Справа № 640/4720/22
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/4720/22 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерство оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська компанія "Торг-Інвест" до Міністерство оборони України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рейтен Компані", Товариство з обмеженою відповідальністю «Преміум Компані» про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торг-Інвест" (далі - позивач, ТОВ "Торг-Інвест") звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач, Міноборони), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рейтен Компані" (далі - третя особа 1, ТОВ "Рейтен Компані"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" (далі - третя особа 2, ТОВ "Преміум Компані") про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2022 року об`єднано в одне провадження позовні вимоги в адміністративних справах №640/4720/22, №640/4722/22, №640/4724/22, №640/4726/22, №640/4736/22 та №640/4738/22 за позовом ТОВ «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії та присвоєно об`єднаній справі номер №640/4720/22.

В об`єднаних адміністративних справах підстави для звернення до суду є ідентичними, а саме невідповідність закону умов Оголошення та проведення відбору, Проектів Договору з додатками до нього у процедурах закупівлі «Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах): для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях (номер оголошення UA-2022-01-06-004296-C); для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Київській та Чернігівській областях (номер оголошення UA-2022-01-06-004261-C); для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (номер оголошення UA-2022-01-06-004268-C); для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (номер оголошення UA-2022-01-06-004241-C); для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (номер оголошення UA-2022-01-06-004252-C); для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях (номер оголошення UA-2022-01-06-004303-C).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ТОВ «Українська компанія «Торг-Інвест» є учасником у відповідних процедурах закупівлі і встановило, що Міністерство оборони України, як замовник, опублікувало умови проведення відбору з урахуванням змін, внесених 02 та 03 лютого 2022 року, та документи щодо проведення відбору учасників спрощених торгів і проект договору з додатками до нього, які не повною мірою відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з чим дії замовника щодо оприлюднення таких умов та документів підлягають визнанню протиправними.

Як зазначив позивач, Проект Договору та документ «Оголошення...» не відповідають умовам закупівлі послуг, викладеним у Оголошенні, а також суперечать законодавству про здійснення публічних закупівель в частині необхідності зазначення місця надання послуг, що ставить учасника відбору - потенційного виконавця договору - в умови невизначеності щодо порядку виконання замовлення.

На думку позивача, не відповідають вимогам закону також положення Проекту Договору та додатків до нього в частині використання сезонних продуктів; додаток до Проекту Договору «Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15.11.2019 №591» (зі змінами, оприлюдненими 02 лютого 2022 року); пункти 8.2.3 та 8.4 розділу VIII «Відповідальність сторін» Проекту Договору; пункт 12.5 розділу XII Проекту Договору щодо повернення забезпечення виконання договору та переліків рухомого та нерухомого майна, необхідного для організації харчування.

Наведене порушує принципи проведення публічних закупівель, а саме відкритості, прозорості на всіх стадіях закупівель, та недопущення встановлення дискримінаційних вимог до учасника відповідно до статті 3 Закону України «Про оборонні закупівлі» та статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року даний адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Скарга обґрунтована тим, що дій Міністерства оборони України при визначенні умов процедури закупівлі відповідали вимогам закону. На думку відповідача, спірні умови проекту договору повністю відповідають вимогам законодавства та жодним чином не обмежують та не порушують права позивача, як учасника процедури закупівлі, а спрямовані на захист інтересів оборонного відомства і держави в цілому.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено, зазначено, що спірне рішення постановлено судом першої інстанції при повному та належному досліджені доказів та фактичних обставин справи.

Також відзив надало ТОВ «Преміум Компані», в якому третя особа підтримала апеляційну скаргу позивача, просила її задовольнити та скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року, відмовивши в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник ЗАТ «Ханделшус» заявив клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Дане клопотання обґрунтовано тим, що підстави та предмет позову вказують на те, що у випадку ухвалення судом рішення про задоволення позову відповідач буде зобов`язаний внести зміни до Оголошень та проектів договорів про закупівлю. Заявником було подано цінові пропозиції в Закупівлях, в тому числі у тих, дії відповідача у яких є предметом оскарження у цій справі. Відтак, у разі зобов`язання відповідача рішенням суду у цій справі внести зміни до Оголошень та проектів договорів про закупівлю у Закупівлях, учасником яких вже є заявник, заявнику доведеться вносити зміни до вже поданих цінових пропозицій, щонайменше вносити зміни до банківських гарантій. Крім того, внесення змін до Оголошень та проектів договорів про закупівлю, як це зазначається у позовних вимогах позивача, очевидно призведе до необхідності внесення заявником змін до інших документів цінової пропозиції заявника, чи взагалі може вплинути на можливість заявника продовжувати брати участь у Закупівлях.

Відповідно до ч.2 статті 49 КАС України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила в задоволенні клопотання відмовити з огляду на несвоєчасність його заявлення, оскільки, на переконання суду, таке клопотання на підставі ч.1 статті 306 КАС України могло бути заявлено на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, а не безпосередньо в судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Міністерство оборони України, як замовник, 06 січня 2022 року на авторизованому електронному майданчику Prozorro за посиланнями:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004296-c

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004261-c

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004268-c

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004241-c

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004252-c

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004303-c

оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях, дислокованих Київській та Чернігівській областях, дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях, дислокованих у Одеській та Миколаївській областях, дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях.

У подальшому, 02 лютого 2022 року, до оголошення про проведення процедури в частині таких розділів, як «Інформація про процедуру», «Інформація про предмет закупівлі», «Тендерна документація» внесені зміни.

Крім того, у зміненій редакції по кожній спірній процедурі замовник оприлюднив такі документи:

«Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)» (далі по тексту - документ «Оголошення...»);

Оголошення в перекладі англійською мовою;

«Додаток 1 «Форма «Цінова пропозиція»;

«Додаток 3 «Перелік рухомого військового майна продовольчої служби, яке пропонується для передачі за договорами позички військовими частинами Збройних Сил України суб`єктам господарювання у 2022 році» по відповідним областям;

«Додаток 4 «Перелік нерухомого майна, необхідного для організації харчування особового складу Збройних Сил України, яке планується передати за договором (договорами) позички переможцю процедур закупівель послуг з організації харчування особового складу Збройних Сил України у 2022 році» щодо відповідних областей;

«Проект Договору № на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)» (далі по тексту - Проект Договору);

«Додаток 13.2 до проекту договору «Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15.11.2019 №591»;

«Виключення додатку до проекту договору» - у зв`язку з виключенням додатку до проекту договору 13.8 додаток 13.14 став додатком 13.8 проекту договору;

«Додаток 13.8 проекту договору «Форма накладної на видачу продуктів харчування в їдальню».

Також 03 лютого 2022 року до оголошення внесені зміни та у зміненій редакції оприлюднені такі документи:

«Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)»;

Оголошення в перекладі англійською мовою.

Відповідно до Оголошення з урахуванням змін, внесених 02 та 03 лютого 2022 року, закупівля здійснюватиметься за такими умовами:

- «замовник - Міністерство оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), код в ;

- категорія - замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони;

- код закупівлі - ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;

- вид закупівлі - спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель;

- місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Відповідно до документації, Україна».

Суд встановив, що ТОВ «Українська компанія «Торг-Інвест» є учасником відповідних процедур закупівлі.

З аналізу позовних вимог вбачається, що спірними є такі питання:

* чи правомірно відповідач визначив в Оголошенні в підрозділі «Опис окремої частини або частин предмета закупівлі» розділу «Інформація про предмет закупівлі» таку умову як: «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Відповідно до документації, Україна»?;

* чи правомірно відповідач визначив вимоги такого документа, що долучений до Оголошення - «Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», в частині:

- 1) абзацу пункту 5, яким визначено, що: «У разі потреби, Послуги можуть надаватися в інших місцях, відповідно до заявки Представника Замовника, у тому числі в районі проведення операції Об`єднаних сил»;

- 2) таких слів і розділових знаків першого абзацу підпункту 10.3 пункту 10: «, крім випадку (випадків) харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця»;

- 3) другого абзацу підпункту 10.3 пункту 10, в якому зазначено, що: «Виконання умов договору - це виконання в частині строків (термінів) та асортименту та якості та кількості та комплектності, усунення порушень та недоліків в порядку, визначеному цим Договором та сплати штрафних санкцій, відповідно до пункту 5.3 розділу V та розділу VIII цього Договору»;

- 4) додатку 3 «Перелік рухомого військового майна продовольчої служби, яке пропонується для передачі за договорами позички військовими частинами Збройних Сил України суб`єктам господарювання у 2022 році» по відповідним областям;

- 5) додатку 4 «Перелік нерухомого майна, необхідного для організації харчування особового складу Збройних Сил України, яке планується передати за договором (договорами) позички переможцю процедур закупівель послуг з організації харчування особового складу Збройних Сил України у 2022 році» по відповідним областям?;

* чи правомірно відповідач визначив вимоги такого документа, що долучений до Оголошення - «Проект. ДОГОВІР №_____________на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», в частині:

- 1) пункту 16 розділу І, яким визначено, що: « 16. Продукти сезонного виробництва (сезонність) - це продукти, які передбачені для постачання у військові частини (установи, заклади) в певні місяці року»;

- 2) абзацу пункту 2.3 розділу II, яким визначено, що: «У разі потреби, Послуги можуть надаватися в інших місцях, відповідно до заявки Представника Замовника, у тому числі в районі проведення операції Об`єднаних сил»;

- 3) пунктів 6.4.17 та 6.5 розділу VI, якими визначено, що: « 6.4.17. У разі необхідності забезпечення харчовими продуктами для особового складу, залученого до участі в операції Об`єднаних сил, підвезення Виконавцем харчових продуктів здійснюється до базового табору військової частини (підрозділу), місце розташування якого зазначається Представником Замовника у відповідній заявці; « 6.5. Приймання послуги забезпечення комплектами продуктів для особового складу, залученого до участі в операції Об`єднаних сил здійснюється у місці та на дату, що попередньо визначені Представником Замовника у відповідній заявці»;

- 4) пунктів 8.2.3 та 8.4 розділу VIII, якими визначено, що: « 8.2.3. При порушенні умов цього Договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів відповідно до заявки Представника Замовника, до Виконавця застосовується відповідальність відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, а в разі їх псування в результаті не освіження з вини Виконавця - останній зобов`язаний поставити харчові продукти свіжого виробництва на заміну зіпсованих»; « 8.4. У разі ненадання Виконавцем у термін, визначений в пункті 5.4 цього Договору, документів, що підтверджують фактичне надання Послуг або несвоєчасне повернення залишку невикористаних коштів, що були отримані в якості попередньої оплати на реєстраційний рахунок Замовника, до Виконавця застосовується відповідальність, передбачена частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України»;

- 5) таких слів і розділових знаків першого абзацу пункту 12.5 розділу XII: «, крім випадку (випадків) харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця»;

- 6) другого абзацу пункту 12.5 розділу XII, в якому зазначено, що: «Сторони погодилися, що виконання умов договору - це виконання в частині строків (термінів) та асортименту та якості та кількості та комплектності, усунення порушень та недоліків в порядку, визначеному цим Договором та сплати штрафних санкцій, відповідно до пункту 5.3 розділу V та розділу VIII цього Договору»;

- 7) додатку до проекту договору « 13.2. Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування»?

Отже, позивач, вважаючи, що умови тендерної документації, зокрема, проекти договорів, не відповідають вимогам законодавства, чим, на переконання позивача, замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, а сама редакція проекту Договору, запропонована замовником, не відповідає нормі Закону, яка є імперативною та умови застосування якої не можуть бути довільно змінені Міністерством оборони України, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеку і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначено Законом України «Про оборонні закупівлі».

Згідно статті 3 Закону України «Про оборонні закупівлі», оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони; послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання; конкурентність; ефективність використання коштів, результативність; відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці); запобігання корупції, зловживанням та дискримінації; цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Вітчизняні та іноземні учасники закупівель усіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівлях на рівних умовах, крім випадків, визначених частиною 4 статті 11 цього Закону, та якщо до них не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у них оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Державні замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівель (частини 1, 3 статті 13 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 16 Закону України «Про оборонні закупівлі», придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель: спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці. Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону (стаття 24 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Згідно частини 1 статті 22 вказаного Закону державний замовник вимагає від учасників закупівель, визначених пунктами 2, 3 і 4 частини 1 статті 16 цього Закону, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність одному або декільком кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такими кваліфікаційними критеріями згідно частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» є: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні звання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України «Про оборонні закупівлі», державний замовник може встановити такі додаткові кваліфікаційні критерії: 1) наявність учасника відбору в Реєстрі; 2) відповідність вимогам державного замовника щодо захисту інформації, визначеним статтею 34 цього Закону; 3) підтвердження учасником відбору можливості виконати вимоги до державного гарантування якості та безпечності поставок товарів, робіт і послуг оборонного призначення відповідно до статей 36 та 39 цього Закону; 4) вимоги щодо систем менеджменту у відповідних сферах діяльності (менеджмент якості, екологічний менеджмент, менеджмент харчової безпеки, менеджмент інформаційної безпеки тощо) з обов`язковим посиланням на відповідні міжнародні та/або європейські стандарти та/або їх національні еквіваленти.

Частиною 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» передбачено перелік відомостей, які зазначаються в оголошенні про проведення відбору, зокрема: (12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини 2 статті 22 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників відбору визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.

Одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору державний замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю (частини 4, 5 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Відповідно до частин 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Порушення зазначених вимог призводить до нікчемності договору (пункт 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Отже, з наведених норм вбачається, що ні замовник, ні переможець відбору не матимуть можливість після проведення аукціону змінити істотні умови договору закупівлі.

Як вірно зауважено судом першої інстанції, можлива невідповідність умов проекту договору вимогам законодавства призведе до неможливості його належного виконання, що спотворює принцип відкритості та прозорості процедур закупівлі та порушує законні інтереси учасників відбору.

Частина 1 статті 532 Цивільного кодексу України визначає, що місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі.

Приписами пункту 5 частини 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» встановлено, що в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Таким чином, місце виконання зобов`язання є істотною умовою договору та підлягає погодженню сторонами перед укладенням договору.

Слід зазначити, що в оголошенні про проведення відбору в розділі «Тендерна документація», оприлюднюються додатки до оголошення, у тому числі проект договору, а тому проект договору та зміст самого оголошення повинні відповідати одне одному.

Суд першої інстанції встановив, що в підрозділі «Опис окремої частини або частин предмета закупівлі» розділу «Інформація про предмет закупівлі» Оголошення вказано «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Відповідно до документації, Україна».

Однак, таке формулювання місця надання послуг «Відповідно до документації, Україна» є неоднозначним та невизначеним, оскільки не вказує на конкретно визначене місце надання послуг.

Наведене відповідачем визначення місця надання послуг дає підстави вважати, що місцем надання послуг є вся територія України, що не відповідає предмету закупівлі - послуги з організації харчування для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Дніпропетровській, Донецькій та Харківській областях, дислокованих Київській та Чернігівській областях, дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях, дислокованих у Одеській та Миколаївській областях, дислокованих у Вінницькій, Кіровоградській та Миколаївській областях.

Така умова не узгоджується також із долученими до Оголошення документами.

Так, разом із Оголошенням оприлюднений документ «Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», затверджений протоколом засідання уповноваженої особи Міністерства оборони України від 03 лютого 2022 року №75/12/6.

Пункт 5 зазначеного документа «Оголошення...» містить перелік військових частин та місць їх дислокації (населені пункти), в яких надаються послуги. Перелік таких частин та місць їх дислокації передбачено також у пунктах 2.2 і 2.3 розділу II Проекту Договору.

Зміст документа «Оголошення...», Проекту Договору та самого Оголошення в частині визначення місця надання послуг не узгоджуються між собою, що призводить до невизначеності такої істотної умови, як місце виконання зобов`язання.

Суд погоджується із твердженням позивача про те, що умови документа «Оголошення...» та Проекту Договору в частині визначення місця надання послуг самі по собі також не відповідають вимогам закону.

Так, пункт 5 документа «Оголошення...» та пункт 2.3 розділу II Проекту Договору передбачають, що «У разі потреби, Послуги можуть надаватися в інших місцях, відповідно до заявки Представника Замовника, у тому числі в районі проведення операції Об`єднаних сил».

Однак, район проведення операції Об`єднаних сил не позначає місце надання послуг, а законодавство не містить визначення такого поняття, як «район проведення операції Об`єднаних сил», не вказує на межі такого «району», що робить таке позначення неочевидним та невизначеним для учасника відбору як потенційного виконавця умов закупівлі.

Крім того, пунктами 6.4.17 та 6.5 розділу VI Проекту Договору передбачено, що:

« 6.4.17. У разі необхідності забезпечення харчовими продуктами для особового складу, залученого до участі в операції Об`єднаних сил, підвезення Виконавцем харчових продуктів здійснюється до базового табору військової частини (підрозділу), місце розташування якого зазначається Представником Замовника у відповідній заявці.

« 6.5. Приймання послуги забезпечення комплектами продуктів для особового складу, залученого до участі в операції Об`єднаних сил здійснюється у місці та на дату, що попередньо визначені Представником Замовника у відповідній заявці».

Враховуючи викладене, судом першої інстанції вірно зауважено, що Проект Договору та документ «Оголошення...» не відповідають умовам закупівлі послуг, викладеним у Оголошенні та не відповідає Закону України «Про здійснення публічних закупівель» в частині необхідності зазначення місця надання послуг, що ставить учасника відбору, як потенційного виконавця договору, в умови невизначеності щодо порядку виконання замовлення.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 15 документа «Оголошення...» визначено, що учасник має визначити ціну Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) з урахуванням вартості харчових продуктів, що належать до видачі за відповідними послугами, а також з урахуванням усіх своїх витрат, пов`язаних із організацією надання цих послуг (у тому числі на комунальні послуги, енергоносії (теплову енергію)), податків і зборів, що сплачуються або повинні бути сплачені.

Однак, невизначеність місця надання послуг позбавляє учасника належним чином визначити собівартість послуги та сформувати цінову пропозицію.

Крім того, невизначення замовником чітких місць надання послуг перешкоджатиме організації належного виконання зобов`язань за договором та може призвести до надання неякісних послуг (ненадання послуг, прострочення надання послуг тощо) та настання негативних для учасника наслідків у вигляді застосування до нього штрафних санкцій.

Щодо доводів відповідача про те, що плани органів управління Збройних Сил України відносяться до інформації з обмеженим доступом, то суд зазначає, що закупівля послуг оборонного призначення, що становить державну таємницю, здійснюється за закритими закупівлями відповідно до статті 18 Закону України «Про оборонні закупівлі».

Крім того, як зазначено у частині 1 статті 24 Закону України «Про оборонні закупівлі», спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель застосовуються державним замовником у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Щодо визначення вимог документа «Проект. ДОГОВІР №_____________на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», в частині: пункту 16 розділу І, яким визначено, що: « 16. Продукти сезонного виробництва (сезонність) - це продукти, які передбачені для постачання у військові частини (установи, заклади) в певні місяці року».

Так, у Проекті Договору (пункт 16 розділу І) та додатках до нього (Каталог продуктів харчування, Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування, Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування) передбачено використання при наданні послуг сезонних продуктів.

Відповідно до визначення поняття «сезонність», що наведене в Наказі "Про затвердження Методики розрахунку базового індексу споживчих цін" Держкомстат від 27.07.2007 N 265, це поняття, що характеризує зміну явищ у динаміці протягом року, які повторюються і можуть бути викликані різними причинами, у тому числі змінами пори року, явищами природи, а також звичаями, традиціями, святами і т. ін.

Натомість, ні оголошення ні договір не містять роз`яснення, які саме обставини маються на увазі

Слід зауважити, що поняття «сезонні продукти харчування» не має законодавчого визначення, відповідно трактується довільно.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність у договорів визначення поняття сезонних продуктів може бути неоднозначно трактовано учасниками під час розрахунку їх цінових пропозицій.

У пункті 16 розділу І Проекту Договору замовник зазначив, що продукти сезонного виробництва (сезонність) - це продукти, які передбачені для постачання у військові частини (установи, заклади) в певні місяці року.

За визначенням Словника української мови (Академічний тлумачний словник (1970-1980) слово «сезон» означає (1) одну з чотирьох пір року; (2) частина року, найбільше придатна для яких-небудь робіт, занять, відпочинку тощо; (3) період, протягом якого працюють театри; (4) час дозрівання плодів, ягід, цвітіння квітів і т. ін.

В частині овочів, фруктів, ягід слово «сезон» вказує на період їх дозрівання та свідчить про вирощування в природних умовах (в штучних умовах поняття сезонності не може бути застосоване); проте, сезон овочів, фруктів та ягід - це час їх дозрівання, а не постачання. Тому таке визначення поняття «продукти сезонного виробництва», застосоване в додатках до Проекту Договору, не відповідає самому вказаному поняттю, яке залежить від виробництва, а не від постачання.

Отже, суд погоджується із позивачем, що поняття сезонності з урахуванням змісту пункту 16 розділу І Проекту Договору та додатків до нього не є достатньо визначеним, що впливає на виконуваність договору.

Таким чином, дії Міністерства оборони України при встановленні умов закупівлі, які передбачають надання послуг з використанням сезонних продуктів без визначення поняття «сезонність», не відповідають вимогам законодавства, що свідчить про обґрунтованість заявлених позовних вимог у наведеній частині.

Доводи відповідача про те, що Міноборони не встановлює вимоги щодо постачання харчових продуктів саме українського виробництва і позивачем не доведено неможливість постачання продуктів сезонного виробництва, зазначений в періодах поставки, враховуючи інші країни та їх регіональні особливості, суд оцінює критично, оскільки про таку можливість відповідач не вказав у Проекті Договору.

Безпідставними є також твердження відповідача щодо необгрунтування позивачем, яким саме положенням законодавства не відповідають дії Міністерства оборони України, оскільки позивач посилається на порушення вимог пункту 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» та пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, відповідно до пункту 3.3 розділу III проектів договорів, харчові продукти, які будуть постачатись та використовуватись виконавцем для надання послуг за цим договором, повинні відповідати вимогам чинних стандартів на харчові продукти: ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ У (далі також - ТУ). ТУ за показниками безпечності та якості повинні бути не нижче від вимог описів харчових продуктів (додаток 13.2).

Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (далі - Описи продуктів харчування), є невід`ємною частиною проекту договору та під час надання відповідних послуг з постачання харчових продуктів будуть використовуватись представниками замовника на місцях при здійсненні заходів із приймання поставлених суб`єктами господарювання продуктів харчування.

Загальною частиною Описів до продуктів харчування (сторінка 2) визначено, що: «Харчові продукти повинні відповідати гігієнічним вимогам безпечності харчових продуктів та задовольняти фізіологічні потреби людини в основних харчових речовинах та енергії.

За показниками безпечності харчові продукти в зазначених описах повинні відповідати вимогам законодавства України та чинній нормативній документації.

Методи контролювання застосовуються відповідно до нормативно-технічної документації харчового продукту».

При цьому технічні умови самих виробників повинні відповідати вимогам чинних Державних стандартів України. Так, згідно з пунктом ДСТУ - Н 1.3:2015 «Технічні умови України. Настанови щодо розробляння» вимоги, встановлені в технічних умовах, не повинні суперечити обов`язковим вимогам нормативно-правових актів та нормативних документів, що поширюються на цю продукцію. Вони не повинні бути нижче вимог стандартів, що поширюються на цю продукцію, і не повинні суперечити вимогам стандартів і технічних умов на вихідну продукцію (комплектувальні вироби, матеріали, речовини, сировину тощо).

Разом з тим, Опис до продуктів харчування встановлює окремі характеристики, які суттєво відрізняються від чинних стандартів.

З огляду на викладене, умови закупівлі (Проект Договору з додатками) містять одночасно різні вимоги до одних і тих же продуктів (одночасне посилання на відповідність чинним стандартам і, при цьому, набір характеристик в Описі до продуктів харчування, який відрізняється від чинних стандартів).

Також згідно з Описами до продуктів харчування методи контролювання здійснюються відповідно до нормативно технічної документації. Водночас, яка саме нормативно-технічна документація буде застосовуватись, Замовником не зазначено, що призводить до непрозорості умов закупівлі.

Поряд із цим, з моменту затвердження Міністром оборони України Описів продуктів харчування у 2019 році їх положення жодного разу замовником не переглядатися, у зв`язку з чим, вказані в Описі продуктів харчування ТУ частково втратили чинність та/або зазнали змін.

З урахуванням зазначеного, використання замовником Описів продуктів харчування без їх приведення у відповідність із положеннями діючих стандартів не відповідатиме меті запровадження Описів продуктів харчування, може призвести до зловживань з боку представників замовника під час приймання продуктів харчування та, відповідно, порушуватиме права переможця торгів.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що вимоги ДСТУ змінюються постійно, а деякі з них мають обмежений доступ, а тому здійснити в Описах посилання на всі чинні ДСТУ не є доцільним, оскільки зміна державних стандартів не звільняє замовника від обов`язку зазначити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог в цій частині.

Щодо визначення вимоги у документі «Проект. ДОГОВІР №_____________на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», в частині пунктів 8.2.3 та 8.4 розділу VIII.

Так, відповідно до підпункту 8.2.3 пункту 8.2 Проекту Договору визначено:

«При порушенні умов цього Договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів відповідно до заявки Представника Замовника, до Виконавця застосовується відповідальність відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, а в разі їх псування в результаті не освіження з вини Виконавця - останній зобов`язаний поставити харчові продукти свіжого виробництва на заміну зіпсованих».

Згідно до абзацу 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Таким чином, відповідальність у розмірі 0,1 відсотка вартості послуг застосовується за порушення строків виконання зобов`язання, однак, підпункт 8.2.3 пункту 8.2 Проекту Договору у частині санкцій за порушення умов цього Договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів фактично не стосується строку виконання зобов`язань.

Крім того, пеня відповідно до частини 3 статті 549 Цивільного кодексу України є неустойкою, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Відповідно, за правовою природою нарахування пені пов`язується з порушенням саме грошового зобов`язання.

Таким чином, у підпункті 8.2.3 пункту 8.2 Проекту Договору замовник передбачає відповідальність виконавця за порушення негрошового зобов`язання, що суперечить природі такого виду неустойки, як пеня.

Крім того, підпункт 8.2.3 пункту 8.2 Проекту Договору в частині, що стосується неповного освіження харчових продуктів не відповідає змісту абзацу 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, оскільки ця норма не встановлює відповідальності за неповноту.

У пункті 8.4 Проекту Договору зазначено, що «У разі ненадання Виконавцем у термін, визначений в пункті 5.4 цього Договору, документів, що підтверджують фактичне надання Послуг або несвоєчасне повернення залишку невикористаних коштів, що були отримані в якості попередньої оплати на реєстраційний рахунок Замовника, до Виконавця застосовується відповідальність, передбачена частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України».

Згідно частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, з огляду на зміст частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, вона встановлює відповідальність саме за невиконання грошового зобов`язання, однак, пункт 8.4 Проекту Договору визначає відповідальність виконавця за несвоєчасне надання документів, що не є грошовим зобов`язанням.

Оскільки випадки, передбачені у підпункті 8.2.3 пункту 8.2 та пункту 8.4 Проекту Договору не вважаються невиконанням грошового зобов`язання, дії замовника в частині зазначення про застосування до виконавця відповідальності на підставі абзацу 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України та частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» щодо вимог до договору про закупівлі та є протиправними.

Щодо визначення вимоги у документі «Проект. ДОГОВІР №_____________на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», в частині: таких слів і розділових знаків першого абзацу пункту 12.5 розділу XII: «, крім випадку (випадків) харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця».

У пункті 12.5 розділу XII Проекту Договору зазначено, що «Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», за письмовим зверненням Виконавця, Замовник повертає забезпечення виконання договору після виконання Виконавцем умов Договору, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин, крім випадку (випадків) харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця.

Сторони погодилися, що виконання умов договору - це виконання в частині строків (термінів) та асортименту та якості та кількості та комплектності, усунення порушень та недоліків в порядку, визначеному цим Договором та сплати штрафних санкцій, відповідно до пункту 5.3 розділу V та розділу VIII цього Договору».

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказані положення не відповідають вимогам частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Вказаний перелік є вичерпним і наведена норма не визначає будь-яких інших додаткових умов, а також можливості встановлення випадків неповернення забезпечення.

Частина 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає обов`язок повернення забезпечення після виконання договору та не встановлює жодних умов або обмежень для повернення забезпечення виконання договору.

Однак, суд вважає, що неповернення забезпечення виконання договору у випадку, передбаченому в першому 1 пункту 12.5 Проекту Договору, перетворює таке забезпечення на неустойку.

Так, забезпечення виконання договору носить охоронний та компенсаторний характер, який проявляється в тому, що у разі невиконання умов договору інша сторона може отримати (компенсувати) належне їй за договором за рахунок забезпечення.

Після виконання договору, тобто після того як кожна із сторін отримала належне їй за договором, забезпечення втрачає охоронне та компенсаторне значення.

Однак, абзац 2 пункту 12.5 Проекту Договору фактично встановлює додаткові вимоги для повернення забезпечення після виконання договору. У свою чергу, стягнення забезпечення після виконання договору покладає на виконавця додатковий фінансовий тягар, який не має характеру компенсації за невиконання договору, тобто перетворює таке стягнення в неустойку.

Разом із тим за порушення, передбачені вказаним положенням Проекту Договору (харчові отруєння, інфекційні та неінфекційні захворювання, спалахи інфекційних захворювань, пов`язані з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця), вже передбачено відповідальність у виді штрафу (розділ VIII, пункти 8.2.1 та 8.2.2).

Водночас, суд звертає увагу на неприпустимість подвійної відповідальності за одне й те ж порушення, про що зазначено, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01червня 2021 року у справі №910/12876/19.

У вказаній справі Верховний Суд досліджував питання одночасного накладення на сторону двох видів штрафу за порушення зобов`язань щодо своєчасного надання послуг і дійшов висновку про незаконність такого.

При цьому Верховний Суд зазначив про те, що сторони не можуть врегулювати свої відносини (визначити взаємні права та обов`язки) в договорі у спосіб, який суперечить публічному порядку, порушує положення Конституції України, не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим статтею 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору.

Відтак, з огляду на викладене, положення пункту 12.5 Проектів Договорів на закупівлю, якими для виконавця передбачено подвійну відповідальність за одні й ті ж порушення умов договору, є протиправними, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у цій частині.

Другий абзац пункту 12.5 Проекту Договору також суперечить вимогам законодавства, оскільки не враховує правову природу забезпечення виконання договору.

Суд не погоджується із твердженням відповідача про те, що позивач не довів, яким чином наведена умова Проекту Договору порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурах закупівлі та яким нормам законодавства не відповідають дії Міноборони, оскільки, як зазначає позивач, він може розраховувати на перемогу у процедурі закупівлі, а тому правомірно очікує, що положення Проекту Договору відповідають вимогам законодавства, зокрема, Цивільному та Господарському кодексам України.

Посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 01 квітня 2019 року по справі №910/2693/18 є помилковим, оскільки вона прийнята за результатами розгляду справи про стягнення грошових коштів за гарантією, однак, спірні правовідносини не стосуються невиконання грошового зобов`язання.

Викладене вище також стосується підпункту 10.3 пункту 10 Оголошень, які аналогічним чином визначають умови повернення/неповернення забезпечення виконання договору.

Щодо визначення вимог «Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)», в частині: додатку 3 «Перелік рухомого військового майна продовольчої служби, яке пропонується для передачі за договорами позички військовими частинами Збройних Сил України суб`єктам господарювання у 2022 році» по відповідним областям; додатку 4 «Перелік нерухомого майна, необхідного для організації харчування особового складу Збройних Сил України, яке планується передати за договором (договорами) позички переможцю процедур закупівель послуг з організації харчування особового складу Збройних Сил України у 2022 році» по відповідним областям.

Відповідно до пункту 3 документа «Оголошення...» перелік рухомого та нерухомого майна, необхідного для організації харчування особового складу Збройних Сил України, яке передається за Договором позички, зазначається в додатках 3 та 4 оголошення про проведення відбору учасників.

У пункті 5 документа «Оголошення...» та пунктах 2.2 і 2.3 розділу II Проекту Договору наведено переліки військових частин та закладів, яким будуть надаватись послуги.

Згідно пункту 6.11 розділу VI Проекту Договору «Рухоме та нерухоме майно, необхідне для надання Послуг за цим Договором, передається Балансоутримувачем на безоплатній основі виключно за договором (договорами) позички рухомого та нерухомого майна, які укладаються між Балансоутримувачами та Виконавцем (далі - Договір позички) у відповідності до наказу Міністерства оборони України від 29.02.2016 р. № 114 «Про затвердження типових договорів позички рухомого та нерухомого майна, необхідного для організації харчування особового складу Збройних Сил України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.03.2016 за № 429/28559».

Пунктом 6.12 розділу VI Проекту Договору визначено, що Договір позички укладається протягом 10 робочих днів з моменту підписання цього Договору.

У пункті 6.14 розділу VI Проекту Договору передбачено, що рухоме та нерухоме майно, передане за Договорами позички, використовується Виконавцем виключно для організації харчування особового складу Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах. Використання цього майна в інших цілях забороняється.

За підпунктом 8.2.5 пункту 8.2 розділу VIII Проекту Договору «У випадку користування рухомим та нерухомим майном, без укладеного Договору позички у встановлений п. 7.4.17 цього Договору термін Виконавець сплачує штраф у розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожний встановлений та зафіксований день такого користування».

Разом із тим, позивач зазначає про невідповідність у переліках військових частин та закладів, яким мають надаватись послуги, з тими частинами та закладами, які мають забезпечувати виконавця рухомим та нерухомим майном, необхідним для надання послуг за договором.

Так, позивач послався на переліки невідповідностей у переліках військових частин та закладів, яким мають право надаватись послуги, зі змісту яких вбачаються невідповідності у переліках військових частин та закладів, яким мають надаватись послуги, з тими частинами та закладами, які мають забезпечувати виконавця рухомим та нерухомим майном, необхідним для надання послуг за договором. Зокрема, аналіз таких переліків у контексті відповідних Оголошень, документа «Оголошення…» та Проекту Договору свідчить про те, що деякі з військових частин, які зазначені у Проекті Договору, відсутні у відповідних переліках рухомого та нерухомого майна.

З наведених підстав є не зрозумілим, з ким мають укладатись відповідні договори позички (хто є балансоутримувачем), чи всі військові частини та заклади мають необхідне для надання послуг рухоме та нерухоме майно, в якій частині виконавцю необхідно самостійно здійснювати заходи із забезпечення майном необхідним для надання послуг тощо.

Крім того, позивач зазначає, що необхідно врахувати, що послуги мають надаватися з моменту укладання договору про надання таких послуг, на укладання договорів позички встановлено незначний час, а за користування майном без договору позички передбачено вагомий штраф.

Таким чином, на переконання суду, такі умови проведення закупівлі призводять до непрозорості в частині визначення належної та необхідної для надання якісних послуг матеріальної бази та можуть бути підставою для застосування штрафних санкцій: або за користування майном без відповідних правових підстав, або за процедурні порушення надання послуг (ненадання послуг, невчасне надання послуг, неякісне гадання послуг).

Суд враховує позицію відповідача щодо неприпустимості використання військового майна без укладання договору позички, однак вказує на їх невизначеність та необхідність приведення у відповідність до вимог закону в частині відкритості та прозорості.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, формування умов тендерної документації, зокрема, складання та пропонування проекту договору, є діями замовника, які в розглядуваному випадку підлягають визнанню протиправними.

Щодо того, чи порушено права позивача, слід зазначити, що ТОВ «Українська компанія «Торг-Інвест» є учасником у процедурах закупівлі та правомірно розраховує на дотримання замовником вимог закону та основних принципів оборонних закупівель, зокрема, щоб усі умови проведення відбору та документи щодо проведення відбору учасників спрощених торгів і проект договору з додатками до нього, відповідали вимогам законодавства.

Відтак, посилання відповідача та третіх осіб на той факт, що позивачем не було подано належний повний пакет документів, необхідних для участі у процедурі закупівлі, критично оцінюється судом, оскільки позивач мав намір подати такі документи саме в межах проведення законної, на його думку, процедури закупівлі послуг з організації харчування, тобто, проведеної з урахуванням висновків суду, викладених у відповідному рішенні.

Щодо посилання відповідача та третіх осіб на той факт, що 14 лютого 2022 року вже відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників, що унеможливлює виконання рішення суду, то колегія суддів зазначає, що апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції на предмет його законності саме на дату його прийняття, відповідно, станом на 10 лютого 2022 року розкриття тендерних пропозицій ще не було реалізовано.

Щодо посилання відповідача на технічну неможливість внесення відповідних змін до тендерної документації та обмежені можливості Міністерства оборони України щодо виконання рішення суду, прийнятого на користь позивача, то згідно частини 10 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» державний замовник може внести зміни до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та/або проекту договору, та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору лише в період подання цінових пропозицій, який продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до закінчення періоду подання цінових пропозицій залишалося не менше трьох робочих днів, однак вказана норма не регулює внесення змін до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та/або проекту договору, та/або кваліфікаційних критеріїв на підставі рішення суду.

Судовою колегією враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відтак, враховуючи характер спірних правовідносин, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, що належним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є визнання протиправними дій Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону наведених вище умов оголошень та проектів договорів та зобов`язання Міністерства оборони України привести зазначені умови у відповідність із законом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

З урахуванням наведеного правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.

Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 15 лютого 2022 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків