Справа № 480/4716/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 480/4716/20

адміністративне провадження № К/9901/17415/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 480/4716/20

за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Бершова Г.Є., суддів: Чалого І.С., Катунова В.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради (далі - Управління ДАБК, відповідач), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 25 червня 2020 року № 10-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК;

1.3. стягнути з Управління ДАБК середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Звертаючись до суду із цим позовом позивач наголосив, що він є викривачем у розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII), у зв`язку з чим, його трудові права підлягають захисту на підставі частини 1 статті 53-4 цього Закону.

2.1. Поряд із цим позивач обґрунтовував протиправність оскаржуваного наказу також такою підставою, що на момент його звільнення у зв`язку зі скороченням штату у відповідача була наявна тимчасово вакантна посада головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, яку він, згідно зі своїм фахом та кваліфікацією мав право обіймати, проте, ця посада йому не пропонувалася, що є порушенням статей 40, 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Згідно з наказом від 23 січня 2019 року № 3-к ОСОБА_1 з 01 лютого 2019 року проходив публічну службу на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК.

4. 17 квітня 2020 року позивач звернувся до Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) із заявою про вчинення начальником управління ДАБК ОСОБА_2 та його заступником ОСОБА_3 корупційних правопорушень. Того ж дня позивач направив аналогічну заяву і Сумській місцевій прокуратурі.

5. За результатами розгляду вказаних заяв 06 травня 2020 року відкрито кримінальне провадження № 00132, про що внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

6. 18 квітня 2020 року позивач звернувся до Сумського міського голови з листом, у якому зазначив про вчинення начальником управління ДАБК правопорушень та просив вжити дієвих заходів, спрямованих на недопущення тиску на позивача, як викривача. У відповідь на цей лист, міський голова повідомив про призначення службового розслідування відносно начальника управління ДАБК ОСОБА_2 та відсторонення його від виконання посадових обов`язків на час проведення службового розслідування.

7. Розпорядженням Сумського міського голови від 27 квітня 2020 року № 151-К, внесено зміни до розпорядження від 03 жовтня 2016 року № 371-к «Про затвердження граничної чисельності та штатів апарату виконавчих органів Сумської міської ради», зокрема, штат управління ДАБК визначений у кількості 13,5 одиниць, з яких головних спеціалістів 4.

8. На виконання вказаного розпорядження Сумського міського голови, 28 квітня 2020 року Управлінням ДАБК прийнято наказ № 5-к, яким з 01 липня 2020 року скорочено одну посаду головного спеціаліста у штаті відділу дозвільних та реєстраційних процедур та одну посаду головного спеціаліста у штаті відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

9. Наказом Управління ДАБК від 28 квітня 2020 року № 6-К затверджено зміни у штатному розписі управління ДАБК, згідно з якими у відділі здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю передбачено наявність двох посад головних спеціалістів, замість існуючих до внесення змін трьох посад.

10. У зв`язку із скороченням однієї посади головного спеціаліста у відділі здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, завідувачем сектору юридичного та кадрового забезпечення була підготовлена інформаційна довідка щодо головних спеціалістів відділів Управління в частині їх освіти, спеціальності, стажу роботи на займаній посаді, дисциплінарних стягнень та інших відомостей про роботу та інформацію щодо роботи відділів.

11. Того ж дня, 28 квітня 2020 року, ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади головного спеціаліста відділу державного архітектурно-будівельного контролю, відсутність вакантних посад, які можна запропонувати, та звільнення з 01 липня 2020 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

12. 28 квітня 2020 року відповідач направив уповноваженому представнику трудового колективу подання стосовно надання згоди на звільнення позивача, у відповідь на яке отримав рішення про надання такої згоди.

13. 25 червня 2020 року Управління ДАБК направило позивачу повідомлення про відсутність вакантних посад, які він міг би обіймати відповідно до фаху та кваліфікації та прийняло наказ № 10-К про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади 30 червня 2020 року.

14. Водночас з 13 травня 2020 року у відділі здійснення дозвільних та реєстраційних процедур Управління ДАБК тимчасово вільною була посада головного спеціаліста до виходу основного працівника з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

15. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ управління ДАБК від 25 червня 2020 року № 10-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК. Стягнуто з Управління ДАБК на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 липня 2020 року по 25 листопада 2020 року в сумі 39084,24 грн.

16. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що прийняття Управлінням ДАБК оскаржуваного наказу про скорочення посади головного спеціаліста відділу державного архітектурно-будівельного контролю, зумовлено, зокрема, необхідністю виконання розпорядження Сумського міського голови від 27 квітня 2020 року №151-К, а тому не встановив зв`язку між звільненням позивача через скорочення граничної чисельності та штату працівників і повідомленнями позивача до уповноважених органів про корупційні правопорушення начальником Управління ДАБК та його заступником. Водночас суд першої інстанції урахував, що на момент звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штату у відповідача була наявна тимчасово вакантна посада головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, яку він, згідно зі своїм фахом та кваліфікацією мав право обіймати, проте, ця посада йому не пропонувалася, що, за висновком суду, є порушенням статей 40, 49-2 КЗпП України та свідчить про обґрунтованість доводів позивача про протиправність спірного наказу про звільнення позивача.

17. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Управління ДАБК оскаржило його в апеляційному порядку.

18. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року апеляційну скаргу Управління ДАБК задоволено, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 480/4716/20 скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

19. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23 грудня 2020 року у справі 285/4227/18, указав на те, що посада особи (головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур), яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника, а тому ця посада не повинна була пропонуватися позивачу.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

20. 13 травня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року і ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.

21. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що оскаржуване судове рішення судом апеляційної інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду.

21.1. Так, скаржник уважає, що судом апеляційної інстанції не застосовано до спірних правовідносин пункт 3 частини першої статті 28, частину третю статті 53 та частину першу статті 67 Закону № 1700-VII, які, на його думку, підлягали застосуванню, а також не враховано висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові Верховного суду від 15 червня 2019 року у справі № 815/2074/18. Посилаючись на положення пункту 3 частини першої статті 28, частини другої статті 35 Закону № 1700-VII, скаржник доводить, що сам факт участі у прийнятті рішення про звільнення позивача ОСОБА_3 , про факт вчинення яким корупційних правопорушень позивач повідомив спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції, свідчить про наявність у нього реального конфлікту інтересів та виключає правомірність спірного наказу. Звертає увагу, що у порушення статті 29 Закону № 1700-VII заступник начальника управління ДАБК ОСОБА_3 не вжив жодних заходів, спрямованих на врегулювання наявного у нього конфлікту інтересів. Оскільки судом апеляційної інстанції викладені обставини до уваги прийняті не були, на переконання позивача, судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права в частині відсутності оцінки всіх аргументів позивача, а також частину другу статті 77 КАС України в частині обов`язку саме відповідача доводити правомірність свого рішення, дію чи бездіяльність.

21.2. Також скаржник наполягає, що законодавство України зобов`язує роботодавця, при скороченні працівників, запропонувати не вакантні посади, а усю наявну у нього роботу, зокрема за строковим договором, а тому, на переконання скаржника, у порушення частини другої статті 40 КЗпП України йому не запропоновано тимчасову роботу на посаді головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур. При цьому, скаржник уважає безпідставним посилання суду апеляційної інстанції на постанову Верховного Cуду від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4227/18, оскільки це судове рішення, на його думку, ухвалено за інших обставин у справі.

21.3. Крім того, скаржник зазначає, що не направлення судом апеляційної інстанції на його електронну адресу усіх процесуальних документів, зокрема повісток про виклик, а також вказання судом апеляційної інстанції у листуванні з ним невірної адреси, призвели до неотримання від суду у визначений законом термін усіх процесуальних документів, зокрема апеляційної скарги, а також порушення права на інформацію про дату, час і місце розгляду справи. З огляду на зміст ухвали Другого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року скаржник уважав, що чергове засідання у справі № 480/4716/20, призначене на 29 березня 2021 року, відбудеться у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у приміщенні Сумського окружного адміністративного суду, де він матиме можливість скористатися правом на участь у судовому засіданні. Проте таке засідання проведено судом апеляційної інстанції у порядку письмового провадження, чим, на думку скаржника, порушено його право надати власні клопотання та зауваження з приводу обставин, викладених відповідачем у апеляційній скарзі. З огляду на наведене, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 12 квітня 2021 року у справі № 400/1832/20, від 20 березня 2018 року у справі № 161/6125/17, від 16 травня 2019 року у справі № 302/1143/16-а, від 21 жовтня 2019 року у справі № 804/4871/18, від 17 грудня 2019 року у справі № 808/1914/18 та від 24 грудня 2019 року у справі № 810/3214/18, скаржник наполягає, що розглянувши справу за відсутності позивача, суд апеляційної інстанції позбавив його права на судовий захист.

22. 13 травня 2021 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Калашнікова О.В., Соколов В.М.

23. Ухвалою Верховного Суду від 30 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

24. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 січня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 КАС України з 31 січня 2022 року.

25. Оскільки 31 січня 2022 року розгляд справи не відбувся через відсутність повного складу колегії суддів, визначеного для розгляду цієї справи, у зв`язку із відпусткою судді Соколова В.М., ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 04 лютого 2022 року розгляд справи призначено з 07 лютого 2022 у порядку письмового провадження.

Позиція інших учасників справи

26. 06 серпня 2021 року від Управління ДАБК надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач проти доводів касаційної скарги заперечує та просить залишити її без задоволення.

26.1. Відповідач наполягає, що рішення про звільнення позивача з займаної посади прийняте саме у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників Управління ДАБК, а не у зв`язку із обставинами набуття позивачем статусу викривача. Звертає увагу, що посада головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, на яку претендував позивач, не є вакантною, оскільки її обіймає працівниця, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Крім того, на переконання відповідача, судом апеляційної інстанції виконано обов`язок щодо повідомлення учасників справи про дату, час і місце розгляду справи, а факт направлення судових повісток та їх отримання позивачем не заперечується.

Нормативне регулювання

27. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

28. Згідно із частиною першою статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи

29. За змістом частини першої статті 54 Закону № 280/97-ВР міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міських рад.

30. Відповідно до статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» 07 червня 2001 року № 2493-III (далі - Закон № 2493-III, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

31. Статтею 20 Закону № 2493-III передбачені підстави припинення служби в органах місцевого самоврядування. Так, згідно з частиною першою цієї статті, крім загальних підстав, передбачених КЗпП України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом № 280/97-ВР, цим та іншими законами України <…>.

32. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору, серед іншого, є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

33. Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

34. Частина друга статті 40 КЗпП України унормовує, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

35. На підставі частин першої, третьої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

36. Згідно з частинами першою - третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

37. Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначаються Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1700-VII).

38. У частині першій статті 1 Закону №1700-VII наведено значення термінів, які вживаються у цьому Законі, зокрема:

38.1. потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

38.2. приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

38.3. реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

38.4. викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

39. Відповідно до частини першої статті 28 Закону №1700-VII особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: <…> 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

40. Відповідно до частини другої статті 35 Закону №1700-VII у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

41. Частиною першою статті 53 Закону № 1700-VII унормовано, що викривачі, їх близькі особи перебувають під захистом держави.

42. Частинами першою, п`ятою статті 53-4 Закону № 1700-VII передбачено, що викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Викривач, його близькі особи, звільнені з роботи у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, підлягають негайному поновленню на попередній роботі (посаді), а також їм виплачується середній заробіток за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення викривача, його близької особи на роботі (посаді) розглядається більше одного року не з їхньої вини, їм виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

43. Відповідно до абзацу першого частини першої статті 67 Закону №1700-VII нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об`єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

44. Оцінюючи за правилами статті 341 КАС України у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин наведених положень у контексті встановлених у цій справі обставин, Верховний Суд виходить із такого.

45. Предметом спору у цій справі є законність звільнення позивача з посади головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

46. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для прийняття Управління ДАБК рішення про звільнення позивача, реалізованого спірним наказом від 25 червня 2020 року № 10-к, слугували розпорядження Сумського міського голови від 27 квітня 2020 року № 151-К, яким внесено зміни до розпорядження від 03 жовтня 2016 року № 371-к «Про затвердження граничної чисельності та штатів апарату виконавчих органів Сумської міської ради», та наказ Управління ДАБК від 28 квітня 2020 року № 5-К, яким з 01 липня 2020 року скорочено одну посаду головного спеціаліста у штаті відділу дозвільних та реєстраційних процедур та одну посаду головного спеціаліста у штаті відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

47. Суди попередніх інстанцій при вирішенні цього спору зосереджувалися на питаннях чи повинен був роботодавець пропонувати позивачу, якого звільняв у зв`язку зі скороченням штату, наявну на той момент тимчасово вакантну посаду головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, та чи міг позивач зі своїм фахом та кваліфікацією обіймати цю посаду.

48. Суд першої інстанції ствердно відповів на ці питання, що стало підставою для задоволення ним позову.

49. У свою чергу суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції про задоволення позову з цих підстав та, пославшись на правову позицію Верховного Суду (постанова від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4227/18), указав на те, що посада особи (головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур), яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника, а тому ця посада не повинна була пропонуватися позивачу. Дійшовши таких висновків, суд апеляційної інстанції вважав це достатньою підставою для відмови у позові повністю.

50. Колегія суддів уважає за необхідне зауважити, що аналогічне питання було предметом дослідження Верховного Суду у подібних правовідносинах, у яких аналізуючи дотримання роботодавцем виконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника у зіставленні з приписами пункту 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення», частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» та частини другою статті 23 КЗпП України, дійшов висновку, що якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною. Відтак посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

51. Ця позиція підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25 вересня 2019 року у справі № 676/1679/18, від 16 червня 2020 року у справі № 462/303/17, від 23 грудня 2020 року у справі 285/4227/18 та інш. Підстави для відступу від цієї позиції у цій справі відсутні.

52. Тож висновки суду апеляційної інстанції у вирішенні цього питання є правильними та відповідають практиці Верховного Суду щодо застосування норм частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах.

53. Разом з тим, надаючи оцінку оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції у контексті доводів касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на обставини, які позивачем покладено у підстави цього позову.

54. Підстави позову становлять обставини (фактична підстава) і норми права (юридична підстава), які в сукупності дають право особі звернутися до суду з вимогами до відповідача. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача.

55. Предметом позову у цій справі є наказ від 25 червня 2020 року № 10-к «Про звільнення ОСОБА_1 », а підставами позову є 1) порушення роботодавцем обов`язку одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із скороченням штату запропонувати працівникові іншу роботу у тій самій установі (частина друга статті 40, частина третя статті 49-2 КЗпП України), 2) порушення роботодавцем гарантій захисту трудових прав викривачів (частина 1 статті 53-4 Закону № 1700-VII).

56. Водночас із змісту оскаржуваної постанови слідує, що відхиливши одну з підстав позову, суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки іншій підставі позову, яку позивач визначає основною.

57. Оскільки позивач обґрунтував протиправність оскаржуваного наказу, серед іншого, обставинами порушення роботодавцем гарантій захисту трудових прав викривачів (частина 1 статті 53-4 Закону № 1700-VII), то ці обставини входять до предмета доказування у цій справі та безумовно підлягають ретельній перевірці судом (статус позивача як викривача у розумінні статті 1 Закону № 1700-VII, наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_3 , який, будучи призначеним виконуючим обов`язки відстороненого начальника, приймав усі рішення у процедурі скорочення позивача, хоча повідомлення позивача спеціально уповноваженим суб`єктам стосувалися і його особисто та інш.).

58. Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а тому статтею 9 КАС України на суд покладено обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

59. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

60. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

61. Верховний Суд також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

62. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

63. Позивач у касаційній скарзі наполягає, що судом апеляційної інстанції також порушені процесуальні гарантії забезпечення його права бути обізнаним про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, брати участь у судовому засіданні та наводити суду свої доводи та аргументи, що є порушенням принципу рівності сторін, як одного із складників справедливого судового розгляду.

64. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції права позивача на доступ до суду колегія суддів зазначає наступне.

65. Так, частиною першою статті 11 КАС України визначено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.

66. Відповідно до частини третьої статті 44 КАС України, учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

67. Передбачене законодавцем право учасників справи, зокрема, на участь у судових засіданнях відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.

68. Згідно частини другої статті 307 КАС України про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.

69. Ухвалою від 19 лютого 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та справу № 480/4716/20 призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 15 березня 2021 року о 09 год 40 хв в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 3.

70. Ухвалою від 10 березня 2021 року клопотання Управління Управління ДАБК про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 480/4716/20 задоволено, доручено Сумському окружному адміністративному суду проведення відеоконференції у цій справі, у якій братиме участь Управління ДАБК у засіданні призначеному на 15 березня 2021 року о 09 год 40 хв.

71. Між тим, скаржник наголошує, що ним не було отримано копії ухвали про призначення справи до розгляду в апеляційному порядку від 19 лютого 2021 року та судової повістки про виклик до суду на 15 березня 2021 року на 09 год 40 хв, а про розгляд справи в суді апеляційної інстанції довідався після отримання ухвали суду апеляційної інстанції від 10 березня 2021 року про проведення судових засідань в режимі відеоконференції.

72. За правилами частини другої статті 126 КАС України повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.

73. Відповідно до частини четвертої статті 124 КАС України у разі відсутності учасників справи за такою адресою вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручено їм належним чином.

74. Частиною одинадцятою статті 126 КАС України передбачено, що в разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

75. З матеріалів справи слідує, що судом апеляційної інстанції направлялися копія ухвали про відкриття апеляційного провадження від 19 лютого 2021 року, копія апеляційної скарги та судова повістка про виклик до суду на 10 год 00 хв 15 березня 2021 року на адресу: вул. Виноградна, 17, м. Суми, Сумська область, 40001.

76. Цей конверт згідно довідки ф. 20, прикріпленої до конверту установою поштового зв`язку, був пересланий у порядку досилання за місцем обслуговування «40002», звідки повернувся до суду із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

77. Водночас у позовній заяві позивачем указано адресу: вул. Виноградна, 17, с.Піщане, м.Суми, 40000. Крім того, позивачем також указано електронну адресу: .

78. Разом з тим з протоколу судового засідання від 15 березня 2021 року слідує, що з`ясовуючи можливість розгляду справи у відсутності осіб, які не з`явилися у судове засідання, колегія суддів ухвалила проводити розгляд справи за відсутності позивача, який повідомлений про час і місце судового засідання належним чином.

79. Водночас суд апеляційної інстанції розглядаючи справу 15 березня 2021 року без участі позивача не звернув увагу на відсутність у її матеріалах повісток і будь-яких відомостей щодо повідомлення позивача належним чином про це судове засідання, а також не звернув увагу на некоректність указання на поштовому конверті адреси позивача та не з`ясував дійсні причини повернення до суду цього поштового конверту із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

80. Скаржник наголошує, що ним не було отримано копію апеляційної скарги та ухвали про відкриття апеляційного провадження від 19 березня 2021 року чим порушено його право подати свої заперечення на апеляційну скаргу.

81. У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Мінак та інші проти України», яке слугувало підставою для перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 2а-1421/10/1916 (постанова від 03 березня 2020 року, провадження № 11-363зва19) підкреслено, що загальна концепція справедливого судового розгляду, яка охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було проінформовано про цей факт. Принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.

82. ЄСПЛ у вказаному рішенні зазначив, що національні суди, не переконавшись, чи були апеляційні скарги у справах заявників їм вручені або чи були заявники повідомлені про апеляційні скарги будь-яким іншим чином, позбавили їх можливості надати зауваження щодо поданих у їхніх справах апеляційних скарг, у зв`язку з чим установив не виконання національними судами свого зобов`язання щодо дотримання закріпленого у статті 6 Конвенції принципу рівності сторін.

83. Аналогічний підхід висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03 березня 2020 року у справі № 2а-1421/10/1916.

84. Матеріали цієї справи свідчать, що копію ухвали суду від 10 березня 2021 року про проведення судового засідання 15 березня 2021 року в режимі відеоконференції було направлено судом апеляційної інстанції 12 березня 2021 року, а отримано позивачем лише 19 березня 2021 року, що підтверджується матеріалами справи.

85. За змістом судових повісток у справі № 480/4716/20, які наявні в матеріалах справи слідує, що наступне судове засідання призначено на 12 год 20 хв 29 березня 2021 року.

86. Згідно відмітки у поштовому повідомленні судову повістку на судове засідання призначене на 29 березня 2021 року отримано позивачем - 19 березня 2021 року.

87. Згідно пункту 3 резолютивної частини ухвали від 10 березня 2021 року судом апеляційної інстанції ухвалено у разі застосування статті 205 КАС України, оголошення перерви або відкладення при розгляді справи, наступні судові засідання проводити у режимі відеоконференції на підставі відповідного повідомлення про дату та час її наступного проведення за допомогою заявки WEB-програми "Бронювання систем відеоконференцзв`язку".

88. Скаржник у касаційній скарзі наголошує, що оскільки в судовому засіданні 15 березня 2021 року судом оголошено перерву, то він обґрунтовано розраховував, що наступне судове засідання у відповідності до пункту 3 резолютивної частини ухвали від 10 березня 2021 року також буде відбуватися в режимі відеоконференції.

89. Отже, ураховуючи зміст резолютивної частини ухвали від 10 березня 2021 року, позивач з`явився до Сумського окружного адміністративного суду 29 березня 2021 року для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка не відбулася.

90. Із протоколу судового засідання від 29 березня 2021 року слідує, що учасники справи у судове засідання не з`явилися та суд ухвалив відповідно до пункту 2 частини першої статті 311 КАС України розглядати справу в порядку письмового провадження.

91. Проте варто відмітити, що судове засідання призначене судом на 12 год 20 хв було розпочато об 12 год 00 хв та закінчено об 12 год 02 хв.

92. Наведене в сукупності свідчить про порушення судом апеляційної інстанції обов`язку про належне повідомлення позивача про час та місце розгляду апеляційного провадження.

93. Європейський суд з прав людини (далі -ЄСПЛ) у рішенні від 08 листопада 2018 у справі «Созонов та інші проти України» наголосив, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. Європейський суд з прав людини дійшов до висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати чи були повістки чи інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.

94. Обставини справи щодо невручення позивачу в установленому процесуальному порядку копії апеляційної скарги і не забезпечення практичної можливості надати відзив на цю скаргу та скористатися іншими процесуальними правами, а також неналежного повідомлення учасника справи про дату, час та місце судового засідання, відсутність відомостей про вручення судової повістки позивачу, - свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.

95. Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує цим свою касаційну скаргу такою підставою.

96. Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.

97 Суд апеляційної інстанції, ухваливши постанову 07 квітня 2021 року, не забезпечив рівних прав учасників процесу, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема, не виконавши обов`язок щодо належного повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час і місце судового засідання для забезпечення реальної участі в судовому розгляді.

98. А отже постанова Другого апеляційного адміністративного суду 07 квітня 2021 року, ухвалена без дотримання норм процесуального права, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

99. Частиною 6 статті 139 КАС України передбачено, що суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

100. Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове судове рішення по суті позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у справі № 480/4716/20 скасувати, справу направити на новий розгляд до Другого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько О.В. Калашнікова В.М. Соколов