Справа № 640/19003/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Беспалов О.О.

Парінов А.Б.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.ТРЕЙДІНГ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Головного управління Державного казначейства України в м. Києві про визнання протиправним та скасування постанови, -

УС Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Д.ТРЕЙДІНГ» звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Головного управління Державного казначейства України в м. Києві у якому просило:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 № 1273 «Про накладення штрафу на ТОВ «Д.Трейдінг» за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу»:

- стягнути з Державного бюджету України через Головне управління державного казначейства України у м. Києві на користь ТОВ «Д.Трейдінг» грошових коштів в розмірі 85000,00 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Нацкомісія) подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт вказує, що в межах повноважень ст. 14 та 22 Закону №1540-VIII та гл. 6 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 р. № 2133, 02.07.2020 р. на сайті Комісії було оприлюднено Порядок денний засідання Комісії, що має відбутися у формі відкритого слухання 09.07.2020 р., до якого було включено питання про результати проведення перевірки позивача (п. 18). Позивачем було надіслано заперечення до акту перевірки, і враховуючи відсутність запитань до представників ліцензіатів, в тому числі, і позивача, порадившись на місці, було проголосовано одночасно за всі проекти рішень, що стосуються 40 учасників ринку, які допустили подібні порушення.

Щодо встановлених порушень по суті відповідач зазначив, що відсоток постачання позивачем електричної енергії споживачу протягом грудня 2019 - лютого 2020 на рівні 49,51%, 51,21% та 52,68% свідчить про здійснення позивачем трейдерської діяльності.

Також відповідач зазначає, що дії позивача щодо подачі заявок на продаж електричної енергії із ціною, що значно (вдвічі і більше) нижче цін, що склались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди, а також здійснення перепродажу електричної енергії між різними організованими сегментами ринку без попередньої закупівлі обсягів електричної енергії на ринку двосторонніх договорів, зокрема, імпортованої, фактично не свідчить про маніпулювання ринком. Разом з тим, за результатами аналізу наведеної в акті перевірки інформації, а саме - різницю між загальними обсягами купівлі та продажу електроенергії позивачем на сегментах ринку електричної енергії у торговій зоні БуОс в січні 2020 р., що складає 97 095 Мвт год або 33% (купівля 424 615 МВ год, продаж - 327 540 МВ год), встановлено створення штучного попиту на електричну енергії, а також маніпулювання ринком.

З посиланням на ст. 77 Закону, п. 4.9.2, 1.10.2 Правил відповідач зазначає, що позивач здійснив продаж електричної енергії без фактичної її наявності на конкретну торгову годину, а дефіцит покрив за рахунок купівлі електричної енергії на балансуючому ринку (тобто, НЕК «Укренерго» під час визначення балансу електричної енергії в кінці доби, продавав позивачу електричну енергію, яка була продана позивачем раніше, без її купівлі).

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права, звертає увагу на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» зареєстровано як юридична особа, що здійснює підприємницьку діяльність 14.01.2019 р., види діяльності, зокрема - 5.14 Торгівля електроенергією (основний).

Товариство здійснює діяльність з постачання електричної енергії споживачу на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 р. №429.

На підставі рішення НКРЕКП від 03.06.2020 р. №1033 «Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) та Ліцензійних умов зі здійснення функцій гарантованого покупця деякими ліцензіатами» з 04.06.2020 р. по 11.06.2020 р. проведено позапланову виїзну перевірку дотримання суб`єктом господарювання ТОВ «Д.Трейдінг» вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, про що складено акт перевірки від 11.06.2020 р. за №168.

Згідно висновків , викладених у акті, встановлено, що ліцензіатом за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020р. було надано декілька цінових погодинних заявою на продаж електричної енергії в торговій зоні "БуОс" із цінами, що на 1% нижче цін, що складались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди, що є порушенням пп. 15, 17 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1469, пп. 9, 12 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, пп. 2 п. 2.4 глави 2, пп. 4 п. 4.4 глави 4 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №308.

За наслідками перевірки НКРЕКП прийнято постанову від 09.07.2020 р. № 1273 «Про накладення штрафу на ТОВ «Д.Трейдінг» за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу» про накладення на ТОВ «Д.Трейдінг» штрафу у розмірі 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень.

На виконання постанови позивачем було сплачено штраф у розмірі 85 000 грн. до Державного бюджету України згідно платіжного доручення №3473906 від 05.08.2020 р.

Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначені Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Відповідно до ст. 1 Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

За приписами ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Приписами ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право:1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

З матеріалів справи убачається, підставою для перевірки НКРЕКП діяльності позивача стали звернення ДП «Оператор ринку» від 31.01.1010 р. №01/17-273, від 04.02.2020 р. №01/17-331, від 07.02.2020 р. №01/17-393 , від 11.02.2020 р. №01/17-455, та від 28.05.2020 р. №01/17-1209 щодо випадків можливого маніпулювання деякими учасниками ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку у грудні 2019 р. - лютому 2020 р., зокрема, ТОВ «Д.Трейдінг», що мали місце 30-31 січня та 01-04 лютого 2020р.

Для перевірки інформації, викладеної у зверненнях, НКРЕКП надіслано позивачу низку запитів щодо надання інформації з підтвердними документами. Листом від 06.03.2020 р. за №01/03/4724 позивачем запитувану інформацію надано, зокрема: договори, які є обов`язковими для здійснення діяльності на ринку електричної енергії, зі змінами, доповненнями та додатками, з урахуванням вимог та положень Закону України «Про ринок електричної енергії», згідно з наведеним переліком.

До перевірки надано 32 договори з операторами системи розподілу, 44 двосторонні договори купівлі-продажу електричної енергії на організованих сегментах ринку, 10 договорів купівлі-продажу імпортованої електричної енергії.

Аналіз наданих договорів, актів купівлі-продажу електричної енергії, оборотно-сальдових відомостей по рахунках 361, 631, 635 та 702 за період з грудня 2019 р. по лютий 2020 р. свідчать про те, що ліцензіат здійснював діяльність купівлі-продажу електричної енергії на РДН, ВДР, на балансуючому ринку з метою врегулювання небалансів на ринку електричної енергії, на ринку двосторонніх договорів, здійснював придбання імпортованої електричної енергії та постачання електричної енергії споживачам.

Також, перевіркою встановлено, що ліцензіатом за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020р. надавалися цінові погодинні заявки на продаж електричної енергії в торговій зоні "ОЕС України" за ціною 20, грн/МВт год та в обсязі 1 МВт год щодо деяких годин максимального навантаження, а саме, 30 січня - 3 години постачання, 31 січня - 2 години постачання, 01 лютого - 4 години постачання, 02 лютого - 4 години постачання, 03 лютого - 4 години постачання та 04 лютого - 4 години постачання.

Відповідно до наданих пояснень ліцензіата, що підтверджуються наданими договорами купівлі-продажу електричної енергії з ДВО «Біленерго» та актами купівлі-продажу електричної енергії, у період з 01.09.2019 р. по 01.03.2020 р. товариство за пропозицією НЕК «Укренерго» та ДВО «Біленерго» здійснювало експорт/імпорт електричної енергії для прикордонних населених пунктів за перетином Україна-Республіка Білорусь, так званих «тупикових зон».

Тупикове живлення прикордонних населених пунктів України та Республіки Білорусь забезпечують міждержавні лінії електропередачі за перетином Україна-Республіка Білорусь, зокрема, ЛЕП-110 кВ Добрянка-Терехівка, ЛЕП-110 кВ Славутич-Комарин, ЛЕП-35 кВ Кортеліси-Мокрани, ЛЕП-0,4 кВ Кошари-Ритець, які є основними джерелами енергії для населених пунктів України і Республіки Білорусь, оскільки такі тупикові зони не мають достатнього обсягу виробничих потужностей для забезпечення енергоживлення кінцевих с споживачів.

Тобто, ліцензіатом здійснювались наступні операції:

технічний імпорт з Білорусі - продаж його на ринку "на добу наперед", як передбачено ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії»;

купівля електричної енергії для "тупикових зон" з наступним експортом електричної енергії на адресу ДВО «Біленерго», який є оптовим покупцем електричної енергії на території Республіки Білорусь.

В своїх поясненнях ліцензіат наголошує, що ціна в 20 грн/МВт год обумовлена необхідністю продажу електричної енергії, адже в протилежному випадку в імпортованої електричної енергії не було б належних правових підстав для перетину кордону, та як наслідок, забезпечення енергоживлення прикордонних територій.

Оператор системи НЕК «Укренерго» не має можливості здійснювати заходи з врегулювання системних обмежень ОЕС України шляхом видачі диспетчерських команд постачальникам послуг балансування у зв`язку з відсутністю генеруючого обладнання.

Загальна вартість операцій з експорту/імпорту електричної енергії з метою забезпечення енергоживлення тупикових зон складає близько 7500 грн з ПДВ.

Частка заявленого обсягу продажу по "тупиковим зонам" в загальному обсязі акцептованого продажу товариства на РДН не перевищує 0,2%.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Згідно з ч. 3 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017р. №2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Згідно з пп. 15, 17 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1469, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії не вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших спотворень конкуренції на ринку; для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.

Згідно з пп. 19, 12 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 р. №1468, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: провадити ліцензовану діяльність лише з моменту отримання доступу до ринку електричної енергії у порядку, визначеному правилами ринку електричної енергії; здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії; при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії ліцензіат не повинен вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших спотворень конкуренції на ринку.

Згідно з пп. 2 п. 2.4 глави 2, пп. 4 п. 4.4 глави 4 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №308, ОР та учасники РДН/ВДР зобов`язані: не займатися діяльністю, що може призвести до маніпулювання ринком.

Учасникам РДН/ВДР заборонено: здійснювати маніпулювання ринком.

Згідно з п. 1.4 Правил поведінки на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку (додаток 7 до Правил №308) маніпулювання ринком - подання будь-якої заявки на торги РДН або ВДР, що:

дає або може давати неправдиві чи такі, що вводять в оману, сигнали щодо пропозиції, попиту або ціни продукту, якого така заявка стосується;

встановлює або є спробою встановити особами учасника або учасниками РДН/ВДР, які діють узгоджено, ціну одного або кількох продуктів на штучному рівні, якщо учасник, який подав заявку на торги, не довів, що підстави для цього є законними та що така заявка відповідає прийнятій ринковій практиці на відповідних оптових ринках електричної енергії.

З матеріалів справи убачається, що підставою для висновку про порушення позивачем вказаних вимог законодавства згідно зі змістом акта перевірки від 11.06.2020 р. за №168 став факт подання позивачем як ліцензіатом за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020 р. декількох цінових погодинних заявок на продаж електричної енергії в торговій зоні "БуОс" із цінами, що на 1% нижче цін, що складались на ринку "на добу наперед" у відповідні розрахункові періоди.

Згідно зі змістом акта перевірки не конкретизовано, в чому саме полягає маніпулювання ринком з боку позивача щодо експорту електричної енергії на адресу ДВО «Біленерго», який є оптовим покупцем електричної енергії на території Республіки Білорусь.

Наразі, позивачем надано пояснення щодо визначеної у поданих погодинних заявках на продаж електричної енергії в торговій зоні "БуОс" ціни в 20 грн/МВт год на електричну енергію за період 30-31 січня та 01-04 лютого 2020 р., зокрема: оператор системи НЕК «Укренерго» не має можливості здійснювати заходи з врегулювання системних обмежень ОЕС України шляхом видачі диспетчерських команд постачальникам послуг балансування у зв`язку з відсутністю генеруючого обладнання.

Загальна вартість операцій з експорту/імпорту електричної енергії з метою забезпечення енергоживлення тупикових зон складає близько 7500 грн з ПДВ.

Як встановлено під час перевірки, частка заявленого обсягу продажу по "тупиковим зонам" в загальному обсязі акцептованого продажу товариства на РДН не перевищує 0,2%.

В свою чергу, для кваліфікації поданих заявок як маніпулювання ринком, тобто, заявленої ціни як штучної, необхідним є встановлення відсутності для цього законних підстав та що такі заявки відповідають прийнятій ринковій практиці на відповідних оптових ринках електричної енергії.

Відповідно до п. 9 р. XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 р. № 2019-VIII з 1 січня 2020 року до 31 грудня 2025 року включно гранична нижня межа обов`язкового місячного обсягу продажу електричної енергії виробниками (крім виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії з альтернативних джерел енергії) та імпортерами на ринку "на добу наперед" не може бути меншою 15 відсотків їхнього місячного обсягу продажу електричної енергії відповідно до правил ринку.

Тобто, законодавством встановлено мінімальний обсяг обов`язкового місячного обсягу продажу електричної енергії "на добу наперед", і аналізуючи обсяг і ціну заявок позивача про продаж електричної енергії на вказаному ринку, відповідач мав також врахувати наявність у позивача вказаного обов`язку, що відповідачем зроблено не було.

Також, судом першої інстанції вірно зауважено, що перелік питань, щодо яких здійснювалася перевірка, наведено у посвідченням на проведеннях від 03.06.2020 р. №197, 198, дотримання позивачем будь-яких інших вимог законодавства предметом позапланової перевірки не було, і підстави для висновку про їх порушення у відповідача відсутні.

Щодо процедури притягнення позивача до відповідальності за порушення ліцензійних умов, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно з ч. 1, 2, 4 ст. 14 Закону №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Регулятор на своїх засіданнях: 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Згідно п. 7.5, 7.7, 7.10, 7.11 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 р. № 2133, учасниками засідання є особи, які звернулися до НКРЕКП із заявою про видачу ліцензії, ліцензіати, споживачі, особи, залучені до участі в розгляді питань (свідки, експерти, перекладачі), та інші заінтересовані особи.

Участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата є обов`язковою при розгляді питань щодо: застосування санкцій до ліцензіатів.

У разі неявки без поважних причин на засідання НКРЕКП запрошених представників ліцензіатів, місцевих органів виконавчої влади та/або органів місцевого самоврядування (інших заінтересованих осіб) або відсутності у них належно оформлених повноважень головуючий ставить на обговорення та голосування питання про можливість розгляду питання порядку денного без їх присутності або про відкладення (перенесення, продовження) розгляду цього питання. Результати цього голосування фіксуються у протоколі.

У разі повторної неявки на засідання запрошених представників ліцензіатів (інших заінтересованих осіб) НКРЕКП може прийняти відповідне рішення за їх відсутності.

Згідно з вказаними положеннями запрошення і участь у засіданні представника ліцензіата щодо застосування до нього санкцій є обов`язковою, тоді як в залежності від підстав його неучасті засідання може перенесено або прийнято рішення про розгляд питання за їх відсутності.

Відповідач не заперечує тієї обставини, що позивачу не було надано можливості прийняти участь у засіданні, оскільки підготовчі матеріали були опрацьовані заздалегідь.

Відтак, з огляду на визначення обов`язкової участі ліцензіата при вирішенні питання щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, права позивача на участь у засіданні є порушеними.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про порушення відповідачем вимог законодавства при ухваленні оскаржуваної постанови, а саме - вимог щодо обґрунтованості та без урахування права позивача на участь у процесі приймання рішення, що є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови та повернення з Державного бюджету коштів в розмірі 85 000,00 грн., як сплачених безпідставно.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Також, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: О.О. Беспалов

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 11.02.2022р.)