Справа № 340/4147/21
Суддя: Головко О.В.
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 340/4147/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Замкової А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року (суддя Сагун А.В.) в адміністративній справі

за позовом Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-04-21-003749-a від 08.07.2021.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради виступило замовником відкритих торгів по закупівлі послуги: поточний ремонт конденсаційної турбіни АТ-6 НЗЛ ст. № 4 Кропивницької ТЕЦ з виготовленням робочого проекту, код за ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи, очікувана вартість 3200000,00 грн.

В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Східним офісом Держаудитслужби затверджено висновок від 08.07.2021, в якому викладено виявлені порушення: за результатом моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення ч. 6 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону; за результатом моніторингу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону; за результатом моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимоги ч. 4 ст. 41 Закону.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язано КП «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради здійснити заходи щодо не допущення в подальшому порушень вимог ч. 5 ст. 8, п.п. 9, 10 ч. 1 ст. 10, ч. 6 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та здійснити заходи щодо усунення порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок є предметом оскарження в даній адміністративній справі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Судом першої інстанції вірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що згідно з ч. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації Замовником визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження необхідних документів (у вигляді файлів) з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації).

Частиною 5 розділу III тендерної документації встановлено, що відповідно до ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, передбачених ч. 1 ст. 17 Закону або може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, передбачених ч. 2 ст. 17 Закону.

Спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону №922-VIII, встановлений у Додатку 1 до тендерної документації.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику (за адресою замовника або через електронну систему закупівель) документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону згідно з Додатком 1.

Разом з тим суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналіз змісту вищенаведеного розділу тендерної документації дає можливість дійти висновку, що замовником не визначено спосіб надання інформації про підтвердження підстав, встановлених вимогами статтею 17 Закону, як це передбачено пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону, тобто тендерна документація не відповідає вимогам Закону, що вірно визначено відповідачем в оскаржуваному висновку.

Також за результатом моніторингу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» на відповідність вимогам тендерної документації, відповідачем встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підставі, встановлені частішою першою статті 17 цього Закону, не відповідає вимогам тендерної документації, так як переможцем торгів не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Частиною 1 розділу III тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження необхідних документів (у вигляді файлів) з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації).

Відповідно до ч. 5 розділу III тендерної документації спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям встановлений у Додатку 1 до тендерної документації.

Згідно з Додатком 1/1 до тендерної документації Замовником визначений перелік документів, що надаються на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, у тому числі для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: надання Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за встановленою формою; надання копій документів на право власності або копій відповідних договорів (діючих на дату розкриття пропозицій) на орендовані (або залучені іншим способом) виробничі потужності, що були зазначені учасником у довідці.

ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» у складі тендерної пропозиції надало Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.05.2021 № 05/05/21-1МЯ, в якій зазначено про оренду технічної бази та наявність обладнання для виконання робіт за предметом закупівлі у кількості 40 одиниць. Перелічене у довідці обладнання визначено учасником як власне майно, проте копії документів, що підтверджують право власності зазначеного у Довідці обладнання у складі тендерної пропозиції ТОВ «НПС «ЕНЕРГІЯ» не надано, тобто не підтверджено кваліфікаційні вимоги, визначені у пункті 3.1 Додатку 1/1 до Тендерної документації.

Проте суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» у складі своєї тендерної пропозиції не надано лист-згоду з проектом договору та істотними умовами, що передбачено пунктом 3 розділу «Інші документи, що надаються у складі пропозиції» Додатку 1/1 до тендерної документації.

Позивачем надано докази підписання ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» проекту договору підряду та додатку до договору, що свідчить про згоду з проектом договору. Вимога відповідача та висновки суду першої інстанції у вказаній частині є занадто формальними та не доводять порушення чинного законодавства в описаній частині.

Разом з тим така помилка суду першої інстанції не спростовую правильність оскаржуваного висновку в частині не відповідності тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Також в результаті моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що Замовником визнано переможцем торгів ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» із остаточною пропозицією 890000,00 грн., натомість договір укладено на загальну суму 1068000,00 грн. (цінова пропозиція 890000,0 грн., ПДВ 178000,0 грн.), що перевищує остаточну цінову пропозицію ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ».

Разом з тим у складі тендерної пропозиції ТОВ «НПС ЕНЕРГІЯ» надано підтвердження з умовами договору, пунктом 2.1 якого визначено, що загальна ціна договору становить 1398633,13 грн. (первинна пропозиція), у тому числі ПДВ 20% - 233105,52 грн. (Додаток 1).

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Натомість умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції, що є порушенням ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, за висновком суду першої інстанції Замовником в електронну систему закупівель не завантажено (не надано) документи переможця, які підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, , що є порушенням частини 5 статті 8 Закону.

Натомість суд апеляційної інстанції вважає такий висновок необгрунтованим, адже матеріали справи містять довідку ТОВ «Науково-промисловий сервіс-енергія» від 27.04.2021 № 27/07/2021-10, яка відкриває відповідну інформацію та розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу.

Підсумовуючи встановлене, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок Східного офісу Держаудитслужби у вказаній частині в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства, виявлені порушення в більшій мірі знайшли своє підтвердження під час судового розгляду справи.

При цьому суд апеляційної інстанції не вважає слушними доводи позивача щодо неправомірності оскаржуваного Висновку в частині зобов`язального характеру щодо скасування Договору за результатами закупівлі, адже саме позивач має визначити порядок та спосіб усунення виявлених порушень.

Оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із спосіб усунення порушення, розірвання договору.

Вказаний спосіб не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.

Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для скасування Висновку за результатами моніторингу закупівлі.

Рішення суду першої інстанції ухвалене з правильним застосуванням норм матеріального права, проте окремі висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому останнє підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року в адміністративній справі № 340/4147/21 змінити в частині мотивів його прийняття.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з 15 лютого 2022 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 15 лютого 2022 року.

Головуючий - суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров

суддя Т.І. Ясенова