Справа № 600/1997/21-а
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2022-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1997/21-а

Головуючий у 1-й інстанції:Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

26 січня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Смілянця Е. С.

за участю: секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.

за участю представників відповідача: Котельбан Н.Д., Скутар К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Чернівціводоканал" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

В квітні 2021 року Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в якому просило:

-визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтуванні доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що у відповідності до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити.

Позивач, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи уповноваженого представника в судове засідання не направив.

Враховуючи норми ч.2 ст.313 КАС України, згідно яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Чернівціводоканал", оформленого протоколом №10.11.2020 р. №127 затверджено тендерну документацію "Відкриті торги на закупівлю товару код дк 021:00-5-електрична енергія"

У вказаній тендерній документації вказано на поставку електричної енергії протягом 2021 року до 31.12.2021 року.

10.11.2020 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено річний план закупівель на 2020 рік за номером UA-P-2020-11-10-004115-c, відповідно до якого передбачено закупити електричну енергію очікуваною вартістю 85003776 грн., орієнтовний початок проведення процедури закупівлі листопад 2020 року.

29.12.2020 ТОВ "ЧОЕК" надіслало позивачу повідомлення, в якому зазначено про завантаження довідки щодо не притягнення до кримінальної відповідальності і відсутність судимості, видану 19.12.2020 року. Також повідомлено, що товариством оформлено заявку на отримання довідки МВС про відсутність судимості від 29.12.2020, однак з огляду на новорічно-різдв`яні свята строк її виготовлення може затягнутись і товариство не встигне завантажити документ в систему у строки, визначені ч.6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому гарантує її надання у день виготовлення.

11.01.2021 ТОВ "ЧОЕК" надіслало КП "Чернівціводоканал" повідомлення із наданням довідки департаменту інформації МВС № про відсутність судимості та не притягнення до кримінальної відповідальності директора ТОВ "ЧОЕК" ОСОБА_2

Згідно п. договору №69 від 04.02.2021 на постачання електричної енергії з 01.01.2021, укладеного між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" (постачальник) та КП "Чернівціводоканал" (споживач), зміна ціни за одиницю товару та/або ціни договору допускається у випадку зміни складових ціни електричної енергії за взаємною згодою сторін та відповідно до вимог ч.5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", зокрема: фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії (А); тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С); постачальник зобов`язується надати документальне підтвердження, видане уповноваженим органом, щодо зміни складової ціни. Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку (А), може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і тариф на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С). Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі збільшення тарифу на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С), може відбуватись тільки відносно його фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і вартість електричної енергії (А). Тариф на послуги постачальника (В) не може змінюватися на протязі дії Договору. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год) є незмінною протягом розрахункового періоду (1 (одного) календарного місяця).

10.02.2021 ТОВ "ЧОЕК" надіслало позивачу повідомлення, що у період на дату проведення аукціону та станом на день укладення договору відбулось коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії - 13,8 %, що зафіксовано даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" та відповідними довідками Чернівецької Торгівельно-промислової палати. У зв`язку із вказаним останньому запропоновано підписати додаткову угоду.

12.02.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду №1 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору "Комерційна пропозиція" викладено у новій редакції.

7.02.2021 ТОВ "ЧОЕК" надіслало позивачу повідомлення щодо коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії, а саме зростання середньозваженої ціни за 10 днів лютого (1698,79 грн за мвт/год ) у порівняні до ціни 10 днів за січень 2021 р. (1462,52 грн за мвт/год) на 16,15%. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду.

Також згідно наявного у справі листа ТОВ "Енерго Збут Транс" від 22.02.2021, начальника КП "Чернівціводоканал" та директора ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" повідомлено, що на адресу товариства надійшов лист АТ "Чернівціобленерго" (оператор системи) № 31/764 про зміну електропостачальника КП "Чернівціобленерго", а 19.02.2021 повідомлено про припинення зміни електропостачальника для КП "Чернівціобленерго".

22.02.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду №2 до договору №69 від 04.02.2021, яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору "Комерційна пропозиція" викладено у новій редакції.

18.03.2021 ТОВ "ЧОЕК" надіслало позивачу повідомлення щодо коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії, а саме-22.02.2021 середньозваженої ціни на ринку на добу наперед по торговій зоні ОЕС України становила 1309,07 грн за 1 мвт/год, в той час як станом на 18.03.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1644,72 грн за 1 мвт/год, що зафіксовано даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" та відповідною довідкою Чернівецької Торгівельно-промислової палати. У зв`язку із вказаним КП "Чернівціобленерго" запропоновано підписати додаткову угоду.

23.03.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду №3 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору "Комерційна пропозиція" викладено у новій редакції.

В подальшому, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, яка проведена КП "Чернівціводоканал", за результатами якого складено висновок від 19.04.2021.

За змістом вказаного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо: недопущення в подальшому виявлених порушень вимог ч. 1 ст. 4, п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710; усунути порушення вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону шляхом припинення зобов`язань за договором від 04.02.2021 №69 та додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вищезазначене слугувало підставою для звернення позивачем до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Статтею 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Відповідно до абзацу 2 ст.2 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першої, другої, шостої, сьомої статті 5 вказаного Закону врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За правилами п.29 ч.1 ст.1 вказаного Закону тендерна документація-документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За визначенням, наведеним у п. 30 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

П. 6 та пп. 5 п. 7 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У ч. 1 ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У п.17 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено, що у тендерній документації зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Згідно з абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону.

П. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Так, з оскаржуваного позивачем висновку моніторингу процедури закупівлі зокрема слідує, що останнім порушено ч.1 ст.4, п.17 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710.

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції вважає безпідставними висновки відповідача в частині порушення позивачем ч.1 ст.4 Закону № 922-VIII, оскільки останнім включено закупівлю №UA-2020-11-10-004610-с до річного плану закупівель та оприлюднене в електронній системі. Зазначення в електронній системі закупівель на 2020 рік замість 2021 року на думку суду першої інстанції є технічною помилкою, з огляду на те, що закупівля проводилась на 2021 рік, що підтверджується тендерною документацією. Крім цього, вказана помилка не призвела до порушення процедури закупівлі та не створила жодних негативних наслідків для учасників публічної закупівлі.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність тверджень відповідача про порушення п. 17 ч.2 ст.22 Закону 922-VIII, оскільки тендерна документація містить у п. 2.3 зазначення посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками відкритих торгів та контакті данні: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , тел.-факс НОМЕР_1 , електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 /.

При цьому, на переконання суду першої інстанції, не знайшли свого підтвердження і висновки відповідача в частині порушення КП "Чернівціводоканал" абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позиція суду першої інстанції в цій частині грунтується на тому, що ТОВ "ЧОЕК" на вимогу додатку 4 до тендерної документації, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з КП "Чернівціводоканал" надало довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України станом на 19.12.2020.

Поряд з цим, суд першої інстанції посилаючись на те, що додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3 до договору №69 від 04.02.2021 на постачання електричної енергії, укладеного між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, та без збільшення загальної вартості договору, що не вплинуло на істотні умови договору, дійшов висновку, що відповідачем не підтверджено порушення позивачем п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII.

Окрім іншого, суд першої інстанції звертає увагу, що стверджуючи про порушення позивачем вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII відповідач фактично вказує на нікчемність укладеного договору від 04.02.2021 №69 та додаткових угод від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3, у зв`язку із чим ним сформовано вимогу про припинення зобов`язання за вищевказаними договором та угодами. Тобто, Держаудитслужба вимагає від позивача розірвання вказаних договорів, однак господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, за наявних підстав для такого розірвання.

В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.

Як вбачається із додатку 4 до тендерної документації, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно з п. 1.3 цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону.

ТОВ "ЧОЕК" на вимогу Додатку 4 до тендерної документації, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір надав довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України про непритягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості особи, яка підписала тендерну пропозицію, станом на 19.12.2020 року.

При цьому, згідно Додатку 4 до тендерної документації така довідка повинна містити інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, тобто не раніше 29.12.2020 року.

Вказане свідчить, що ТОВ "ЧОЕК" при поданні довідки про непритягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості особи, яка підписала тендерну пропозицію, станом на 19.12.2020 не дотрималось вимог додатку 4 до тендерної документації щодо надання такої довідки станом на дату не раніше 29.12.2020 року, а отже є помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність з боку позивача порушень абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII, згідно яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Твердження КП "Чернівціводоканал", що ТОВ "ЧОЕК" подано повідомлення, що ним оформлено заявку на отримання довідки МВС про відсутність судимості від 29.12.2020, однак з огляду на новорічно-різдв`яні свята строк її виготовлення може затягнутись і товариство не встигне завантажити документ в систему у строки, визначені ч.6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому гарантує її надання у день виготовлення 11.01.2021, не спростовують факту порушення позивачем вищезазначеної правової норми.

Стосовно прикладів формальних помилок, які не передбачені Переліком формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 N710.

Як вбачається із оскаржуваного висновку Замовником у пункті 2 розділу 5 тендерної документації зазначено приклади формальних помилок, які не передбачені Переліком формальних помилок, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 N710.

Так, замовник включив до прикладів формальних (несуттєвих) помилок "відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції", чим недотримав вимог Наказу N710, яким затверджений Перелік формальних помилок, що є вичерпним.

Відповідно до пункту 36 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган- центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноваженим органом є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України до основних завдань якого належить, зокрема, забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері публічних закупівель (пункт 3 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124)).

Згідно з абзацом 12 пункту 11 частин першої статті 9 Закону України "Про публічні закупівлі" до основних функцій уповноваженого органу належить розроблення та затвердження, в тому числі, переліку формальних помилок.

На виконання цієї вимоги Закону Мінекономрозвитку прийнято наказ від 15.04.2020 N710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за N 715/34998 (далі Наказ №710).

При цьому, затверджений перелік формальних помилок не є примірним, а отже він є вичерпним, тобто Наказом № 710 встановлена імперативна умова щодо переліку формальних помилок, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до вимог частими третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Включення до тендерної документації прикладів формальних помилок не передбачених Наказом №710, є порушенням частини третьої статті 22 вказаного Закону.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що вимоги п. 19 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять чіткої норми, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають відповідати Переліку, затвердженому Наказом №710.

Визначаючись щодо правильності висновків суду першої інстанції стосовно відсутності з боку КП "Чернівціводоканал" порушень п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII при внесенні змін до договору №69 додатковими угодами, колегія суддів вказує на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" міститься виззначення, за яким договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Отже, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. Такими документами можуть бути надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Вказана правова позиція знаходить своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17.

Як слідує із оскаржуваного висновку відповідача, в результаті моніторингу проведення Управлінням процедури закупівлі встановлено, що між ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (Постачальник) та КП «Чернівціводоканал» укладено договір від 04.02.20121 № 69, предметом якого є постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до пункту 5.2 Договору №69 та Додатку №2 до нього, ціна (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год. складається з фактичної вартості виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії, в тому числі витрати постачальника па послуги оператора ринку, встановлені 11КРНК11 (далі ціна А), тарифу на послуги Постачальника та тарифу на послуги і передачі електричної енергії, установленою Регулятором (НКРЕКП).

Зміна ціни за одиницю товару та або ціни договору допускається у випадку зміни складових ціни електричної енергії за взаємною згодою сторін а відповідно до вимог частини п`ятої етапі 41 Закону.

Постачальник зобов`язується надати документальне підтвердження, видане уповноваженим органом, щодо зміни складової ціни.

При цьому, ціна та одиницю товару (1 кВ/год) є незмінною протягом розрахункового періоду (одного календарного місяця).

Вказане свідчить, що сторонами на момент підписання договору № 69 були погоджені всі істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю- не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю (п.2 ч.3 ст.41 Закону № 922).

Водночас, як слідує з відповіді на запит 1748/2020 Міністерства розвитку, економіки та сільського господарства України під пропорційністю розуміється збільшення ціни, але не більше ніж на 10 відсотків.

Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 % від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Разом з тим, Сторонами внесено зміни до істотних умов договору № 69 в бік збільшення вартості електричної енергії, шляхом укладення додаткових угод.

Так, додатковою угодою від 12.02.2021 № 1 до договору № 69 зокрема підвищено ціну за 1 кВт електричної енергії до 1,84516 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, або на 7,87% від ціни Договору (1,71057958 грн. з ПДВ за 1 кВт/год), за рахунок збільшення її складової ціни А, до 1,23370 грн. без ПДВ за 1 кВт/год, або на 10% від ціни А Договору (1,12155298 грн. без ПДВ за 1 кВт/год).

Підстава внесення змін до істотних умов Договору № 69 цінова довідка Чернівецької торгово-промислової палати від 10.02.2021 №150/1 про середньозважену ціну електричної енергії на РДН у торговій зоні "ОЕС України" станом на 04.02.2021 (дата укладання Договору), яка становила 1774,34 грн. за 1 кВт/год та звернення ТОВ "ЧОЕК" від 10.02.2021 №2746 про рівень середньозваженої ціни станом на 23.12.2020 (дата проведення аукціону), яка становила 1559,01 грн. за 1 МВт год без ПДВ.

Зазначена цінова довідка відображає висновок експерта щодо середньо-ринкової ціни електричної енергії, яка склалася на РДН у торговій зоні "ОЕС України" станом на певну дату, а саме-станом на 04.02.2021 така ціна становила за 1 МВт год. 1774,34 грн.

Проте, вказана довідка не містить інформації чи відбувалося коливання цін на електроенергію в період між датою укладення договору №69 (04.02.2021) та датою укладення Додаткової угоди №1 про зміну ціни від 12.02.2021 року, а дані про значення середньозваженої ціни станом на 23.12.2020 (дата проведення аукціону) стосуються періоду до укладання основного договору та не може слугувати підтвердженням коливання піни на ринку в періоді між датою укладення договору №69 (04.02.2021) та датою укладення Додаткової угоди №1 про зміну ціни від 12.02.2021.

Додатковою угодою від 22.02.2021 № 2 до Договору № 60 сторонами внесено зміни до істотних умов договору, зокрема підвищено ціну за 1 кВт електричної енерегії 1,90321 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, або на 8,02% від ціни попередньої Додаткової угоди № 1 (1.84516 грн. з ПДВ за 1 кВт/год), за рахунок збільшення її складової ціни А, до 1.35707 грн без ПДВ за 1 кВт/год, або на 10% від ціни А Додаткової угоди № 1(1,23370 грн. без ПДВ за1 кВт/год).

Підставою внесення змін є Цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати, від 17 02.2021 №№177/1 та 177/2 про рівень середньозваженої ціни електричної енергії за січень 2021 та першу декаду лютого 2021 року.

Однак, надані ТОВ "ЧОЕК" дані про середньозважену ціну, на підставі яких, Додатковою угодою №2 збільшено ціну за одиницю товару, не охоплюють періоду між укладанням Додаткових угод №1 (12.02.2021) та №2 (22.02.2021).

Таким чином, замовник під час укладення Додаткової угоди у порівнянні з Договором №69 №2 безпідставно підвищив ціну за одиницю товару більше ніж на 10%.

При цьому, уклавши у лютому 2021 року Додаткові угоди № 1 та № 2 про зміну ціни за одиницю товару ( 1 кВ/год) в сторону збільшення, замовник не дотримався умов пункту 5.2 Договору № 69 та Додатку № 2 до нього, відповідно до яких ціна за 1 кВ/год повинна бути незмінною протягом одного календарного місяця, чим порушено ст.629 ЦКУ, згідно якої договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Також, Додатковою угодою від 23.03.2021 № 3 до Договору № 69 сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 кВт електричної енергії до 2,156048 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., або на 8,17% від ціни попередньої Додаткової угоди № 2 (1,99321 грн. з ПДВ за 1 кВт/год.), за рахунок збільшення її складової-ціни А, до 1,492777 грн. без ПДВ за 1 кВт/год, або на 10% від ціни А Додаткової угоди №2 (1,35707 грн. без ПДВ за 1 кВт/год).

Підставою внесення змін є Цінова довідка Чернівецької торгово-промислової палати від 17.03.2021 № 356/1 про значення середньозваженої ціпи електричної енергії на РДН у торговій зоні "ОЕС України" станом на 18.03.2021, що складала 1644 77 грн. за 1 МВт/год, та витяг з сайту ДП "Оператор ринку" про значення середньозваженої ціни електричної енергії на РДН станом на 22.02.2021, що складала 1309,07 грн. за 1 МВт/год у торговій зоні "ОЕС України" та 1660,71 грн. за 1 МВт/год. по Бурштинському острову України.

Зазначена Цінова довідка Чернівецької торгово-промислової палати відображає висновок експерта щодо середньоринкової ціни електричної енергії, яка склалася на РДН у торговій зоні "ОЕС України" станом на конкретну дату 18.03.2021.

Відповідно до відомостей, наведених на веб-сайті ДП "Оператор ринку" щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії на РДН у торговій зоні "ОЕС України", середня ціна 1 МВт/год в період між укладанням Додаткових угод №2 та №3 коливалися наступним чином: у третій декаді лютого порівняно з попередньою декадою середньозважена ціна зменшилась з 1625,30 грн. до 1565,39 грн.; порівняно з третьою декадою лютого середньозважена ціна першої декади березня 2021 зменшилась з 1565,39 грн. до 1359.94 грн.; у другій декаді березня порівняно з першою декадою середньозважена ціна зросла до 1386,86 грн.

Крім того, середня ціна за двадцять днів березня у порівнянні з лютим 2021 зменшилась з 1632 грн. до 1374,59 грн.

Зважаючи на те, що в період з дня укладання Додаткової угоди № 2 до дня укладання Додаткової угоди № 3 коливання середньозважених цін не призводили до підняття середньої ціни вище рівня другої декади лютого 2021 року (періоду, що передував укладанню Додаткової угоди № 2), а також з урахуванням безпідставності збільшення ціни за Додатковими угодами №1 і № 2, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що підстав для збільшення ціни товару Додатковою угодою № 3 не було.

Крім того, Цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 10.02.2021 № 150/1 та від 17.03.2021 № 356/1 не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання), а отже вони є неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.

Таким чином, довідки, якими позивач обґрунтовує наявність факту коливання ціни на предмет закупівлі на ринку не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару, оскільки, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару, що не було здійснено.

Вищенаведене відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.

Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Водночас згідно з вищезазначеними додатковими угодами позивачем неодноразово змінено істотні умови Договору, а саме-збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до пропорційного зменшення кількості самого товару.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів та є недотриманням принципів процедури закупівлі, встановлених ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, в даному випадку підприємством документально не підтверджено факт коливання ціни за 1 кВт електричної енергії на ринку, відтак ним безпідставно збільшено вартість за одиницю товару (істотну умову) Договору №69, додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2021 №2 та від 23.03.2021 №3, а як встановлено відповідачем, обсяг постачання зменшився на 20,66 %, що є порушенням вимоги пункту другого частини п`ятої статті 41 Закону № 922.

Стосовно питання про неправомірність зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання додаткових угод до договору про закупівлю, колегія суддів зазначає наступне.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАСУкраїни, а саме-містити конкретний перелік заходів, які має вжити Замовник для усунення виявлених порушень.

Зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК).

Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання додаткових угод до договору про закупівлю.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів не погоджується з позицією суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджені нормативно та документально та є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Чернівціводоканал" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Комунального підприємства "Чернівціводоканал", відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 лютого 2022 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Сторчак В. Ю. Смілянець Е. С.