Справа № 420/13425/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2022-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/13425/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року по справі за позовною заявою Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "УКРДІПРОДОР" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2021 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-03-09-003325-а.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедур закупівлі за предметом «ДК 021:2015:71320000-7 Послуги з інженерного проектування» (проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ІD: UА-2021-03-09-003325-а). За результатом моніторингу, відповідачем було оприлюднено висновок від 15.07.2021 року, позивач не погоджується з висновками відповідача від 15.07.2021 року, вважає його незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки учасник-переможець тендеру надав всю інформацію відповідно до законодавства та тендерної документації замовника.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з таким рішенням позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що надання переможцем торгів в паперовому вигляді інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури. Законом не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обгрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури. Апелянт вказує, що договірна ціна - це істотна умова договору про закупівлю, а отже подання такого документу після торгів є однією з передумов його укладення, а не оцінки відповідності пропозицій учасників, а отже не суперечить законодавству. З огляду на вищевикладене, апелянт вважає, що твердження відповідача про нібито порушення зі сторони замовника вимог частини восьмої статті 12 та абзацу першого частини третьої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» є недоречним та безпідставним, адже умови тендерної документації замовника складені повністю у відповідності до вимог чинного тендерного законодавств, а суд першої інстанції дійшов передчасного та помилкового висновку стосовно даної вимоги. Що стосується зазначеної замовником у тендерній документації вимоги щодо надання довідки у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону, апелянт вважає, що така вимога не суперечить чинному тендерному законодавству та цілком може вимагатися замовником від переможця иа власний розсуд. Отже, на думку апелянта, позивачем було вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, а наявна довідка МВС про відсутність притягнення до кримінальної відповідальності уповноваженої особи сама по собі є підтвердженням факту відсутність притягнення до відповідальності посадової особи за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь- якими формами торгівлі людьми. З огляду на це, апелянт вважає, що твердження відповідача про ніби - то невірний спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої ч.3 ст.17 Закону безпідставним, та таким, що не має законного обгрунтування, а рішення суду першої інстанції є передчасним та необгрунтваним.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що встановлення в тендерній документації вимоги про надання Учасником-переможцем протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір Замовнику у паперовому вигляді для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни, а саме: кошторис з додатками; календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі є порушенням частини восьмої статті 12 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922. В процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не порушено жодної норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ. В оскаржуваному висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про проведення процедури закупівлі, не було встановлено факту неподання учасником-переможцем тендеру якої-небудь необхідної інформації, порушення стосувалося іншого юридичного факту. Жодного доказу, щодо необґрунтованості, незаконності та невідповідності обставинам справи оскаржуваного висновку апелянт в апеляційній скарзі не надав. Також, апелянтом не зазначено жодних конкретних фактичних обставин справи, що мали значення для справи, які не були враховані органом державного фінансового контролю під час проведення процедури моніторингу закупівлі. З зазначеної апелянтом позиції відповідач не вбачає можливості встановити факту дотримання ним вимог абзацу частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 та вимог частини восьмої статті 12 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 під час проведення процедури закупівлі. Відповідач вказує, що позиція апелянта висвітлена неоднозначно, не дає змоги прийти до чіткого висновку про наявність тих чи інших юридичних фактів та жодним чином не спростовує допущене замовником порушення під час проведення процедури закупівлі. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та -частиною другою цієї статті. Крім того, відповідач вказує, що договір не було розірвано або визнано недійсним та сторонами виконуються всі зобов`язання. Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівель UА-2021-03-09-003325-а жодним чином не порушує право апелянта. З огляду на зазначене, відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.

Відзиву на апеляційну скаргу третьою особою до суду не надано.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 02.07.2021 №425 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та відповідно до статті 8 Закону №922, начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області здійснено моніторинг проведеної Позивачем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:71320000 -7 Послуги з інженерного проектування, очікувана вартість - 4 400 000,00 гривень. Оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ІD: UА-2021 -03-09-003325-а.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-09-003325-а від 15.07.2021 року (т. 1 а.с.148-152).

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовник у пункті 3 частини першої розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначив спосіб надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону у вигляді довідки складеної у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Проте, суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у пункті 12 частини першої статті 17 Закону. Так, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29 листопада 2016 року № 1256 (далі - Наказ МВС № 1256), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018 довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь- якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149,150,150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС №1256.

Отже, на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у тендерній документації не було встановлено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстави, передбаченої у пункті 12 частини першої статті 17 Закону для переможця.

Окрім того, за результатами аналізу тендерної документації встановлено, що Замовником в пункті 3 розділу VI. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, зокрема, зазначено: Учасник-переможець протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає замовнику для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни, а саме: кошторис з додатками; календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі; зазначені документи надаються Замовнику у паперовому вигляді, з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), ненадання кошторису Переможцем у строки передбачені цієї тендерної документації вважається відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю та тягне за собою відхилення пропозиції.

Так, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, частиною восьмою статті 12 Закону визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі.

Разом з тим, виходячи зі змісту статті 26 Закону, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Порядок подання додаткової інформації та/або документів після розкриття тендерних пропозицій регулюється частинами чотирнадцятою, шістнадцятою статті 29 Закону для учасника, частинами третьою, шостою статті 17 та частиною другою статті 41 Закону для переможця процедури закупівлі. Будь-яка інша інформація, що подана учасником після кінцевого строку ії подання не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону. Отже, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій, а переможцем - у відповідності до вимог статті 17 та 41 Закону.

Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення.

Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання Учасником-переможцем протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір Замовнику у паперовому вигляді для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни, а саме: кошторис з додатками; календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі є порушенням частини восьмої статті 12 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення частини восьмої статті 12, частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового х контролю в Україні», Управління Західного офісу

Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язали здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у тендерній документації позивача форма довідки про відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону № 922-VIII, що подається переможцем, визначена у довільній формі, а це порушує ч.3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII. Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що замовником всупереч ч.8 ст. 12 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначена вимога про надання учасником-переможцем протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір Замовнику у паперовому вигляді для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної договірної ціни, а саме: кошторис з додатками; календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі є порушенням частини восьмої.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

дані автоматичних індикаторів ризиків;

інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення і порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.8 ст.12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Згідно з п.12 ст.1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно з ч.3 ст. 17 Закону № 922 учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

Згідно з ч.3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 апелянтом у тендерній документації не було встановлено для переможця тендеру способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстави, передбаченої у пункті 12 частини першої статті 17 Закону № 922.

Окрім того, за результатами аналізу тендерної документації встановлено, що Апелянтом в пункті 3 розділу VI. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, зокрема, зазначено: Учасник-переможець протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає замовнику для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни, а саме: кошторис з додатками; календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі; зазначені документи надаються Замовнику у паперовому вигляді, з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), ненадання кошторису Переможцем у строки передбачені цієї тендерної документації вважається відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю та тягне за собою відхилення пропозиції.

Так, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерні документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, частиною восьмою статті 12 Закону № 922 визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Разом з тим, виходячи зі змісту статті 26 Закону № 922, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Порядок подання додаткової інформації та/або документів після розкриття тендерних пропозицій регулюється частинами чотирнадцятою, шістнадцятою статті 29 Закону № 922 для учасника, частинами третьою, шостою статті 17 та частиною другою статті 41 Закону № 922 для переможця процедури закупівлі. Будь-яка інша інформація, що подана учасником після кінцевого строку її подання не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону № 922.

Отже, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій, а переможцем - у відповідності до вимог статті 17 та 41 Закону № 922.

Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення.

Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання Учасником-переможцем протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір Замовнику у паперовому вигляді для узгодження пакет документів щодо найбільш економічно вигідної (за результатами аукціону) договірної ціни, а саме: кошторис з додатками; календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі є порушенням частини восьмої статті 12 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення частини восьмої статті 12, частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не порушено жодної норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939).

Моніторинг закупівлі проведено з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922).

Висновок оформлений відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджений Наказом Державної аудиторської служби України від ОС вересня 2020 року № 552, зареєстрований в юстиції України від 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 552).

Колегія суддів зазначає, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону №922-УІІІ встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Аналіз наведених положень Закону №922-УІІІ свідчить про те, що:

спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону №922-УІІІ визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель;

протягом 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю учасник процедури закупівлі має надати замовнику документи, зокрема, ті, що підтверджують відсутність обставин передбачених пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону №922-УІІІ;

не виконання учасником процедури закупівлі таких вимог має своїм наслідком відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персональнодовідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29 листопада 2016 року №1256 (далі Наказ МВС №1256), запроваджено з 01 лютого 2017 року надання фізичним особам довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС.

Наказом МВС № 1256 затверджено Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до п. і якого, цей Порядок визначає умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури.

Довідка - документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми) (п. 2 Порядку).

Згідно з ч. З п. 1.1.2. розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД переможець процедури закупівлі для документального підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII подає довідку, складену у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (а.с.111).

Відповідно до Реєстру пропозицій оголошення, оприлюднене 09.03.2021 року, про проведення відкритих за предметом закупівлі: ДК 021:2015:71320000-7 Послуги з інженерного проектування (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-09-003325-a) учасником, Державним підприємством-Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор», подано документи, зокрема - інформацію Переможця на підтвердження відсутності підстав виконання вимог статті 17 Закону №922-УІІІ від 22.04.2021 №566-20, складену у довільній формі та підписану В.о. директора - Майбородюк П.В.(а.с. 183- 185).

Таким чином апелянтом (замовником) у ТД передбачено подання переможцем довідки у довільній формі на підтвердження відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922- VIII, що порушує вимоги частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик