Справа № 640/8444/21
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2022-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа №640/8444/21 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2021 року, прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження, у справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради подало на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Антимонопольного комітету України, у якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.02.2021 №3578-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Марілайф» за процедурою закупівлі - Основні неорганічні хімічні речовини, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-31-000963-с.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.082021 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, КП «Нікопольводоканал» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач вказує, що при прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Марілайф» керувався рішенням Антимонопольного комітету України №23386-р/пк-пз від 17.12.2020 де розглядалось аналогічне питання та було зроблено висновки про невідповідність тендерної пропозиції вказаного товариства.

17.01.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач звертає увагу, що керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», Колегія прийняла рішення від 25.02.2021 №3578-р/пк-пз, яким було зобов`язано КП «Нікопольводоканал» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Марілайф» за процедурою закупівлі - «Основні неорганічні хімічні речовини», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-12-31-000963-с.

Щодо посилань позивача на інші процедури закупівель та на рішення Колегії від 17.12.2020 №23386-р/пк-пз, відповідач зауважує, що інші процедури закупівлі не могли бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги, а вказане рішення не є предметом спору в даній адміністративній справі та не може бути доказом протиправності спірного рішення. Тому, твердження позивача, що в аналогічній ситуації Колегія прийняла протилежне рішення, не можуть свідчити про протиправність рішення Колегії від 25.02.2021 №3578-р/пк-пз, адже Колегія не може досліджувати інші процедури закупівлі при розгляді конкретної скарги, зокрема, встановлювати чи були ці процедури закупівлі ідентичними, чи мали однаковий предмет закупівлі, чи були умови Документації аналогічними, які саме документи були подані учасником у складі його тендерної пропозиції і чи тендерна пропозиція відповідала умовам Документації.

Також, відповідач звертає увагу, що позивач, опираючись на рішення Колегії від 17.12.2020 №23386-р/пк-пз, не врахував, що воно не є аналогічним із оскаржуваним. Рішення Колегії від 25.02.2021 №3578-р/пк-пз та від 17.12.2020 №23386- р/пк-пз ґрунтуються на різних обставинах та інших документах поданих учасником процедур закупівель. Таким чином, позивач хибно вважає, що вказані рішення є ідентичними та безпідставно посилається на рішення Колегії від 17.12.2020 №23386-р/пк-пз у своєму адміністративному позові.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Матеріалами справи підтверджено, що 31.12.2020 Комунальним підприємством «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі гіпохлориту натрію марки Б за кодом ДК 021:2015:24310000-0: Основні неорганічні хімічні речовини за кодом №UA-2020-12-31-000963-c на веб-порталі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-31-000963-c. Очікувана вартість Закупівлі складала 2 011 680,00 грн з ПДВ, критерій вибору переможця - ціна (100%). Предметом Закупівлі є гіпохлорит натрію марки Б. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Prozorro, потенційні учасники можуть оскаржити умови закупівлі до 12.01.2021 00:00.

Технічні (якісні) та кількісні характеристики предмета закупівлі ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит натрію марки Б)

Специфікація продукції:

Гіпохлорит натрію марки Б випускається у вигляді водного розчину зеленувато-жовтого кольору. Відповідно до ГОСТ 11086-76 гіпохлорит натрію марки Б повинен відповідати таким вимогам:

- Коефіцієнт світлопропускання %, не менше 20;

- Масова концентрація активного хлору, г/дм3, не менше 170;

- Масова концентрація лугу в перерахуванні на NaOH, г/дм3 40-60;

- Масова концентрація заліза, г/дм3, не більше 0,06;

- Фактична вага партії гіпохлориту натрію розраховується як добуток щільності гіпохлориту натрію, виміряної повіреним ареометром та об`єму за формулою: m=p*v (p - щільність, v - об`єм).

Основні вимоги до гіпохлориту натрію, що поставляється та перелік документів.

Гіпохлорит натрію має бути сертифікований і вільний від митних процедур, має відповідати встановленим нормам і правилам, що підтверджено відповідними документами в оригіналі, паспортами або сертифікатами якості.

Гіпохлорит натрію повинен доставлятись спеціалізованими автомобілями пристосованими для переливання гіпохлориту натрію у нашу тару. Переливання гіпохлориту натрію у нашу тару повинно здійснюватися силами постачальника за допомогою спеціального насосу.

Постачальник повинен надати скан-копії дозвільних документів:

- ліцензію на перевезення небезпечних вантажів;

- копію висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи на гіпохлорит натрію марки Б для використання у знезараженні в системі водовідведення стічних вод, дійсний протягом терміну дії договору про закупівлю (до 31.12.2021);

- копію висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи на засіб дезінфекційний гіпохлорит натрію марки Б (діюча речовина: активний хлор - 170 г/дм3), дійсний протягом терміну дії договору про закупівлю ( до 31.12.2021);

- довідку довільної форми, що запропонований ним товар (гіпохлорит натрію марки Б) внесений до Державного реєстру дезінфекційних засобів, який розміщений на офіційному веб-сайті МОЗ України з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет;

- копії карти даних небезпечного фактору на гіпохлорит натрію.

Водії, що доставляють гіпохлорит натрію повинні мати: свідоцтва про допуск до перевезення небезпечних вантажів; свідоцтва з охорони праці при перевезенні небезпечних вантажів.

У випадку відсутності у нас достатньої кількості ємностей для зберігання гіпохлориту натрію постачальник повинен надати у тимчасове безкоштовне користування свої ємності, які повинні відповідати встановленим технічним умовам.

Вимоги до упаковки: Гіпохлорит натрію повинен поставлятись в чистих, герметично закритих ємностях, які повинні відповідати встановленим технічним умовам, характеру вантажу та забезпечувати збереження вантажу при транспортуванні.

Вимоги до документів, що підтверджує відповідність продукції: обов`язкова наявність сертифіката відповідності, що підтверджує відповідність гіпохлориту натрію технічним умовам чи нормативно-технічним вимогам, діючим в Україні, якщо такий сертифікат відповідності є обов`язковим для продукції, паспорта або сертифіката якості гіпохлорита натрію від підприємства-виробника.

11.01.2021 у вказаній процедурі закупівлі до Антимонопольного комітету України була подана скарга UA-2020-12-31-000963-c.a1 АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «ДНІПРОАЗОТ» Код , яке є виробником гіпохлориту натрію та має намір взяти участь у Закупівлі. Скаржник вказав, що ознайомившись із тендерною документацією по Закупівлі він вважає, що вона містить вимоги, які є дискримінаційними, спрямованими на умисне обмеження конкуренції з наданням переваг певним суб`єктам господарювання, та порушують право Скаржника на участь у Закупівлі. Скаржник категорично не погоджувався з вимогою тендерної документації щодо надання копії висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи на засіб дезінфекційний гіпохлориту натрію марки Б. Та вважає, що така вимога суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права та законні інтереси Скаржника, як потенційного учасника процедур Закупівлі. Така вимога є дискримінаційною, та суперечить принципам здійснення публічних закупівель та вимогам до тендерної документації у розумінні статті 5 та частин 3 та 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник шляхом встановлення додаткових вимог, які не передбачені законодавством, штучно звужує коло потенційних учасників Закупівлі та надає переваги певним суб`єктам господарювання, які заздалегідь отримали висновок Державної санітарно - епідеміологічної експертизи на засіб дезінфекційний гіпохлорит натрію марки Б (діюча речовина: активний хлор - 170 г/дм3), дійсний протягом терміну дії договору про закупівлю (до 31.12.2021). Така вимога тендерної документації перешкоджає АТ «ДНІПРОАЗОТ» (як підприємству-виробнику гіпохлориту натрію) взяти участь у Закупівлі, чим порушує їх права та законні інтереси. Також, Скаржник категорично не погоджується з вимогою тендерної документації щодо надання довідки довільної форми, що запропонований ним товар (гіпохлорит натрію марки Б) внесений до Державного реєстру дезінфекційних засобів, який розміщений на офіційному веб-сайті МОЗ України з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет. Вважав, що така вимога суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права та законні інтереси Скаржника, як потенційного учасника процедур Закупівлі. Така вимога є дискримінаційною у розумінні статті 5 та ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі. Враховуючи, що вимога про наявність довідки про внесення до Реєстру є нехарактерною умовою для тендерної документації (в т.ч. для замовника Закупівлі), АТ «ДНІПРОАЗОТ» позбавлений можливості завчасно пройти процедуру внесення до Реєстру та надати відповідну довідку. Таким чином, вказана вимога тендерної документації перешкоджає АТ «ДНІПРОАЗОТ» взяти участь у Закупівлі, чим порушує їх права та законні інтереси.

АТ «ДНІПРОАЗОТ» просило відповідача:

1. Прийняти цю Скаргу до розгляду.

2. Встановити порушення процедури закупівлі UA-2020-12-31-000963-c з приводу викладених у цій Скарзі фактів.

3. Зобов`язати Замовника - Комунальне підприємство «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради - внести зміни до тендерної документації, а саме: виключити вимогу щодо надання наступних документів: копію висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи на засіб дезінфекційний гіпохлорит натрію марки Б (діюча речовина: активний хлор - 170 г/дм3), дійсний протягом терміну дії договору про закупівлю ( до 31.12.2021р.); довідку довільної форми, що запропонований ним товар (гіпохлорит натрію марки Б) внесений до Державного реєстру дезінфекційних засобів, який розміщений на офіційному веб-сайті МОЗ України з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет.

За наслідком розгляду скарги UA-2020-12-31-000963-c.a1 відповідач 21.01.2021 прийняв рішення №1064-р/пк-пз у її задоволенні відмовлено.

Як вбачається з посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-31-000963-c, тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі подали AT «Дніпроазот», ТОВ «Екстрагруп» та ТОВ «Марілайф».

КП «Нікопольводоканал» протоколом засідання тендерного комітету процедур закупівель №16 від 05.02.2021 відхилив тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів по предмету закупівлі - ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - ДК 021:2-0 - Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит марки Б) - ТОВ «Марілайф» з тих підстав, що фактом порівняння технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, і визначених Замовником (документ «Технічні вимоги, doc») та зазначених ТОВ «Марілайф» - (файл «Технічні, pdf»).

11.02.2021 ТОВ «Марілайф» подало до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції UA-2020-12-31-000963-c.b2. Скаржник зазначив, що ним було допущено формальну помилку при друкуванні гарантійного листа щодо технічних (якісних) та кількісних характеристик предмету закупівлі, а саме:

Редакція тендерної документації ЗамовникаРедакція тендерної пропозиції Скаржника
Масова концентрація лугу в перерахуванні на NaOH, г/дм3 40-60Масова концентрація лугу в перерахуванні на NaСІО, г/дм3 40-60;
Товариство вказало, що помилка ТОВ «Марілайф» була технічною, а саме опискою. Про це свідчать інші документи, які надані Скаржником у складі тендерної пропозиції, де всі технічні (якісні) характеристики гіпохлориту натрію марки Б відповідають технічним вимогам Замовника до предмету закупівлі. Замовник вказуючи про невідповідність пропозиції ТОВ «Марілайф» технічній специфікації посилається лише на помилку у назві хімічного елементу, а саме неспівпадання двох літер, що є несуттєвою (формальною) помилкою та ніяким чином не впливає на ціну або якість предмету закупівлю. Тим паче, що всі дозвільні документи видані на гіпохлорит натрію державними уповноваженими установами (наприклад, карта даних небезпечного фактору, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи) та заводом-виробником підтверджено якість та технічні характеристики продукту документом про якість, яка повністю співпадає з технічною специфікацією Замовника.

Отже, скаржник просив зобов`язати замовника скасувати рішення пре відхилення тендерної пропозиції скаржника.

25.02.2021, за результатами розгляду даної скарги відповідач прийняв рішення, яким скаргу ТОВ «Марілайф» було задоволено частково, зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Марілайф» за процедурою закупівлі.

Задовольняючи вказану скаргу, відповідач прийшов до висновку, що Замовник не довів, яким чином оформлення Пропозиції впливає на її зміст. Отже, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Та рішенням №3578-р/пк-пз від 25.02.2021 зобов`язав комунальне підприємство «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Марілайф» за процедурою закупівлі - «Основні неорганічні хімічні речовини», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-12-31-000963-с.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ТОВ «Марілайф» було допущена технічна помилка про складанні тендерної пропозиції, а саме описка, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв де учасника процедури закупівлі є формальною помилкою. Отже, оспорюване рішення відповідача є обґрунтованим та законним, а висновки викладені в ньому є правомірними.

Керуючись ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, що містяться у ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Стаття 20 Закону №922-VIII встановлює, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

На виконання частин 1-4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ст. 23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

На виконання ч. 1 ст. 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до частин 1, 12, 15 ст. 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

3) перелік тендерних пропозицій;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників;

5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону);

6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Стаття 31 Закону №922-VIII встановлює, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Так, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.02.2021 №16, позивач серед іншого зазначив: «…Відхилити Пропозицію учасника процедури відкритих торгів по предмету закупівлі - ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - ДК021:20-0 - Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит марки Б) - ТОВ «Марілайф» з сумою 2 011 314,24 грн. з ПДЗ з наступних підстав: пропозиція учасника не відповідає технічним та якісним вимогам замовника, а саме: відрізняється за критерієм (масова концентрація лугу в перерахуванні NaCIO.г/дм). Цей факт підтверджується порівнянням технічних та якісних характеристик предмету закупівлі і визначених замовником та зазначених ТОВ «Марілайф…».

Позивач зазначає, що додаток 6 Документації містить технічні (якісні) та кількісні характеристики предмета закупівлі: ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит натрію марки Б) та передбачає специфікація продукції.

Гіпохлорит натрію марки Б випускається у вигляді водного розчину зеленувато-жовтого кольору.

Відповідно ГОСТ 11086-76 він повинен відповідати таким вимогам:

Коефіцієнт світлопропускання %, не менше 20;

Масова концентрація активного хлору, г/дм3, не менше 170;

Масова концентрація лугу в перерахуванні на NaOH, г/дм3 40-60;

Масова концентрація заліза, г/дм3, не більше 0,06;

Фактична вага партії гіпохлориту натрію розраховується як добуток щільності

гіпохлориту натрію, виміряної повіреним ареометром та об`єму за формулою: m=p*v (p - щільність, v - об`єм).

У складі Пропозиції ТОВ «Марілайф» міститься, зокрема, гарантійний лист від 13.01.2021, де зазначено, що ТОВ «Марілайф», як учасник процедури закупівлі, гарантує що предмет закупівлі відповідає технічним (якісним) та кількісним характеристикам предмету закупівлі, визначеним у додатку 6 Документації. Специфікація продукції: Гіпохлорит натрію марки Б випускається у вигляді водного розчину зеленувато-жовтого кольору.

Відповідно ГОСТ 11086-76 він повинен відповідати таким вимогам:

Коефіцієнт світлопропускання %, менше 20;

Масова концентрація активного хлору, г/дм3, не менше 170;

Масова концентрація лугу в перерахуванні на NaClO, г/дм3 40-60;

Масова концентрація заліза, г/дм3, не більше 0,06;

Фактична вага партії гіпохлориту натрію розраховується як добуток щільності гіпохлориту натрію, виміряної повіреним ареометром та об`єму за формулою: m=p*v (р - щільність, V - об`єм).

Тому, на думку позивача, запропонований ТОВ «Марілайф» товар (гіпохлорит натрію) не відповідає технічним та якісним вимогам Замовника, а саме - відрізняється за двома критеріями (коефіцієнт світлопропускання % та масова концентрація лугу в перерахуванні на NaClO, г/дм).

Цей факт підтверджується порівнянням технічних вимог Змовника (документ «Технічні вимоги. Doc») та зазначених ТОВ «Марілайф» - (файл. «Технічні. pdf1»).

Враховуючи наведене, пропозиція ТОВ «Марілайф» не відповідає умовам технічної специфікації Документації, тому була відхилена Замовником у формі протоколу від 05.02.2021 №16.

Колегія суддів звертає увагу, що оспорюване рішення відповідача не констатує, що тендерна пропозиція ТОВ «Марілайф» відповідає умовам технічної специфікації. Відповідач в спірному рішенні прийшов до висновку, що: «…Враховуючи викладене, Замовник не довів, яким чином оформлення Пропозиції у наведений вище спосіб впливає на зміст Пропозиції.

Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави…. Разом з тим, враховуючи інформацію наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 05.02.2021 № 16.

Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 05.02.2021 №16, Замовник порушив вимоги статті 31 Закону…».

Вказаним рішення зобов`язано комунальне підприємство «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Марілайф» за процедурою закупівлі - «Основні неорганічні хімічні речовини», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-12-31-000963-с.

Аналізуючи доводи позивача про те, що рішення відповідача є необґрунтованим та підлягає скасуванню, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 2 Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форм тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв де учасника процедури закупівлі є формальною помилкою.

Позивач навів аналогічні приписи у пункті 2 Розділ 5 «Оцінка тендерних пропозицій, зокрема, вказав, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки описки.

Колегія суддів погоджується, що додаток 6 Документації містить технічні (якісні) та кількісні характеристики предмета закупівлі та відповідно до якого, визначено, що масова концентрація лугу в перерахуванні на NaОН, (г/дм3) - 40-60.

У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема:

- гарантійний лист від 13 січня 2021 року № 45, в якому зазначено, зокрема, масова концентрація лугу в перерахуванні на NaCIO г/дм3 40-60;

- декларація відповідності від 22 грудня 2020 року № 84, в якій міститься наступна інформація: товар: Гипохлорит натрію (розчин) (марка Б), масова концентрація лугу в перерахунку на NaOH (г/дм3) 40-60.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Мірілайф» було надано декларацію відповідності від 22.12.2020 №84 (сертифікат якості) від заводу-виробника, в якому зазначено показник масова концентрація лугу в перерахуванні на NaOH, г/дм3.

Проаналізувавши вказані норми та обставини справи, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що ТОВ «Марілайф» було допущена технічна помилка про складанні тендерної пропозиції, а саме описку в зазначенні хімічної формули, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв де учасника процедури закупівлі, відтак є формальною помилкою.

Таким чином, оспорюване рішення відповідача №3578-р/пк-пз від 25.02.2021 відповідає вимогам ст. 2 КАС України та не підлягає скасуванню.

Колегія суддів звернула увагу, що сторони у справі, а також АТ «ДНІПРОАЗОТ» та ТОВ «Мірілайф» у своїх скаргах до Антимонопольного комітету України посилались на рішенні №23386-р/пк-пз від 17.12.2020 та раніше проведені торги у подібному складі учасників та за аналогічного предмету закупівлі.

Втім колегія суддів погоджується з відповідачем та судом першої інстанції, що такі не впливають на процедуру закупівлі за №UA-2020-12-31-000963-с, оскільки стосувались іншої процедури закупівлі UA-2020-10-27-006131-a. Натомість норми Закону №922-VIII регулюють проведення, процедурні питання, питання оскарження рішень тощо в рамках одної процедури закупівлі та не містять понять чи характеристик пов`язаних закупівель, попередніх закупівель тощо.

Отже, рішення відповідача прийняті в рамках оцінки правомірності рішень замовника в іншій процедурі закупівлі не можуть мати впливу на дану справу чи оспорюване рішення Антимонопольного комітету України.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом повно з`ясовано обставини справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан