Справа № 580/5102/21
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2022-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/5102/21 Головуючий у І інстанції - Гайдаш В.А.
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕК «ЕНОЛЛ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача 2 ID моніторингу UA-M-2021-06-25-000025 в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, у разі незгоди розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача 2 ID моніторингу UA-M-2021-06-25-000025 в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку є протиправним та підлягає до скасування, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Енера Чернігів» була помилково відхилена та відмінити рішення щодо дискваліфікації учасника у позивача не було можливості з технічних причин, оскільки в межах функціонування авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» така можливість відсутня. Також зазначено, що права ТОВ «Енера Чернігів» не порушені, оскільки підприємство не скористалось правом, передбаченим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оскарження дій позивача до Антимонопольного комітету України, що свідчить про факт не заперечення проти укладення договору між позивачем та переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» та не оскаржило до суду договір про закупівлю постачання електричної енергії.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року, у задоволені адміністративного позову відмовлено.При цьому суд першої інстанції виходив з того, що позивач всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі» не визнав тендер таким, що не відбувся.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням,позивач подав апеляційну скаргу,в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні тим, що викладені у позовній заяві.

Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в якому вони просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначають про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на підставі наказу від 25.06.2021 №392 здійснено моніторинг закупівлі комунальним підприємством «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради предмету закупівлі: «Енергетична енергія (ДК 021:2015: ДК 021:2015: 09310000-5: Енергетична енергія), очікуваною вартістю 9 068 136 грн».

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2021 №31-31/191, яким встановлено, що позивачем у порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону. Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Чернігів» завантажені документи (« 233 лист про постанову.pdf», «копія постанови №429.pdf», «Reestrsubektivgospodaruvannyayakireguluutsya NEURC (1).pdf», «Reestrsubektivgospodaruvannyayakireguluutsya NEURC.pdf»), які зазначені як відсутні у протоколі розгляду тендерних пропозицій, що оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2021.

З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, у разі незгоди розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» потягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із даним висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 71 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вже зазначалось вище, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2021 №31-31/191, яким встановлено, що позивачем у порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIIIпротиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 10.06.2021, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIIIвимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIIIтендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Положеннями статті 16 Закону № 922-VIII закріплено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1 часини 1 статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст. 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону

Також у п. 2 ч.1 статті 31 Закону № 922-VIII зазначено, що підставою для відхилення тендерної пропозиції є те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Чернігів» завантажені документи (« 233 лист про постанову.pdf», «копія постанови №429.pdf», «Reestrsubektivgospodaruvannyayakireguluutsya NEURC (1).pdf», «Reestrsubektivgospodaruvannyayakireguluutsya NEURC.pdf»), які зазначені позивачем як відсутні у протоколі розгляду тендерних пропозицій, що оприлюднений позивачем в електронній системі закупівель від 10.06.2021.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем у порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIIIпротиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 10.06.2021, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIIIвимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону.

При цьому, позивачем не заперечується факт протиправного/незаконного відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енера Чернігів» предмету закупівлі: «Енергетична енергія (ДК 021:2015: ДК 021:2015: 09310000-5: Енергетична енергія), очікуваною вартістю 9 068 136, 00 грн», оскільки вказана тендерна пропозиція була помилково відхилена позивачем, однак відмінити рішення щодо дискваліфікації учасника у позивача не було можливості з технічних причин, зокрема, у межах функціонування авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» така можливість відсутня.

Проте колегія суддів звертає увагу, що п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIIIпередбачено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Крім того, згідно п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили

Таким чином твердження апелянта про те, що у нього була відсутня технічна можливість усунути вищезазначене,не ґрунтуються на вимогах Закону № 922-VIII, які регламентують дії замовника на будь-якому етапі проведення закупівлі.

Також необґрунтованими є доводи апелянта, що ТОВ «Енера Чернігів» не скористалось правом, передбаченим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оскарження дій позивача до Антимонопольного комітету України, що свідчить про факт незаперечення проти укладення договору між позивачем та переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», оскільки вищезазначені дії або бездіяльність ТОВ «Енера Чернігів» не спростовують виявлений факт протиправного/незаконного відхилення тендерної пропозиції цього учасника тендерної пропозиції.

В частині доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано оцінки аргументам відносно того, що за безпідставне відхилення тендерної пропозиції законодавством передбачена відповідальність у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності, колегія суддів наголошує, що предметом даного адміністративного позову є оскарження результатів моніторингу закупівлі, які відображено у висновку, за результатами якого встановлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема неправомірне відхилення тендерної пропозиції учасника.

Щодо аргументів позивача про те, що встановлення порушення КП «ЧЕТС» законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-09- 0066668-а) відбулося після закінчення проведення відкритих торгів (тендеру), колегія суддів зазначає наступне.

TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» звернуло увагу уповноваженої особи позивача на цю обставину щодо безпідставного відхилення його тендерної пропозиції у вимозі про усунення порушення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (дата подання: 11.06.2021 14:32),тобто ще до того, як позивачем було укладено договір (29.06.2021).

Більш того, позивач погодився з тим, що безпідставно відхилив тендерну пропозицію даного учасника., проте, замість того, щоб відмінити тендер, надав відповідь ТОВ «Енера Чернігів» з рекомендацією звернутися дооргану оскарження.

Оскільки позивач не міг усунути дане порушення, яке допустив з власної неуважності, він повинен був відмінити тендер та оголосити новий, проте вінпроігнорував нормичинного законодавства та уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка проводилася з порушенням.

Крім того, необґрунтованими також є доводи апелянта, що оскаржуваний висновок не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для КП «ЧЕТС», оскільки в даній справі Управлінням визначено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, у разі незгоди контрагента розірвати договір - звернутись до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги, адже оскаржуване рішення суд першої інстанції постановив з дотриманням норм матеріального та процесуального права, викладені у скарзі міркування та твердження не спростовують правильності висновків суду.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року -залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова