Справа № 580/8404/21
Суддя: Анжеліка БАБИЧ
Дата ухвалення: 2022-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року справа № 580/8404/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово у складі головуючого судді Бабич А.М., розглянувши правилами загального позовного письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання протиправним і скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

18.10.2021 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов адвоката Кучер Ю.В. (18001, м.Черкаси, вул.Симоненка, 5, оф.14-1) від імені Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі позивач) до Управління Держпраці у Черкаській області (18000, місто Черкаси, бул.Шевченка, будинок 205; ) (далі відповідач) про визнання протиправним і скасування припису від 29.06.2021 №ЧК-397/454/АВ/П про усунення виявлених порушень законодавства про працю.

Вважає, що відповідач не обґрунтовано та безпідставно зробив висновок про порушення позивачем вимог трудового законодавства. Оскаржуваний припис суперечить дійсним обставинам та нормам чинного законодавства.

Ухвалою від 19.10.2021 суд відкрив загальне позовне провадження та призначив підготовче засідання на 09 листопада 2021 року на 15 год.30 хв., в яке позивач та її представник не з`явилися.

05.11.2021 відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити повністю у задоволенні адміністративного позову. Стверджує, що під час перевірки установив, що позивач допустила ОСОБА_2 і ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України, чим порушила вимоги ч.1 ст.21, ч.ч.1, 4 ст.24 Кодекс законів про працю України. Просив врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29.08.2019 у справі №587/1714/17, від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц, від 24.10.2019 у справі №804/6962/17, від 07.04.2021 у справі №580/1823/19.

09.11.2021 ухвалою суд відклав підготовче провадження та призначив його на 16.11.2021 на 11год.30хв., на яке не прибула жодна зі сторін.

16.11.2021 від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій просила визнати протиправним і скасувати припис від 29.06.2021 №ЧК-397/454/АВ/П та стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00грн. Стверджує, що за домовленістю позивача з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 згідно з умовами укладених між ними договорів вказані особи були залучені для виконання чітко визначених робіт та в необхідних обсягах в зручний для них час, та без підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, графіку тощо, що не зобов`язувало позивача до укладання з ними трудового договору та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття їх на роботу. Постановою Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.09.2021 у справі №7111/4053/21 провадження у справі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Факт надання позивачу ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вказаних робіт підтверджується актами від 07.06.2021 прийому-передачі наданих послуг до договору від 05.06.2021 про надання послуг, які надані посадовим особам відповідача. Інспекційне відвідування проведено відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 №823, яка судом визнана протиправною та нечинною.

Ухвалою від 16.11.2021 суд відклав підготовче засідання у справі та призначив чергове підготовче засідання на 08 грудня 2021 року о 14 год. 00 хв.

22.11.2021 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому просив відмовити повністю у задоволенні адміністративного позову. Стверджує, що ОСОБА_3 07.06.2021 надавала не визначені договором від 05.06.2021 послуги, а виконувала трудові функції, передбачені посадовою інструкцією адміністратора, перебуваючи на робочому місці адміністратора у форменому одязі магазину, що вказує на трудові відносини між нею та позивачем. Підтвердженням того, що ОСОБА_2 станом на 07.06.2021 перебував у трудових відносинах з позивачем свідчить також те, що він прийнятий на роботу позивачем згідно з професією, трудові функції за якою виконував, вказані у цивільно-правовому договорі.

Сторони у призначене підготовче засідання на 08 грудня 2021 року о 14 год. 00 хв не прибули. Натомість 29.11.2021 відповідач подав до суду клопотання (вх.№47472/21) про розгляд судової справи без участі його представника.

08.12.2021 позивач подав суду заяву (вх.№49280/21) про проведення підготовчого засідання без його участі та його представника та просив закрити підготовче провадження у справі і призначити її до розгляду по суті.

Ухвалою від 08.12.2021 суд задовольнив повністю клопотання: відповідача (вх.№47472/21) щодо розгляду справи за відсутності його представника, заяву адвоката Кучер Ю.В. від імені позивача (вх.№49280/21) про закриття підготовчого провадження у справі та призначення її до розгляду по суті,- закрив підготовче провадження у справі та призначив відкрите судове засідання для розгляду справи по суті на 04 січня 2022 року о 16год. 00хв.

На вказану дату відкритого засідання суду не прибула жодна зі сторін.

04.01.2022 суд ухвалою задовольнив заяву адвоката Кучер Ю.В. від імені позивача (вх.№307/22), заяву відповідача (вх.№47472/21) про розгляд справи без їх участі та вирішив розглянути адміністративну справу по суті у письмовому провадженні.

Дослідивши письмові докази, оцінивши заявлені доводи сторін, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Суд встановив, що згідно з даними ЄДРПОУ позивач 26.02.2020 зареєстрована, як фізична особа-підприємець (РНОКПП НОМЕР_1 ). Основний вид діяльності - « 56.21 Постачання готових страв для подій». Взята на облік як платник єдиного внеску.

07.06.2021 Головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Опарін К.В. звернувся службовою запискою до начальника Управління Держпраці у Черкаській області Лазарєвія О.М., в якій зазначив, що 03.06.2021 інспекторами праці Опаріним К.В. та ОСОБА_5 проводилася інформаційно-роз`яснювальна робота у позивача за адресою: вул.Хрещатик, 219, м.Черкаси. Під час її проведення виявлено, що в позивача працює 12 осіб. Згідно з даними Пенсійного фонду України позивач використовує найману працю 11 працівників. Тому є підстави вважати, що позивач використовує незадекларовану найману працю. Просив прийняти рішення про проведення заходу контролю з питання оформлення трудових відносин вказаних фізичних осіб-підприємців та видати направлення.

Відповідач 07.06.2021 сформував позивачу вимогу №ЧК-327/454/НО про надання документів: свідоцтва про державну реєстрацію, код ЄДРПОУ (завірену копію), витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтво платника єдиного податку, статут для юридичних осіб (завірена копія), фактичне місце(-я) здійснення господарської діяльності, його (їх) режим роботи, наказ на призначення керівника, повідомлення ДФС (за наявності) (завірені копії), паспортні дані та ідентифікаційний номер, штатні розписи, що діють (завірені копії), правила внутрішнього трудового розпорядку (завірені копії), вступні інструктажі працівників з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони, журнали (завірені копії), трудові договори, накази з прийняття (переведення), повідомлення ДФС про початок роботи всіх найманих працівників (завірені копії), графіки роботи працівників (завірені копії), договори цивільно-правового характеру, додаткові угоди та акти виконаних робіт, на підставі яких використовується праця найманих осіб (завірені копії), договори (накази) стажування, практики, виробничого навчання (завірені копії), посадові та/або робочі інструкції працівників (завірені копії).

16.06.2021 щодо позивача складено протокол №ЧК-397/454/АВ/П/ПТ про адміністративне правопорушення за виявлені порушення законодавства про працю, відповідальність за які передбачена ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначено, що під час проведення інспекційного відвідування позивача встановлено порушення законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, а саме позивач допустила до роботи 07.06.2021 працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, чим порушила вимоги ч.1 ст.21,ч.ч.1, 3 ст.24 КЗпП України та постанови КМУ №413.

Згідно з актом від 16.06.2021 №ЧК-397/454/АВ відповідач провів на підставі наказу від 07.06.2021 №344-Н та направлення від 07.06.2021 №348 інспекційне відвідування щодо додержання позивачем законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин (далі Акт).

В Акті зазначено виявлення порушення ч.1 ст.21, ч.ч.1, 3 ст.24 Кодексу законів про працю України та постанови КМУ №413. Установлено, що позивач допустила до роботи 07.06.2021 працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, чим порушила вказані вище норми законодавства.

Позивач під час підписання акту зазначила, що з висновками перевірки не згідна. Протягом установлених законодавством строків надасть зауваження.

18.06.2021 позивач подала до відповідача зауваження на Акт вих.№1, в яких зазначила, що вказані вище фізичні особи на дату проведення інспекційного відвідування перебували в приміщенні закладу та надавали їй, як фізичній особі-підприємцю, послуги за цивільно-правовими угодами договорами про надання послуг (копії яких надані інспекторам відповідача для ознайомлення за вимогою), що виключає обов`язок їх працевлаштування. За умовами договорів від 05.06.2021 ОСОБА_2 надавав послуги з нарізки продуктів харчування заготовки до страв, а ОСОБА_4 надавала послуги зі складання картонових коробок, комплектування столових приборів та серветок до паперових пакетиків. Просила надати рішення про результати розгляду поданих зауважень та надіслати за вказаною адресою. У додатках до зауважень вказала копію договору від 05.06.2021 про надання послуг з ОСОБА_4

25.06.2021 відповідач листом №6396/01-10/6191 повідомив позивачу, що в приміщенні закладу 07.06.2021 засобами відеотехніки зафіксовано виконання роботи фізичними особами, які повідомили, що працюють офіційно за трудовим договором. На підставі наданих документів позивачем використовується наймана праця фізичних осіб, серед яких ОСОБА_2 та ОСОБА_4 . Документи, що регламентують використання найманої праці ОСОБА_4 не надано. Роботи згідно з договором від 05.06.2021, укладеним між позивачем та ОСОБА_2 , мають ознаки кваліфікаційних вимог до кухаря, передбачені для такої професії Класифікатором професій із змінами ДК 003:2010, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.08.2020 №1574. Вказаним договором не визначено результат праці, що виражається у конкретних фізичних величинах (об`єм, кількісно-якісні показники тощо). Під час проведення інспекційного відвідування працівник ОСОБА_2 зазначив, що він виконує роботу кухаря. Тому заперечення до Акту не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.

29.06.2021 відповідач видав позивачу припис №ЧК-397/454/АВ/П про усунення виявлених порушень, якими зобов`язав позивача усунути вказане вище порушення у строк до 30.06.2021 (далі спірне рішення). Вказаний припис позивач отримала 09.07.2021, що підтверджується даними відстеження поштової кореспонденції із офіційного сайту відділення Укрпошти.

Листом від 07.07.2021 №17-05/6535 відповідач повідомив. Під час розгляду матеріалів інспекційного відвідування встановлено, що позивач є платником єдиного податку другої групи. Тому керуючись абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю уповноваженою особою відповідача прийнято рішення не застосовувати фінансові санкції до позивача відповідно до Акту.

21.09.2021 постановою Соснівського районного суду м.Черкаси у справі №711/4053/21, яка набрала законної сили 05.10.2021, провадження у ній відносно позивача (у цій справі) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Позивач не погоджуючись із спірним рішенням звернулася до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірному рішенню, суд врахував ч.2 ст.19 Конституції України відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Для вирішення спору суд врахував, що відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачена абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України). Вказана норма передбачає, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Постановою Кабінету Міністрів України Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу від 17.06.2015 №413, установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) та/або резидентом Дія Сіті до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором та/або до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом резидента Дія Сіті засобами електронного зв`язку з використанням електронного підпису відповідальних осіб, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд враховує, що правовою підставою для винесення постанови про накладення штрафу є встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Відповідно до ст.3 Закону України від 5 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі ЗУ №877-V) державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами:

пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності;

підконтрольності і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади;

рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання;

гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання;

об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;

здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;

відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю);

неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання;

невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону;

відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб`єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання;

дотримання умов міжнародних договорів України;

незалежності органів державного нагляду (контролю) від політичних партій та будь-яких інших об`єднань громадян;

наявності одного органу державного нагляду (контролю) у складі центрального органу виконавчої влади.

презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю);

орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності;

недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій;

здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Суд врахував, що відповідач під час здійснення інспекційного відвідування керувався чинним станом на час перевірки Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №823 (далі Порядок).

Відповідно до п.5 Порядку підставами для здійснення інспекційних відвідувань є:

1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) рішення суду;

5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;

6) інформація:

ДПС та її територіальних органів про:

невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;

факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків;

фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;

роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;

8) доручення Прем`єр-міністра України;

9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

10) запит народного депутата України;

11) невиконання вимог припису інспектора праці.

Згідно з п.10 Порядку інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Відповідно до п.12 Порядку інспекторам праці забороняється:

1) виступати посередниками, арбітрами чи експертами під час розгляду індивідуальних або колективних трудових спорів;

2) підміняти працівників об`єкта відвідування під час проведення розрахунків або перерахунків розмірів належних працівникам коштів, готувати висновки про відповідність або невідповідність нормативних актів об`єкта відвідування вимогам нормативно-правових актів з метою їх подальшої передачі працівникам (у тому числі звільненим), іншим особам чи органам;

3) проводити інспекційні відвідування з метою отримання від об`єкта відвідування будь-яких документів або їх копій для подальшої передачі іншим особам;

4) розглядати та перевіряти питання, яке є предметом розгляду в суді або щодо якого набрало законної сили рішення суду, перевіряти своєчасність, правильність і повноту виконання рішень суду;

5) розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію чи інформацію про виробничі процеси, з якими вони могли ознайомитися під час виконання своїх посадових обов`язків, крім випадків, передбачених законом, у тому числі протягом трьох років після звільнення з посади;

6) розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги;

7) вилучати в об`єктів відвідування оригінали їх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп`ютери та їх частини;

8) проводити інспекційне відвідування понад строки, визначені пунктом 9 цього Порядку.

Згідно з п.16 Порядку за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Отже, оформлення результатів інспекційного відвідування здійснюється за наслідками отриманої інформації про порушення законодавства про працю, а також на підставі наданих суб`єктом господарювання документів.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 640/17424/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 визнано протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №823, якою затверджений вказаний вище Порядок.

Інспекційне відвідування у позивача проведене в періоді з 07.06.2021 до 18.06.2021, тобто у період чинності вказаної постанови. Тому доводи позивача щодо протиправності проведення таких інспекційних заходів не обгрунтовані.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування (п.20 Порядку).

Згідно з п.21 він вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Строк, який має бути наданий для усунення виявлених порушень законодавство не встановлює. Однак при його визначенні та встановленні посадова особа органу державної влади з метою дотримання принципу верховенства права та визначених ст.3 ЗУ №877-V принципів державного нагляду має врахувати зміст виявленого порушення задля надання об`єкту відвідування реальної можливості виконати припис.

Відповідно до п.22 Порядку стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 11 пункту 5 цього Порядку.

Щодо зафіксованого в Акті порушення суд урахував.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну роботу або про надомну роботу;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Частиною третьою ст.24 КЗпП України встановлено, що при укладенні трудового договору громадянин, який вперше приймається на роботу, має право подати вимогу про оформлення трудової книжки.

Відповідно до ч.4 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На час інспекційного відвідування з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками в приміщенні закладу 07.06.2021 фізичні особи повідомили, що працюють офіційно за трудовими договорами. ОСОБА_4 виконувала функції адміністратора магазину, ОСОБА_2 виконував функції кухаря. Факти оформлення позивачем зі вказаними фізичними особами цивільно-правових договорів підтверджені такими договорами, а факти оплати такої роботи актами прийому-передачі наданих послуг, копії яких долучені до матеріалів судової справи

Відповідно до п.1.1. вказаних вище договорів їх предметом є: щодо ОСОБА_2 -нарізання продуктів харчування заготовок до страв, в кількості не менше 20 кг, а щодо ОСОБА_4 складання картонових коробок, призначених для пакування продукції, 100штук, комплектування столових приборів та серветок до паперових пакетів, 100 штук.

Оцінюючи доводи відповідача, що фактично вказані особи виконували трудові функції, суд врахував також таке.

Стаття 626 Цивільного кодексу України (далі - УК України) визначає поняття та види договору.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч.2 ст.628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Стаття 903 ЦК України визначає плату за договором про надання послуг. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.905 ЦК України строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.1 ст.907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Отже, основною відмінністю цивільної угоди з трудовою є те, що в її умовах нема конкретно визначеної трудової функції, яка полягає у визначеному колі прав та обов`язків сторін, які підвищують відповідальність за доручену справу, сприяє правильній організації праці.

Згідно з висновками Верховного Суду (далі ВС), викладеними у постанові від 04.07.2018 у справі №820/1432/17 у подібних правовідносинах, що відповідно до ч.5 ст.242 КАС України підлягають обов`язковому врахуванню судами нижчих інстанцій, основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм ЦК України ВС дійшов висновку, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, розглянувши в касаційному порядку адміністративну справу №280/5370/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельне підприємство «Главспецремстрой» до Головного управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення штрафу у розмірі 12519,00 грн, за порушення частин першої, другої статті 115 КЗпП України та частини першої статті 24 Закону України «Про оплату праці», зробив такі висновки:

«…22. Характерними ознаками трудових відносин є:

систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року № 327;

обов`язок роботодавця надати робоче місце;

дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

23. Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

24. Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

25. Основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

26. Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.

27. Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

28. Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, викладеною, зокрема у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року у справі № 804/6962/17, від 29 вересня 2021 року у справі № 825/1943/18, від 13 жовтня 2020 року у справі № 809/1185/16, від 13 жовтня 2020 року у справі № 825/446/17, від 17 грудня 2020 року у справі № 160/1179/19, від 02 лютого 2021 року у справі № 0540/5987/18-а, від 04 березня 2021 року у справі № 0840/3691/18, від 07 квітня 2021 року у справі № 580/1823/19, від 13 квітня 2021 року у справі № 620/4113/18, та від 22 липня 2021 року у справі № 360/1955/19, від 28 липня 2021 року у справі № 2040/8124/18 та від 23 вересня 2021 року № 280/1379/19.

29. З цивільно-правових договорів, укладених позивачем з фізичними особами ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 убачається, що предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат. В укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (дорожні роботи на об`єкті: «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Запорізькій області та штучних споруд на них»). В самих договорах не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

30. Наявні в матеріалах справи акти прийому виконаних робіт до цивільно-правових договорів також не містять ні результату роботи, ні її обсягу, видів тощо, а у вказаних актах визначено період виконання роботи та розмір оплати.

31. Верховний Суд дійшов висновку, що зазначені договори, укладені позивачем з фізичними особами ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій..."

З наведених вище цивільно-правових договорів про надання послуг, укладених позивачем зі вказаними вище фізичними особами, суд встановив, що їх предметами є надання послуг. Предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, який має кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати вказані в договорі функції. Визначений обсяг виконуваної роботи, який виражався в кілограмах та штуках. Зазначено, який результат роботи повинен передати виконавець замовнику, визначено перелік завдань роботи, її обсяг. Встановлено строк дії договорів до 31.07.2021.

З пунктів 3.1., 3.2. вищевказаних договорів суд встановив, що вартість послуг визначається сторонами за домовленістю по факту їх надання та фіксується в Актах прийому-передачі наданих послуг. Розрахунок за надані послуги проводиться замовником (позивачем у цій справі) на підставі підписаних сторонами актів протягом 5 робочих днів з моменту підписання такого акту.

Відповідно до підп.підп.4.1., 4.3. договорів у випадку порушення зобов`язань за ними сторони несуть відповідальність, визначену договором та чинним законодавством. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Виконавець повинен компенсувати шкоду, нанесену майну замовника, якщо така шкода є прямим результатом неправомірних дій виконавця.

Отже, вищевказані особи самостійно організовували роботу, виконували її на власний ризик та розсуд, та не підпорядковувалися позивачу.

Згідно з актами приймання-передачі наданих послуг до договорів, копії яких додані до матеріалів справи, винагорода за надані послуги здійснювалась з розрахунку обсягу виконаної роботи, а не кількості відпрацьованих днів:

щодо ОСОБА_2 , який виконував нарізку продуктів харчування, заготовок до піци, в кількості 7 штук, вартістю за одиницю 58,00 грн, загальною вартістю 406,00 грн;

щодо ОСОБА_4 , яка складала картонні коробки, призначені для пакування піци, в кількості 100 штук, вартістю за одиницю виміру 2,00 грн, загальною вартістю 200,00 грн та комплектувала столові прибори і серветки до паперових пакетиків, в кількості 100 штук, вартістю за одиницю виміру 2,00 грн, загальною вартістю 200,00 грн. Разом 400,00грн.

Отже, розмір винагороди цих осіб залежав від обсягу виконуваних ними послуг, що підтверджується вказаними договорами та актами. Кожна зі вказаних осіб виконувала самостійний процес, результат якого відокремлений.

Суд врахував, що під час інспекційного відвідування посадові особи відповідача не встановили внутрішнього трудового розпорядку позивача та фактів дотримання його вказаними вище фізичними особами.

Проаналізувавши зібрані докази в сукупності суд дійшов висновку, що вказані фізичні особи надавали послуги позивачу за цивільно-правовими договорами, які не визначають контроль праці фізичних осіб, містять чіткий обсяг послуг (робіт) та виокремлення в актах прийому-передачі наданих послуг фронту послуг (робіт), винагороду за обсяг наданих послуг та не підпадають під ознаки трудових договорів і виконання вищевказаними фізичними особами трудової функції.

Відсутні належні, достовірні та достатні докази того, що вказані фізичні особи виконували функції адміністратора та кухаря.

Наказом від 28.05.2021 №1 про прийняття на роботу підтверджується, що посаду адміністратора у позивача на дату проведення перевірки займала ОСОБА_6 , що також підтверджується Актом, в якому зазначено, що вона працювала за трудовим договором.

Доводи відповідача щодо ненадання документів, що регламентують використання найманої праці ОСОБА_4 , спростовуються долученою до матеріалів адміністративної справи копією договору про надання послуг від 05.06.2021, яку позивач також вказувала у додатках зауваження на Акт для відповідача.

Суд також врахував, що позивач до дати винесення припису (спірного рішення) видала накази від 07.06.2021 №7 та №8 про прийняття на роботу ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , уклала з ними трудові договори від 08.06.2021 №7 та №8 та подала відповідне повідомлення про прийняття працівника на роботу, що підтверджується електронною квитанцією №2 від 07.06.2021. Відповідач вказаним вище листом повідомив позивачу про встановлення того, що вона є платником єдиного податку 2 групи та враховуючи абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України прийнято рішення не застосовувати фінансові санкції щодо неї згідно з Актом.

Отже, спірне рішення прийняте за відсутності правових та фактичних підстав. Тому суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених доводів позивача щодо протиправності такого рішення та наявності підстав для його скасування.

Зважаючи на результат вирішеного спору, відповідно до ст.ст.132-139 КАС України, суд дійшов висновку, про понесені позивачем судові витрати, підтверджені дублікатом квитанції від 09.10.2021 №0.0..1 на суму 908,00грн, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 241-250, 255, 292-295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов адвоката Кучер Ю.В. (18001, м.Черкаси, вул.Симоненка, 5, оф.14-1) від імені Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати припис Управління Держпраці у Черкаській області (18000, місто Черкаси, бул.Шевченка, будинок 205; ) від 29.06.2021 №ЧК-397/454/АВ/П про усунення виявлених порушень законодавства про працю щодо Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ).

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Черкаській області (18000, місто Черкаси, бул.Шевченка, будинок 205; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00грн (дев`ятсот вісім гривень нуль копійок).

3. Копії рішення направити сторонам.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Анжеліка БАБИЧ

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 03.02.2022.