Справа № 420/7101/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7101/21

Головуючий І інстанції Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря судового засідання - Цандур М.Р., представника позивача (апелянта) - адвоката Пижика В.В., представника відповідачів Елісашвілі О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 20.09.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

28.04.2021р. ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021р. №11 про «неуспішне» проходження нею атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправними та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11.03.2021р. за №408к, про її звільнення з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури у відповідності до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.03.2021р.;

- поновити її на посаді прокурора в Чорноморськiй окружній прокуратурі Одеської області на рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, з 31.03.2021р.;

- стягнути з відповідача - Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.03.2021р. по дату постановлення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваними рішеннями відповідача позивачку було необґрунтовано та без достатніх підстав звільнено зі служби в прокуратурі. Спірні рішення відповідачів позивач вважає неправомірними, оскільки останні були прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, в зв`язку із чим, підлягають скасуванню.

Представник відповідачів, у свою чергу, надав до суду першої інстанції письмові відзиви, у яких позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року (ухваленим у відкритому судовому засіданні) позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11.03.2021р. №408к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.03.2021р. (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Поновлено позивача на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021р. Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2021р. по день фактичного поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати 1158,43 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з 31.03.2021р. та стягнення із відповідача середнього заробітку за один місяць. У решті позову - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги.

Так, у своїй апеляційній скарзі позивач посилається на те, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2021р. в частині відмови у задоволенні позовних вимог прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з`ясування судом обставин справи, у зв`язку із чим, просить скасувати рішення суду першої інстанції в даній частині та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник Одеської обласної прокуратури у своїй апеляційній скарзі зазначила, що рішення суду 1-ї інстанції в частині задоволених позовних вимог постановлено із порушенням норм матеріального та процесуального права, просила скасувати Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2021р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог.

01.10.2021р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.10.2021р. апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишено без руху.

Водночас, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора 28.10.2021р. також подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що, на його думку, судом при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим просив скасувати Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2021р. та прийняти нове, яким у повному обсязі відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.11.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалами судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.11.2021р. та 25.11.2021р. апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора було залишено без руху.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022р. витребувано з Офісу Генерального прокурора та зобов`язано надати суду апеляційної інстанції у встановлений строк копії відео- та звукозапису проходження ОСОБА_1 . І етапу атестації (складання іспиту) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Розгляд апеляційної скарги відкладено на 09.02.2022р.

У судовому засіданні суду 2-ї інстанції представник позивача підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні. Апеляційні ж скарги відповідачів категорично не визнав та просив залишити їх без задоволення.

Представник відповідачів, в свою чергу, у судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу позивача категорично не визнала та, відповідно, мотивовано підтримала апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг відповідачів.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 з 09.02.1998р. безперервно працювала в органах прокуратури України, а з 11.05.2018р. - на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

03.10.2019р. наказом Генеральної прокуратури України за №221 було затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».

17.12.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №336 внесено зміни до «Порядку проходження прокурорами атестації» та п.6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» викладено у новій редакції, відповідно до якої рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством».

17.10.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

07.10.2019р. позивач, на виконання п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, звернулася до Генерального прокурора України із заявою про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19.02.2021р. чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення №11 про «неуспішне» проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки позивач за результатами складання цього іспиту (І етапу) набрала 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку із чим, була не допущена до наступних етапів атестації, та припинила участь в атестації.

11.03.2021р. наказом керівника Одеської обласної прокуратури №408к, позивача було звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 31.03.2021р.

Не погоджуючись із правомірністю вказаних вище рішень відповідачів, позивачка звернулася до окружного суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, як наслідок, наявності підстав для їх часткового задоволення.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися із наведеними вище висновками суду першої інстанції та вважає їх частково необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.

Так, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016р. №1401-VIII, Конституцію України доповнено ст.131-1, відповідно до якої, в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, фактично змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення ст.131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 ст.131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала про те, що є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Згідно зі ст.4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, стосовно особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, а також притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Як загально відомо, 19.09.2019р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (діє з 25.09.2019р.), яким внесено зміни до Кодексів та Законів України не скільки щодо форми або ж змісту діяльності прокуратури, а скільки стосовно реформи органів прокуратури в частині «кадрових питань».

Так, зокрема, вказаним вище Законом №113-IX була впроваджена «переатестація», яка не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, і є «винятковою».

У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено про те, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із «кадровим перезавантаженням» органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як «умову» реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами п.п.6,7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.п.7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації», який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У силу вимог п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом 3-х робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання ж у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «загальні підстави» для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Так, прокурор згідно зі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII і посилання в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав та умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення положень Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна стверджувати, що вони не суперечать одна одній, кожна із них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування та систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014р. (набрав чинності 15.07.2015р.), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019р. (набрав чинності 25.09.2019р., крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).

Тобто, Закон №113-ІХ, який визначає способи та форми правового регулювання цих спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є «спеціальним законом» до спірних правовідносин. А тому, п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який визначає «загальні підстави» для звільнення, не є застосовним у розв`язанні даних спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо ж суд не застосовує даних формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, адже він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом «конкуренції правових норм у часі» має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи), визначені п.6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Системний аналіз положень абз.1 п.19 Закону № 113-IX свідчить, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1-4 п.19 цього розділу, зокрема, неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Тобто, з огляду на вищенаведене правове врегулювання спірних правовідносин, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Окрім іншого, також варто завернути увагу на те, що п.8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку №221.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з п.6 Розділу V Порядку №221 є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За змістом п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221.

Судами обох інстанцій встановлено, що 07.10.2019р. позивач подала Генеральному прокурору України заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та підтвердила свій намір пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації (Порядок №221), зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження нею будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу «юридичної визначеності» є вимога «передбачності» приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип «передбачності» юридичної норми, зазначивши, що припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія (рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»). Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність» означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути «передбачними» за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації та настанням відповідних наслідків (у випадку непроходження або ж проходження атестації) та мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно із ними. Отже, позивач, у даному випадку, фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення (проходження нею) атестації.

У свою чергу, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки викладеним вище обставинам справи та не застосував норми Закону і нормативно-правових актів, що передбачають процедуру атестації прокурорів і є «спеціальними» по відношенню до правовідносини, які виникли між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень на час заявленого позову.

Окрім того, колегія суддів наголошує на тому, що ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі п.п.9 та 10 розділу І Порядку №221, повністю була ознайомлена із умовами та процедурами проведення атестації, а також погодилася на їх застосування. Тобто, позивач повністю розуміла наслідки неуспішного проходження нею одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі, ОСОБА_1 мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221, чого вона не зробила.

Окрім того, слід зазначити про те, що першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з п.п.5 та 6 Розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.п.4,5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, як свідчать матеріали справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування (І етап) позивачка набрала - 54 бали, що є значно менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, що підтверджується, зокрема, рішенням 14-ї Кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021р. №11.

Саме у зв`язку із набранням 54 балів (замість 70 прохідних) позивачка і була визнана такою, що «не успішно» пройшла атестацію.

Судом апеляційної інстанції було досліджено відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора про складання ОСОБА_1 іспиту. Зокрема, у відомості про результати тестування позивач поставила свій підпис як при отриманні «логіну», так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 54. При цьому, у розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні будь-які зауваження або скарги, зокрема, і про технічні збої, несправність системи при проведенні тестування та/або ж її погане самопочуття, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Так, для встановлення обставин та фактів, що обґрунтовують вимоги та заперечення учасників справи, а також інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, у судовому засіданні, окрім іншого, також було досліджено і витребувані судом (за клопотанням представника позивача) відеозаписи з жорсткого диску, наданого Офісом Генерального прокурора на виконання вимог ухвали від 12.01.2022р. На цих відеозаписах в повному обсязі зафіксовано весь процес проходження ОСОБА_1 І-го етапу атестації у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З оглянутих судом відеозаписів чітко вбачається те, що позивач зверталася до представника комісії (з технічної підтримки) виключно з метою отримання допомоги у введені «логіну» та «паролю» перед початком проведення тестування. Після проходження позивачем тестування та, відповідно, його завершення, до неї підійшов представник комісії та під особистий підпис ознайомив її із результатами іспиту.

Виходячи із фактичних обставин справи, судова колегія звертає увагу, що в процесі складання позивачем іспиту (проміжок часу - 1 година 28 хвилин), до його початку, а також після його закінчення, ОСОБА_1 жодним чином не зверталася та не повідомляла представників комісії з приводу свого поганого самопочуття. У той же час, жодних належних і достатніх доказів, які б могли підтвердити ці доводи позивача стосовно погіршення стану її здоров`я (зокрема звернення за медичною допомогою у день складання іспиту, медичних довідок тощо), в ході апеляційного розгляду справи надано не було.

Разом з тим, згідно з інформацією (роздруківки) про деталі іспиту, в якій зазначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих ОСОБА_1 , вбачається, що нею витрачено часу на тестування - 1 година 28 хвилини 22 секунди, незважаючи на передбачену тривалість тестування (у відповідності до п.3 розділу ІІ Порядку) - 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин.

Тобто, судом апеляційної інстанції було беззаперечно встановлено те, що тестування фактично було закінчено позивачкою достроково.

Підсумовуючи викладене варто зазначити й про те, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала та, як наслідок, фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Таким чином, посилання позивача на нібито погіршення стану її здоров`я (погане самопочуття) під час проходження тестування є безпідставними, необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи. Вказане, на переконання колегії суддів, свідчить про намагання ОСОБА_1 у будь-який спосіб спростувати факт отримання негативного результату.

До того ж, слід зазначити, що з наданих до суду відео- та звукозаписами проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації не вбачається, що її поведінка під час тестування могла б свідчити про погіршення стану здоров`я. Позивач, як уже зазначалося вище, не зверталася до членів комісії або робочої групи, не припинила тестування з цих причин і ні усно, ні письмово не просила перенести тестування на інший день.

Про такі обставини позивач не зазначала також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

Результати складення іспиту відображено у відомості, із чим позивач була одразу ознайомлена та поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту - відсутні.

Надаючи ж оцінку рішенню суду 1-ї інстанції у вимірі встановлених обставин справи та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про те, що у відповідності до п.12 «Порядку роботи кадрових комісій» (затв. наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233), рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №233).

Як вбачається із матеріалів справи та змісту оскаржуваного рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021р. №11, в цьому рішенні, у відповідності до вимог п.12 Порядку №233, чітко зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (54 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

А як уже неодноразово зазначалося вище, відповідно до Закону №113-ІХ та Порядку №233, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналізуючи зазначені обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим та мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички - 54 балів, що є суттєво менше «прохідного балу» для успішного складання іспиту, та свідчить про відсутність підстав для його скасування, а тому суд попередньої інстанції дійшов вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Далі, як вже було встановлено судами обох інстанцій, саме на підставі цього рішення кадрової комісії про «неуспішне» проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем 11.03.2021р. і було цілком правомірно прийнято оскаржуваний наказ №408к про звільнення позивача з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII з 31.03.2021р.

Доводи ж позивача стосовно протиправності спірного рішення відповідача, ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені КЗпП та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття спірного наказу від 11.03.2021р. №408к були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядків №221 та №233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби (успішне проходження атестації). Наслідки неуспішного проходження будь-якого із етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 54 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п.16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і п.5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прийняти інше, окрім вказаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні положень ст.8 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» 1950р. в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016р. №1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження нею одного із етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

З огляду на викладене вище, доводи апеляційних скарг Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора є суттєвими та свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

До того ж, одночасно необхідно звернути увагу й на той факт, що аналогічна правова позиція з цих спірних питань була неодноразово викладена і Верховним Судом, зокрема, у своїх постановах від 21.09.2021р. у справі №200/5038/20-а і від 21.09.2021р. у справі №160/6204/20 та повинна застосовуватись до спірних правовідносин відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, варто звернути увагу, що твердження позивача щодо порушення її прав також мають підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не ґрунтуватися на її припущеннях та суб`єктивній думці.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити повністю.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити у повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 14.02.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко