Справа № 480/2629/21
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2022-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 р.Справа № 480/2629/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Мінаєвої О.М. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021, головуючий суддя І інстанції: С.О. Бондар, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 17.09.21 по справі № 480/2629/21

за позовом ОСОБА_1

до Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної наказом Офісу Генерального прокурора № 425, Сумської обласної прокуратури, Сумської обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

- визнати протиправним та скасувати рішення № 156 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що з 04.10.2004 позивачка працювала в органах прокуратури на різних посадах, а з 14.12.2015 призначена на посаду прокурора Сумської місцевої прокуратури. Відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), а також Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі по тексту - Порядок № 221), вона брала участь у атестації прокурорів. Успішно пройшла перші два етапи атестації, у зв`язку з чим її було допущено до співбесіди. 11.01.2021 Четвертою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди прийнято рішення № 156 про неуспішне проходження прокурором атестації. На підставі рішення кадрової комісії, Сумською обласною прокуратурою 12.03.2021 винесено наказ № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII. Позивачка вважає, що наказ про її звільнення з посади є протиправним, оскільки пункт 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі по тексту Закон №1697-VII) передбачає звільнення у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, поставило позивачку у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, при тому, що на час звільнення її з посади, в Сумській обласній прокуратурі, не відбувалося ліквідації, реорганізації, або скорочення кількості прокурорів. Позивачка зазначає, що фактичною підставою її звільнення з посади було рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. На думку позивачки, вказане рішення є протиправним у зв`язку з тим, що з шести членів комісії 3 проголосували «за» неуспішне проходження атестації, а 3 - «проти», тобто рішення прийнято не більшістю голосів. У рішенні комісії вказано 2 випадки щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики та компетентності. Зокрема, у рішенні зазначено: « 19.09.2015, перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в м. Суми, прокурор ОСОБА_1 допустила порушення загальноприйнятих норм поведінки у громадському місці, через що виник конфлікт з помічником адміністратора кафе, для врегулювання якого прокурором були безпідставно викликані працівники патрульної поліції. Обставини конфлікту зафіксовані камерами відеоспостереження кафе. За фактом конфлікту проведено службову перевірку, якою встановлено, що прокурор ОСОБА_1 допустила порушення положень Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Кадрова комісія вважає, що такими діями прокурор ОСОБА_1 зухвало порушила основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинен керуватись прокурор поза службою, не дотрималась принципової морально-правової позиції у взаєминах з громадянами. Поза службою поводилась некоректно та не пристойно, чим припустилась недопустимої поведінки, що зашкодила репутації та авторитету прокуратури». Проте, комісією залишилось поза увагою, що відповідно до наказу № 877вк від 26.10.2015 «Про застосування заходу морального впливу» прокурору ОСОБА_1 оголошено застереження про припинення неетичної поведінки та попереджено про застосування дисциплінарного стягнення у разі недотримання останньою принципів професійної етики та поведінки. Тобто, у позивачки по даному факту не було встановлено складу дициплінарного проступку. Крім того, з моменту вказаної події минуло понад 5 років. В оскаржуваному рішенні також зазначено, що слідчим територіального управління ДБР проводиться досудове розслідування у трьох кримінальних провадженнях щодо незаконного поміщення ОСОБА_2 до психіатричного закладу службовими особами Сумської місцевої прокуратури, зокрема, ОСОБА_1 , психіатрами Сумського обласного наркологічного диспансеру та службовими особам ГУНП у Сумській області. Слідчими ДБР у вказаному кримінальному проваджені 15.10.2020 прийнято рішення про його закриття на підставі ч.І ст.284 КПК України. Проте, комісією, з посиланням на частину 3 ст. 19, пункти 3 та 4 частини 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст. 7 КПК України, зазначено про порушення ОСОБА_1 основних принципів професійної етики прокурорів, зокрема: професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури. При цьому, комісією не взято до уваги, що 18.12.2019 по вказаним фактам постановлено рішення третьою кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про відмову у відкритті дисциплінарного провадження за скаргами ОСОБА_2 . Також, 23.08.2018 Апеляційним судом Сумської області ухвалено Постанову по справі № 592/8457/18 про госпіталізацію ОСОБА_2 до психіатричного закладу у примусовому порядку, відповідно до якого рішення суду першої інстанції про госпіталізацію ОСОБА_2 залишено без змін. Колегія суддів апеляційної інстанції зокрема зазначила: «Посилання в апеляційній скарзі на нібито особисту зацікавленість в результаті розгляду даної справи прокурора Сумської місцевої прокуратури Краснобрижої М.В. та адвоката Юшкевич Є.Ю. не підтверджені належними, допустимими і достовірними доказами, відтак є припущеннями». Таким чином, наявність закритих кримінальних проваджень за заявами особи, яку було госпіталізовано до психіатричного закладу не свідчить про порушення ОСОБА_1 основних принципів професійної етики прокурорів, зокрема: професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, а висновок комісії про вказане є безпідставним та нічним не підтвердженим. Крім того, в рішенні кадрової комісії вказано про неодноразове позбавлення премії позивачки за результатами її роботи. Втім, комісією не враховано, що позивачка у період 2015 -2020 років тричі була позбавлена премії, в останнє у 2015 році. Позбавлення премії не було пов`язане з вчиненням дисциплінарного проступку. В інших випадках, наказами керівника прокуратури про преміювання їй зменшувався розмір премії поряд з іншими працівниками. Комісією також не взято до уваги, що за період роботи 2015 -2020 років позивачка не притягувалася до дисциплінарної відповідальності. На думку позивачки, зазначені кадровою комісією випадки не свідчить про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та компетентності.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної наказом Офісу Генерального прокурора № 425, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 156 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 134780,59 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 22085,90 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області та ухвалити нове, яким позовні вимоги позивача задовольнити та поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, Сумською обласною прокуратурою 12.03.2021 винесено наказ № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації № 156 від 11.01.2021.

Позивачка вважає, що ОСОБА_1 має бути поновлена судом на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021 року, оскільки останнім робочим днем для позивача було 15.03.2021 відповідно до оскаржуваного наказу про звільнення.

На думку позивача, необхідно змінити рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі №480/2629/21 в частині дати з якої позивача поновлено на посаді, а саме з 15.03.2021.

Відповідач, Сумська обласна прокуратури, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, представник Сумської обласної прокуратури, в апеляційній скарзі зазначає, що наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 59к на підставі рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.01.2021 № 156, відповідно до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, представник відповідача вважає, що звільнення позивачки за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось за наявності для цього законних та обґрунтованих підстав, оскільки в наказі міститься посилання на п. 3, пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку представника Сумської обласної прокуратури, оскільки звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось у зв`язку із прийняттям Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення № 156 від 11.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 то наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 59к від 12.03.2021 виданий за наявності підстав, передбачених законодавством.

Крім того, відповідач наголошує, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, а саме успішно склали два етапи іспитів (тестування) та пройшли співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав власну апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Так, представник Офісу Генерального прокурора у апеляційній скарзі зазначає, що четвертою кадровою комісією обласних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, 11.01.2021 прийнято правомірне рішення від 11.01.2021 № 156 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Представник відповідача наголошує, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, отже рішення кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття і відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Представник Офісу Генерального прокурора вважає, що відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необгрунтованими та протиправними.

На думку представника Офісу Генерального прокурора, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року не відповідає нормам чинного законодавства, є протиправним, отже підлягає скасуванню.

Сторони у справі не скористались своїм правом та не надали до Другого апеляційного адміністративного суду відзиви на апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, натомість апеляційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 04.10.2004 працювала в органах прокуратури на різних посадах, а з 14.12.2015 призначена на посаду прокурора Сумської місцевої прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_2 (т.1 а.с. 22-24).

Позивачка успішно склала два етапи атестації, а саме: 21.10.2020 іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, отримавши 76 балів; 04.11.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, отримав 102 бали балів (т.1 а. с. 192-211, т. 2, а.с. 1-20).

За результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 11.01.2021прийнято рішення № 156 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т. 1, а.с. 54-55).

В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила:

«Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики: …Встановлено, що 19 вересня 2015 року близько 00 год. 00 хв., перебуваючих приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: м.Суми, вул. Іллінська, прокурор Краснобрижа М.В. допустила порушення загальноприйнятий норм поведінки у громадському місці, через що виник конфлікт з помічником адміністратора кафе, для врегулювання якого прокурором ОСОБА_1 були безпідставно викликані працівники патрульної поліції. Обставини конфлікт;. зафіксовані камерами відеоспостереження кафе «Голд». В подальшому відеозаписи перенесені на носій інформації - DVD диск.

За фактом конфлікту у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_1 ) було проведено службову перевірку, якою встановлено, що незважаючи на неоднаразові вказівки керівництва Генеральної прокуратури України та прокуратури області про необхідність неухильного дотримання вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури (далі - Кодексу), затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123, прокурор ОСОБА_1 допустила порушення положень вказаного Кодексу.

Вимоги до позаслужбової поведінки прокурора визначені у розділі III Кодексу. Зокрема, ст. 21 цього Кодексу (недопущення поведінки, що може зашкодити репутації) встановлено, що прокурор діє на підставі закону неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь - яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Кадрова комісія вважає, що такими діями прокурор ОСОБА_1 зухвало порушила основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори поза службою, не дотрималась принципової морально-правової позиції у взаєминах з громадянами. Поза службою поводилась некоректно та не пристойно. При з`ясуванні обставин з персоналом закладу та представниками патрульної поліції використовувала свій службовий статус, з метою впливу на посадових осіб, чим припустилась недопустимої поведінки, що зашкодила репутації та авторитету прокуратури.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності та професійної етики.

В ході проведення атестації встановлено, що за час роботи прокурором ОСОБА_1 до прокуратури Сумської області неодноразово надходили скарги від громадян про неналежне виконання нею службових обов`язків та порушення вимог професійної етики. За результатами перевірок вона попереджалась про необхідність суворого дотримання принципів прокурорської етики та поведінки, до неї застосовувались заходи впливу.

Відповідно до листа Сумської обласної прокуратури від 05.01.2021 № 07-12 вих -21, що надійшов на адресу Кадрової комісії, протягом 2015-2020 років у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків та за порушення правил внутрішнього службового розпорядку до ОСОБА_1 застосувалися заходи матеріального впливу у вигляді позбавлення премії наказами прокурора Сумської області: № 339к від 28.04.2015 (позбавлена премії на 100 %), № 386к від 22.05.2015 (позбавлена премії на 100 %), № 612к від 25.08.2015 (зменшено розмір премії на 30 %), № 727/1к від 24.09.2015 (зменшено розмір премії на 50%), № 780к від 20.11.2015 (позбавлена премії на 100 %), № 177к від 21.06.2017 (зменшено розмір премії на 50 %), № 212к від 27.08.2018 (зменшено розмір премії на 15 %), № 156к від 24.06.2019 (зменшено розмір премії на 30 %), № 174к від 22.07.2020 (зменшено розмір премії на 20%), № 396к від 25.09.2020 (зменшено розмір премії на 40 %).

Також кадровою комісією встановлено, що слідчими територіального управління ДБР, розташованого у м.Полтава, проводиться досудове розслідування у кримінальних провадженнях № 0002022 від 17.08.2018, № 0001985 від 19.10.2020, № 0001600 від 21.10.2020 за фактами незаконного поміщення ОСОБА_2 до психіатричного закладу службовими особами Сумської місцевої прокуратури, зокрема ОСОБА_1 , психіатрами Сумського обласного наркологічного диспансеру та службовими особами ГУНП у Сумській області, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 151, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 256, ч. 2 ст. 151, ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 314, ч. 2 ст. 162 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Пунктами 3,4 ч. 4 ст. 19 Закону України 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Відповідно до ст. 5 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності.

Згідно зі ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом.

Враховуючи вищевикладене прокурором ОСОБА_1 порушено основні принципи професійної етики прокурорів, зокрема: професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури.

Така поведінка ОСОБА_1 як працівника прокуратури суперечить загальним принципам, встановленим для останніх. Крім того, вчинення подібних дій призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо органів правопорядку, які, у відповідності до своїх службових обов`язків, повинні неупереджено дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.

Загальні висновки Кадрової комісії:

З ухваленням нової редакції Закону України «Про прокуратуру» у 2014 році розпочався черговий етап реформування прокуратури. Закон України № 113-ІХ прийнято з метою внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора в будь-якому органі прокуратури.

Згідно з п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація за своїм змістом не є тотожною проведенню службового розслідування. Метою атестації є виявлення будь-яких ознак, що можуть свідчити про невідповідність професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

У зв`язку з викладеним, Кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 не пройшла атестацію».

Наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 59к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 (т.1 а.с.25).

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ керівника Сумської обласної прокуратури протиправними, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення Четвертої кадрової комісії прийнято без належного обґрунтування, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, без дотримання вимог щодо ясності, чіткості, доступності та зрозумілості прийнятого рішення. Оскільки, рішення Четвертої кадрової комісії слугувало підставою для прийняття наказу Сумською обласною прокуратурою від 12.03.2021 № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області, то вказаний наказ також є протиправним.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, про необхідність поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Колегія суддів переглядаючи рішення суду першої інстанції в мажах доводів апеляційних скарг сторін по справі, дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Відповідно до ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку № 233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Аналізуючи наведені норми права, колегія суддів зауважує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Щодо доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, стосовно того, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст.32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Колегія суддів дослідивши матеріали справи встановила, що ОСОБА_1 успішно пройшла перших два етапи атестації та була допущена до співбесіди.

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 16 грудня 2020 року, у відповідності до Порядку № 221 позивача виконала практичне завдання (т.2 а.с.34-37).

Проте, за результатами співбесіди кадрова комісія вирішила продовжити співбесіду з позивачкою 11.01.2021 з огляду на необхідність отримання для цілей атестації додаткової інформації про прокурора (т.2 а.с.26-33).

Слід звернути увагу, що розділ IV Порядку № 221 не передбачає права кадрової комісії за результатами співбесіди приймати рішення про продовження співбесіди, оскільки вказаним порядком визначено, що залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно протоколу засідання Четвертої кадрової комісії №29 від 11 січня 2021 року, комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачкою. Результати голосування: "за" - 3, "проти" - 3. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі по тексту Порядок №233), передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

З аналізу оскаржуваного рішення встановлено, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачкою атестації стали висновки комісії про її невідповідність вимогам професійної компетентності та професійної етики, які, у свою чергу, обґрунтовуються двома подіями, про які вже вказувалося вище.

Так, щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики кадрова комісія посилалася на порушення позивачкою норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури під час перебування 19 вересня 2015 року в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » м. Суми, де у неї виник словесний конфлікт з помічником адміністратора закладу.

При цьому, комісія не врахувала, що по даному факту проводилася службова перевірка, якою не було встановлено підстав для порушення дисциплінарного провадження відносно позивачки, у зв`язку з чим їй наказом № 877вк від 26.10.2015 «Про застосування заходу морального впливу» оголошено застереження про припинення неетичної поведінки та попереджено про застосування дисциплінарного стягнення у разі недотримання останньою принципів професійної етики та поведінки.

Відносячи вказаний конфлікт до однієї з підстав прийняття спірного рішення, кадрова комісія залишила поза увагою, що з моменту даної події минуло понад 5 років. Жодних порушень правил прокурорської етики поза службою з боку ОСОБА_1 за цей період виявлено не було, що свідчить про зроблені позивачкою належні висновки.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетенції та професійної етики у спірному рішенні зазначено про надходження скарг від громадян на неналежне виконання службових обов`язків прокурором ОСОБА_1 .

Водночас, у рішенні не здійснений аналіз конкретних скарг, не вказано про обґрунтованість чи необґрунтованість цих скарг.

Проте, згідно інформаційного листа Сумської обласної прокуратури від 05.01.2021 на адресу Голови четвертої кадрової комісії, протягом 2014-2020 років на дії позивачки надійшло 6 скарг, і жодна з них не визнана обґрунтованою (т.2 а.с.54-56).

Щодо неодноразових випадків позбавлення позивачки премії у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків та порушення правил внутрішнього службового розпорядку суд зазначає, що згідно вищевказаного інформаційного листа, ОСОБА_1 протягом 2015-2020 років 3 рази позбавлялася премії і 7 разів зменшувався розмір премії.

Колегія суддів зазначає, що останній випадок позбавлення премії мав місце у 2015 році.

У відповідності до наказів Сумської обласної прокуратури преміювання працівників відбувалося щомісячно.

Тобто, протягом 2015-2020 років було видано орієнтовно 70 наказів і тільки 3-ма наказами позивачка була позбавлена премії та ще 7-ми наказами їй зменшувався розмір премії.

Колегія суддів звертає увагу, що протягом 2015-2020 років ОСОБА_1 не притягалася до дисциплінарної відповідальності.

Наступною підставою, що слугувала прийняттю кадровою комісією спірного рішення, є проведення досудового розслідування слідчими ДБР за фактами незаконного поміщення громадянки ОСОБА_2 до психіатричного закладу службовими особами Сумської місцевої прокуратури, зокрема, ОСОБА_1 , психіатрами Сумського обласного наркологічного диспансеру та службовими особам ГУНП у Сумській області. Слідчими ДБР у вказаному кримінальному проваджені 15.10.2020 прийнято рішення про його закриття на підставі ч.1 ст.284 КПК України.

Проте, комісією, з посиланням на частину 3 ст. 19, пункти 3 та 4 частини 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст. 7 КПК України, зазначено про порушення ОСОБА_1 основних принципів професійної етики прокурорів, зокрема: професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури.

Одночасно з цим, комісією не взято до уваги, що 18.12.2019 по вказаним фактам постановлено рішення третьою кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про відмову у відкритті дисциплінарного провадження за скаргами ОСОБА_2 .

Крім того, 23.08.2018 Апеляційним судом Сумської області ухвалено Постанову по справі №592/8457/18 про госпіталізацію ОСОБА_2 до психіатричного закладу у примусовому порядку, відповідно до якого рішення суду першої інстанції про госпіталізацію ОСОБА_2 залишено без змін. Колегія суддів апеляційної інстанції зокрема зазначила: «Посилання в апеляційній скарзі на нібито особисту зацікавленість в результаті розгляду даної справи прокурора Сумської місцевої прокуратури Краснобрижої М.В. та адвоката Юшкевич Є.Ю. не підтверджені належними, допустимими і достовірними доказами, відтак є припущеннями».

Отже, наявність закритих кримінальних проваджень за заявами особи, яку було госпіталізовано до психіатричного закладу, наявність рішення суду про законність поміщення особи до психіатричного закладу, не свідчить про порушення ОСОБА_1 основних принципів професійної етики прокурорів, зокрема: професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, а висновок комісії про вказане є безпідставним та нічним не підтвердженим.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення Четвертої кадрової комісії прийнято без належного обґрунтування, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, без дотримання вимог щодо ясності, чіткості, доступності та зрозумілості прийнятого рішення.

Оскільки, рішення Четвертої кадрової комісії слугувало підставою для прийняття наказу Сумською обласною прокуратурою від 12.03.2021 № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області, то вказаний наказ також є протиправним.

Вказаний висновок суду повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а.

Доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що Сумською обласною прокуратурою 12.03.2021 винесено наказ № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації № 156 від 11.01.2021.

Як зазначалось вище, колегія суддів дійшла висновку про необгрунтованість та протиправність рішення № 156 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 11.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та наказу Сумською обласною прокуратурою від 12.03.2021 № 59к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Вразовуючи наведне, колегія суддів вважає, що для належного та ефективного захисту порушених прав позивача необхідно поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021 року, оскільки останнім робочим днем для позивача було 15.03.2021 відповідно до оскаржуваного наказу про звільнення.

Так, в цілому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області, проте помилково не вказав дату з якої позивач підлягає поновленню, внаслідок чого, колегія суддів вважає, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 по справі № 480/2629/21 підлягає зміні, шлахом доповнення 4 абзацу резолютивної частини словами "з 15.03.2021 року."

Щодо позовної вимоги про стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивачка просить стягнути середній заробіток за 121 робочий день вимушеного прогулу в сумі 137045,81грн.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Згідно з п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що згідно з довідкою Сумської обласної прокуратури №21-320 вих-21 від 21.04.2021, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці складала 27182,59 грн., середньомісячна заробітна плата 22085,90 грн., середньоденна 1132,61грн. (т. 1, а.с. 103).

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що розмір середнього заробітку слід вираховувати з 15.03.2021 року колегія суддів не бере до уваги, оскільки вирішуючи питання про кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивачки встановлено, що на момент звільнення з посади позивачка знаходилася на лікарняному по 16 березня 2021 року і повинна була приступити до роботи 17 березня 2021 року, що підтверджується листком непрацездатності Серія АЛГ №167853. З пояснень позивачки наданих у сіді першої інстанції встановлено, що сума коштів по листку непрацездатності їй повністю виплачена відповідачем.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.03.2021 по 08.09.2021 (119 робочих днів) у загальній сумі 134780,59 грн. (1132,61грн. х 119 робочих днів), доводи апеляційної скарги Сумської обласної прокуратури, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги, не вказав дату з якої необхідно поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року по справі № 480/2629/21, необхідно змінити доповнивши 4 абзац резолютивної частини словами "з 15.03.2021 року."

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційні скарги Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 по справі № 480/2629/21 змінити доповнивши 4 абзац резолютивної частини словами "з 15.03.2021 року."

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року по справі № 480/2629/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко О.М. Мінаєва
Повний текст постанови складено 14.02.2022 року