Справа № 160/15106/21
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОлійника В. М.
за участі секретаря судового засіданняБороди І.В.
представника відповідача Варданяна Г.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Територіального управління Державної судової адміністрації України в
Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги,-
31 серпня 2021 року Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, в якій просить:
визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України щодо відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України, на користь територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області шкоди (збитків) на загальну суму 1 646 603,35 грн., заподіяної внаслідок оплати завищеної вартості виконаних підрядних робіт з поточних та капітальних ремонтів будівель ТУ ДСА України в Дніпропетровській області та внаслідок оплати завищеної вартості виконаних робіт з технічного нагляду та безпідставного включення у розрахунок технічного нагляду суми єдиного податку за ставкою 5% на протязі 2019 року за виконання капітальних ремонтних робіт, викладеної у п.1,2,3 листа від 09.07.2021 №040408-15/4451-2021 Про усунення виявлених порушень законодавства, відображених в акті ревізії від 01 червня 2021 року №040408-20/5.
В обґрунтування позовної заяви представником Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області зазначено, що у період з 25.02.2021 по 25.05.2021 року Східним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області, що належить до сфери управління Державної судової адміністрації України за період з 01.01.2019 по 31.12.2020, за наслідками якої складено акт від 01 червня 2021 року №040408, який підписано із доданими до нього запереченнями від 09.06.2021 року вих.№3273/21.
Листом від 06.07.2021 №040408-15/4281-2021 Східним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України було скеровано Територіальному управлінню висновок на заперечення до Акту ревізії, у якому зазначається, що надані Територіальним управлінням заперечення не приймаються у повному обсязі.
20 липня 2021 року за вх.6067/21 на адресу Територіального управління надійшла лист-вимога Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 09.07.2021 року №040408-15/4451-2021 «Про усунення порушень законодавства» відображених у акті ревізії від 01.06.2021 №040408-20/5.
Територіальне управління не погоджується із вищевказаною вимогою Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, вважає її протиправною та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2021 року справу передано на розгляд судді Турлаковій Н.В.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 року справу передано на розгляд судді Олійнику В.М.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року позовну заяву Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області залишено без руху та надано час протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків.
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Частиною 1 ст.4 Закону №2939 визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Результати ревізії зафіксовано в акті від 01.06.2021 №3273/21.
Враховуючи, що вжитими в період ревізії заходами не було забезпечено повне усунення виявлених порушень, відповідачем на підставі п.1 ч.1 ст.8, п.7 ст.10, ч.2 ст.15 Закону №2939, підпункту 7 пункту 4, підпункту 14 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, зі змінами, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку №550, було пред`явлено позивачу обов`язкову до виконання вимогу щодо усунення порушень законодавства від 09.07.2021 №040408-15/4451-2021.
Позивач в позовній заяві зазначає, що під час проведення ревізії працівниками Держаудитслужби відповідного кваліфікаційного сертифікату пред`явлено не було, тому робити висновки щодо завищення обсягів чи вартості ремонтно-будівельних робіт, щодо кошторисної документації яких отримано позитивні експертні звіти, не доречно.
З такою позицією відповідач не погоджується, виходячи з того, що наявність у працівників Державної аудиторської служби спеціального кваліфікаційного сертифікату, який видається атестаційною архітектурно-будівельною комісією, не передбачена чинним законодавством.
Крім того, ч.1 ст.891 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-ІІ та роз`ясненнями, наведеними в Збірнику офіційних документів та роз`яснень «Ціноутворення у будівництві» за січень 2016 №1 на стор 62 визначено, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.
Також, ревізією встановлено, що у період з 01.01.2019 по 31.12.2020, як замовником робіт з капітального ремонту за договорами укладеними з підрядними організаціями за рахунок бюджетних коштів, забезпечувався технічний нагляд за їх проведенням. Проведення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт здійснювалось на підставі окремих договорів укладених ТУДСАУ з суб`єктами господарювання.
Вартість виконаних робіт з технічного нагляду визначалась виходячи з відсотку відрахувань, визначеного договором на проведення робіт з технічного нагляду та вартості виконаних підрядними організаціями будівельних робіт (підсумок розділів 1-5 акту форма КБ-2в) прийнятих замовником згідно актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).
Щодо звернення Позивача з позовом про визнання протиправною та скасування вимоги Офісу від 09.07.2021 №040408-15/4451-2021.
Зокрема, Верховний Суд у постанові від 14.02.2020 по справі №440/1242/19 висловив наступну правову позицію: «Відповідно до пункту 1 частини першої статті 8, частини сьомої статті 10, частини другої статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 46 Порядку №550, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі та є обов`язковою до виконання.
Відтак, вимога органу державного фінансового контролю в частині визначення характеру та обсягу збитків, як акт індивідуальної дії, вичерпала себе в момент її направлення підконтрольній установі, та самостійно не змінює обсяги прав та обов`язків позивача.
- акт від 01.06.2021 року №040408-20/5;
- висновки на заперечення;
- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань на підтвердження повноважень особи (представника).
Щодо п.1 вимоги Східного офісу Держаудитслужби про порушення п.4.1, п.6.4.2 п.6.4.3 Додатку Р ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".
У разі реалізації проектів будівництва із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти), незалежно від категорії складності об`єктів обов`язковій експертизі підлягає кошторисна частина проектної документації (Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності». Порядок затвердження проектів будівництва та здійснення їх експертизи затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року №560).
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 - метою проведення експертизи проектів будівництва є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків, і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва.
Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.
Експертизу проводять експертні організації незалежно від форми власності, що відповідають визначеним Мінрегіоном критеріям і відомості про які внесені Мінрегіоном до Реєстру будівельної діяльності.
Експертна організація, яка проводить експертизу, визначається замовником будівництва.
Експертизу не може проводити розробник проекту будівництва.
Мінрегіон здійснює нормативно-методичне забезпечення проведення експертизи та визначає нормативи обчислення її вартості.
За рішенням замовника будівництва може проводитися також експертиза інших проектів будівництва або окремих розділів проектної документації.
Експертиза проекту будівництва здійснюється експертами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, а також іншими фахівцями, які відповідають кваліфікаційним вимогам. Експерти та інші фахівці можуть проводити експертизу об`єктів класу наслідків (відповідальності), що визначені кваліфікаційними вимогами, які діють на час укладення договору про проведенні експертизи для відповідної або нижчої категорії працівників.
Експертна організація за результатами проведеної експертизи подає її замовникові експертний звіт, складений відповідно до настанов щодо організації проведення експертизи проектної документації на будівництво об`єктів (ДСТУ 8907).
Отже, проведення експертизи, а саме видача «Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації» позитивного або негативного є обов`язковим,
Територіальним управлінням ДСА України в Дніпропетровській області при проведенні капітальних ремонтів було розроблено проектно-кошторисну документацію, яка пройшла експертизу та відповідно до діючого законодавства отримано позитивні експертні звіти на проведення капітальних ремонтно-будівельних робіт.
Щодо п. 2 вимоги Східного офісу Держаудитслужби про порушення п.5.8.13 ДСТУБД. 1.1-1:2013.
Відповідно до Постанови КМУ від 23.05.2011 року №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», для проведення перевірок та контролю за будівельними роботами, які проводяться в будівлях необхідно мати «кваліфікаційний сертифікат», що видається атестаційною архітектурно-будівельною комісією у відповідності до вищенаведеної постанови.
Згідно п.3 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» - органу державного фінансового контролю надається право: залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок.
Територіальним управлінням ДСА України в Дніпропетровській області були залучені кваліфіковані фахівці на підставі трудових угод.
Під час проведення ревізії працівниками Держаудитслужби відповідного кваліфікаційного сертифікату пред`явлено не було.
Отже, працівники Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України не мають відповідних «кваліфікаційних сертифікатів», а тому у відповідача не має повноважень робити висновки щодо завищення обсягів чи вартості ремонтно-будівельних робіт, щодо кошторисної документації по яких отримано позитивні Експертні звіти.
Щодо п.3 вимоги Східного офісу Держаудитслужби про порушення п.6.4.2 ДСТУ БД 1.1.-1:2013, п. Г додатку Г до ДСТУ - Н.Б.Д 1.1-1:2013.
В період ремонтних робіт будівлі судів продовжували експлуатуватися за своїм основним функціональним призначенням, тобто судами відправлялось правосуддя, що спричиняло специфічні ускладнені умови виконання ремонтно-будівельних робіт окремих приміщень: багаторазова організація робочих місць, розсередженість обсягів робіт, обмежені можливості застосування високопродуктивних засобів механізації, підвищене використання ручної праці при виконанні виробничих процесів, при переміщенні матеріалів та будівельного сміття у робочий зоні.
Отже, застосований коефіцієнт 1,2 не суперечить вимогам вказівок щодо застосування РЕКНр.
У відповідності до Постанови КМУ від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» - Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час, будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат. Здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, які виконують роботи на підконтрольних об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, не допускається.
Таким чином, в Актах застосовані всі розцінки, коефіцієнти до них, номенклатура робіт та їх якість згідно кошторису, який отримав позитивний Експертний звіт кошторисної частини проектної документації.
При дослідженні оскаржуваної вимоги вбачається, що хоча пункти 2 та 3 містять посилання на суми шкоди (збитків), заподіяних державному бюджету, однак вони не направлені на пряме стягнення з позивача цих коштів, а направлені на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і, як наслідок, є обов`язковими для позивача.
Оскільки оскаржувана вимога Східного офісу Держаудитслужби від 09.07.2021 року №040408-15/4451-2021 в силу ст.15 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
При цьому, ТУ ДСА надало свої заперечення до Акту ревізії від 01.06.2021 року №040408-20/5, чим повідомило про незгоду із виявленими в Акті ревізії порушеннями.
Відповідно до пункту 35 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550, виявлені допущені об`єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб.
З аналізу наведених норм вбачається, що при виявленні порушень фінансового законодавства з боку підконтрольної установи, орган державного фінансового контролю фіксує ці порушення в констатуючій частині Акту, вказує норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, а також зазначає винних у їх допущенні осіб. І тільки у разі встановлення винних осіб може користуватись передбаченим п.п.15 ст.10 вказаного вище Закону, а саме, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади; органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Верховний Суд у постанові від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19 висловив позицію, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. При цьому, Верховний Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
За змістом норм Закону Украли «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Держаудитслужби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, «законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім,
Натомість, пункт 1 спірної вимоги не містить конкретні нормативно-правові акти, відповідно до яких позивач повинен вчинити дії, не зазначені особи на яких повинні ці дії бути спрямовані та не вказано, до якої саме відповідальності слід притягнути працівників ТУ ДСА.
З огляду на викладене, пункт 1 оскаржуваної вимоги Східного офісу Держаудитслужби від 09.07.2021 року №040408-15/4451-2021, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язковий до виконання підконтрольною установою, винесено з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованим та не ґрунтується на нормах чинного законодавства, отже є протиправним і підлягає скасуванню.
В іншій частині відповіді на відзив доводи представника позивача дублюються із доповненням до позовної заяви.
Останнє судове засідання у справі відбулося 20 січня 2022 року.
Представник відповідача просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, підтримавши доводи викладені у відзиві на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
У період з 25.02.2021 по 25.05.2021 року Східним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області, що належить до сфери управління Державної судової адміністрації України за період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року.
За наслідками ревізії складено акт від 01 червня 2021 року №040408.
З матеріалів справи вбачається, що Територіальним управлінням було підписано даний акт із доданими до нього запереченнями від 09.06.2021 року вих.№3273/21.
Однак, листом від 06.07.2021 №040408-15/4281-2021 Східним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України було скеровано територіальному управлінню висновок на заперечення до акту ревізії, у якому зазначається, що надані Територіальним управлінням заперечення не приймаються в повному обсязі.
20 липня 2021 року за вх.6067/21 на адресу Територіального управління надійшла лист-вимога Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 09.07.2021 р. № 040408-15/4451-2021 «Про усунення порушень законодавства» відображених в акті ревізії від 01.06.2021 №040408-20/5.
Так, у пункті 1 листа-вимоги Східного офісу Держаудитслужби зазначено порушення п.4.1, п.6.4.2 п.6.4.3 Додатку Р ДСТУ.Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, п.Г.10 Додатку Г, п.6 Додатку Д, п.6 Додатку Е Національних стандартів України ДСТУ-Н.Б.Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405, ст.9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV, п.2.16 наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» від 25.05.1995 №88, проведено зайві виплати внаслідок завищення обсягу чи вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 1 628 468,74 грн.
У пункті 2 листа-вимоги Східного офісу Держаудитслужби зазначається порушення п.5.8.13 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 зайво сплачено кошти за послуги технічного нагляду протягом 2019 року через завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт, а саме : включення підрядними організаціями за погодженням із представниками технічного нагляду до актів приймання виконаних будівельних робіт форма КБ-2в завищеної вартості виконаних підрядних будівельних робіт, що призвело до завищення вартості робіт по здійсненню технічного нагляду на загальну суму 9 669,8 грн.
У пункті 3 листа-вимоги Східного офісу Держаудитслужби, зазначається порушення п.6.4.2 ДСТУ Д.1.1-1:2013, п. Г.10 Додатку Г до ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 зайво сплачено коштів за послуги технічного нагляду протягом 2019 року через завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт, а саме: включення у розрахунок технічного нагляду суми єдиного податку з ставкою 5%, що призвело до завищення вартості наданих послуг на суму 8 464,81 грн.
У зв`язку з цим Східний офіс Держаудитслужби Державної аудиторської служби України вимагає:
- розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників ТУ ДСА, якими допущені порушення;
- забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 193,199, 217-218 Господарського Кодексу України від 16.01.2003 року №436-IV та статей 22, 611 Цивільного кодексу України від 16.01.2003№ 435-IV шкоди (збитків) заподіяних державному бюджету на загальну суму 1 628 468,74 грн. внаслідок прийняття від ТОВ «Будсервіс-Днепр», ТОВ «Будівельна Фірма "Інвестальфабуд", ТОВ «БУД-ЕЙР Інвест», ТОВ «Полис Груп», ПНВП «ППА Комплекс», ТОВ «БК «Новітні будівельні системи», ТОВ «Юрікомтрейд», ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «АВІС КР», ППА "Комплекс" та оплати завищеної вартості виконаних підрядних робіт з поточних та капітальних ремонтів будівель ТУ ДСА. У випадку неможливості забезпечення відшкодування збитків у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпПУ;
Територіальне управління не погоджується із вищевказаною вимогою Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, вважає її протиправною та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Правові й організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені приписами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ.
Згідно до ч.1 ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Частиною 1 ст.4 Закону №2939 визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
У нашому випадку результати ревізії зафіксовано у акті від 01.06.2021 №3273/21.
Відповідно до п.7 ст.10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Приписи п.п.8,10 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» надають органам державного фінансового контролю право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Частиною 2 статті 15 Закону визначено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550, визначено процедуру проведення інспектування, зокрема, в бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно.
Відповідно до п.46 Порядку №550, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Відповідачем на підставі п.1 ч.1 ст.8, п.7 ст.10, ч.2 ст.15 Закону №2939, підпункту 7 пункту 4, підпункту 14 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, зі змінами, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку №550, було пред`явлено позивачу обов`язкову до виконання вимогу щодо усунення порушень законодавства від 09.07.2021 №040408-15/4451-2021 року.
Суд погоджується із твердженнями представника позивача в частині доводів викладених щодо пункту 1 вимоги Східного офісу Держаудитслужби про порушення п.4.1, п.6.4.2 п.6.4.3 Додатку Р ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".
Так, у разі реалізації проектів будівництва із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, незалежно від категорії складності об`єктів обов`язковій експертизі підлягає кошторисна частина проектної документації (Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядок затвердження проектів будівництва та здійснення їх експертизи затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560).
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 - метою проведення експертизи проектів будівництва є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків, і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва.
Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.
Експертизу проводять експертні організації незалежно від форми власності, що відповідають визначеним Мінрегіоном критеріям і відомості про які внесені Мінрегіоном до Реєстру будівельної діяльності.
Експертна організація, яка проводить експертизу, визначається замовником будівництва.
Експертизу не може проводити розробник проекту будівництва.
Мінрегіон здійснює нормативно-методичне забезпечення проведення експертизи та визначає нормативи обчислення її вартості.
Обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, що: за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення; які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. гривень, - щодо кошторисної частини проекту будівництва.
За рішенням замовника будівництва може проводитися також експертиза інших проектів будівництва або окремих розділів проектної документації.
Експертиза проекту будівництва здійснюється експертами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, а також іншими фахівцями, які відповідають кваліфікаційних вимогам. Експерти та інші фахівці можуть проводити експертизу об`єктів класу наслідків (відповідальності), що визначені кваліфікаційними вимогами, які діють на час укладення договору про проведенні експертизи для відповідної або нижчої категорії працівників.
Експертна організація за результатами проведеної експертизи подає її замовникові експертний звіт, складений відповідно до настанов щодо організації проведення експертизи проектної документації на будівництво об`єктів (ДСТУ 8907).
Отже, проведення експертизи, а саме видача «Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації» позитивного або негативного є обов`язковим.
Відтак, Територіальним управлінням ДСА України в Дніпропетровській області при проведенні капітальних ремонтів було розроблено проектно-кошторисну документацію, яка пройшла експертизу та відповідно до діючого законодавства отримано позитивні Експертні звіти на проведення капітальних ремонтно-будівельних робіт.
Суд також погоджується із доводами представника позивача в частині необґрунтованості пунктів 2 та 3 листа-вимоги Східного офісу Держаудитслужби.
Так, згідно ДСТУ-Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» п.5.8 (складання зведених розрахунків вартості об`єктів будівництва) підпункту 5.8.16 до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва після підсумку глав 1-12 включаються:
- Кошторисний прибуток;
- Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій;
- Кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва;
- Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами;
- Податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва.
Пунктом 6 (визначення вартості будівництва) підпункту 6.1.5.6 визначено, що до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта включаються встановлені чинним законодавством податки, збори, обов`язкові платежі, не враховані складовими вартості будівництва. Розмір цих витрат визначається виходячи з норм та бази для їх нарахування, встановлених законом. Зазначені витрати включаються окремими рядками до граф 6,7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.
Підрядні організації, які перейшли на спрощену систему оподаткування претендують на повне відшкодування єдиного податку замовником при взаєморозрахунках за виконані роботи.
Особливості формування договірних цін підрядними організаціями, які перейшли на спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, викладені в лист Держбуду України від 15.02.2000 року №7/7-136, і не суперечать складеним кошторисам.
У період ремонтних робіт будівлі судів продовжували експлуатуватися за своїм основним функціональним призначенням, тобто судами відправлялось правосуддя, що спричиняло специфічні ускладнені умови виконання ремонтно-будівельних робіт окремих приміщень: багаторазова організація робочих місць, розсередженість обсягів робіт, обмежені можливості застосування високопродуктивних засобів механізації, підвищене використання ручної праці при виконанні виробничих процесів, при переміщенні матеріалів та будівельного сміття у робочий зоні.
Отже, застосований коефіцієнт 1,2 не суперечить вимогам вказівок щодо застосування РЕКНр.
У відповідності до Постанови КМУ від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» - технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час, будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
У той же час, приймаючи рішення в справі, суд враховує правову позицію Верховного Суду, так як відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Зокрема, Верховний Суд у постанові від 14.02.2020 по справі №440/1242/19 висловив наступну правову позицію:
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 8, частини сьомої статті 10, частини другої статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 46 Порядку №550, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі та є обов`язковою до виконання.
Відтак, вимога органу державного фінансового контролю в частині визначення характеру та обсягу збитків, як акт індивідуальної дії, вичерпала себе в момент її направлення підконтрольній установі, та самостійно не змінює обсяги прав та обов`язків позивача.
Таким чином Верховний Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у органу державного фінансового контролю права заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.
Відтак, вимога в частині стягнення збитків не потребує перевірки її законності та судового втручання.
Отже, наявність шкоди, правильність обчислення її розміру перевіряє суд, який розглядає відповідний позов, а не позов підконтрольної установи про визнання протиправною та скасування вимоги.
З урахуванням викладеного суд приходить до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст.ст.241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення суду складений 31 січня 2022 року.

Суддя В.М. Олійник