Справа № 420/10457/21
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/10457/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

представника апелянта - Південного офісу Держаудитслужби Коваль В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року у справі за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ», про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-03-11-001248-c від 21 квітня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:

18.06.2021 року позивач - Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕМ ПІВДЕНЬ», в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби від 21.04.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-03-11-001248-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що ним 26.03.2021 року була оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт інженерних мереж (зовнішнє електропостачання) КУ «Міська клінічна лікарня №1» за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоїдівська, 32.

Переможцем торгів визнано ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», з яким укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №16-21/11 від 14.04.2021 року.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель від 12.04.2021 року №202 цю закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-03-11-001248-с Південним офісом Держаудитслужби 21.04.2021 складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно яким встановлено порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вказував на те, що Висновок відповідача про встановлені порушення необґрунтованим, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства, оскільки встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника, який може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

При цьому позивач зазначав, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» є довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази, та надані відповідні договори, що засвідчують наявність обладнання та матеріальної бази. Дана тендерна документація не містить окремих вимог до переліку та кількості обладнання, марок та моделей, не містить вимог щодо надання документів на всю техніку, зазначення всієї техніки, що буде використана в процесі виконання робіт. Також не зазначення в даній довідки марки та моделі техніки не може свідчити про її відсутність (при наявності договору оренди техніки) та відповідно не може бути підставою для не відповідності кваліфікаційним критеріям. Дана довідка заповнена учасником згідно наявних у нього даних та згідно наданого договору оренди техніки. Інформація зазначена в довідки відповідає та збігається з договором оренди техніки. Відповідно до договору оренди може бути залучена техніка різної марки та моделі без конкретизації. Замовник не вимагає того, щоб використовувався та залучалася техніка виключно конкретної марки та моделі та вона була залучена тільки та, яка зазначена в довідці. Так, учасник заповнює довідку за встановленою формою, вказуючи інформацію яка йому відома. Змовником не заборонено залишати відповідні розділи незаповнені якщо інформація яку там потрібно зазначити відсутня або її не існує. Відхилення пропозиції учасника лише за формальними підставою не відповідає принципам публічних закупівель та призвело б до порушення прав учасника.

Вказував позивач і на те, що ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» було підтверджено наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази, а тому виконано вимоги ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі»

За таких обставин позивач зазначав, що ним виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства, не допущено порушень п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому оскаржуваний висновок відповідача є необґрунтованим, безпідставним та підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року, ухваленим в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження, в повному обсязі задоволений адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції в повному обсязі не дослідив надані документи та не надав належної оцінки додатку №2 від 04.01.2021 року до договору №04-01/02/19 від 01.02.2019 року, які не містить назви моделі та марки спеціалізованої техніки, за допомогою якої мали надаватись послуги з виконання робіт з капітального ремонту інженерних мереж (зовнішнє електропостачання) КУ «Міська клінічна лікарня №1».

Також апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності у зобов`язальній частині висновку складеному за результатами моніторингу закупівлі, конкретних заходів, які має вчинити позивач на усунення виявлених апелянтом порушень.

Вказує апелянт також і на відсутність в цій справі факту порушення прав позивача.

Позивач та третя особа своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 12.04.2021 року №202 здійснений моніторинг відкритих торгів, за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт інженерних мереж (зовнішнє електропостачання) КУ «Міська клінічна лікарня №1» за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоїдівська, 32», номер закупівлі UА-2021-03-11-001248-с.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 21.04.2021 року (а.с.82).

У Висновку зазначено про встановлення таких порушень:

- відповідно до вимог пункту 1 «Документи, що підтверджують наявність в учасника: обладнання та матеріально - технічної бази» Таблиці 1 «Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залучені при виконанні даних робіт згідно таблиці №1, обов`язкова наявність техніки для виконання робіт з горизонтально-направленого буріння та електричних вимірювань (електролабораторія). Довідка подається у наведеному згідно Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації вигляді на фірмовому бланку учасник може відступити від даної форми лише в частині доповнення інформації.

У третьому стовпці Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації (довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази) передбачено надання інформації щодо марки та моделі відповідного обладнання матеріально - технічної бази.

Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», що надана у складі тендерної пропозиції, не містить інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР».

У висновку також вказано, що інформація щодо марки та моделі автогрейдера та завантажувача фронтального не містить відображення у жодному документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ». Разом з тим, Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ», однак дане повідомлення не містить вимоги щодо виправлення невідповідностей шляхом завантаження уточненої Довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази (у частині відображення інформації щодо марки та моделі автогрейдера та навантажувача фронтального, які залучені на підставі договору надання послуг спеціалізованою технікою від 01.02.2019 р. №04-01/02/19, що укладений між ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР»).

Аудитором у висновку зазначено також, що у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 14.04.2021 р. з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІДЕНЬ». Однак, надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 19.04.2021 р. не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ».

Згідно з п. 2 констатуючої частини Висновку на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КЕМ ПІВДЕНЬ» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто УКБ ОМР за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ КЕМ ПІВДЕНЬ порушені вимоги п.1 ч.1 ст. 31 Закону.

В п.3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходів з недоведеності обставин зазначених в оскаржуваному висновку, та невідповідність висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до приписів ст. 16 Закону України «про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем (замовником) в складі тендерної документації визначені такі кваліфікаційні критерії згідно Додатку 1: замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо обґрунтованості доводів позивача, оскільки відповідно до наведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв та встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника, замовник може самостійно визначає спосіб документального підтвердження, а тому числі й такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Так, замовник у додатку 1 до тендерної документації визначив перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати документи, що підтверджують наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально - технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці №1, обов`язкова наявність техніки для виконання робіт з горизонтально-направленого буріння та електричних вимірювань (електролабораторія).

До довідки надаються: у разі, якщо техніка є власною надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів нотаріально договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; інші документи, (виготовлені з оригіналів документів) які учасник вважає за необхідне падати.

На виконання вказаної вимоги, третя особа в цій справі надала довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 15 березня 2021 року №38/12, які безпосередньо будуть залучені при виконанні робіт. Також, третя особа надала замовнику договір №04-01/02/19 від 01.02.2019 р. року на надання послуг спеціалізованою технікою, в якому визначений перелік наявних у виконавця механізмів, якими надаються послуги за вказаним договором, а саме: автогрейдер, 2017 р.в та навантажувач фронтальний 2017 р.в., що підтверджує наявність у третій особі в нього необхідного обладнання.

З урахуванням встановлений судом першої інстанції фактичних обставин, які не спростовані під час апеляційного розгляду справи, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про відсутність інформації щодо марки та моделі техніки, яка буде залучена до виконання робіт.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що тендерна пропозиція третьої особи відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 ст. Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Також апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що зобов`язання позивачу у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Так, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, зазначає, що Вимога апелянта про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, не є конкретною в частині зазначення яких саме чітко визначених заходів має вжити має позивач.

Висновок від 21.04.2021 р. є неконкретизованим, не містить чітких вимог до рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Верховний Суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, якій полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених фактів суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 71-77, 242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року у справі №420/10457/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 15.02.2022 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.