Справа № 160/15885/20
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/15885/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у справі №160/15885/20 за позовом Комунального підприємства "Київпастранс" до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання дій протиправними та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Київпастранс звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправними дії Східного офісу Державної аудиторської служби України та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений 10.11.2020р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року позов задоволено частково. Скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-07-08-007241-а, оприлюднений 10.11.2020р. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права в частині задоволених позовних вимог, що в свою чергу призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, позивач - Комунальне підприємство Київпастранс є юридичною особою ().

Позивачем через систему електронних закупівель ProZorro було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-07-08-007241-а, назва предмета закупівлі Електричні інструменти код 43830000-0 за ДК 021:2015, та тендерну документацію.

На підставі наказу від 21.10.2020 № 217 Про початок моніторингу закупівель та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель по зазначеній процедурі закупівлі, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводився моніторинг виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі ID: UА-2020-07-08-007241-а, ДК 021:2015: 43830000-0 - Електричні інструменти, яка проводилася Комунальним підприємством Київпастранс. Зазначений наказ оприлюднено в електронній системі закупівель 22.10.2020р.

Предметом аналізу моніторингу закупівлі ID: UА-2020-07-08-007241-а були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Контролюючим органом під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунального підприємства Київпастранс від 12 червня 2020 року (протокол №400) зі змінами; тендерну пропозицію переможця торгів Приватного акціонерного товариства АЛЬЦЕСТ (далі - ПАТ АЛЬЦЕСТ), повідомлення про намір укласти договір; договір укладений за результатами процедури закупівлі від 18.08.2020 №52.20-301.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі ID: UА-2020-07-08-007241-а було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено 10.11.2020р., згідно з яким встановлено порушення:

- п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону - Замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

- п.1 ч.2 ст. 31 Закону у частині розгляду тендерної пропозиції учасника переможця АТ АЛЬЦЕСТ - переможцем АТ АЛЬЦЕСТ у складі тендерної пропозиції не надано згоди з Технічними вимогами у довільній формі;

- п.2 ч.1 ст.31 Закону у частині розгляду тендерної пропозиції учасника переможця АТ АЛЬЦЕСТ - переможцем у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа в довільній формі, що передбачений Таблицею 3 Додатку №2 до Тендерної документації.

Крім того, відповідно до зазначеного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив із того, що учасникам процедури закупівлі була відома електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками та вони не були позбавлені можливості зв`язатися із замовником за допомогою електронної адреси. Відтак, суд вважає, що не зазначення електронної адреси в тендерній документації не вплинуло на перебіг процедури закупівлі. Визначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки визначальним у даній ситуації є можливість або неможливість здійснити перевірку відомостей, щодо притягнення або не притягнення учасника торгів або уповноваженої ним посадової особи на участь в процедурі закупівлі до відповідальності за корупційне порушення у цій сфері. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляд на наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону №922 електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Нормами ч.1 ст.2 Закону №922 передбачено, що вказаний закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відтак, положення Закону №922 регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів.

При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Зокрема, відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із ч.1 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.7 ст.8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 ст.8 Закону №922 встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Зі змісту п.11 ч.1 ст.1, ст.8 Закону №922 моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: п. 17 ч. 2 статті 22 Закону № 922-VIII - Замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; п.1 ч.2 статті 31 Закону № 922-VIII, у частині розгляду тендерної пропозиції учасника переможця АТ АЛЬЦЕСТ - переможцем АТ АЛЬЦЕСТ у складі тендерної пропозиції не надано згоди з Технічними вимогами у довільній формі; п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII, у частині розгляду тендерної пропозиції учасника переможця АТ АЛЬЦЕСТ - переможцем у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа в довільній формі, що передбачений Таблицею 3 Додатку №2 до Тендерної документації.

При цьому приписами п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

В свою чергу судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що прізвища, ім`я та по батькові, посади та номери телефонів двох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, зазначено в підпункті 2.3 пункту 2 Розділу 1 тендерної документації, проте, електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками у тендерній документації зазначено не було. Електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, була зазначена в оголошенні про проведення процедури закупівлі, в частині інформації про замовника в розділі Контактна особа уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками.

Отже, наведене свідчить, що учасникам процедури закупівлі була відома електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, а тому була можливість зв`язатися з замовником за допомогою електронної адреси, а отже, не зазначення електронної адреси в тендерній документації жодним чином не вплинуло на перебіг процедури закупівлі.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Так, на виконання вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, замовником згідно з п.8.1.2. таблиці 2 Додатку 2 до Тендерної документації серед переліку документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації було визначено надання згоди з технічними вимогами Замовника, зазначеними у Додатку 5 документації, викладеної у довільній формі.

Водночас з матеріалів справи вбачається, що учасником у складі тендерної документації серед документів, що оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу надано документ Технічна частина від 27.07.2020р. №1018, яким в тому числі надана згода з технічними вимогами замовника у довільній формі у вигляді таблиці з технічними характеристиками запропонованого товару (еквіваленту), порівняльної таблиці та згоди з іншими технічними вимогами, встановленими замовником, у відповідності до Додатку 5 до тендерної документації. Таким чином, є вірним висновок суду стосовно того, що учасником була надана згода з технічними вимогами запропонованого товару, яка відповідає технічним вимогам замовника.

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, як один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

На виконання зазначеної вимоги Закону № 922-VIII, замовником в таблиці 3 Додатку 2 передбачено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17, у якій в пункті 12 зазначено про необхідність подання інформації в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі /виконував всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) /не співпрацював з Замовником/ (частина 2 статті 17 Закону). Також, в таблиці 3 Додатку 2 зазначено, що на підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції має надати гарантійний лист в довільній формі про те, що учасник гарантує сплату штрафу/ів та/або відшкодування збитків в строк не більше одного місяця після кінцевого строку розкриття тендерних пропозицій або документ, що підтверджує оплату штрафу/ів та/або відшкодування збитків на користь замовника.

В свою чергу приписами ч.2 ст. 17 Закону № 922-VIII визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що учасником у складі тендерної пропозиції було надано довідку від 27.07.2020р. №1015, відповідно до якої АТ АЛЬЦЕСТ, який є учасником процедури закупівлі, виконав всі свої зобов`язання за раніше укладеними з замовником договорами про закупівлю.

Отже, гарантійний лист про те, що учасник гарантує сплату штрафу/ів та/або відшкодування збитків в строк не більше одного місяця після кінцевого строку розкриття тендерних пропозицій подається у випадку невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами із замовником, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що від учасника який належним чином виконував свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, не вимагається підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності у вигляді гарантійного листа.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що приписами КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підстав та у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання колегії суддів, за встановленими у цій справі обставинами, порушення позивачем вимог п.17 ч.2 ст.22, п.1,2 ч. 2 ст. 31, Закону № 922, викладене в оскаржуваному висновку, та вимога щодо зобов`язання позивача розірвати договір про закупівлю, не обґрунтована посиланням на відповідну правову норму, якою передбачені повноваження відповідача висувати такі вимоги в результаті проведеного моніторингу державних закупівель, не може свідчити про законність такої вимоги та про дотримання відповідачем необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів підприємства і цілями, на досягнення яких спрямований прийнятий ним оскаржений висновок.

Таким чином, за встановлених у цій справі обставин, колегія суддів знаходить вірним висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим відсутні підстав для зміни або скасування оскарженого судового акту.

На підставі викладеного, керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у справі №160/15885/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко