Справа № 200/12406/21
Суддя: Олішевська В.В.
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2022 року Справа№200/12406/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олішевської В.В., за участю секретаря судового засідання Сєрих М.Ю., розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до відповідача: Головного управління ДПС у Донецькій області (відокремлений підрозділ ДПС: 44070187)

про: визнання протиправними та скасування податкові повідомлення рішення № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року, № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 року.

за участю

представників сторін:

від позивача: Рослік Т.І.,

від відповідача: Вовченко С.П.

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Донецькій області (відокремлений підрозділ ДПС: 44070187) про визнання протиправними та скасування податкові повідомлення рішення № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року, № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 , за період діяльності з 01.01.2021 р. по 09.04.2021 р. За наслідками проведеної перевірки 09.04.2021 року складено акт (довідку) фактичної перевірки за №3692/05-99-07-04/ НОМЕР_1 , в якому на думку податкового органу зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 , а саме: п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», п. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», пункту 63.2, 63.3 ст. 63 Податкового кодексу України. На підставі акту перевірки винесено податкові повідомлення рішення якими застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи), а саме: № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 року на суму 46403 грн., № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року на суму 3,85 грн.

Позивач не погоджується з вищезазначеними податковими повідомленнями-рішеннями та вважає їх такими, що підлягають скасування, в тому числі, з огляду на допущені відповідачем процедурні порушення при проведенні перевірки.

Підставами призначення перевірки в наказі та направленнях визначено п.п. 80.2.2, 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України. При цьому доказів, які б підтверджували або доводили підставу призначення перевірки контролюючим органом до наказу не додано, до того ж, не конкретизовано підстави в самому наказі, відсутня у тексті наказу інформація, яка б свідчила про наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації передбаченої п.п. 80.2.2, 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України, в той самий час, в наказі та направленнях міститься лише посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки. Зі змісту наказу за № 531-п від 31.03.2021 року «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 », неможливо встановити яке порушення слугувало конкретною підставою для його прийняття.

В акті перевірки зазначені фактичні порушення які були встановлені під час перевірки. Також в акті перевірки є позначка про відмову ОСОБА_1 від підпису, у зв`язку із чим останній надіслано поштою. Позивач зазначає, що незрозуміло, як особа, яка не була присутня при складанні вказаного акту могла відмовитися від підпису.

Крім процедурних порушень при призначенні і проведенні перевірки також позивач звертає увагу на інші обставини справи стосовно прийнятих податкових повідомлень рішень, а саме щодо податкового повідомлення-рішення №5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року.

Підставою для винесення зазначеного податкового повідомлення-рішення став висновок контролюючого органу про порушення позивачем ФОП ОСОБА_1 п.п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» в частині проведення розрахункових операцій без використання зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій (ПРРО) з видачею розрахункового документу не встановленої форми та змісту особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї.

В акті перевірки, зазначено, що як до початку перевірки, так і впродовж фактичної перевірки контролюючим органом була здійснена контрольно-розрахункова операція з придбання товару, наслідком якої є придбання товару, видача товарних чеків та чеків з терміналу «Приватбанк», при цьому в Додатку №2 зазначено, що вказані операції проведено без застосування зареєстрованого, опломбованого реєстратор розрахункових операцій.

Позивач зазначає, що з товарних чеків доданих до матеріалів перевірки неможливо встановити, ким реалізовано товар та за якою адресою. При цьому, чеки від 23.03.2021 року, від 01.04.2021 року з терміналів «Приватбанк» відрізняються від товарних чеків найменуванням суб`єкта господарювання, де здійснювався розрахунок та купівля товару, і найважливіше часом здійснення розрахунковою операції.

Таким чином позивач вважає, що контролюючим органом не підтверджено факт роздрукування чеків під час здійснення контрольної закупки, а отже, і факт не проведення покупки через реєстратор розрахункових операцій.

Крім того позивач зазначає, що з матеріалів перевірки не можна ідентифікувати особу, яка робила контрольно-розрахункові операції, дана інформація відсутня в акті фактичної перевірки, що ставить під сумнів проведення контрольно-розрахункової операції працівником контролюючого органу.

А питання розбіжності у часі взагалі не оговорена, не конкретизована в самому акті (довідці), тобто під час проведення перевірки контролюючий орган не звернув увагу на це, що не може бути належним підтвердженням та доказом вчинення вказаних операцій в одному й тому місці, у одного й того самого СГД, тобто здійснення вказаної операції саме ФОП ОСОБА_1 .

Що свідчить про передчасність висновків контролюючого органу та наявність підстав для скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області №5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року.

Щодо податкового повідомлення - рішення № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року, позивач зазначає наступне.

Для встановлення факту податкового правопорушення суб`єкт владних повноважень мав би довести факт проведення (здійснення) операції купівлі-продажу належних позивачу ОСОБА_1 на праві власності конкретних алкогольних напоїв та вчинення цієї операції саме ним.

Відповідачем надано чеки від 23.03.2021 року та від 01.04.2021 року, два чеки з терміналів «Приватбанк» та товарні чеки на суму: 21,95 гривень, 16,50 гривень, які містять між собою суперечності (різний час покупки, неможливість визначити адресу та співставити її з адресою провадження господарської діяльності ОСОБА_1 ) і які начебто доводять факти здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Тобто, належним доказом, який би підтверджував факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в тому числі без ліцензії, ФОП ОСОБА_1 є розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції, який підтверджує факт купівлі товару.

Проте податковим органом не надано належних доказів того, що надані ним товарні чеки та чеки з терміналів «Приватбанк» якось взаємопов`язані між собою та можуть слугувати підтвердженням факту роздрібної торгівлі ФОП ОСОБА_1 .

Отже, висновок Головного управлінням ДПС у Донецькій області щодо здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії є помилковим та не доведеним, оскільки ФОП ОСОБА_1 не здійснював такої діяльності.

Також позивач звертає увагу на той факт, що в доданому до протоколу про адміністративне правопорушення додатку № 2 до акту фактичної перевірки зазначено, що на момент проведеної фактичної перевірки 01.04.2021 року в реалізації ФОП ОСОБА_1 знаходяться алкогольні напої - пиво на суму 23201,50 гривень (відомості залишків ТМЦ додаються до акту перевірки).

При цьому, із зазначених відомостей (додаток №3), складених станом на 01.04.2021 року міститься перелік пива, зазначена ціна, кількість пива, час та дата складання, всі 4 (чотири) відомості підписані особами від органу державної фіскальної служби, і є позначка начебто про відмову ФОП ОСОБА_1 від підпису.

Однак підтвердження того, що залишки ТМЦ належать саме ФОП ОСОБА_1 відсутні. Наявність алкогольних напоїв у певному приміщенні не може свідчити про те, що вказані ТМЦ по-перше належать ФОП ОСОБА_1 , а по-друге те, що вказані алкогольні напої реалізуються саме цим ФОП.

В самому акті є позначка про те, що перевірка проводилася в супермаркеті «Щирий кум», проте не зрозуміло яким чином контролюючий орган прийшов до висновку, що власником вказаного супермаркету є ФОП ОСОБА_1 .

Тобто висновки контролюючого органу щодо наявності та визначення належності ТМЦ в супермаркеті є лише припущеннями та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

Крім того позивач зазначає, що постановами Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 30 червня 2021 року, які набрали законної сили 12.07.2021 року у справах № 265/2872/21 та №265/2871/21, провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155- 1 КУпАП закрито за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Встановлені судом обставини про те, що матеріали не містять достатніх доказів, а інші не можуть бути беззаперечними доказами вчинення правопорушення, є такими, що не підлягають доказуванню в розмінні ст. 78 КАС України.

З урахуванням наведеного позивач просила суд задовольнити позовні вимоги.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги в повному обсязі та просила їх задовольнити.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, надавши відзив в якому зазначив наступне.

Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 проведена відповідно до Наказу Головного управління ДПС у Донецькій області від 31.03.2021 №531-п на підставі п.п. 80.2.2, 80.2.3. п. 80.2 ст. 80 ПК України.

ГУ ДПС у Донецькій області в установленому законодавством порядку отримало листа від Державної податкової служби України (лист №7233/99-00-05-02-07 від 24.03.2021 «Про розгляд звернення громадянки ОСОБА_2 » (вхід. №1357/8 від 24.03.2021)), що може свідчити про порушення законів України.

ГУ ДПС у Донецькій області проведена фактична перевірка магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що належить ФОП ОСОБА_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт від 12.04.2021 № 3692/05/99/07/04/ НОМЕР_1 .

Перевіркою встановлено факти роздрібної торгівлі алкогольними напоями (23.03.2021 о 8 годині 16 хвилин було реалізовано одну пляшку пива «Heineken», місткістю 0,33 л, міцністю 5%, за ціною 21,95 грн., згідно з товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5611; 01.04.2021 о 13 годині 46 хвилин було реалізовано одну пляшку пива «Калушське експортові до Кракова», місткістю 0,5л, міцністю 5,1%, за ціною 16,50 грн., згідно з товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №7065) без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

На момент проведення фактичної перевірки 01.04.2021 в реалізації у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , знаходились алкогольні напої - пиво на загальну суму 23201,50 грн. (відомості залишків ТМЦ надані до акту перевірки).

Також перевіркою встановлено факти непроведення розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій (далі - РРО) на суму 38,45 грн. (продаж одної пляшки пива «Heineken», місткістю 0,33 л, міцністю 5%, за ціною 21,95 грн. та одної пляшки пива «Калушське експортові до Кракова», місткістю 0,5л, міцністю 5,1%, за ціною 16,50 грн.).

За результатами перевірки до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні санкції на загальну суму 46406,85 грн., а саме:

46403 грн. (23201,50 грн. х 200%) - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії (ППР від 12.05.2021 №5365/05-99-0704);

3,85 грн. (38,45 грн. х 10%) - за непроведення розрахункових операцій через РРО (ППР від 12.05.2021 №5364/05-99-0704).

З урахуванням наведенного відповідач вважає вимоги ФОП ОСОБА_1 безпідставними та просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав обставини викладені у відзиві та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Сторонами надані додаткові письмові пояснення по справі які долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження у підготовче засідання на 26 жовтня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року відкладено підготовче засідання на 23 листопада 2021 року. Також ухвалою від 26.10.2021 р. суд здійснив заміну відповідача по справі на його правонаступника.

Ухвалою від 23 листопада 2021 р. суд продовжив строк підготовчого провадження у справі та відклав розгляд справи на 13 грудня 2021 р.

13.12.2021 р. суд відклав розгляд справи на 20.12.2021 р.

20.12.2021 року розгляд справи не відбувся, справа призначена до розгляду на 28.12.2021 р.

28.12.2021 р. суд прийняв ухвалу про витребування доказів по справі.

Ухвалою від 28.12.2021 р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 18.01.2022 р.

18.01.2022 р. в судовому засіданні оголошено перерву до 24.01.2022 р.

В судовому засіданні 18.01.2022 р. судом було допитано в якості свідка головного державного ревізора інспектора ОСОБА_3 , який проводив фактичну перевірку.

Розглянувши матеріали справи та всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець 24.11.2020 року за № 001049895, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 та перебуває на обліку у Головному Управлінні ДПС у Донецькій області.

На підставі наказу Головного управління ДПС у Донецькій області від 31 березня 2021 року № 531-п Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (а.с. 15, 63) та направлень на перевірку від 31.03.2021 р. №№ 696, 697, (а.с. 15-16, 61-62). 01.04.2021 року посадовими особами Головним управлінням ДПС у Донецькій області проведено фактичну перевірку Супермаркету - магазину Щирий Кум, що розташований за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької Дивізії, 5, суб`єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , з питань дотримання вимог Податкового Кодексу України, Кодексу законів про працю України, Законів України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про Державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Постанова КМУ «Про встановлення розміру мінімальних оптово відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління НБУ від 29.12.17 р. № 148 та інших нормативно правових актів, за результатами якої складено акт №3692/05-99-07-04/ НОМЕР_1 від 09.04.2021 р. (а.с. 48-60).

Перевіркою встановлено порушення:

- п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95 від 06.07.95 р.,

- п. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95 від 19.12.95 р.,

- п. 63.2, 63.3 ст. 63 Податкового кодексу України.

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення рішення № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 року, яким застосовано штраф в розмірі 46403 грн., та № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року яким застосовано штрафну санкцію в розмірі 3,85 грн. (а.с. 16,17).

Позивачем було оскаржено в адміністративному порядку вищезазначені податкові повідомлення рішення, за результатами чого було прийнято рішення про результати розгляду скарги №19879/6/99-00-06-03-02-06 від 31.08.2021 р. яким залишено скаргу без задоволення, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення без змін.

Також як встановлено судом Головним управлінням ДПС у Донецькій області складено протоколи про адміністративне правопорушення № 115 та № 116 від 21.04.2021 р. у відношенні ФОП ОСОБА_1 , які було направлено для розгляду та винесення Постанови про притягнення до адміністративної відповідальності до Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя. Постановами Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 30 червня 2021 року, які набрали законної сили 12.07.2021 року у справах № 265/2872/21 та №265/2871/21, провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155- 1 КУпАП закрито за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Позивач вважає, що податкові повідомленням рішення від 12.05.2021 року № 5365/05-99-0704, яким застосовано штраф в розмірі 46403 грн., та від 12.05.2021 року № 5364/05-99-0704 яким застосовано штрафну санкцію в розмірі 3,85 грн. є протиправними та підлягають скасуванню, в зв`язку з чим звернувся за захистом порушених прав до суду з даним адміністративним позовом.

Спірні правовідносини регулюються нормами Податкового кодексу України зі змінами та доповненнями, Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95 від 06.07.95 р., Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95 від 19.12.95 р.

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані, зокрема дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій (підпункти 21.1.1, 21.1.4 пункту21.1 статті 21 ПК України).

У відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п. 80.1 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з п.п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; (п.п. 80.2.1. п. 80.2. ст. 80 ПК України)

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; (п.п. 80.2.2. п. 80.2. ст. 80 ПК України)

письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; (п.п. 80.2.3. п. 80.2. ст. 80 ПК України)

Відповідно до наказу ГУ ДПС у Донецькій області № 531-п від 31.03.2021 р. «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_1 » зазначено підставу проведення перевірки вимоги ст. 19-1, ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.2, 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України. А також зазначено, що проведення фактичної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 з 31.03.2021 р. тривалістю не більше 10 діб. Перевірку провести за період діяльності з 01.01.2021 по 09.04.2021 з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та контролю за дотриманням порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності відповідних дозвільних документів і ліцензій, вимог інших законодавчих актів, контроль за якими покладено на органи податкової служби.

Позивач зазначає, що доказів, які б підтверджували або доводили підставу призначення перевірки контролюючим органом до наказу не додано, до того ж, не конкретизовано підстави в самому наказі, відсутня у тексті наказу інформація, яка б свідчила про наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів, та у зв`язку з якими у контролюючого органу виникає обґрунтована та законодавчо встановлена необхідність для здійснення належного податкового контролю; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування, в той самий час, в наказі та направленнях міститься лише посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки.

Відтак, для проведення фактичної перевірки мають існувати вказані вище фактичні обставини та передумови, які дозволяють податковому органу керуватись вказаною правовою нормою при призначенні (проведенні) такої перевірки.

Суд зазначає, що під час розгляду справи відповідачем було надано пояснення та докази, стосовно підстави призначенні перевірки. А саме, ГУ ДПС у Донецькій області в установленому законодавством порядку отримало листа від Державної податкової служби України (лист №7233/99-00-05-02-07 від 24.03.2021 «Про розгляд звернення громадянки Чушикіної» (вхід. №1357/8 від 24.03.2021)), що може свідчити про порушення законів України.

До матеріалів справи додано лист Державної податкової служби України № 7233/99-00-05-02-07 від 24.03.2021 «Про розгляд звернення громадянки Чушикіної» вхід. № Ч/740 від 19.03.2021, щодо можливої реалізації продуктів харчування (алкогольних напоїв та тютюнових виробів) без дозвільних документів та без застосування реєстратора розрахункових операцій через мережу супермаркетів «Щедрий Кум», «Грація» та «Гастроном № 11», які розташовані в м. Маріуполі. Про результати розгляду звернення громадянки ОСОБА_4 зобов`язано ГУ ДПС у Донецькій області в термін до 07.04.2021 р. надати ДПС обґрунтований висновок по фактам, викладеним в зверненні, з обов`язковим наданням інформації про результати проведених контрольно перевірочних заходів та копії матеріалів фактичних перевірок (у т.ч. попередніх, проведених у 2019-2021 роках) щодо зазначених у звернені об`єктів, з наданням заяв. (а.с. 73-79)

В наданому зверненні гр. ОСОБА_5 зазначено, що в м. Маріуполі здійснюють діяльність деякі магазини, зокрема магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в яких не зареєстровані касові апарати в податковій інспекції, чеки не фіскальні, працівники не працевлаштовані та додані до заяви товарні чеки.

Суд зазначає, що з наданих документів, вбачається наявна підстава для проведення фактичної перевірки, в наказі про проведення фактичної перевірки зазначена норма, п.п. 80.2.2, 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України, яка визначає наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів та письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування, а саме лист Державної податкової служби України № 7233/99-00-05-02-07 від 24.03.2021 та заява громадянки ОСОБА_5 від 25.02.2021 р.

В зв`язку з чим суд не приймає вищезазначене обґрунтування позивача про відсутність підстави призначення перевірки контролюючим органом.

Відповідно до підпункту до підпункту 75.1.3. 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з п.п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Пунктом 80.4. статті 80 Податкового кодексу України, передбачено, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Відповідно до п. 80.5. ст. 80 Податкового Кодексу України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до п. 80.7 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи разом з наказом № 531-п від 31.03.2021 р. «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » складені направлення на перевірку від 31.03.2021 р. № 696 та 697.

Суд зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що ФОП ОСОБА_1 або її уповноважена особа, була ознайомлена з наказом про проведення фактичної перевірки та даний наказ вручено під розписку до початку проведення такої перевірки.

Згідно наданих пояснень в судовому засіданні перевіряючого який безпосередньо проводив перевірку та був допитаний судом в якості свідка, було повідомлено наступне. Під час розрахункової операції, особі яка була на касі було повідомлено про проведення фактичної перевірки, також було зазначено, що дану особу не було встановлено та даною особою не було а ні підтверджено а ні спростовано, що це є саме ОСОБА_1 .

Щодо вручення направлень на проведення перевірки, в примірнику направлень які надані відповідачем мається напис «ФОП ОСОБА_1 від підпису та ознайомлення відмовилась. Складено акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 01.04.2021 р. № 219/05/99/07/04/ НОМЕР_1 . В акті про відмову від підпису у направленні на перевірку від 01.04.2021 р. № 219/05/99/07/04/ НОМЕР_1 , зазначено, що ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) каса в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_1 відмовився від підпису у направленні та отримані наказу на перевірку № 531-п від 31.03.2021 р. (а.с. 56, 61,62)

Представник позивача у судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_1 наказ та направлення не вручались та вона була відсутня під час даної фактичної перевірки. Крім того представник позивача зазначила, що позивач у спірний період не мала найманих працівників та з 01.04.2021 р. не здійснювала свою діяльність за адресою АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Крім того, суд звертає увагу, що в матеріалах справи маються примірники направлень на перевірку від 31.03.2021 р. № 696 та 697, які надані позивачем разом з позовною заявою, дані направлення були отримані на адвокатський запит від 27.05.2021 р. б/н., на даних примірниках відсутні які не будь відмітки про вручення (не вручення) даних направлень, або складання акту про відмову від підпису. (а.с. 15, 16)

Відповідачем з цього приводу надані пояснення в яких зазначено, що надаючи копії вищезазначених документів відповідальною особою головним державним ревізором - інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Донецькій області Гнилицькою Іриною Олександрівною було роздруковані копії направлень на перевірку зі сканованих до початку перевірки копій, а відмітка на оригіналах направлень на перевірку було зроблено під час проведення фактичної перевірки, у зв`язку із цим і виникли розбіжності між документами які надав позивач та документами від ГУ ДПС у Донецькій області, оскільки дані пояснення не підтверджуються жодним доказом. Суд не приймає дані пояснення, оскільки вони не підтверджуються належними та допустимими доказами.

З урахуванням вищенаведеного, суд зазначає, що відповідачем не доведено, що наказ № 531-п від 31.03.2021 р. «Про проведення фактичної перевірки» та направлення на перевірку від 31.03.2021 р. № 696 та 697 були вручені ОСОБА_1 або її уповноваженій особі, чим порушено порядок проведення фактичної перевірки передбачений нормами ст.ст. 80, 81 Податкового Кодексу України.

Також суд зазначає, що відповідно до підпункту до підпункту 75.1.3. 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме витягу з єдиного державного реєстру та акту перевірки адреса місцезнаходження фізичної особи підприємця ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 .

Відповідно до наказу № 531-п від 31.03.2021 р. «Про проведення фактичної перевірки», направлення на перевірку від 31.03.2021 р. № 696 та 697, акту фактичної перевірки №3692/05-99-07-04/ НОМЕР_1 від 09.04.2021 р., фактична перевірка проводилась за адресою АДРЕСА_1 , в акті мається відмітка про проведення перевірки господарської одиниці « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Судом з мережі «Інтернет» було встановлено, що супермаркет «Щирий Кум» знаходиться за адресою: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької Дивізії, 5а.

На виконання вимог ухвали суду про витребування доказів від 28.12.2021 р. ТОВ «ЕКА ФУД» повідомило, що є власником нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . ТОВ «ЕКА ФУД» укладено договір оренди нежитлової будівлі за вищезазначеною адресою з орендарем. В свою чергу орендар може передати орендоване ним приміщення в суборенду іншим суб`єктам господарювання. Крім того зазначено, що ТОВ «ЕКА ФУД» відомо про те, що громадянка ОСОБА_1 з 01.03.2021 р. по 31.03.2021 р. користувалась частиною нежитлової будівлі за адресою АДРЕСА_1 .

Позивачем надано копію договору суборенди нежитлового приміщення № 12-БК/03-21 від 01.03.2021 р., відповідно до якого ОСОБА_6 отримала в суборенду у строкове платне користування частину нежитлового приміщення площею 96,66 кв.м., яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 . (а.с. 169-171)

Крім того згідно копії акта від 31.03.2021 р. прийому передачі (повернення) нежитлового приміщення згідно договору суборенди нежитлового приміщення № 12-БК/03-21 від 01.03.2021 р., нежитлове приміщення площею 96,66 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 , було повернено орендарю. (а.с. 172)

Свідок - ОСОБА_3 , не зміг пояснити за якою точно адресою було проведено фактичну перевірку, АДРЕСА_1 або АДРЕСА_1 .

Відповідачем надані наступні пояснення з приводу адреси проведення фактичної перевірки. Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 проведена відповідно до Наказу Головного управління ДПС у Донецькій області від 31.03.2021 №531-п на підставі п.п. 80.2.2, 80.2.3. п. 80.2 ст. 80 ПК України. Щодо договору оренди за адресою Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької Дивізії, буд. 5А. ГУ ДПС у Донецькій області вважає, що це не свідчить що перевірка проведена з порушення норм ПК України та не спростовує тих порушень виявлених під час фактичної перевірки та які відображені в акті від 12.04.2021 № 3692/05/99/07/04/ НОМЕР_1 .

Суд зазначає, що з урахуванням наведеного не можливо встановити за якою адресою відповідачем було здійснено вихід та проведено фактичну перевірку, та з урахуванням того, що не було встановлено особу яка була присутня та якій повідомлено про проведення фактичної перевірки. В зв`язку з чим суд вважає, що відповідачем не дотримано порядок проведення перевірки.

У постанові Верховного Суду від 21 лютого 2020 року № 826/17123/18 у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду сформульований такий правий висновок: «оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства про проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства».

У ще одній справі (постанова від 22 вересня 2020 року у справі №520/8836/18) окрім наведених, палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду обґрунтувала відсутність підстав до запропонованого колегією відступу від раніше висловленої правової позиції такими висновками: «перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення документальної позапланової перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом» та «встановлені судами обставини щодо протиправності призначення та проведення відповідачем перевірки, за наслідками якої і було прийнято оскаржуване податкове повідомлення - рішення, є достатніми для висновку про протиправність податкового повідомлення - рішення, а тому відсутня необхідність перевірки порушення позивачем пункту 181.1 статті 181 Податкового кодексу України, як підстави для донарахування суми грошового зобов`язання».

Отже, установивши таке порушення процедури проведення перевірки, наслідком якого є визнання протиправними її результатів, до аналізу інших обставин, суд не може переходити, з огляду на викладену вище сталу і послідовну практику Верховного Суду, відступу від якої у встановленому законом порядку не здійснювалося.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 липня 2021 року

по справі № 640/6511/19 (провадження № К/9901/1355/20)

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до вимог ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Крім цього, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

У відповідності до вимог ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області (відокремлений підрозділ ДПС: 44070187) про визнання протиправними та скасування податкові повідомлення рішення № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року, № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 підлягають задоволенню.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку, визначеному частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області (відокремлений підрозділ ДПС: 44070187) про визнання протиправними та скасування податкові повідомлення рішення № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року, № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 року. задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення рішення Головного управління ДПС у Донецькій області № 5364/05-99-0704 від 12.05.2021 року, № 5365/05-99-0704 від 12.05.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області (відокремлений підрозділ ДПС: 44070187) (, адреса: вул.. Італійська, 59, м. Маріуполь, Донецька область, 87515) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення прийнято в нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частина проголошена у судовому засіданні 24 січня 2022 року в присутності представників позивача та відповідача.

Повний текст рішення складено та підписано 27 січня 2022 р.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Олішевська