Справа № 360/327/21
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року справа №360/327/21

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в письмовому провадженні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року (повне судове рішення складено 16 вересня 2021 року у м. Сєвєродонецьку) у справі № 360/327/21 (суддя в І інстанції Шембелян В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Луганської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2, Перша кадрова комісія), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора, в якому заявлено такі позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 36 кадрової комісії № 1 від 23 листопада 2020 року № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), прийнятого відносно ОСОБА_1 щодо неуспішного проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури № 2047к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, або на рівнозначній посаді (за згодою) органів прокуратури з 01 січня 2021 року;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працював в органах прокуратури на різних посадах, починаючи з 12 червня 2007 року. За наслідками проведеного 27 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 59 балів. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Перша кадрова комісія прийняла рішення від 23 листопада 2020 року № 36 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2047к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) з 31 грудня 2020 року. Із вказаним наказом позивач ознайомився та отримав його копію в день звільнення, а саме: 31.12.2020.

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 36.

На думку позивача, рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 36 та наказ в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2047к є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону № 1697-VІІ.

Позивач вважав наказ про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону № 1697-VІІ підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважає протиправним, оскільки не згоден з результатом тестування, так як під час його тестування мав технічний збій програми та були виявлені помилки в тестових питаннях та їх відповідях. Позивач зазначає, що під час тестування він втратив час та можливість для опрацювання питань, що надається для складання іспиту.

Позивач вважав також дискримінаційними положення, закріплені у пунктах 9 та 10 розділу І Порядку № 221, якими вимагалося подання встановленої форми заяви про проходження атестації.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 36 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що постановлено відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2047к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 01 січня 2021 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2021 року по 06 вересня 2021 року в сумі 193 782,96 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 25 376,34 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Луганська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких просили рішення місцевого суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що позивачем була подана заява про проходження атестації за визначеною формою. Подання позивачем заяви свідчить про його погодження із запропонованою процедурою та майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації. За результатами складання іспиту позивач набрав 54 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час її звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ застосовується за наявності підстав, передбачених пп.1-4 п.19 р. ІІ Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, положення Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню.

Письмовою заявою позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) згідно із записами у трудовій книжці з 12.06.2007 до 31.12.2020 працював в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах (т.1 а.с.15-19).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233) (т.1 а.с.27-32, 34-37).

04 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.64).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено першу кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_3 , член комісії - секретар комісії ОСОБА_4 , член комісії ОСОБА_5 , члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (т.1 а.с.33).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 59 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій під № 9 зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 а.с.65-66).

Вказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки.

Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» кількість коректних відповідей позивача та набраний бал 59, тестування розпочато 27 жовтня 2020 року о 08 год. 50хв. 38 с., тестування завершено 27 жовтня 2020 року о 10 год. 24 хв. 25 с., витрачено часу на тестування 01:33:47 (т.1 а.с.67-96).

27 жовтня 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 8 від 27 жовтня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т.1 а.с.97-115)

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 1 зазначений позивач, кількість набраних балів 59 (т.1 а.с.133-134).

23 листопада 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 13 від 23 листопада 2020 року, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.138-143).

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 36 прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу її Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (т.1 а.с.155).

Заявою від 18 грудня 2020 року, позивач звернувся до Першої кадрової комісії провести повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки під час його іспиту 27 жовтня 2020 року він був хворим, на що є медичний документ (т.1 а.с.23-24).

У протоколі засідання кадрової комісії № 28 від 22 грудня 2020 року по питанню порядку денного про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, комісією вирішено: відмовити ОСОБА_1 у повторному проходженні тестування (т.1 а.с.144-154).

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2047к позивача звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ з 31.12.2020 (т.1 а.с.21).

До трудової книжки ОСОБА_1 від 01.07.2001 серії АВ № 714471 внесено запис про звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 24 грудня 2020 року № 2047к (т.1 а.с.18-19).

В постановочній частині наказу зазначено саме норму пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ як підставу для звільнення позивача зі служби, мотивувальна ж частина наказу містить посилання на статтю 11 Закону № 1697-VІІ, підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідно до інформації з сайту Офісу Генерального прокурора https://www.gp.gov.ua/ua/index.html наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур прийнято рішення про внесення змін до структур та штатних розписів обласних прокуратур місцеві прокуратури, в тому числі, у Луганській обласній прокуратурі виключити Сєвєродонецьку місцеву прокуратуру (п.1.1.12); загальну штатну чисельність реорганізованих прокуратур у кількості 7275,5 одиниць зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора (п.1.1.27); встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур окружні прокуратури згідно з переліком, в тому числі у Луганській обласній прокуратурі Сєвєродонецьку окружну прокуратуру (п.2.12); затвердити структури та штатну чисельність обласних прокуратур, що додається (п.3); цей наказ набирає чинності з дня початку роботи окружних (п.4); після набрання чинності цим наказом визнати таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора України від 08.10.2012 №144ш.

Таким чином, реорганізація місцевих прокуратур із скороченням посад прокурорів місцевих прокуратур фактично відбулась на підставі наказу, що прийнятий після звільнення позивача, лише з 15.03.2021.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 36, прийняте лише за результатом одного етапу, а не результатами всіх обов`язкових етапів такої атестації, що визначені Законом № 113-IX, є протиправним, і таким що підлягає скасуванню.

На день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (31.12.2020) ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для його звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ не мало місця, нові посади були введені до штату лише 15.03.2021.

Суд зважав на те, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15.07.2015 набрав чинності Закон № 1697-VІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В подальшому Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону № 1697-VІІ.

Згідно зі ст. 7 Закону № 1697-VІІ в редакції Закону № 113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-14 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень за результатами атестації прокурора відповідної кадрової комісії визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пп.2 ч.1 п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч.2 п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом № 113-IX внесено зміни до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Спірним питанням цієї справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з посади прокурора через не складення ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не проходження атестації.

Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом (25.09.2019) позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Як встановлено судами, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

Колегія суддів зазначає, що у цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Аналогічна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20.

Судами також встановлено, що позивачем, за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набрано 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (рішення № 36 Першої кадрової комісії від 23.11.2020).

Ці результати відображено у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії.

За приписами пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

У відповідності до вимог пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.

Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Верховним Судом в своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а зроблений наступний правовий висновок: 61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 59 балів. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні.

Роздруківкою розгорнутих результатів тестування "Деталі іспиту" підтверджується кількість коректних відповідей позивача та набраний бал - 59, тестування розпочато 27 жовтня 2020 року о 08 год. 50 хв. 38 с., тестування завершено 27 жовтня 2020 року о 10 год. 24 хв. 25 с., витрачено часу на тестування - 01:33:47, відповіді надано на всі 100 запропонованих питань (т.1, а.с.67-96).

У відповідності до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В рішенні Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 36 від 23 листопада 2020 року зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію (т.1, а.с.155).

Отже, на підставі п.п.13,17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що відсутні підстави для скасування рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 36 від 23 листопада 2020 року, а тому вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

При цьому, як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило.

Крім того, у полі «Примітки» зауваження позивача до проведення відповідного етапу тестування не зазначено.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позивачем не надано жодних належних доказів на підтвердження того, що він звертався до комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження нею тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та на наявність технічних несправностей, збоїв під час складення іспиту, «не адаптування» комп`ютерної системи тестування, тощо.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури № 2047к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач вважав, що в порушення ст. 16 Закону № 1697-VII, яка закріплює гарантію незалежності прокурора, встановлюючи особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, та відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом, позивача було звільнено без дотримання цих вимог, так як звільнення відбулось із посиланням на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII, яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади і передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вже зазначалось вище, Законом № 113-ІХ в Україні запроваджено реформування системи органів прокуратури, складовою частиною якої є атестація прокурів, яка відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного закону здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.19 зазначеного розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, настання такої підстави - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, а визначене у спірному наказі в якості підстави для звільнення відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є передбаченою законом фактичною підставою для звільнення прокурора з посади.

Починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише № 1697-VІІ, а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, місцевий суд обґрунтовано не прийняв до уваги доводи позивача про те, що, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Доводи позивача про протиправність його звільнення за наслідком проведення атестації, ґрунтуються, у тому числі, фактично на незгоді із положеннями Закону № 113-IX (та їх суперечності, на думку позивача, п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VІІ) і Порядку № 221.

Так, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення (пункти 40-49 постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а).

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем-1 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ за рішенням № 36 від 23 листопада 2020 року Першої кадрової комісії, адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX.

Відповідно до ч. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту, а згідно з ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Судами також враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України(конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів пов`язано, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

При цьому, апеляційним судом не встановлено підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від наказ виконуючого обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури № 2047к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 01 січня 2021 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді є похідними від попередніх, а отже задоволенню також не підлягають.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення місцевого суду - скасуванню.

Стосовно решти доводів сторін суд відзначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Отже наведені судом вище підстави є достатніми для визнання протиправними та скасування наказу Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 року №388-к.

Відповідно до положень ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року у справі № 360/327/21 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Повне судове рішення 15 лютого 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук