Справа № 140/7780/21
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 рокуЛьвівСправа № 140/7780/21 пров. № А/857/22665/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Обрізка І.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року (рішення ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у м. Луцьк судом у складі головуючого судді Ксензюка А.Я., дата складення повного тексту рішення не зазначена) у справі № 140/7780/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України у Волинській області, Служби безпеки України про зобов`язання вчинити певні дії, суд -

В С Т А Н О В И В :

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Управління Служби безпеки України у Волинській області (далі - відповідач 1, УСБУ у Волинській області), Служби безпеки України (далі - відповідач 2, СБУ) та, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 20.09.2021 року, яка прийнята до розгляду, просить:

скасувати наказ №659-ОС/дск від 20.05.2021 про звільнення із військової служби підполковника ОСОБА_1 ;

скасувати наказ від 23.06.2021 про виключення підполковника ОСОБА_1 із списків військовослужбовців;

поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого Луцького РВ УСБ у Волинській області;

стягнути з відповідачів на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що судове рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що в наказі про звільнення не зазначено, які саме норми контракту були порушені та в чому вони виявлялись. Зазначає, що посилання суду на наявність незнятих дисциплінарних стягнень за порушення військово-службової дисципліни не свідчить про порушення саме зобов`язань, передбачених в контракті, оскільки як вбачається із супровідних листів дисциплінарні стягнення були застосовані за порушення обов`язків, які не передбачені контрактом. Крім того, вказує, що був звільнений зі служби під час перебування на лікарняному. Згідно ст. 66 Указу Президента від 27.12.2007 №1262 зі списків особового складу Служби безпеки України військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі перебування на лікуванні. Тобто, ні звільнити, ні виключити під час перебування на лікарняному військовослужбовця не можливо. Водночас відповідачем дані норми порушені.

Відповідачі - подали відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечують проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Зокрема у відзивах вказують, що у поданні на звільненні позивача №54/17-1754дск від 05.05.2021року, яке стало підставою для видачі наказу від 20.05.2021року №659-ос/дск, були наведені докази порушення позивачем умов пункту 1 контракту від 29.04.2016 року про проходження військової служби у СБУ щодо сумлінного виконання вимог військових статутів Збройних Сил України, нормативно правових актів СБУ, інших актів законодавства, службових обов`язків, наказів командирів та начальників. Неналежне ставлення позивача до виконання службових обов`язків підтверджується накладенням трьох дисциплінарних стягнень лише впродовж останнього року. Також відповідач заперечує обставини стосовно звільнення позивача зі служби під час тимчасової непрацездатності. Вказує, що у довідці про випадок тимчасової непрацездатності №164 від 20.05.2021року, позивач був тимчасово непрацездатним у період з 20.05.2021року по 22.06.2021року. Із списків особового складу УСБУ у Волинській області позивача виключено наказом №196 ос/дск від 23.06.2021року.

Сторони повідомлені шляхом надіслання копій ухвали суду про відкриття апеляційного провадження та про призначення справи до апеляційного розгляду засобами поштового зв`язку, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи обставини, що ОСОБА_1 з 24.03.1998 проходив військову службу в органах Служби безпеки України.

29.04.2016 Службою Безпеки України та позивачем укладено контракт про проходження військової служби у СБУ строком на 5 років з 20.06.2016 по 20.06.2021 (а.с. 6).

Наказом СБУ від 20.05.2021 № 659-ОС/дск «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «б» пункту 61 та підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас Збройних Сил України (а.с. 28-29).

Зі списків особового складу управління підполковника ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого Луцького районного відділу виключено з 23.06.2021 наказом УСБУ у Волинській області від 23.06.2021 № 196-ОС/дск (а.с.30-31).

Із вказаними наказами позивач ознайомився 23.06.2021 (а.с. 29, 31).

Не погоджуючись з наказами про звільнення та виключення зі списків особового складу, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що станом на 05.05.2021 на час складення подання про звільнення позивача з військової служби в СБУ та на дату прийняття спірних наказів у останнього було п`ять не знятих дисциплінарних стягнень за порушення військово-службової дисципліни, три з яких накладено протягом останнього року проходження військової служби, які у встановленому законом порядку не визнано незаконними, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту. Відтак, у відповідачів були наявні усі законні підстави щодо звільнення позивача з військової служби в СБУ у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно частини першої статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 № 2229-ХІІ (далі - Закон № 2229-ХІІ), Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Частина перша статті 19 Закону № 2229-ХІІ визначає, що кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

Відповідно до частини першої статті 20 Закону № 2229, умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Нормативно-правовим актом, який визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період є Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби Безпеки України, затверджене Указом Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 07 листопада 2001 року № 1053» від 27.12.2007 № 1262/2007 (з подальшими змінами та доповненнями) (далі - Положення). Зазначене Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до Закону №2232-ХІІ та Положення наказом СБУ від 14.10.2008 №772 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за № 1323/16014 (далі - Інструкція №772).

Як встановлено судом 29.04.2016 СБУ та позивачем укладено контракт про проходження військової служби у СБУ строком на 5 років з 20.06.2016 по 20.06.2021 (а.с. 6).

Уклавши зазначений контракт позивач ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби у СБУ, і добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у СБУ протягом стоку дії Контракту на умовах і в порядку, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють проходження військової служби у СБУ; сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правових актів СБУ, інших актів законодавства, службові обов`язки, накази командирів і начальників (пункт 1 контракту про проходження військової служби у СБУ).

Разом з цим, як слідує із доводів відповідачів неодноразові випадки допущення позивачем порушення військово-службової дисципліни, невиконання посадових обов`язків, а отже - порушення умов пункту 1 контакту проходження військової служби у СБУ, укладеного 29.04.2016, стали підставою для звільнення позивача із військової служби та відповідно виключення з особового складу управління.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначаються Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами наведеного статуту.

Нормативно-правовим актом, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, є Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV (з подальшими змінами та доповненнями).

Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

В силу Дисциплінарного статуту Збройних сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту Збройних сил У країни військова дисципліна досягається, зокрема, шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів.

За статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну таємницю;

додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних сил України передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. У відповідності до статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Згідно статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В силу пункту 83 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно із пунктом 84 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Відповідно до пункту 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Пунктом 87 Дисциплінарного статуту Збройних сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Згідно із пункту 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (пункт 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Частиною першою статті 26 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно з підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Суд зазначає, що під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Відповідно до пункту 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

У поданні на звільненні позивача №54/17-1754дск від 05.05.2021року, яке стало підставою для видачі наказу СБУ від 20.05.2021року №659-ос/дск, наведено обставини щодо порушення позивачем умов пункту 1 контракту від 29.04.2016 року про проходження військової служби у СБУ щодо сумлінного виконання вимог військових статутів Збройних Сил України, нормативно правових актів СБУ, інших актів законодавства, службових обов`язків, наказів командирів та начальників.

Неналежне ставлення позивача до виконання службових обов`язків підтверджується матеріалами справи, відповідно до яких у позивача було п`ять не скасованих дисциплінарних стягнень, з них три були накладені протягом останнього року. Так, за порушення військової дисципліни 20.09.2019 наказом УСБУ у Волинській області № 207/ДСК позивачу оголошено сувору догану. Підставою для накладення вказаного стягнення стало порушення військово-службової дисципліни, яке виразилося у відсутності 20.09.2019 року у робочий час на місці проходження служби без поважної причини. З наказом про застосування стягнення позивач ознайомився, зауважень не висловлював, наказ у визначеному порядку не оскаржував (а.с.17-19).

27.04.2020 начальник Луцького районного відділу УСБУ полковник Куліковський С.І. оголосив позивачу сувору догану, про що повідомив рапортом від 27.04.2020 року. Підставою для накладення вказаного стягнення стало порушення військово-службової дисципліни, яке виразилося у недбалому ставленні до виконання службових обов`язків, зокрема, у відсутності 24.04.2020 року у робочий час на місці проходження служби без поважної причини. Згідно листа бесіди від 28.04.2020 року позивачу було роз`яснено обставини застосування до нього дисциплінарного стягнення, зауважень не висловлював, рішення начальника у визначеному порядку не оскаржував (а.с.39-41).

27.10.2020 начальник Луцького районного відділу УСБУ полковник Куліковський С.І. оголосив позивачу сувору догану, про що повідомив рапортом від 27.10.2020 року. Підставою для накладення вказаного стягнення стало порушення військово-службової дисципліни, яке виразилося у невиконання ним вказівок керівництва та недбалому ставленні до виконання службових обов`язків. Згідно листа бесіди від 27.10.2020 року позивачу було роз`яснено обставини застосування до нього дисциплінарного стягнення, зауважень не висловлював, рішення начальника у визначеному порядку не оскаржував (а.с. 42-44).

20.03.2021 наказом УСБУ у Волинській області № 86-ос/дск позивачу оголошено сувору догану. Підставою для накладення вказаного стягнення стало порушення військово-службової дисципліни, яке виразилося у недбалому ставленні до виконання службових обов`язків, зокрема, самовільне залишення 17.03.2021 року місця виконання обов`язків помічника оперативного чергового УСБУ. З наказом про застосування стягнення позивач ознайомився, зауважень не висловлював, наказ у визначеному порядку не оскаржував (а.с. 20-22).

20.04.2021 заступник начальника УСБУ полковник Демянчук В.В. оголосив позивачу догану за неналежне виконання посадових інструкцій, що виразилось у відсутності результатів роботи за визначеним напрямком оперативно - службової діяльності. Згідно листа бесіди від 20.04.2021 року позивачу було роз`яснено обставини застосування до нього дисциплінарного стягнення, зауважень не висловлював, рішення начальника у визначеному порядку не оскаржував (а.с.22-25).

Судом також встановлено, що на виконання вказівки начальника УСБУ у Волинській області 05.05.2021 було підготовлене подання про звільнення позивача з військової служби (№54/17-1754дск) за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту з боку військовослужбовця) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та підпунктом «б» пункту 61 (в запас Збройних Сил України) Положення з огляду на встановлені факти систематичного невиконанням умов контракту з його боку, а саме неналежне ставлення позивача до виконання службових обов`язків, про що свідчить накладення на нього протягом року трьох дисциплінарних стягнень, які на момент звільнення залишаються незнятими, а всього залишаються незнятими п`ять дисциплінарних стягнень (а.с.26-27).

Позивач ознайомився із поданням про звільнення 05.05.2021, про що свідчить його підпис. Також з ним позивачем проведені бесіди, в ході яких було детально роз`яснені юридичні та фактичні підстави для звільнення з військової служби, повідомлені норми чинного законодавства щодо соціального захисту військовослужбовців, пенсійного забезпечення, виконання вимог законодавства щодо запобігання корупції. При цьому зауважень та клопотань позивач не висловлював (а.с.46-48).

На підставі подання позивач був звільнений з військової служби наказом СБУ від 20.05.2021 року №659-ос/дск за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту з боку військовослужбовця) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Вказаний наказ надійшов до УСБУ у Волинській області 28.05.2021 року.

В період з 20.05.2021 до 22.06.2021 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується довідкою №164 про випадок тимчасової непрацездатності військовослужбовця (а.с. 4).

Позивач прибув до УСБУ у Волинській області після завершення лікування 23.06.2021, його було ознайомлено з наказом СБУ від 20.05.2021 №659-ос/дск про звільнення з військової служби (а.с. 29). Також 23.06.2021 було видано наказ УСБУ у Волинській області №196-ос/дск про виключення позивача зі списків особового складу, з яким позивача було ознайомлено.

Аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства та фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що станом на 05.05.2021 на час складення подання про звільнення позивача з військової служби в СБУ та на дату прийняття спірних наказів у останнього було п`ять не знятих дисциплінарних стягнень за порушення військово-службової дисципліни, три з яких накладено протягом останнього року проходження військової служби, які у встановленому законом порядку не визнано незаконними, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту. Відтак, у відповідачів були наявні усі законні підстави щодо звільнення позивача з військової служби в СБУ у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

При цьому суд не погоджується з доводами позивача щодо протиправності його звільнення 20.05.2021 під час перебування на лікарняному відповідно до частини третьої статті 40 Кодекс законів про працю України, з огляду на наступне.

Так, процес звільнення військовослужбовця з військової служби складається з етапів видання наказу по особовому складу про звільнення з військової служби (в даному випадку видання наказу від 20.05.2021 №659-ОС/дск) та виключення військовослужбовця зі списків особового складу (в даному випадку це виключення з 23.06.2021 позивача зі списків особового складу управління наказом начальника управління від 23.06.2021 №196-ОСК/дск).

Згідно частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 68 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України.

В період з 20.05.2021 до 22.06.2021 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується довідкою №164 про випадок тимчасової непрацездатності військовослужбовця (а.с. 4).

Враховуючи, що у період з 20.05.2020 (момент видання наказу про звільнення з військової служби) до 23.06.2021 року (момент видання наказу про виключення зі списків особового складу) проходження позивачем військової служби не припинялося, він отримав за вказаний період грошове забезпечення, і лише наказом від 23.06.2021 року був виключений зі списків особового складу управління, то суд приходить до висновку, що трудові відносини військовослужбовця припиняються саме з часу виключення його зі списків особового складу. І в даному випадку зазначені наслідки виникли на підставі наказу від 23.06.2021 року.

Момент припинення військової служби позивача відповідно до законодавства та згідно фактичних обставин справи пов`язаний з його виключенням зі списків особового складу. Оскільки позивач у цей день (23.06.2021) перебував на службі, то відповідачами не було допущено порушення вимог чинного законодавства щодо заборони звільнення осіб, які перебувають на лікуванні.

Такі висновки суду підтверджуються і тим, що нормативно-правові акти, які регулюють порядок проходження військової служби, не містять заборони видання наказів по особовому складу під час перебування військовослужбовця у відпустці або в період його лікування.

В той же час, така заборона стосується саме виключення військовослужбовців зі списків особового складу частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Так, згідно частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі, зокрема, перебування на лікуванні.

Таким чином, в даному випадку, неможливо стверджувати про відсутність правового регулювання питання звільнення військовослужбовця під час перебування у відпусті чи на лікарняному спеціальним законодавством та можливості застосування частини третьої статті 40 Кодекс законів про працю України до спірних правовідносин.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі як суб`єкти владних повноважень довели суду належними та допустимими доказами правомірність та законність прийнятих наказів від 20.05.2021 № 659-ОС/дск та від 23.06.2021 №196-ОС/дск.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстави для його скасування відсутні.

Доводи апеляційної скарги, в силу викладеного вище, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року у справі №140/7780/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
І. М. Обрізко
Повне судове рішення складено 02 лютого 2022 року