Справа № 320/6720/20
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2022-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/6720/20 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Парінова А.Б.,
суддів: Беспалова О.О.,
Ключковича В.Ю.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 , з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправними дії та зобов`язати вчинити певні дії про визнання протиправними дій та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2019 №72 щодо усунення ОСОБА_1 від тимчасового виконання обов`язків за посадою помічника командира частини з правової роботи;
- визнати протиправною бездіяльності командира військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у невиконанні вказівок Командування Сухопутних військ ЗСУ та ненаправленні до вищого командування подання щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання «капітан юстиції» у порядку переатестації;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 здійснити заходи відповідно до пунктів 71, 72 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 17.02.2017 №4087/с щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання «капітан юстиції» у порядку переатестації.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про протиправність наказу відповідача, яким усунуто позивача від тимчасового виконання обов`язків за посадою помічника командира частини з правової роботи, та протиправністю бездіяльності відповідача щодо ненаправлення до вищого командування подання про прийняття позивача на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання «капітан юстиції» у порядку переатестації, з огляду на невиконання відповідачем умов укладеного з позивачем Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та вказівок Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, оскільки позивач відповідає кваліфікаційним вимогам для прийняття його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на відповідну вакантну посаду та присвоєння відповідного звання офіцерського складу у порядку переатестації.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 в частині позовних вимог про визнання протиправними дій командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2019 №72 щодо усунення ОСОБА_1 від тимчасового виконання обов`язків за посадою помічника командира частини з правової роботи залишено без розгляду.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що висновки суду першої інстанції є помилковими та необґрунтованими, що призвело до ухвалення неправильного по суті та несправедливого рішення.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 надати до суду апеляційної інстанції: належним чином засвідчені копії матеріалів особової справи ОСОБА_1 та відомості щодо вчинених дій за наслідками вимог листа начальник Кадрового центру Збройних Сил України від 02.01.2019 року з доказами повідомлення позивача про обставини необхідності усунення недоліків матеріалів до подання на ОСОБА_1 , яку отримано відповідачем 23.12.2021 року.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно з довідки військової частини НОМЕР_1 про проходження військової служби на сержанта ОСОБА_1 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у період з 07.10.2018 по 10.10.2018 позивач проходив службу на посаді командира гармати 1 гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення військової частини НОМЕР_1 , смт. Дівички, Київська область, з 10.10.2018 - на посаді командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 , смт. Дівички, Київська область.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.08.2018 №192 військовослужбовця військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 07.08.2018 №101-РС на посаду командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення, який прибув із військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 , з 29.08.2018 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , а на всі види забезпечення - до військової частини НОМЕР_3 , вважати таким, що 29.08.2018 справи та посаду прийняв і приступив до виконання обов`язків за посадою.
Позивачем подано 31.08.2018 командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт про допуск до тимчасового виконання обов`язків вакантної посади помічника командира частини з правової роботи.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.08.2018 №194 військовослужбовця військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1 , командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи, вважати таким, що 31.08.2018 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Командиром військової частини НОМЕР_1 підготовлено подання на сержанта ОСОБА_1 , командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення міжвидового центру підготовки підрозділів РВіА, до присвоєння військового звання «капітан юстиції» в порядку переатестації і призначення на вакантну посаду помічника начальника центру з правової роботи міжвидового центру підготовки підрозділів РВіА, а також підстави для подання з клопотанням щодо присвоєння військового звання «капітан юстиції» в порядку переатестації і призначення на вакантну посаду помічника начальника центру з правової роботи міжвидового центру підготовки ракетних військ і артилерії.
Кадровим центром Сухопутних військ Збройних Сил України листом від 02.01.2019 повернуто без реалізації матеріали сержанта ОСОБА_1 , поданого до призначення на посаду помічника начальника центру з правової роботи Міжвидового центру підготовки підрозділів ракетних військ і артилерії та присвоєння у порядку переатестації військового, звання «капітан юстиції», оскільки у поданих документах відсутні: копія паспорту, копія картки фізичної особи - платника податків, картка профвідбору, ксерокопія диплома про вищу освіту (з додатком до нього), довідка МВС про відсутність судимості (розшуку), довідка про трудову діяльність або копія трудової книжки, копії свідоцтв про укладення шлюбу (розлучення) та народження дітей, довідка про склад сім`ї та реєстрацію, автобіографія в рукописному примірнику, послужна картка (2 прим.), витяг із протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_4 ; довідка військово-лікарської комісії потребує доопрацювання (висновок не відповідає вимогам Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402); контракт про проходження військової служби потребує переопрацювання (Міністр оборони України підписує документи як цивільна особа та потребує належного оформлення пункт 8 Контракту); атестація на присвоєння первинного військового звання офіцерського складу потребує переопрацювання для затвердження Міністром оборони України; порушене питання потребує обов`язкового погодження з Управлінням правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.03.2019 №72 військовослужбовця військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1 , тимчасово виконуючого обов`язки за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи, вважати таким, що 22.03.2019 приступив до виконання службових обов`язків за посадою командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.06.2019 №136 сержанта ОСОБА_1 , командира гармати батареї забезпечення, вважати таким, що вибув у Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь» Міністерства оборони України м. Києва для проходження військово-лікарської комісії для визначення ступеню інвалідності у зв`язку з проходженням медико-соціальної експертної комісії, з 15.06.2019.
Госпітальною військово-лікарською комісією 31.07.2019 оформлено свідоцтво про хворобу №1026, згідно якого у позивача виявлено окремі захворювання, пов`язані з проходженням військової служби; на підставі статей 38-б, 39-в, 40-в, 26-б, 41-в графи ІІ Розкладу хвороб позивача визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 №9-РС, сержанта ОСОБА_1 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільнено у запас згідно підпункту «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що у командира військової частини НОМЕР_1 відсутні правові підстави для вжиття будь-яких заходів щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання капітан юстиції у порядку переатестації.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Статтею 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (надалі Закон №2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша).
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта).
Відповідно до пункту 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/200 (в редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин, далі по тексту Положення), громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно додатків 1 і 2 до Положення.
Пунктом 12 Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
За приписами підпункту 1 пункту 81 Положення призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Згідно пункту 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади у порядку просування по службі (підпункт 1); на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця (підпункт 2).
Відповідно до пункту 83 Положення, військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
Зі змісту наведених положень нормативно-правових актів вбачається наявність, зокрема, у командирів військових частин права видавати накази по особовому складу, в тому числі, щодо призначення військовослужбовців на посади, переміщення військовослужбовців по службі.
Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується апелянтом, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.08.2018 №192 сержанта ОСОБА_1 зараховано 29.08.2018 року до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та визнано таким, що 29.08.2018 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання обов`язків за посадою.
В подальшому на підставі відповідного рапорту позивача командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (по стройовій частині) від 31.08.2018 року №194, яким сержанта ОСОБА_1 , командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи, визнано таким, що 31.08.2018 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Колегія суддів звертає увагу, що з 31.08.2018 року позивач приступив до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи
Згідно пункту 120 Положення, у зв`язку зі службовою необхідністю на військовослужбовця, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівнозначною або вищою посадою, а саме: 1) вакантною за його згодою; 2) невакантною у разі тимчасової відсутності, або внаслідок усунення від виконання службових обов`язків чи відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовця, який її займає.
Безперервний строк тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою не повинен перевищувати шести місяців, а за невакантною чотирьох місяців, за винятком випадків, передбачених пунктом 137, абзацом одинадцятим пункту 145 цього Положення.
На військовослужбовця, який займає штатну посаду, за його згодою може бути покладено виконання обов`язків за невакантною посадою на час перебування військовослужбовця, який її займає, у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками).
На військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), тимчасове виконання обов`язків за вакантною посадою може бути покладено на строк не більше двох місяців.
Відповідно до пункту 121 Положення, тимчасове виконання обов`язків покладається на військовослужбовців наказом командира (начальника) військової частини.
Для тимчасового виконання обов`язків за вакантними і невакантними військовими посадами можуть призначатися особи сержантського і старшинського складу на військові посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання сержантського і старшинського або молодшого офіцерського складу, якщо їм не підпорядковані офіцери (підпункт 2 пункту 121).
Згідно пункту 4.29 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (в редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин, надалі Інструкція №170), строк тимчасового виконання обов`язків за посадою обчислюється з дня, з якого військовослужбовець приступив до виконання обов`язків за посадою, але не раніше для видання посадового особою наказу про його допуск до тимчасового виконання обов`язків за посадою, і завершується днем увільнення від тимчасового виконання обов`язків за посадою.
З аналізу вищезазначених норм права, колегія суддів доходить висновку, що тимчасове виконання військовослужбовцем, який займає штатну посаду, обов`язків за вакантною посадою за своєю суттю є покладанням на певний час на військовослужбовця обов`язків за іншою посадою у зв`язку з службовою необхідністю та не є рівнозначним призначенню військовослужбовця на відповідну посаду.
Так, судом першої інстанції встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.08.2018 №194, на позивача, який у військовій частині НОМЕР_1 займав штатну посаду командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення, покладено тимчасове виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи.
Колегія суддів звертає увагу, що вищезазначеним наказом на позивача тимчасово покладено виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи на шість місяців (п. 120 Положення №1153/200), а не переведено (постійно призначено) на постійну посаду.
В подальшому, спірним наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.03.2019 року №72 позивача увільнено від виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи та визнано таким, що приступив до виконання обов`язків за штатною посадою командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення, тобто основною посадою, яку позивач займав у військовій частині НОМЕР_1 .
З аналізу вищезазначених норм права колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2019 №72, яким позивача увільнено від виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи не суперечить нормам Положення та Інструкції №170.
Щодо твердження позивача, що його безпідставно усунуто відповідачем від виконання обов`язків помічника командира частини з правової роботи з підстав та з порушенням порядку, визначеного статтею 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки передбачена вказаною нормою процедура усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків за своєю правовою природою є тимчасовим заходом відсторонення військовослужбовця від виконання службових обов`язків у випадку, якщо таке виконання (неналежне виконання) службових обов`язків призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настанню таких наслідків, та не є тотожним увільненню позивача від тимчасового виконання обов`язків за посадою.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивача фактично тимчасово переведено на шість місяців (31.08.2018 року по 22.03.2019 рік), а не призначено на постійну посаду.
З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність факту протиправності наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2019 №72, яким позивача увільнено від виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира частини з правової роботи, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним зазначеного наказу є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності командира військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у невиконанні вказівок Командування Сухопутних військ ЗСУ та ненаправлені до вищого командування подання щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання капітан юстиції у порядку переатестації; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 здійснити заходи відповідно до пунктів 71, 72 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Рішення начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 17.02.2017 №4087/с щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання капітан юстиції у порядку переатестації, суд зазначає таке.
Відповідно до статті 5 Закону №2232-XII, військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад (частина перша).
Присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно (частина п`ята).
За приписами частини другої вказаної норми, військове звання сержант належить до військових звань молодшого сержантського і старшинського складу.
До військових звань офіцерського складу належать військові звання: молодший лейтенант, лейтенант, старший лейтенант, капітан (молодший офіцерський склад); майор, підполковник, полковник (старший офіцерський склад); бригадний генерал, генерал-майор, генерал-лейтенант, генерал (вищий офіцерський склад).
Згідно абзацу третього пункту 42 Положення, первинне військове звання офіцерського складу громадянам присвоюється наказом Міністра оборони України. Військовослужбовцям сержантського і старшинського складу, призначеним на посади офіцерського складу у воєнний час, первинне військове звання офіцерського складу присвоюється командирами корпусів, посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.
Відповідно до пункту 49 Положення, військові звання присвоюються військовослужбовцям персонально, послідовно, з урахуванням посади, яку вони займають, та інших умов, передбачених цим Положенням.
Пунктом 55 Положення визначено, що чергові військові звання присвоюються військовослужбовцям, у яких закінчився строк вислуги в попередньому військовому званні та призначених на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання вище тих, що вони мають.
Приписами пункту 67 Положення встановлено, що за військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час прийняття на військову службу за контрактом зберігаються військові звання, присвоєні до прийняття на військову службу за контрактом.
Згідно пункту 71 Положення, громадянам, які мають спеціальні звання або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів, рівня освіти, досвіду служби та відповідності посаді, на яку їх призначено.
За змістом пункту 72 Положення, пропозиції щодо переатестації у військовому званні інших громадян, які мають спеціальне звання або класний чин, вносяться під час розгляду питання стосовно прийняття цих осіб на військову службу за контрактом.
Пропозиції щодо переатестації подаються за підписом керівника органу військового управління: на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, Міністрові оборони України; на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, першому заступникові Міністра оборони України, першому заступникові начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Переатестація громадян, які мають спеціальне звання або класний чин, для присвоєння військового звання здійснюється одночасно з прийняттям цих осіб на військову службу за контрактом та призначенням на відповідну посаду наказами по особовому складу: громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, Міністра оборони України; громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, першого заступника Міністра оборони України, першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у званні сержанта.
Згідно підпункту 2 пункту 1.5 Інструкції №170, для встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах, організаціях, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти (далі військові частини), оформляються подання до присвоєння чергового військового звання (додаток 3): на присвоєння особам сержантського і старшинського складу військового звання старшого прапорщика достроково, а також первинного офіцерського звання та поновлення у військовому званні; на присвоєння офіцерам військових звань вищого офіцерського складу та військового звання полковник, чергових військових звань офіцерського складу достроково, а також поновлення у військовому званні.
Приписами пункту 3.3 Інструкції №170 встановлено, що на підставі Контрольного списку звань у військовій частині опрацьовуються та подаються до вищих кадрових органів у встановлені строки Подання до присвоєння чергового військового звання (додаток 3) та списки військовослужбовців, які подаються до присвоєння чергових військових звань.
Подання до присвоєння чергового військового звання (додаток 3) військовослужбовцю підписуються командиром військової частини та направляються для реалізації за підпорядкованістю в установленому порядку з розрахунку, щоб вони надійшли до кадрових органів, що відпрацьовують проекти наказів про присвоєння чергових військових звань, не пізніше як за місяць до закінчення встановленого строку вислуги військовослужбовця у військовому званні.
Підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на вищі посади витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення на конкурсній основі вакантних посад науково-педагогічних працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України, Міністерства освіти і науки України від 19 жовтня 2016 року № 542/1255, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2016 року за № 1461/29591; на рівнозначні посади витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення не запланованого переміщення подання; на нижчі посади витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення Подання (додаток 1); при зарахуванні на навчання до військового навчального закладу, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання рішення приймальної комісії та комісії з розподілу і призначення випускників відповідно; у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді витяг із Плану переміщення на посади; в умовах особливого періоду документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції.
Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.
Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються: рапорти військовослужбовців з проханням про переміщення, а також рапорти посадових осіб щодо переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу; копії оцінних карток або службові характеристики в умовах особливого періоду; висновок військово-лікарської комісії; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин; копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення.
Особи рядового, сержантського та старшинського складу можуть бути призначені на вищу посаду за умови відповідності рівня їх підготовки або освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам за майбутньою посадою.
Згідно Порядку погодження кандидатур претендентів на посади керівників юридичних служб у Міністерстві оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.12.2016 №686, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10.01.2017 за №23/29891, до посад керівників (керівних посад) юридичних служб Міноборони, які підлягають погодженню, належать, зокрема, керівна посада юридичної служби (помічник командира (начальника) з правової роботи, юрисконсульт) з`єднання, військової частини, військового навчального закладу та військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, національного контингенту, установи, організації Збройних Сил України (абзац п`ятий пункту 1).
Кандидатуру претендента погоджує юридична служба апарату Міноборони (пункт 2).
Подання (додаток 1) щодо погодження кандидатури претендента на посаду керівника юридичної служби вноситься на претендентів з числа військовослужбовців (працівників) командиром (начальником, керівником), де проходить військову службу (працює, приймається на роботу) претендент (абзац другий пункту 3).
До подання додаються біографічна довідка претендента, витяг із його послужного списку (копія його трудової книжки), копії засвідчених в установленому законодавством порядку документів про вищу освіту та підвищення кваліфікації (проходження перепідготовки), копії сторінок паспорта з даними про прізвище, ім`я та по батькові претендента, місце і дату його видачі, а також письмова згода претендента на обробку його персональних даних.
Крім того, до подання претендентів з числа військовослужбовців додаються витяги з резерву для просування по службі та плану переміщення військовослужбовців на посади.
Подання щодо погодження претендента із числа цивільних осіб вноситься за результатами конкурсного відбору або за іншою процедурою, визначеною законодавством.
За бажанням претендента додаються інші документи, які можуть бути враховані при прийнятті рішення щодо погодження (документи, що підтверджують вчене звання, науковий ступінь, нагородження тощо) (пункт 4).
Документи, що надійшли на погодження, розглядаються юридичною службою апарату Міноборони і в разі потреби не пізніше ніж на десятий робочий день з дати їх отримання претендент запрошується на співбесіду до керівника юридичної служби апарату Міноборони (абзац перший пункту 5).
Рішення щодо погодження (відмови у погодженні) кандидатури претендента приймається керівником юридичної служби апарату Міноборони та оформлюється висновком (додаток 2) у двох примірниках, один з яких не пізніше ніж через двадцять робочих днів з дати отримання подання, зазначеного у пункті 3 цього Порядку, надсилається відповідному командиру (начальнику, керівнику) або військовому комісару, другий залишається в юридичній службі апарату Міноборони (пункт 6).
У разі подання документів, що не відповідають вимогам, зазначеним у пункті 4 цього Порядку, юридична служба апарату Міноборони не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дати отримання документів повертає їх без розгляду (пункт 8).
Як встановлено судом першої інстанції, командиром військової частини НОМЕР_1 подавалось подання на сержанта ОСОБА_1 , командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення міжвидового центру підготовки підрозділів РВіА, до присвоєння військового звання капітан юстиції в порядку переатестації і призначення на вакантну посаду помічника начальника центру з правової роботи міжвидового центру підготовки підрозділів РВіА.
Втім, листом Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 02.01.2019 вказане подання повернуто без реалізації в зв`язку з відсутністю у матеріалах подання ряду документів.
Колегією суддів досліджено вищезазначений лист та встановлено, що у ньому Кадровий центр Сухопутних військ Збройних Сил України, яким повернуто подання командира військової частини НОМЕР_1 до присвоєння позивачу військового звання капітан юстиції в порядку переатестації і призначення на вакантну посаду помічника начальника центру з правової роботи міжвидового центру підготовки підрозділів РВіА, не надавалось будь-яких вказівок командуванню військової частини НОМЕР_1 , а повернуто без реалізації.
Отже, в даному випадку помилковими є твердження позивача про бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 , яка полягала у невиконанні вказівок Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, з огляду на відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження надання таких вказівок Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України відносно позивача безпосередньо відповідачу.
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача про протиправну бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо ненаправлення до вищого командування подання про прийняття позивача на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, оскільки звання позивача сержант не відноситься до військових посад офіцерського складу, відповідно з позивачем у званні сержанта не може бути укладено контракт осіб офіцерського складу.
Також, безпідставними є твердження позивача про протиправну бездіяльність відповідача щодо непризначення позивача на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання капітан юстиції у порядку переатестації, з огляду на відсутність рішення керівника юридичної служби апарату Міноборони, оформленого висновком, про погодження позивача на посаду помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи, та у зв`язку з відсутністю повноважень командира військової частини НОМЕР_1 присвоювати військове звання капітан, оскільки військові звання від старшого сержанта і до старшого прапорщика включно присвоюється командирами корпусів та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі (пункт 43 Положення).
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 №9-РС, сержанта ОСОБА_1 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільнено у запас згідно підпункту б (за станом здоров`я) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.
Не погоджуючись із зазначеним наказом, ОСОБА_1 було оскаржено цей наказ у судовому порядку.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30.01.2020 в адміністративній справі №320/6210/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.05.2020, відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 , третя особа Міністерство оборони України, про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 № 9-РС в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я, та поновлення ОСОБА_1 на військовій службі з 09.08.2019 для її продовження до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі, на посадах згідно Наказів МО України від 14.08.2018 №410 та від 10.10.2018 №510.
За приписами частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як вбачається зі змісту вказаного рішення, суд дійшов висновку про правомірність дій відповідача щодо припинення (розірвання) контракту з позивачем та про правомірність звільнення позивача з військової служби у запас згідно підпункту б (за станом здоров`я) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час є правомірним.
Отже, враховуючи факт правомірного звільнення позивача з військової служби, відсутні правові підстави для вжиття командиром військової частини НОМЕР_1 будь-яких заходів щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання капітан юстиції у порядку переатестації.
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 здійснити заходи відповідно до пунктів 71, 72 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Рішення начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 17.02.2017 №4087/с щодо прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначення на вакантну посаду помічника командира військової частини з правової роботи та присвоєння військового звання капітан юстиції у порядку переатестації, є такими, що не ґрунтуються на вимогах проаналізованого судом законодавства, відповідно, не підлягають задоволенню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та рішення суду прийнято у відповідності до вимог законодавства, а апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню..
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним позовній заяві, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 311, 313, 315-316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

В.Ю. Ключкович