Справа № 200/12865/21
Суддя: Циганенко А.І.
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2022 року Справа№200/12865/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

28 вересня 2021 року засобами поштового зв`язку позивач, Державне підприємство «Шахта ім. М.С. Сургая», подав до суду адміністративний позов до відповідача, Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 15 вересня 2021 року про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-008238-с.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач покликався на те, що 15 вересня 2021 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-008238-c, яка була оголошена позивачем. На думку позивача, висновок є таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, є безпідставним та має бути скасований з огляду на наступне.

Висновок є таким, що порушує права позивача, як сторони договору про закупівлю. При цьому, інтереси позивача полягають у здійсненні ним закупівлі товарів за найменшою ціною для забезпечення його господарських потреб.

Редакція частини 2 розділу V «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій тендерної документації» Тендерної документації не тягне за собою відхилення тендерної пропозиції переможця торгів відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не призводить до порушення принципів, визначених ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

В той же час замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч.5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Крім того, Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» №835 від 21.10.2015 року. Додаток до цього Положення містить перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. Тому, цей перелік постійно поповнюється з метою розширення кола інформації, відкритої для кожного громадянина України.

Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства, у тендерній документації було визначено, що замовник самостійно перевіряє відомості, зазначені в пунктах 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що і було зроблено ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» за допомогою відкритих реєстрів за відповідними посиланнями.

Оскільки, інформація про відсутність якої вказує відповідач, міститься у відкритих джерелах, тому ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» безперешкодно віднайшло її, проаналізувало і встановило відповідність пропозиції ТОВ «Техномайн Інвест» вимогам тендерної документації.

Вказана правова позиція позивача повністю узгоджується із позицією Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яка викладена в листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 «Щодо застосування статті 17 Закону».

За таких обставин, у ДП «Шахта ім. М.С. Сургая», як замовника, не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця, тому Договір №29Т від 15.04.2021 укладено з дотриманням вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідачем поданий відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнані в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Як зазначено у висновку відповідача, замовником, дійсно, наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок. Однак, відповідно до вимог законодавства, окрім переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок, у тендерній документації повинні бути зазначені їх приклади. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 затверджено виключно перелік (опис) формальних помилок. Отже, позивач на виконання норми Закону повинен навесні у тендерній документації власні приклади формальних помилок, що відповідають даному Переліку, але приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації відсутні. Відповідач не стверджує, що саме дане порушення є підставою для відміни процедури закупівлі або для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Техномайн Інвест». Щодо даного порушення, відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення його у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), про що зазначено в зобов`язальній частині висновку. Законодавство зобов`язує відповідача зазначати у висновку і реагувати на всі порушення, то були виявленні під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, незалежно від їх характеру та рівня впливу на результати процедури закупівлі.

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця падати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав. Однак проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Техномайн Інвест» у визначений Законом термін не надано позивачу документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

Згідно з вимогою частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі ненадання переможцем тендеру ТОВ «Техномайн Інвест» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник - Державне підприємство «Шахта ім. М. С. Сургая» мало відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Техномайн Інвест», та визначити переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак позивачем дії щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Техномайн Інвест» вчинено не було, натомість укладено договір від 15.04.2021 № 29Т па загальну суму 3968832,00 гривень з вказаним переможцем.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест», подала письмові пояснення, в яких зазначило, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне:

1) у ТОВ «Техномайн Інвест», як переможця публічної закупівлі, не було зобов`язання надавати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2 ч.1 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі»).

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3 ч.1 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі»).

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ч.1 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі»).

Відсутність такого зобов`язання підтверджується:

- ч.5 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі», за якою Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч.1 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі»),

- Листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо застосування статті 17 Закону на адресу органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, підприємств та інших суб`єктів сфери публічних закупівель» №3304-04/34835-06 від 03.06.2020, за яким згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель».

Дотримуючись законодавства України, Замовник правомірно у тендерній документації вказав, що самостійно перевіряє відомості, зазначені в пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі».

Тому, Західний офіс Держаудитслужби незаконно стверджує про порушення Замовником ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі».

2) Частина 2 розділу V «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» тендерної документації повністю відповідає змісту наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Переліку формальних помилок» №710 від 15.04.2020.

У частині 2 розділу V «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Замовник навів приклади формальних (несуттєвих) помилок

«Зокрема уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі)».

«У тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа)».

Дотримуючись наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Переліку формальних помилок» №710 від 15.04.2020, Замовник правомірно у тендерній документації вказав на приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Тому, Західний офіс Держаудитслужби незаконно стверджує про порушення Замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

11 жовтня 2021 року позовна заява була залишена без руху і позивачу наданий строк для усунення її недоліків.

03 листопада 2021 року відкрито провадження у справі та її розгляд призначений за правилами загального позовного провадження.

23 грудня 2021 року закрито підготовче провадження, справа призначена до судового розгляду на 19 січня 2022 року.

У судове засідання, призначене на 19 січня 2022 року, учасники справи не з`явилися, надали заяви про розгляд справи у їх відсутність.

Керуючись частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд вирішив розглянути справу в письмовому провадженні.

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

09 березня 2021 року Державне підприємство «Шахта ім. М.С. Сургая» через авторизований електронний майданчик інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-09-008238-c ) (далі за текстом - електронна система закупівель) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-09-008238-c, предмет закупівлі: «ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально-транспортувальне обладнання» (том 1, а.с. 8).

09 березня 2021 року в електронній системі закупівель Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» був оприлюднений файл: «Тендерна документація на проведення відкритих торгів по предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 (CPV): 42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання» 1. Редуктор (U=29,16 V=1,0м/с) СП202М.01.01.000-04 - 8 шт.; 2. Секція перехідна СП202.02.000-01 - 4 шт», затверджена рішенням тендерного комітету від «09» березня 2021року (том 1, а.с. 9-26).

Пункт 5. «Кваліфікаційні критерії до учасників» Розділу ІІІ. «Підготовка пропозицій відкритих торгів» Тендерної документації містив наступні положення (том 1, а.с. 12):

«Спосіб документального підтвердження та перелік документів для переможця процедури закупівель, для підтвердження відсутності підстав визначених у ст.17 Закону, надаються (згідно Додатку 3);

Звертаємо увагу переможця процедури закупівлі на імперативну вимогу ч. 6 статті 17 Закону, де зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.».

Пункт 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» Тендерної документації містив наступні положення (том 1, а.с. 13 14):

«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, зокрема:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

- уживання великої літери;

- уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

- використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

- зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

- застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

- написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

- нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

26 березня 2021 року в електронній системі закупівель Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» оприлюднений файл «РЕЄСТР отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-09-008238-c», до якого внесені учасники, які подали тендерні пропозиції - Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрвуглепрохідка».

30 березня 2021 року в електронній системі закупівель Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» оприлюднений файл «ПРОТОКОЛ розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-09-008238-c» (том 1, а.с. 114).

30 березня 2021 року рішенням тендерного комітету, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» визнано переможцем процедури відкритих торгів UA-2021-03-09-008238-c ( том 1, а.с. 116).

30 березня 2021 року в електронній системі закупівель Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» оприлюднений файл «ПОВІДОМЛЕННЯ про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-09-008238-c» (том 1, а.с. 115).

15 квітня 2021 року між Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» укладений договір №29Т про закупівлю (том 1, а.с. 118 121).

07 вересня 2021 року Західним офісом Державної аудиторської служби України виданий наказ №549 «Про початок моніторингу закупівель».

15 вересня 2021 року в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-09-008238-c» (далі за текстом Висновок)

Проведеним моніторингом встановлено, що в частині 2 Розділ V «Оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця тендерної документації» тендерної документації Замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, зокрема, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Також, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ТЕХНОМАЙН ІНВЕСТ», у визначений Законом термін не надано Замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Техномайн Інвест» та укладання з ним договору, встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНОМАЙН ІНВЕСТ» та укладання з ним договору, встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Техномайн Інвест» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (том 1, а.с. 213 - 215).

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 30 березня 2021 року (дату визначення переможця закупівлі).

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України № 1026-IX від 02.12.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11);

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

За приписами частини 1 статті 10 Закону №922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Частинами 1 та 3 статті 13 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Частина 1 статті 17 Закону №922-VIII містить виключений перелік підстав, за наявності яких замовник ПРИЙМАЄ рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та ЗОБОВ`ЯЗАНИЙ відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Згідно з другим реченням частини 3 статті 17 Закону №922-VIII спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина 5 статті 17 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 6 статті 17 Закону №922-VIII ПЕРЕМОЖЕЦЬ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, ПОВИНЕН НАДАТИ замовнику ДОКУМЕНТИ ШЛЯХОМ ОПРИЛЮДНЕННЯ ЇХ В ЕЛЕКТРОННІЙ СИСТЕМІ ЗАКУПІВЕЛЬ, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості ОПИС ТА ПРИКЛАДИ формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами статті 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є, зокрема, ціна. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно зі статтею 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

3) ПЕРЕМОЖЕЦЬ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ:

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною 7 статті 33 Закону №922-VIII у разі […] ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію […] такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі […] серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

За наслідками судового розгляду встановлено, що пункт 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» Тендерної документації містив тільки ОПИС формальних (несуттєвих) помилок, ПРИКЛАДІВ таких помилок не наведено (том 1, а.с. 13 14).

Посилання позивача та третьої особи на змісту наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Переліку формальних помилок» №710 від 15.04.2020, суд вважає недоречними, оскільки за приписами пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація має містити не тільки ОПИС формальних (несуттєвих) помилок, але і ПРИКЛАДИ таких помилок.

Отже Висновок про наявність порушень пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII є законним та обґрунтованим.

Судом встановлено, та не заперечується сторонами, що ТОВ «Техномайн Інвест», як переможець процедури закупівлі, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав позивачу (замовнику) документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII.

Позивач стверджує, що інформація про підстави, визначені пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, є публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому позивач самостійно перевірив вказані відомості за допомогою відкритих реєстрів за відповідними посиланнями.

Суд вважає таку позицію позивача помилковою з огляду на наступне.

Підстави, визначені пунктами 2, 3, 8, частини 1 статті 17 Закону №922-VIII:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

Інформація розміщена за адресою в мережі Інтернет ( https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ )

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

Інформація розміщена за адресою в мережі Інтернет ( https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ )

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

Інформація розміщена за адресою в мережі Інтернет https://kap.minjust.gov.ua/services/registry

Отже, інформація про підстави, визначені пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, є публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд звертає увагу на те, що за приписами частини 5 статті 17 Закону №922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до частини 6 статті 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, ПОВИНЕН НАДАТИ ЗАМОВНИКУ ДОКУМЕНТИ ШЛЯХОМ ОПРИЛЮДНЕННЯ ЇХ В ЕЛЕКТРОННІЙ СИСТЕМІ ЗАКУПІВЕЛЬ, ЩО ПІДТВЕРДЖУЮТЬ ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ, визначених, в тому числі і пунктами 2, 3, 8 частини 1 цієї статті.

Зазначенні положення слід розглядати в системному зв`язку із положеннями частини 15 статті 29 цього Закону, відповідно до яких, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналіз даних положень Закону №922-VIII дозволяє зробити висновок про те, що в контексті спірних правовідносин позивач, як замовник, не вправі вимагати документального підтвердження відомостей про те, що:

юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

про притягнення згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі;

учасника процедури закупівлі визнано у встановленому законом порядку банкрутом та відкрито стосовно нього ліквідаційну процедуру.

Разом з тим, переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність вказаних підстав.

Після оприлюднення переможцем процедури закупівлі в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність вказаних підстав, позивач, як замовник, мав здійснити їх перевірку (шляхом звернення за підтвердженням наданої інформації до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, відповідно до їх компетенції, до відкритих єдиних державних реєстрах) і у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

Підставою для відхилення тендерної пропозиції і визначення переможця серед інших учасників, є ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII (частина 7 статті 33 Закону №922-VIII).

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції і визначення переможця серед інших учасників.

Закупівлі здійснюються за принципами, зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 5 Закону №922-VIII).

Перелік відомостей (інформація), що оприлюднюються у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, постійно змінюється, а тому цілком підставною є ситуація, коли на момент розгляду тендерних пропозицій, відкриті дані не будуть містити інформації, що виключає визнання учасника переможцем, саме для цього законодавством і була введена відповідна процедура: переможець має самостійно надати актуальну інформацію щодо своєї добросовісності.

При цьому суд звертає увагу на те, що за методом правового регулювання частина 6 статті 17 Закону №922-VIII відноситься до імперативної норми, яка передбачає категоричну та детальну регламентацію поведінки учасників спірних правових відносин.

Отже, ані позивач, як замовник, в тендерній пропозиція (додаток №3), ані Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в листі від 03.06.2020 №3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону», не вправі змінювати імперативні вимоги Закону №922-VIII щодо документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону.

Слід зауважити про те, що позивач в тендерній документації в пункті 5. «Кваліфікаційні критерії до учасників» Розділу ІІІ. «Підготовка пропозицій відкритих торгів» (том 1, а.с. 12) звернув увагу переможця процедури закупівлі на імперативну вимогу ч. 6 статті 17 Закону, де зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.».

Частина 2 статті 2 КАС України встановлює, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Підсумовуючі наведене, суд дійшов висновку, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, а тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю у зв`язку із їх необґрунтованістю.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до статті 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову, не передбачено.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 47, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

в задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» (місцезнаходження: 85670, Донецька область, м. Вугледар; ) до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 79000, Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, б. 8; ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест» (місцезнаходження: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, б. 116А, каб. 311; ) про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити повністю.

Повний текст рішення складений 24 січня 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до Першого апеляційного адміністративного суду або через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя А.І. Циганенко