право перевіряти тендерні пропозиції учасників лише на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.

Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі № UA-2021-04-26-007256-с визначені пунктом 3.5 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 4 (а.с.24-34).

Так, за змістом цього пункту та Додатку 4, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій.

На вимогу Додатку 4 до тендерної документації до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ "ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" завантажено Довідку по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05,2021 №1016, в якій по позиціям №№ 1-9, 15, 26, 28, 31, 32, 42, 44 не вказано потужність двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

Разом з тим, суд зазначає, що замовником не встановлено окремих вимог щодо заповнення Додатку 4, як і не встановлено кваліфікаційних критеріїв щодо необхідності межевих показників потужності двигуна або об`єму ковша. Дані про зазначені показники мають виключно інформаційний характер, що не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника та не є підставою для її відхилення.

Відповідно до підпунктів 3.1, 3.5 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання, та досвід.

Якщо роботи та/або експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які використовуються для виконання таких послуг, що передбачені додатком цієї тендерної документації: «Відомість обсягів послуг», не потребують наявності дозволу, учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати відповідний лист-пояснення з посиланням на нормативно-правові акти.

Разом з договорами, які надаються Учасником в складі тендерної пропозиції також надаються лист(и) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору(ів) на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг.

Як зазначено в спірному висновку, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" надана інформація про працівників відповідної кваліфікації, зокрема геодезист ОСОБА_1 , інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_3 , які залучені до виконання договору на підставі договорів про надання послуг. Проте, листи-підтвердження від надавача послуг щодо дії договорів на період падання пропозиції та на період можливого надання послуг у складі тендерної пропозиції вищезазначеного учасника відсутні. Отже, тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ "ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ", не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником згідно із статтею 16 Закону.

Разом з цим, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 04.08.2021 №» 342, тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель з дотриманням норми частини 1 статті 10 Закону, Договір з визначеним учасником - переможцем укладений від 20.09.2021 №109/21.

За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Крім того, зазначений пункт вимоги тендерної документації стосується виключно орендодавця/надавача послуг, що стосується роботи та/або експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які використовуються для виконання таких послуг.

Тобто, листи-підтвердження щодо дії договорів не є документами, які відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.

Отже, з огляду на зазначене, суд вважає висновок Східного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасника ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» необґрунтованим.

Крім того, суд констатує, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01 липня 2003 року по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Враховуючи встановлені судом обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим є протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

Доказів, які б доводили необґрунтованість заявленого позову, відповідач суду не надав, а отже позовні вимоги підлягають задоволенню у спосіб захисту права, визначений позивачем.

Зважаючи на те, що позивачем при поданні позову сплачено судовий збір у сумі 2270,00 грн., наведена сума відповідно до положень ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає стягненню з відповідача, за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 26 жовтня 2021 року UA-2021-04-26-007256-с задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2021 року UA-2021-04-26-007256-с, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (; місцезнаходження: вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101) на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (; місцезнаходження: вул. Олекси Тихого, 6, м. Краматорськ, Донецька область, 84306) понесені судові витрати з судового збору у розмірі 2270,00 грн.

Судове рішення складено та підписано 24 січня 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.М. Чучко