Справа № 120/1240/21-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2022-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1240/21-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Богоніс М.Б.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

07 лютого 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2021 ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій просила визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 2 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Офіс Генерального прокурора та Вінницьку обласну прокуратуру.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на її переконання, до невірного вирішення справи.

Відповідач та треті особи правом подання відзивів на апеляційну скаргу не скористались.

В судове засідання, призначене на 02 лютого 2022 року сторони не з`явились.

Як з`ясовано судовою колегією, представником позивача 01 лютого 2022 року було подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано хворобою останнього, що позбавляє можливості з`явитись в судове засідання.

Оцінюючи вказані причини, колегія суддів виходить з того, що позивач не позбавлена права і можливості самостійно взяти участь у розгляді справи або ж забезпечити, за необхідності, участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах. Однак, доказів такої неможливості ні позивачем, ні її представником не надано, як не підтверджено й мотиви, викладені в поданому клопотанні.

До початку судового засідання, 02 лютого 2022 року від представника третіх осіб надійшло клопотання про відкладення розгляду даної справи на іншу дату в зв`язку з поданням аналогічного клопотання позивачем.

Судова колегія, надавши оцінку доводам заявника, клопотання про відкладення розгляду даної справи відхиляє, як таке, що є необгрунтованим та безпідставним.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів, з огляду на достатність в матеріалах справи доказової бази для вирішення даної справи, ухвалила проводити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що згідно трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 , починаючи з 15.12.2015 року, займає посаду прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 08.10.2019 року подала заяву про переведення її на посаду в окружній прокуратурі та про допуск до проходження атестації, де, окрім іншого зазначила, що вона з умовами та процедурами атестації ознайомлена та погоджується, а у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора (а.с. 13, т.2).

За результатами першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 26.10.2020 року, позивач отримала 69 балів, що було зафіксовано Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у відомості про результати тестування (том 2 а.с.15-16).

В подальшому, рішенням №2 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 року ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію та припинено її участь в атестації, у зв`язку з набранням нею за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складення іспиту (а.с. 14, т.2).

Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернулась до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Першої кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність останнього, як такого, що прийняте з законних підстав та з дотриманням встановленої процедури, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

Статтею 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

В свою чергу, Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

Так, за визначенням, наведеним у пункті 1 розділу I Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2-5 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Крім того, відповідно до п. 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як встановлено судом, в жовтні 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою та в строки, визначені п.10 Порядку.

При цьому, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону).

Судова колегія зауважує, що така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації.

Інакше, апелянт мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідну заяву чи відкликати вже подану заяву, або ж окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого однак не зробила. Це при тому, що з часу подання заяви до моменту складання анонімного тестування минув один рік.

Колегія суддів зауважує, що апелянт, маючи відповідну фахову освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати, що в разі неуспішного проходження нею будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Тобто, на переконання судової колегії, апелянт чітко розумів, що для її переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі необхідно успішно пройти атестацію, без якої переведення неможливе. Також позивач чітко розуміла, що правила і процедури атестації прокурорів визначаються Порядком №221, а неуспішне проходження атестації матиме негативний для неї наслідок у вигляді звільнення з органів прокуратури.

З наведеними висновками щодо наслідків надання прокурором згоди на проходження атестації погоджується і Верховний Суд, про що свідчить зміст постанови від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а.

Разом із тим, судова колегія звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і норми Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Безпідставними в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає доводи апелянта про протиправне обмеження її трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими в України.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивачки.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Розділом ІІ Порядку № 221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, за змістом пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Зокрема, пунктом 1 розділу 5 Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до пункту 2 цього ж розділу, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пункт 3 цього розділу передбачає, що у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту, продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу наведених норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації - такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. Водночас рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Судом першої інстанції встановлено, що 26.10.2020 апелянт склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання іспиту позивач набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Жодних заяв чи зауважень щодо технічних збоїв програмного забезпечення під час складання іспиту чи щодо процедури проходження тестування від апелянта не надходило.

Зважаючи на те, що позивач у заяві від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердила, що вона ознайомлений з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від неї, позивач повинен був повідомити про це Комісію, що слугувало б підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Разом з тим, як встановлено з матеріалів справи, результати складення апелянтом іспиту відображені у відповідній письмовій відомості, з якою апелянт ознайомилась і поставила власний підпис, чим підтвердила їх правильність та достовірність (том 2, а.с. 15-16).

При цьому, суд враховує, що така відомість містить дані про логін, під яким, з метою знеособлення, кожен із прокурорів виконував тестування, та кількість отриманих балів за результатами тестування. А у примітках до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту.

Рішенням №2 від 23.11.2020 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію та не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинено участь в атестації. Зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 69 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складення іспиту.

Аналіз попередньо наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

В свою чергу, подальше надання прокурором пояснень на засіданні Комісії щодо прийняття рішення за результатами першого етапу тестування законодавцем не передбачено.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було.

Натомість, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 розпочала складення іспиту 26.10.2020 о 08 год. 51 хв. 09 с. Завершено складання іспиту о 10 год 10 хв. 56 с. Загальний час складання іспиту склав 1 год. 19 хв. 47 с. (з наявних 1 год. 40 хв.), кількість набраних балів 69 (а.с. 17 т.2).

Тобто іспит позивачкою завершено достроково майже за 20 хв. до завершення часу відведеного для проходження тесту, що цілком вказує на відсутність у позивачки перешкод технічного чи методологічного характеру під час проходження тестування.

Зауваження позивача щодо тестових питань, надані після неуспішного проходження позивачем тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректності та необ`єктивності тестових питань під час проведення іспиту.

Щодо доводів апелянта про ненадання судом першої інстанції оцінки результатам анонімного тестування з приводу їх коректності і якості окремих тестових питань, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ці обставини виходять за межі заявлених позовних вимог і ніяким чином не могли вплинути на висновки суду щодо правомірності оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації позивачем по справі, оскільки згідно ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

При цьому, положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи (спеціалізації) станом на час проходження тестування з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В свою чергу, суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії щодо оцінювання рівня знань конкурсантів, оцінювання відповідей на такі питання належить до виключної компетенції Комісії.

Апелянт також відзначає про невмотивованість рішення кадрової комісії, яке ухвалено з порушенням Порядку, що свідчить про його протиправність.

Судова колегія не погоджується з доводами апелянта та відзначає, що не набрання прокурором, який проходить атестацію, необхідної мінімальної кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є окремою самостійною підставою для недопуску прокурора до проходження наступного етапу атестації та прийняття комісією рішення про її неуспішне проходження (п. 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та п. 5 розділу ІІ Порядку №221).

В даному випадку, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії зазначено підставу на якій воно грунтується, а саме вказана кількість набраних позивачем балів, що на переконання судової колегії, є головним критерієм обгрунтованості.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону таке рішення не потребує.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (п. 8 розділу ІІ Порядку № 221).

Форма рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» затверджена відповідним додатком до Порядку № 221 (а.с. 237, т.1).

Дослідивши оскаржуване рішення кадрової комісії, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відповідність останнього затвердженій формі, як таке, що містить мотиви і підстави його прийняття, а саме набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування меншої кількості балів, ніж прохідний бал. Будь-яких невідповідностей цього рішення вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не виявлено ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції.

Суд вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, а тому суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об`єктивного дослідження справи, однак не зобов`язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою.

Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі. При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах.

Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення №2 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Приймаючи таке рішення, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до невідповідності судового рішення матеріалам справи та вимогам закону.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

В даному випадку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджують наявність правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Колегія суддів враховує також положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В аспекті оцінки аргументів сторін в апеляційному провадженні суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» (RuizTorija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не є суттєвими та такими, що спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та є такими, що не потребують окремої оцінки судом апеляційної інстанції.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.