Справа № 200/16622/21
Суддя: Голубова Л.Б.
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2022 року Справа№200/16622/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голубової Л.Б., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до офісу Генерального прокурора

п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

Донецької обласної прокуратури

третя особа: перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку

ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до офісу Генерального прокурора (надалі-відповідач-1), п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі-відповідач-2), Донецької обласної прокуратури (надалі-відповідач-3), третя особа: перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про:

- визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 218 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури № 2603-к від 21.10.2021 року;

- поновлення на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 22.10.2021 року;

- стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовував тим, що з 08.10.2019 року працював на посаді прокурора в Маріупольській місцевій прокуратурі № 1 Донецької області.

Оскільки позивач виявив бажання на переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надав на ім`я генерального прокурора заяву про допуск його до атестації.

04.11.2020 року позивач прийняв участь у іспиті в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), який проводила перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, де набрав 76 балів при прохідному 93.

05.11.2020 року позивачем до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів безпосередньо, а також на електронну пошту комісії подано заяву, відповідно до якої ОСОБА_1 не погодилася з результатами іспиту, оскільки не були надані розшифровки результатів абстрактно-логічного тесту та вербального тесту. Під час проведення тесту комп`ютер неодноразово «зависав», що відволікало ОСОБА_1 від складання іспиту.

Крім того, 23.11.2020 року ОСОБА_1 до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів подано заяву про незгоду з результатами іспиту, який мав місце 04.11.2020 року, оскільки позивач себе погано почувала, а тому не могла повною мірою відповідати на тестові запитання.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 20.11.2020 року № 12 ОСОБА_1 включено до списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Вивчивши заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту комісією встановлено, що зазначені у зверненні позивача факти знайшли своє підтвердження. Вказані обставини за висновками першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результати складання іспиту, тому заяву позивача комісією було задоволено та внесено ОСОБА_1 до графіку повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загільні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації першою кадровою комісією постановлено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема для ОСОБА_1 .

Зазначає, що в період з 20.11.2020 року нової дати з повторного складання ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування позивача не проводилось.

Натомість рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 218 від 13.09.2021 року ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Згідно з наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2603-к від 21.10.2021 року позивача було звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 22.10.2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 18 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ).

Наголошує, що категорично не погоджується з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, яке стало причиною її звільнення з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області.

Вважає, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Донецької обласної прокуратури про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню, тому звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 21 грудня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року підготовче засідання відкладено на 20 січня 2022 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 08 лютого 2022 року.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися судом належним чином. Представник позивача надав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що представник позивача перебуває у відпустці (том 2, а.с. 180).

Суд зазначає, що клопотання представника позивача задоволенню не підлягає, оскільки є необґрунтованим та не підтверджений належними доказами. Крім того, суд наголошує, що в матеріалах справи наявні документи та докази для належного розгляду справи.

Представником відповідача-1 надано письмовий відзив від 12.01.2022 року (том 1, а.с. 183-221). В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначає, що Законом України № 113-ІХ визначено процедуру реформування органів прокуратури, тобто прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, зобов`язані у відповідності зазначеним законом пройти атестацію.

Наголошує, що позивачем дотримано вимоги Закону України № 113-ІХ, зокрема, подано заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів.

За наслідками складання 04.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загільні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 76 балів при прохідному - 93. На момент складання іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних з проведенням тестування, не встановлено.

У зв`язку з цим, вважає рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 218 про неуспішне проходження позивачем атестації законним та мотивованим.

Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді з Законом № 113-ІХ, однак положення цього Закону неконституційними не визнавались.

Відповідач-2 відзив на позовну заяву не надав.

Відповідачем-3 надано письмовий відзив від 22.12.2021 року (том 1, а.с. 172-175). Вказує, що звільнення позивача відбулося на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з підстав неуспішного проходження атестації, оскільки позивачем набрано лише 76 балів при прохідному - 93.

З зазначених причин відповідач-3 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третьою особою письмові пояснення, щодо заявленого позивачем позову суду не надано.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Оскільки представник позивача до суду не з`явився та у суду відсутня необхідність заслуховувати позицію представника відповідачів, суд дійшов висновку щодо розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними доказами.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 (том 1, а.с. 27). Згідно паспортних даних позивач зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 (том 1, а.с. 27зв.бік).

Згідно довідки від 07.11.2019 року № 1411-/54188 позивача взято на облік як внутрішньо переміщену особу у м. Маріуполь Донецької області (том 1, а.с. 29).

Позивач є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 , виданого 16.07.2019 року (том 1, а.с. 30).

ОСОБА_1 наказом керівника прокуратури Донецької області № 243-к від 04.10.2019 року з 08.10.2019 року призначена на посаду прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області (том 1, а.с. 102), про що наявний запис у трудовій книжці позивача НОМЕР_3 (том 1, а.с. 31-34).

У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

Оскільки позивач виявила бажання на переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надала на ім`я Генерального прокурора заяву від 08.10.2019 року про допуск її до проходження атестації (том 1, а.с. 158).

За наслідками проходження 04.11.2020 року другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 76 балів при прохідному - 93.

Позивач 05.11.2020 року надала до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів безпосередньо заяву, відповідно до якої ОСОБА_1 не погодилася з результатами іспиту, оскільки не були надані розшифровки результатів абстрактно-логічного тесту та вербального тесту. Під час проведення тесту комп`ютер неодноразово «зависав», що відволікало ОСОБА_1 від складання іспиту (том 1, а.с. 37).

Крім того, 23.11.2020 року ОСОБА_1 до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів надано заяву про незгоду з результатами іспиту, який мав місце 04.11.2020 року, оскільки позивач себе погано відчувала, а тому не могла повною мірою відповідати на тестові запитання (том 1, а.с. 38).

Згідно з до протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 20.11.2020 року № 12 ОСОБА_1 включено до списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 39-50).

Вказані в заяві позивача обставини згідно з висновками першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результати складання іспиту, тому заяву позивача комісією було задоволено та внесено ОСОБА_1 до графіку повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації першою кадровою комісією постановлено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема для ОСОБА_1 .

Проте, в період з 20.11.2020 року нової дати з повторного складання ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування позивача не проводилось, жодних рішень не приймалось.

13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення № 218, ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (том 1, а.с. 52).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2603-к від 21.10.2021 року позивача було звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 22.10.2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 18 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України № 113-ІХ) (том 1, а.с. 36).

З вказаним наказом позивача ознайомлено повідомленнями від 22.10.2021, позивачу видано трудову книжку та проведено розрахунок (том 1, а.с. 163-165).

Перевіряючи правомірність дій відповідачів, що призвели до звільнення позивача з органів прокуратури, суд виходить з наступного.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

За приписами ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно з приписами пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З матеріалів справи вбачається, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 08.10.2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 158).

Відповідно до рішення № 3 четвертої кадрової комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22 жовтня 2020 року, затвердженого протоколом № 5 засідання четвертої кадрової комісії ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 71 бал (прохідний бал відповідно до наказу Генпрокурора - 70) (том 1, а.с. 223-237).

04 листопада 2020 року протоколом № 10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено список осіб, зокрема, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 240-250).

За результатами складення іспиту ОСОБА_1 системою визначено кількість балів 76 при прохідному - 93.

Водночас, протоколом № 12 від 20.11.2020 року засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було встановлено, що під час складання вказаного іспиту 04.11.2020 року ОСОБА_1 погано себе почувала, що є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту, тому позивача було виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 40-50).

Як зазначено вище, після завершення тестування ОСОБА_1 23.11.2020 року зверталася до секретаря комісії, якому повідомила про погіршення стану здоров`я (том 1, а.с. 38).

Крім цього, позивач в заяві від 05.11.2020 року вказувала про збої в роботі комп`ютера під час проведення тестування (том 1, а.с. 37).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури (том 1, а.с. 73).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15.03.2021 № 587-к з 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 у Маріупольській окружній прокуратурі Донецької області (том 1, а.с. 35).

Генеральним прокурором 16.07.2021 року видано наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Натомість, наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Як зазначено вище, п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з часу її створення також не було призначено ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За таких обставин, відповідачем-2 не взято до уваги рішення першої кадрової комісії, зазначене у протоколі №12 від 20.11.2020 року, яким вирішено, що складання ОСОБА_1 іспиту 04.11.2020 року не відбулося та у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №218 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 року №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №218 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 04.11.2020 року. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 №12 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена п`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 04.11.2020 року, який рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнано таким, що не відбувся.

Суд зауважує, що члени п`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 04.11.2020 року, чим порушено п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 року №218, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки через незадовільний стан здоров`я та ймовірність наявності збоїв у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням першої кадрової комісії, оформленого протоколом №12 від 20.11.2020 року, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першої статті 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», «Ґаші проти Хорватії», «Трґо проти Хорватії»).

Судом встановлено, що офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 року перша кадрова комісія визнала іспит від 04.11.2020 року щодо ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 року п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №218 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №218 наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року №2603-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 року.

Таким чином, враховуючи той факт що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд вважає наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2603-к пов`язаний виключно з висновками п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , тому такий наказ є протиправним і також підлягає скасуванню.

Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 роз`яснено (п. 19), що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Суд зауважує, що рішення суду є обов`язковим до виконання, підприємство зобов`язане поновити працівника на посаді, яку він займав до звільнення, з усіма його попередніми правами та обов`язками.

Відтак, підприємство повинно поновити позивача на попередній роботі незалежно від наявності у штатному розписі цієї посади і самостійно відшукати кошти для компенсації витрат у зв`язку з його поновленням.

Оскільки звільнений працівник відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України поновлюється на попередній роботі, тому він повинен бути наділений повноваженнями, які мав до звільнення з роботи.

Отже враховуючи, що позивача протиправно звільнено із займаної посади, позивач підлягає поновленню на публічній службі в Маріупольській місцевій прокуратурі № 1 Донецької області на посаді прокурора, однак не з 22.10.2021 року, а з 23.10.2021 року, оскільки 22.10.2021 року був останнім робочим днем позивача за приписами п. 2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58.

Крім того, за вказаних вище обставин, суд також приходить до висновків про обґрунтованість похідних вимог позивача до Донецької обласної прокуратури про стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 08.12.2021 року № 21-85-1227 середня заробітна плата позивача за серпень та вересень 2021 року складає 14827,82 гривень, у тому числі за лютий 7413,91 гривень, за березень 7413,91 гривень, де було відповідно 21 робочих днів у серпні та 22 робочих дні у вересні (том 1, а.с. 109). Фактично ж позивач відпрацювала 43 робочих дні.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 344,83 гривень (14827,82: 43 робочих дні).

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: у жовтні 2021 року 6 робочих днів, у листопаді 2021 року 22 робочих днів, у грудні 2021 року 22 робочих днів, у січні 2022 року 19 робочих днів, у лютому 202 року 6 робочих днів. Всього: 75 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 25862,25 гривень (344,83 гривень х 75 робочих днів вимушеного прогулу).

З огляду на те, що відповідачами не доведено правомірність їхніх дій, що призвели до звільнення позивача, - то позов ОСОБА_1 слід задовольнити частково, оскільки 22.10.2021 року був останнім робочим днем позивача, тому поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно відбутися саме з 23.10.2021 року.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає, що позивач надала докази понесених нею судових витрат у вигляді судового збору в сумі 908,00 гривень за немайнову вимогу про визнання протиправним та скасування рішення № 218 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження нею атестації, тому стягненню з відповідача-1 підлягає вказана сума за рахунок бюджетних асигнувань.

Стосовно клопотання позивача про стягнення витрат на правову допомогу в сумі 5000,00 гривень, суд зазначає наступне.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Приписи ч. 3 ст. 134 КАС України визначають, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При цьому в силу положень ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 7 статті 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано: договір про надання правової допомоги № 102/21 від 16.11.2021 року та доручення № 1, яке є додатком № 1 до договору про надання правової допомоги, проте станом на 08 лютого 2022 року (день розгляду справи та винесення рішення) не надано документ, що свідчить про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлений у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, довідку про отримання коштів, розписку, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Тобто, допустимими і належними є лише ті документи, які підтверджують оплату витрат на правову допомогу, відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, є підставою для відмови у відшкодуванні витрат на правничу допомогу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.06.2019 у справі № 640/8323/16-а.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що станом на 08 лютого 2022 року витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 гривень не підтверджені, тому задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

На підставі положень ст.ст. 2, 17, 77, 90, 139, 242-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (місце реєстрації відповідно паспорта громадянина України: АДРЕСА_2 ; місце фактичного проживання/перебування згідно довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 07.11.2019р. № 1411-/54188: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до офісу Генерального прокурора (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ), п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ), Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, ), третя особа: перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 218 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2603-к від 21.10.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року в розмірі 25862 (двадцять п`ять тисяч вісімсот шістдесят дві) гривні 25 копійок з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути з офісу Генерального прокурора () за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) судові витрати з судового збору у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 08 лютого 2022 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Л.Б. Голубова