Справа № 640/19240/21
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2022-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Федотова І.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування сил логістики Збройних Сил України, третя особа: ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернулася з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати пункт 33 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 №79 увільнення позивача від займаної посади і зарахування у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України з часу його видання та поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що пункт 33 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 № 79 є незаконним та таким, що винесений із порушенням норм чинного законодавства. Позивач наголосив, що відповідач в спірному наказі безпідставно застосував підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, оскільки даний пункт стосується військовослужбовців, які не обіймають посади.

Відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що пунктом 33 спірного наказу позивач була увільнена від займаної посади, а не звільнена з неї, тим паче звільнена з військової служби, що свідчить про помилковість посилання нею в позові на статтю 43 Конституції України та частину 3 статті 184 Кодексу законів про працю України, які гарантують від звільнення з роботи (зі служби), а не увільнення від посади, а тому не можуть бути застосовані до правовідносин у даному спорі. За твердженнями відповідача позивач була увільнена із указаної посади та зарахована у розпорядження тимчасово доти, доки не виявила би бажання повернутися з відпустки по догляду за дитиною, у разі чого негайно була б призначена на раніше займану посаду офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України, якщо вона була б не укомплектована, або на іншу рівнозначну посаду, що жодним чином не позбавляє права позивача у будь-який час приступити до виконання обов`язків військової служби за займаною посадою або іншою рівнозначною посадою після закінчення (припинення) відпустки по догляду за дитиною. Відповідач стверджує, що спірний наказ командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 №79 для позивача не створює жодних негативних наслідків.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповного з`ясування обставин у справі. Апелянт вказує, що представництво інтересів відповідача було здійснено неповноважними особами. Наголошує на порушення відповідачем ст.2 Закону України «Про відпустки». Звертає увагу на протиправності застосування до спірних правовідносин підпункту 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Звертає увагу, що п.28 наказу №79 від 09.06.2021 про призначення на вищу посаду у порядку просування по службі молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_2 виданий до увільнення ОСОБА_1 від займаної посади згідно з п.33 цього ж наказу, тобто ОСОБА_2 було призначено не на вакантну посаду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.01.2018 №40 з ОСОБА_1 , укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осі б офіцерського складу строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу і зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.

22.02.2018 відповідно до указу Президента України №39/20 в структурі Збройних Сил України створено Командування Сил логістики Збройних Сил України (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 .

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.01.2020 № 4 ОСОБА_1 призначено на посаду офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 та приступила до виконання службових обов`язків за посадою з 17.01.2020, згідно з п. 13 наказу від 17.01.2020 № 12.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.02.2021 №26 позивачу надано соціальну відпустку - відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2023 року.

09.06.2021 Командувачем Сил логістики Збройних Сил України прийнято наказ №79 про увільнення позивача від займаної посади і зарахування у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України з 09.06.2021.

Підставою для видання оскаржуваного пункту 33 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 №79 зазначений підпункт 16 пункту 116 Розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Позивач наголошує, що вказаний наказ створює для неї негативні наслідки , зокрема:

- передбачені пунктами 48-1 та 64 цього Положення, а саме, не зараховується час перебування військовослужбовця у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до строку вислуги у військовому званні, а тому не присвоюється чергове військове звання;

- передбачені статтею 18 Закону України «Про відпустки», а саме, позбавляє можливості у будь-який час приступити до виконання обов`язків військової служби за займаною посадою після закінчення (припинення) відпустки по догляду за дитиною, адже призначення на іншу посаду потребує певного проміжку часу - протягом двох місяців (п. 117 Положення), тому у неї втрачається право в даному періоді на виплату грошового забезпечення у повному обсязі.

Позивач не погоджуючись із пунктом 33 Наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 №79, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ не позбавляє позивача права на працю і права поновлення на посаді, після закінчення терміну відпустки по догляду за дитиною.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За змістом частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами) (далі - Положення), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України (підпункт 1 пункту 81 Положення).

Пунктом 9 Переліку військових посад для призначення військовослужбовців в особливий період (з моменту оголошення мобілізації, включаючи період дії воєнного стану в окремих місцевостях України, до моменту введення воєнного стану в Україні чи до оголошення стану війни або демобілізації (таблиця 2) Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 04.05.2016 № 238 (зі змінами) (далі - Перелік номенклатури посад) (копія додається до відзиву) передбачено, що командувач Сил логістики Збройних Сил України має право призначати на посади із штатними категоріями до «підполковника» включно в Командуванні Сил логістики Збройних Сил України.

Таким чином, посада офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України із штатною категорією «майор юстиції», яку обіймала позивач до увільнення з неї і зарахування у розпорядження командувача Сил логістики Збройних Сил України, належала до номенклатури посад для призначення останнім.

Тобто, командувач Сил логістики Збройних Сил України вправі як призначати позивача на посади із штатною категорією до «підполковника» в Командуванні Сил логістики Збройних Сил України так і зараховувати у своє розпорядження.

У свою чергу, підпункт 16 пункту 116 Положення регламентує, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

З матеріалів справи встановлено, що згідно із пунктом 2.4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.02.2021 №26 позивач з 04.02.2021 по 25.07.2023 вибула у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, командувач Сил логістики Збройних Сил України на підставі підпункту 16 пункту 116 Положення та відповідно пункту 9 Переліку номенклатури посад своїм наказом (по особовому складу) від 09.06.2021 № 79 (пункт 33) в межах наданих йому повноважень та у спосіб, передбачений законом увільнив позивачку від займаної посади офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України та зарахував у своє розпорядження.

Суд першої інстанції вірно вказав, що увільнення позивача з посади та зарахування в розпорядження не є звільненням із служби та не порушило прав позивача, оскільки позивач згідно з витягом з Наказу від 09.06.2021 №79 залишився на термін перебування у розпорядженні на всіх видах забезпечення та у списках Командування сил логістики Збройних Сил України, виконувати обов`язки військової служби.

При цьому, суд першої інстанції вірно виснував стосовно тверджень позивача щодо начебто безпідставного застосування командувачем Сил логістики Збройних Сил України підпункту 16 пункту 116 Положення при виданні спірного наказу через те, що цей пункт стосується військовослужбовців, які не обіймають посади, що такі висновки позивача є помилковими, оскільки у силу абзацу двадцять третього пункту 116 Положення, військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Тобто обов`язковою умовою зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного командира (начальника) є попереднє перебування ним на посаді, з якої він увільняється відповідним наказом (по особовому складу).

Згідно приписів статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

При цьому, особливий період діє в України від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу (демобілізацію) не приймав.

Таким чином, зважаючи на те, що з моменту оголошення мобілізації у 2014 році до теперішнього часу Президентом України рішення (указу) про демобілізацію не приймалось, Збройні Сили України на організацію і штати мирного часу не переводились, то наразі перебувають на організації і штатах воєнного часу.

За таких обставин, спірний наказ командувача Сил логістики Збройних Сил України від 09.06.2021 № 79 був виданий в умовах особливого періоду та перебування Збройних Сил України на організації та штатах воєнного часу, що цілком відповідає меті та завданню пункту 4.16 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170, приймаючи до уваги який, з метою підтримання в умовах ведення бойових дій на Сході України рівня готовності Командування Сил логістики Збройних Сил України до виконання завдань за призначенням та укомплектування посади офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України, позивачка була увільнена з цієї посади та зарахована у розпорядження відповідача із одночасним призначенням на цю посаду іншого військовослужбовця згідно із наказом командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 № 79, що не є порушенням трудових прав позивача.

Відповідно до підпункту 1 пункту 64 Положення, чергове військове звання не присвоюється під час перебування військовослужбовця у розпорядженні відповідного командира, у відпустці по догляду за дитиною або усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від виконання службових повноважень на посаді, відсторонення від посади.

Оскільки пункт 48 Положення визначає, що до строку вислуги у військовому званні зараховується час перебування військовослужбовця на військовій службі у відповідному військовому званні з урахуванням вимог цього пункту.

Варто підкреслити, що наведений пункт 48 Положення не вбачає обмежень для строку вислуги у військовому званні щодо військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

Отже, строк перебування позивачки у розпорядженні відповідача згідно із наказом останнього від 09.06.2021 № 79 зараховується їй до строку вислуги у військовому званні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач при зверненні до суду з даним позовом, не навела достатніх доказів порушення її прав на момент звернення до суду.

Посилання позивача на статтю 18 Закону України «Про відпустки» є необґрунтованими, оскільки як стверджує відповідач та не заперечує позивач, станом на 18.08.2021 від позивача не надходило рапорту про бажання приступити до виконання обов`язків військової служби.

Пункт 33 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 №79 не створює негативних наслідків для позивача, оскільки увільнення позивача від займаної посади та зарахування в розпорядження не є звільненням зі служби чи зміною істотних умов праці.

Апелянт звертає увагу, що ОСОБА_2 була призначена на посаду пунктом 28 спірного наказу, в той час як позивача увільнена з посади пунктом 33 спірного наказу, тобто, ОСОБА_2 призначена на посаду не за результатом увільнення позивача з неї.

Разом із тим, колегія суддів зазначає, що наказ від 09.06.2021 №79 вступає в силу усіма своїми пунктами одночасно, в ньому не передбачена послідовність виконання певних пунктів після виконання попередніх.

Крім того, спірний наказ не позбавляє позивача права на працю і права поновлення на посаді, після закінчення терміну відпустки по догляду за дитиною.

Натомість, не призначення відповідного фахівця на посаду на час перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною унеможливлює (обмежує) виконання відповідачем частини своїх функцій, як суб`єкта владних повноважень.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що реалізація п.64 Положення створить для неї негативні наслідки, оскільки позивачу чергове військове звання не присвоюється не у зв`язку з перебування її у розпорядженні відповідного командира, а у зв`язку із перебуванням у відпустці по догляду за дитиною.

Доказів того, що чергове військове звання позивачу не було чи не буде присвоєно після закінчення підстав, які цьому перешкоджають надано не було.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до рапорту від 10.01.2022 №68, позивач звернулась до відповідача стосовно переривання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 10.01.2022 та допуску до виконання службових обов`язків. Відповідно до наказу відповідача від 11.01.2022 №2 (по особовому складу), позивач призначена на посаду офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до рапорту від 11.01.2022 №171 позивач доповіла, що прийняла та приступила до виконання обов`язків за посадою з 11.01.2022.

З вищевикладеного вбачається, що відповідачем жодним чином не було порушено прав позивача, не створено будь-яких перешкод у реалізації свого права на працю.

Щодо доводів позивача про неналежного відповідача по даній справі, колегія суддів зазначає, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, будь-яких зауважень, заперечень чи пояснень протягом усього розгляду справи щодо неналежності відповідача позивачем надано не було, дана підстава була зазначена лише при апеляційному перегляді справи.

При цьому, враховуючи, що відповідач є суб`єктом владних повноважень, який безпосередньо приймав оскаржуваний наказ, дані доводи є необґрунтованими, позивач не вказав яким чином вказана обставина порушує його права та впливає на розгляд даної справи. Крім того, встановлення неналежного відповідача на стадії апеляційного перегляду судового рішення є окремою підставою для відмови у задоволенні позову.

Таким чином, неналежний відповідач - це особа або орган, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі (органі) - належному відповідачеві.

В даному випадку вказані обставини у справі відсутні.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач при винесені спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано, обґрунтовано, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно та своєчасно, а відтак оскаржуваний наказ від 09.06.2021 №79 є таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 28.01.2022.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

І.В. Федотов