Справа № 160/3219/21
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2022-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 160/3219/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2021 р. (суддя Врона О.В.) в справі № 160/3219/21 за позовом Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «Мир» до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «Мир» (далі КЗ КМР «Кіноконцертний зал «Мир») звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України (далі Офіс) про визнання протиправним та скасування висновку, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 лютого 2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК 021:2015 - код 45453000-7 «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу КМР «Кіноконцертний зал «Мир» за адресою: пр. Перемоги, 35, м. Кам`янське» (за ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва") (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-08-17-008934-а).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2021 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 лютого 2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК 021:2015 - код 45453000-7 - "Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу КМР "Кіноконцертний зал "Мир" за адресою: пр. Перемоги, 35, м. Кам`янське" (за ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва") (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-08-17-008934-а).

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт вважає неправильним висновок суду першої інстанції, що договір про закупівлю має відповідати умовам тендерної пропозиції, а не проекту договору як окремого документу, що подається у складі тендерної пропозиції, та є додатком до тендерної пропозиції, адже законодавцем у Законі України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю має відповідати вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, тобто судом першої інстанції не враховано, що проект договору є невід`ємною частиною тендерної документації.

Судове рішення не містить спростувань висновку Офісу щодо встановлених порушень замовником ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а судом першої інстанції не враховано та не досліджено, що встановлене порушення полягало саме у невідповідності тендерної документації цим вимогам, а не відповідності договору умовам тендерної документації.

Суд першої інстанції не звернув увагу, що замовник, зазначивши в тендерній документації, що проект договору не є остаточним і вичерпним, може бути доповнений та скорегований під час укладання договору з переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов, створює передумови для ймовірного порушення законодавства в частині укладання договору.

Стосовно завищення вартості тендерної документації та порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» апелянт зазначив, що проведеним моніторингом процедури закупівлі встановлено, що відповідно до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 у договірну ціну увійшли адміністративні витрати в розмірі 6 024,27 грн. без урахування податків, чим завищено вартість тендерної пропозиції.

Фізична особа-підприємець не є платником податку на додану вартість, є платником єдиного податку 3 групи зі ставкою 5%, не має будівельної організації та апарату управління, тому не мав підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних робіт адміністративних витрат, а фізичною особою-підприємцем та позивачем не доведено та не підтверджено факт здійснення адміністративних витрат.

Посилається в цьому питанні на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013, відповідно до якого при складанні договірної ціни фізичною особою-підприємцем адміністративні витрати не враховуються.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Комунальним закладом Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «Мир» проведено відкриті торги за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу КМР «Кіноконцертний зал «МИР» за адресою: пр. Перемоги, 35, м. Кам`янське» (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»): UA-2020-08-17-008934-a.

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2020-08-17-008934-a, а саме наказ від 28.01.2021 року № 10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-08-17-008934-a, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.02.2021 року № 54, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 17.02.2021.

У висновку встановлені порушення: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимоги пункту 2 частини першої статті 31.

Вказаним висновком зобов`язано позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг за публічні кошти від 21.09.2020 № 4120.

Суд першої інстанції, враховуючі, що Законом № 922-VIII встановлено, що договір про закупівлю має відповідати умовам тендерної пропозиції, а не проекту договору як окремого документа, що подається у складі тендерної пропозиції та є додатком до тендерної документації, а відповідачем не спростовується, що укладений договір про закупівлю від 21.09.2020 № 4120 не містить жодних корегувань, а його правовий зміст повністю узгоджується зі змістом тендерної пропозиції переможця, дійшов висновку про недоведеність порушення позивачем частини четвертої статті 41 цього Закону.

Також суд першої вважав необґрунтованими посилання відповідача на завищення вартості тендерної пропозиції переможця у зв`язку з включенням до договірної ціни адміністративних витрат у розмірі 6024,37 грн. без урахування податків та вказав, що при визначенні вартості підрядних робіт фізична особа-підприємець може враховувати зазначені витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

Приведені обставини слугували підставою для висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, у зв`язку з її відповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а відповідач, встановлюючи порушення у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 17.02.2021, діяв упереджено, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, тому дійшов висновку, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-17-008934-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд визнає приведений висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що КЗ КМР «Кіноконцертний зал «Мир» оприлюднено в системі електронних закупівель інформацію про процедуру закупівлі послуг «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу КМР «Кіноконцертний зал «МИР» за адресою: пр. Перемоги, 35, м. Кам`янське» (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), унікальний номер ID: UA-2020-08-17-008934-a.

Східним офісом Держаудитслужби 28.01.2021 р. видано наказ № 10 про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2020-08-17-008934-a.

Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.02.2021 р. № 54, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 17.02.2021 р. та яким встановлено наступні порушення: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31.

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2020-08-17-008934-a, а саме наказ від 28.01.2021 року № 10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

У висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та ст. 5 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 21.09.2020 № 4120 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є доведеність виявлених під час моніторингу порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від № 19.09.2019 р. № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено частина шоста статті 33, частина четверта статті 41, пункт 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Однією з підстав, за якою Офісом заперечувалось проти позову, є посилання у висновку моніторингу, що в додатку 5 тендерної документації «Проект договору» зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель.

Відповідач вважає, що встановлення у тендерній документації умови можливості корегування умов договору суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.

За змістом частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що договір про закупівлю має відповідати умовам тендерної пропозиції, а не проекту договору як окремого документа, що подається у складі тендерної пропозиції та є додатком до тендерної документації.

При цьому суд зауважує, що договір про закупівлю від 21.09.2020 р. № 4120, укладений за результатами проведення процедури закупівлі, не містить жодних корегувань, а його правовий зміст повністю узгоджується зі змістом тендерної пропозиції переможця.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції, що встановлене порушення полягало саме у невідповідності тендерної документації вимогам законодавства, а не відповідності договору умовам тендерної документації, є цілком незмістовними, адже Офісом у висновку не приведено обґрунтувань невідповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, а зазначення у проекті договору як додатку у складі тендерної документації про те, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель, не свідчить про невідповідність тендерної документації вимогам закону.

Стосовно другого порушення, зазначеного у висновку моніторингу, щодо завищення вартості тендерної документації суд зазначає таке.

За змістом висновку моніторингу та доводів апелянта позивачем порушено вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в тій частині, що відповідно до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 у договірну ціну увійшли адміністративні витрати в розмірі 6 024,27 грн. без урахування податків, чим завищено вартість тендерної пропозиції, а фізична особа-підприємець не є платником податку на додану вартість, є платником єдиного податку 3 групи зі ставкою 5%, не має будівельної організації та апарату управління, тому не мав підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних робіт адміністративних витрат, а фізичною особою-підприємцем та позивачем не доведено та не підтверджено факт здійснення адміністративних витрат.

Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293, розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організації обчислюють за ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва».

Згідно з пунктом 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначає підрядник на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період.

Відповідно до пункту 5.3.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, для розрахунку показника адміністративних витрат потрібні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

Пунктом 5.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що розрахунок адміністративних витрат виконують з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).

Згідно з пунктом 5.3.4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних, виключають такі адміністративні витрати: витрати на врегулювання спорів у судових органах; відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, у тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо; витрати на перебазування будівельних організацій; витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку); витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

Відповідно до пункту 5.3.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовують при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Середні показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть бути використані замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративними витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни.

За змістом пункту 5.3.6 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, уточнення показників адміністративних витрат у процесі будівництва здійснюють у порядку, встановленому договором підряду.

Відповідно до статті 31 Цивільного кодексу України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Статтею 47 Господарського кодексу України встановлено, що держава гарантує усім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів. Забезпечення підприємця матеріально-технічними та іншими ресурсами, що централізовано розподіляються державою, здійснюється з метою виконання підприємцем поставок, робіт чи послуг для пріоритетних державних потреб.

Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції, що при визначенні вартості підрядних робіт фізична особа-підприємець може враховувати адміністративні витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

Посилання апелянта на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 р., відповідно до якого при складанні договірної ціни фізичною особою-підприємцем адміністративні витрати не враховуються, суд визнає необґрунтованими, позаяк це роз`яснення не є нормативно-правовим актом, не встановлює будь-яких обов`язкових правил, а тільки надає роз`яснення вже встановленим нормам.

Відтак, суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність у позивача підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця у зв`язку з її відповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 21.09.2020 № 4120 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору № 4120 від 21.09.2020 р., укладеному між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , не передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд доходить висновку, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2021 р. справі № 160/3219/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2021 р. справі № 160/3219/21 за позовом Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «Мир» до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття 14.02.2022 р. та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 14.02.2022 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко