Справа № 260/1934/20
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2022-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/1934/20 пров. № А/857/16500/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Іщук Л. П.,

суддів Обрізка І. М., Сеника Р. П.,

за участю секретаря судового засідання Смолинця А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року, ухвалене головуючим суддею Калинич Я. М. о 14:30 год у м. Ужгороді, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Закарпатської обласної прокуратури, в якому просить:

визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №250 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №170 про звільнення її з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити її на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 30.04.2020;

стягнути з Прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 позов задоволено частково: визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки; визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 № 250 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Закарпатської області від 28.04.2020 № 170 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України «Про прокуратуру»; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи днем 04.05.2020; стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 30.04.2020 по 09.07.2020, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 70635,60 грн; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи з 04.05.2020 та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 21190,66 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання. У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Закарпатська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Позивач, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині задовольнити позов в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу лише за період з 30.04.2020 по 09.07.2020 до моменту працевлаштування в Прокуратурі Закарпатської області, оскільки законом не передбачено жодних підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин, а тому виплата середнього заробітку повинна бути проведена за весь час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням, тобто за період з 30.04.2020 по 16.06.2021.

Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять скасувати судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що при проведенні атестації прокурорів, зокрема щодо позивача, кадрова комісія з атестації прокурорів діяла відповідно до Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221), та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233. Зазначає, що позивач за наслідками складення іспиту на загальні здібності та навички (другий етап) набрала меншу кількість балів від передбаченого Порядком № 221 прохідного балу (93 бали), а тому щодо неї прийнято обґрунтоване рішення від 10.04.2020 № 250 про неуспішне проходження атестації. Вказує, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, чого в даному випадку не було. Сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування на загальні здібності та навички не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

В свою чергу, Закарпатська обласна прокуратура вимоги апеляційної скарги обґрунтовує законністю звільнення позивача з посади у зв`язку з неуспішним проходженням нею атестації, оскільки рішення від 10.04.2020 № 250 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відповідає типовій формі та містить усі необхідні дані, зокрема, покликання на нормативно-правові акти та підстави його прийняття. При цьому, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення про проходження певного етапу атестації.

Позивач в судовому засіданні підтримала вимоги поданої нею апеляційної скарги та просила її задовольнити, а також заперечила проти вимог апеляційних скарг відповідачів, покликаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просила відмовити в їх задоволенні.

В судовому засіданні представник Закарпатської обласної прокуратури підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечив проти вимог апеляційної скарги позивача.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу позивача слід задовольнити, а апеляційні скарги відповідачів - залишити без задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури Закарпатської області з 1997 року, зокрема, з 31.08.2015 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області.

Кадровою комісією № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур винесено рішення від 10.04.2020 №250 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно з якого за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Прокуратури Закарпатської області від 28.04.2020 № 170к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки кадровою комісією не надано оцінки всім обставинам, що передують прийняттю рішення. Відтак, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, а саме на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області. Крім того, суд стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу в користь позивача за період з 30.04.2020 по 09.07.2020 (45 днів), в якому позивач перебувала у вимушеному прогулі і не була працевлаштована, в розмірі 70635,60 грн.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, окрім визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктами 12-14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За правилами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачений розділом ІІІ Порядку № 221.

Пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно з пунктами 4-6 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Аналіз викладених правових норм дає підстави для висновку, що атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За правилами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Як встановлено з матеріалів справи, 11.10.2019 ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» створено першу кадрову комісію у складі 6 осіб.

20.02.2020 Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до списку для складання іспиту на 04.03.2020.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 71 бал.

Однак, за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, про що складено відомість про результати тестування. Слід зазначити, що наявність підпису позивача у згаданій відомості свідчить про поінформованість останньої щодо отриманої кількості балів та жодним чином не вказує на підтвердження нею відповідності цього балу рівню її знань.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що складення відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки законодавством не передбачено, що свідчить про відсутність правових наслідків у разі незазначення прокурором у розділі «Примітки» зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

06.03.2020 ОСОБА_1 звернулася до голови першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора щодо повторного проходження другого етапу тестування з покликанням на погане самопочуття у день тестування та збої в роботі комп`ютера.

Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8 розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і позивача, щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та одноголосно вирішено щодо прокурорів, які набрали менше 93 балів за результатами тестування на загальні здібності і навички, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки подані заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування. Зазначено, що під час проходження тестування прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я не подавали, використали фактично своє право на проходження відповідного етапу атестації, тестування з боку заявників було завершено і під час тестування відповідні акти не складались.

Апеляційний суд звертає увагу, що Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які покликався відповідач у протоколі від 10.04.2020 № 8, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

З огляду на наведене, Перша кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення від 10.04.2020 № 250 та перевіряючи аргументи заяви позивача від 06.03.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві позивача, обмежившись лише встановленням відсутності акту, складання якого законодавством не передбачено.

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, до відповідача зверталися й інші прокурори (82 особи), які проходили відповідний етап атестації 04.03.2020.

До того ж, можливість існування технічних проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТзОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме 02.03.2020, та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

З огляду на наведене, відповідачами не спростовано, що під час проведення 04.03.2020 тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, які могли вплинули на результат тестування.

Формальний підхід відповідача під час розгляду заяв прокурорів, що проходили тестування 04.03.2020, призвів до позбавлення права прокурорів, зокрема, і позивача, на призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221.

Суд констатує, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Отже, відмовляючи позивачу у задоволенні її звернення з підстав, визначених у протоколі засідання комісії від 10.04.2020 № 8, а також приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія прокуратури діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Зазначене відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20.

Апеляційний суд також звертає увагу, що оскаржуване рішення не відповідає критеріям вмотивованості та обґрунтованості, оскільки кадровою комісією вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак, аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та аналіз технічної справності комп`ютерного забезпечення під час проведення тестування відсутні.

Слід зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини «…орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року)».

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що приймаючи таке рішення відносно позивача, Першій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур слід було викласти обставини, викладені в заяві позивача про технічну несправність, надати їм належну та об`єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те, що оскаржуване рішення від 10.04.2020 № 250 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур вимогам закону не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім цього, апеляційний суд зазначає, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку колегії суддів, покликання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення, в контексті застосування підпункту 2 частини першої пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову сукупність умов для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Закарпатської області, де була працевлаштована позивач, не відбувалися.

Станом на день звільнення позивача 30 квітня 2020 року прокуратура Закарпатської області, в якій працювала позивач, не ліквідована, наказ про скорочення штатної чисельності в матеріалах справи відсутній.

Таким чином, доведеними в судовому засіданні та не спростованими відповідачами є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи, а також скорочення штату прокурорів на момент звільнення ОСОБА_1 .

Апеляційний суд наголошує, що позивач не могла бути звільнена за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Закарпатської області, де вона була працевлаштована.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у її приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Апеляційний суд звертає увагу, що керівник прокуратури Закарпатської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом №1697-VII, застосовуючи норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX; підпункт 2 частини першої пункту 19 Закону № 113-IX міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Колегія суддів у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без встановлення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

17.10.2019 Європейський суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». Суд визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

Європейський суд з прав людини вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, їй не інкриміновано жодних незаконних дій чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У своєму рішенні від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» та встановленого в ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.

Проаналізувавши вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 170к «Про звільнення» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім цього, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, поновивши позивача на посаді, з якої відбулось звільнення - начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Закарпатської області.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до положень абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, неправомірно звільнений працівник підлягає поновленню на роботі та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку № 100, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 07.03.2018 у справі № 826/16716/14.

Відповідно до довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 11.06.2021 № 122-вих.21, виданої Закарпатською обласною прокуратурою, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи становила 1569,68 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню в користь позивача, становить 422243,92 грн (1569,68 грн * 269 робочих днів).

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь незаконно звільненого працівника, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів, а також сум інших доходів за такий період, що свідчить про помилковість висновку суду першої інстанції про необхідність врахування отриманої позивачем за період з 09.07.2020 по червень 2021 року суми заробітної плати при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 .

Такою ж є позиція Великої Палати Верховного Суду, висловлена у постанові від 20.06.2018 у справі № 826/808/16.

Відповідно до стаття 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на те, що рішення суду в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати рішення суду в зазначеній частині та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в цій частині.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі № 260/1934/20 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути із Закарпатської обласної прокуратури в користь ОСОБА_1 422 243 (чотириста двадцять дві тисячі двісті сорок три) грн 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі № 260/1934/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л. П. Іщук
судді І. М. Обрізко
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 07.02.2022