Справа № 640/6249/21
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2022-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/6249/21 Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Кузьменка В.В., секретар судового засідання Романович І.І., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Трейд Груп» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

09.03.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Трейд Груп» (далі - ТОВ «Енерджі Трейд Груп») звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 12.02.2021 №227 «Про накладення штрафу на ТОВ «Енерджі Трейд Груп» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних вимог провадження господарської діяльності з постачання природного газу».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про порушення пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС зроблено без врахування дійсних обставин справи, який, в свою чергу, не відповідає нормам глави 6 вказаного розділу.

Позивач стверджує, що постанову винесено з суттєвим порушенням вимог пункту 1 розділу XIII Кодексу ГТС. Ні спірна постанова, ні акт, на підставі якого вона винесена, не містять визначення, які саме дії повинен був вчинити позивач для вчасного балансування.

Крім того, позивач вважає, що при винесенні спірної постанови відповідачем допущено порушенням вимог статей 3 та 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а також неправильно застосовано положення пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, та порушено регламент.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2021 року позов задоволено повністю.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ліцензійні умови зводяться не до конкретних специфічних вимог в сфері господарювання на ринку природного газу для отримання ліцензії та провадження відповідної діяльності, а включають в себе весь спектр нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, за порушення чого НКРЕКП може застосувати відповідні санкції за порушення саме Ліцензійних умов, в той час як перелік правопорушень на ринку природного газу є досить великим (згідно з частиною 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» їх 15, зокрема, невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів; порушення технічних регламентів, норм, правил).

За своєю правовою природою санкції є видом юридичної відповідальності, можливість застосування яких має бути чітко регламентована нормами законодавства. Будь-яке правопорушення має бути чітко визначено в законі.

Застосувавши принцип правової визначеності та критерій якості нормативно-правових актів, застосованих відповідачем під час накладення санкцій оскаржуваною постановою у цій справі, суд дійшов висновку, що пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов містить невизначений термін («інші нормативно-правові акти та нормативні документи»), що може призводити до непередбачуваного застосування цього пункту, оскільки під цей термін можна підвести будь-який нормативно-правовий акт та нормативний документ, які регулюють ринок природного газу, що означає надання НКРЕКП дискреційних повноважень у сфері притягнення ліцензіатів до відповідальності, які не мають чітко визначених меж.

Така норма не відповідає критерію якості закону (ясності і недвозначності правової норми), оскільки не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у її правозастосовній практиці і може призводити до свавільного її застосування.

Суд погодився з твердженням позивача, що Регулятором вже визначено відповідальність замовника послуг транспортування у виді плати за небаланс у випадку небалансу портфоліо балансування.

Окрім того, суд вказав, що встановлений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 типовий договір є лише затвердженою формою для використання відповідними суб`єктами при укладенні договору, яка не передбачає втручання компетентного органу в саму господарську діяльність в межах такого договору. В даному ж випадку, відповідач втрутився у господарську діяльність позивача, фактично встановивши для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» порушення ТОВ «Енерджі Трейд Груп» пункту 4.1 договору від 01.11.2019 №, а не пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.

Також оскаржувана постанова не містить дослідження, передбачених частиною 5 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу», обов`язкових для врахування при прийнятті рішення обставин серйозності і тривалості правопорушення, а також не вказано про наявність або відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин. Не встановлено наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів та відсутнє посилання на конкретний вид правопорушення на ринку природного газу та виду санкції, що в сукупності є не тільки недотриманням основних принципів діяльності Регулятора, передбачених статтею 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а й недотриманням критеріїв, визначених частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема, обґрунтованості, добросовісності, розсудливості.

У той же час, відповідач вчинив процедурне порушення при розгляді питання щодо застосування санкції до ліцензіата, провівши засідання без участі позивача та не забезпечивши представнику позивача можливість взяти участь у засіданні, на яке він попередньо зареєструвався, що нівелює наслідки прийнятої постанови.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, оскільки вважає, що рішення було прийнято з порушенням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції безпідставно застосовував норми Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» під час прийняття рішення.

Поза увагою суду залишилось те, що з 29.12.2019 частина друга статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» була доповнена. При цьому пунктом 8 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг», який набирав чинності через два місяці з дня опублікування цього Закону, визначено доповнити пунктом 4 частину другу статті 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» такого змісту: «Дія цього Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності у сфері електроенергетики, на ринку природного газу, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії та іншу діяльність, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до закону, та здійснення контролю у цих сферах». А також доповнено абзац 1 частини 3 статті 19 після слів «органи ліцензування» словами «крім Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка здійснює контроль відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Таким чином, з 29.12.2019 дія Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про ліцензування видів господарської діяльності» не поширюються на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, а тому суд першої інстанції протиправно застосовував норми згаданих законів під час прийняття рішення.

Також суд першої інстанції, внаслідок неповного з`ясування обставин, не врахував обов`язку дотримання позивачем Ліцензійних умов, Кодексу ГТС та Типового договору, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, що перевірка НКРЕКП дотримання зазначених нормативно-правових актів є втручанням в господарську діяльність позивача.

При цьому позивачем не заперечувалось допущення порушення у вигляді незбалансування портфоліо балансування.

В свою чергу, укладення між позивачем та ТОВ «Оператор ГТС України» Договору транспортування не звільняє ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» від виконання ним обов`язків, визначених законодавством та положеннями Типового договору. Однак, враховуючи вимоги постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, усі договірні відносини суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з транспортування, зокрема, природного газу, повинні відповідати затвердженому Типовому договору.

Окрім того, судом першої інстанції не надана оцінка суті виявлених порушень, що стали підставою для накладення санкції. А також суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що плата за небаланс є відповідальністю замовника послуг балансування.

Застосований НКРЕКП штраф - це передбачена законодавством санкція за допущене ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» порушення вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.

При цьому, вказаний вид відповідальності не пов`язаний із дотриманням позивачем умов укладеного між ним та ТОВ «Оператор ГТС України» Договору транспортування в частині сплати вартості щодобових небалансів, натомість стосується неналежного виконання позивачем обов`язків, покладених на нього Ліцензійними умовами, Кодексом ГТС та Типовим договором.

Водночас, якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій є дискреційним повноваженням НКРЕКП. Аналогічні висновки підтверджені Верховним Судом, зокрема, у постанові від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20.

Зокрема судом першої інстанції були зроблені помилкові висновки про порушення Регулятором процедури прийняття оскаржуваної постанови. Так, згідно вимог Регламенту участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата є обов`язковою при розгляді питання щодо застосування санкцій до ліцензіатів. Участь представника позивача була забезпечена, шляхом надання згоди учасникам зареєструватись для участі у засіданні НКРЕКП. Між тим, неявка представника позивача на засідання не призвела до порушення процедури при прийнятті постанови, зважаючи на відсутність питань у головуючого та пояснень позивача до акта перевірки від 03.02.2021 №/248.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані, просить в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до статті 311 КАС України, апеляційну скаргу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 28.01.2021 відповідачем, за результатами проведення позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання - ТОВ «Енерджі Трейд Груп» вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання природного газу, складено акт №32, в якому встановлено порушення позивачем пункту 2.1 Ліцензійних умов з постачання щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (далі - Постанова №2497), у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.

На підставі зазначеного акта, відповідачем на засіданні 12.02.2021, прийнято постанову від 12.02.2021 №227, якою відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» на позивача накладено штраф у розмірі 850 000 грн за порушення ТОВ «Енерджі Трейд Груп» вимог пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, а саме вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.

Додатково колегією суддів встановлено, що ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» на запит №38/23-21 від 22.01.2021 надало Комісії з перевірки листом від 25.01.2021 №вих./165 інформацію, що ТОВ «Оператор ГТС України» на виконання вимог Кодексу ГТС щоденно оприлюднював маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму веб-сайті. За даними, оприлюдненими на сайті щоденно, середньозважена маржинальна ціна природного газу у січні 2020 року склала 7 277,00 грн/тис.м3 (з ПДВ) (6 064,17 грн/тис.м3 (без ПДВ) - розрахунково).

На сторінці 8-9 Акта перевірки зазначено, що виникнення позитивного небалансу, за поясненнями, наданими ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» (лист від 25.01.2021 № вих./165) обумовлене тим, що починаючи з 20.01.2020, кінцеві споживачі в результаті подачі відкоригованих заявок протягом доби постачання різко збільшили заявлені обсяги споживання. Відкоригувати подану Товариством Оператору ГТС заявку шляхом подачі реномінацій у зв`язку із збільшення заявок споживачів було не можливо в силу налаштування інформаційної платформи Оператора ГТС. З метою задоволення збільшених заявок споживачів. ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» було відібрано природний газ з ПСТ.

Вважаючи постанову НКРЕКП від 12.02.2021 протиправною, позивач звернувся до суду за захистом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що орган ліцензування - державний орган, уповноважений законом або Кабінетом Міністрів України на здійснення ліцензування господарської діяльності.

У спірних правовідносинах таким органом є НКРЕКП, правовий статус та повноваження якої визначаються Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі також - Закон № 1540-VIII) (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 3 вказаного Закону Регулятор (НКРЕКП) здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

Стаття 4 Закону № 1540-VIII передбачає, що основними принципами діяльності Регулятора є, зокрема: законність; самостійність і незалежність у межах, визначених законом, компетентність; справедливість; прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; недопущення дискримінації; відповідальність за прийняті рішення.

Разом з тим, відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 зазначеного Закону його дія Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності: діяльність у сфері електроенергетики, на ринку природного газу, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії та іншу діяльність, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до закону, та здійснення контролю у цих сферах.

Водночас відповідно до статті 19 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

У свою чергу під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Таким чином саме Закон №1540-VIII містить положення щодо визначення процедури проведення контрольних заходів у сфері енергетики та комунальних послуг, а відтак є таким, що поширюється на спірні правовідносини.

Відповідно до положень статті 22 Закону №1540-VIII, суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції, серед іншого, у вигляді накладення штрафу (частина 2 статті 22 Закону №1540-VIII).

У відповідності до пункту 27 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу».

Таким чином, вказані Закони кореспондуються між собою - як загальний (Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та спеціальний (Закон України «Про ринок природного газу»).

У свою чергу, частиною 1 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 року № 329-VIII встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Серед передбаченого частиною 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» переліку правопорушень на ринку природного газу є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності (пункт 1).

Згідно з пунктом 5 частини 4 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» регулятор, у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу, приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 51 000 грн. до 850 000 грн.) - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, зі змісту акту перевірки та спірної постанови вбачається, що позивачем порушено вимоги пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови).

Пунктом 2.1. глави 2 Ліцензійних умов закріплено, що здійснення господарської діяльності з постачання природного газу здійснюється з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема: пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2493; положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2497.

Так, згідно з пунктом 1 глави 1 розділу XIV «Комерційне балансування» Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).

У відповідно до пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, замовник зобов`язаний, зокрема, вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування, а тому НКРЕКП вбачає порушення позивачем Ліцензійних умов саме у порушенні положень вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Частиною 9 статті 9 цього ж Закону встановлено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, кадрові, технологічні та інші вимоги.

Відповідно до частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.

Таким чином, ліцензійні умови - це конкретні специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.

Окрім того, пункт 2.1 Ліцензійних умов передбачає додержання законодавства - вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, у цілому.

Ліцензійні умови включають в себе весь спектр нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, за порушення яких НКРЕКП може застосувати відповідні санкції за порушення саме Ліцензійних умов.

Відповідно до положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС портфоліо балансування - це сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу; підтверджена номінація -підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період; реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації.

Як зазначалось вище, пунктом 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).

Згідно з положеннями глави 2 XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування природного газу може надавати торгове сповіщення на газову добу незалежно від надання номінації/реномінації на таку газову добу. Замовник послуг транспортування природного газу може надавати необмежену кількість торгових сповіщень протягом газової доби (D). Передача природного газу здійснюється на віртуальній торговій точці.

У відповідності до положень глави 3 розділу IV Кодексу ГТС з метою забезпечення комунікації між замовниками послуг транспортування, у тому числі для їх самоорганізації з метою врегулювання власних небалансів протягом газової доби (D) оператор газотранспортної системи повинен створити та підтримувати на інформаційній платформі дошку повідомлень. Дошка повідомлень є інструментом для публікації (оприлюднення) замовниками послуг транспортування повідомлень про наміри відчуження (продажу) чи набуття (купівлі) певних обсягів природного газу. Для забезпечення фактичного приймання-передачі природного газу між замовниками послуг транспортування (балансовими портфоліо), які розмістили інформацію на дошці повідомлень, замовники послуг транспортування мають подати оператору газотранспортної системи відповідні торгові сповіщення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про обґрунтованість доводів відповідача про те, що замовники послуг транспортування, у тому числі позивач, відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування та мають вчиняти всі необхідні заходи направлені на збалансованість своїх портфоліо балансування протягом газової доби, в якій здійснюється надання послуг транспортування природного газу. При цьому положеннями Кодексу ГТС, зокрема, забезпечено можливість вчасного врегулювання замовниками послуг транспортування своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів.

Дотримання таких положень чинного законодавства є обов`язком позивача, за умови здійснення ним господарської діяльності з постачання природного газу на підставі ліцензії.

Відповідно до положень глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Окрім того, відповідно до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;

- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Згідно з пунктом 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. Плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення.

Відповідно до пунктом 16 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку позитивного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.

У випадку негативного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.

Пунктом 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Пунктом 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

Пунктом 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Пунктом 20 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника послуг транспортування природного газу про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника послуг транспортування природного газу у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Положеннями пункту 4.1 розділу IV Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497, визначено, що замовник зобов`язаний, зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати Оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунку оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Умовами пункту 3.1 розділу III Типового договору визначено, що Оператор зобов`язаний, зокрема, здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9.2 розділу IX Типового договору у разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.

Пунктом 9.4 розділу IX Типового договору передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.

У пункті 11.4 розділу XI Типового договору встановлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Пунктами 12.1 та 12.3 розділу XII Типового договору, передбачено, що протягом всього строку отримання послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС. Фінансове забезпечення виконання Замовником зобов`язань щодо оплати добового небалансу надається у формах, визначених Кодексом, на користь Оператора згідно з чинним законодавством України.

Допущення порушення у вигляді незбалансування портфоліо балансування не заперечується позивачем.

Однак в апеляційній скарзі позивач стверджує, що положення Типового договору станом на січень 2020 року не містили прямої вказівки на способи балансування, як наслідок відсутність чіткого формулювання щодо можливих способів балансування є достатньою підставою для визнання Регулятором відсутності порушення.

Окрім того вказує на те, що навіть за наявності інформації про наявність небалансів, була відсутня можливість врегулювати власний добовий небаланс шляхом здійснення закачування/відбору в добу, в якій допущено небаланс, оскільки Регулятором було передбачено, що такі дії можуть бути здійснені за добу до виникнення небалансів, коли жодної інформації про наявність небалансів або про збалансованість портфоліо не має.

Разом з цим, колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими зважаючи на їх не підтвердження жодними доказами, а також такими, що не спростовують вимогу щодо вчасного врегулювання послуг транспортування свого портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, з огляду на таке.

Частинами 1 та 2 статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та на умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг.

Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Водночас, пунктом 3 Постанови НКРЕКП № 2497, що затверджує Типовий договір, встановлено вимогу до суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, привести свої договірні відносини у відповідність до вимог Типового договору транспортування природного газу у тримісячний строк з дати набрання чинності цією постановою.

У той же час, як вже зазначалось судом, пунктом 4 розділу IV Типового договору передбачено, що замовник зобов`язаний вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування.

При цьому, враховуючи вимоги Постанови НКРЕКП №2497, то усі договірні відносини суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з транспортування, зокрема, природного газу, повинні відповідати затвердженому Типовому договору.

В свою чергу, беручи до уваги, що пункт 4 розділу IV Типового договору цілком узгоджується з вимогами пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС, яким передбачено, що замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування, а також приймаючи до уваги, що Кодекс ГТС є нормативно-правовим актом у сфері нафтогазового комплексу, відтак їх порушення утворює правопорушення у сфері Ліцензійних умов, а тому є правомірною підставою для застосування санкцій у вигляді штрафу.

Викладене спростовує доводи про те, що жодним діючим нормативним документом не визначено, що незбалансованість портфоліо балансування є правопорушенням на ринку природного газу.

Застосований відповідачем штраф - це передбачена законодавством санкція за допущене позивачем порушення вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.

Вказаний вид відповідальності не пов`язаний із дотриманням позивачем договірної сплати вартості щодобових небалансів, натомість стосується неналежного виконання позивачем обов`язків, покладених на нього Ліцензійними умовами, Кодексом ГТС та Типовим договором, а тому не є додатковим штрафом за одне й те саме порушення.

Насамкінець колегія суддів, переглянувши відеозапис засідання НКРЕКП (https://www.nerc.gov.ua/?id=59169), не вбачає законних підстав для висновку, що відповідач вчинив процедурне порушення при розгляді питання щодо застосування санкції до ліцензіата, провівши засідання без участі позивача та не забезпечивши представнику позивача можливість взяти участь у засіданні, на яке він попередньо зареєструвався.

Факт здійснення реєстрації представником позивача для участі у засіданні НКРЕКП підтверджується матеріалами справи та визнається обома сторонами.

Однак, колегією суддів встановлено, що представник позивача реалізував своє право брати участь у засіданні дистанційно шляхом застосування технічних засобів, зокрема відеозв`язку.

Засідання розпочато о 12 год. 04 хв. Першим у порядку денному засідання було поставлене питання застосування штрафу до позивача, про що було проголосовано, оголошено результати та прийняте рішення. Представник позивача підключився до засідання по закінченню розгляду другого питання порядку денного. Член комісії повідомив про перебіг порядку денного та про зміст прийнятого рішення стосовно позивача, за результатами чого представник без будь-яких заперечень або повідомлень про поважні причини запізнення перейшов до надання пояснень по другому питанню порядку денного (стосовно іншого суб`єкта господарювання).

Частинами 1-3 статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Приписами Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 року № 2133, передбачено, що у призначений час головуючий на засіданні, за наявності кворуму, відкриває засідання НКРЕКП та ставить питання щодо зауважень та пропозицій до порядку денного. Питання розглядаються, як правило, у тій послідовності, у якій їх включено до порядку денного засідання, якщо інші пропозиції від учасників засідання не надійшли. Учасники засідання, присутність яких на засіданні є обов`язковою, зобов`язані зареєструватися, вчасно з`явитися на засідання НКРЕКП, давати правдиві пояснення, надавати документи, необхідні для всебічного розгляду питання. Реєстрація учасників засідання НКРЕКП здійснюється на офіційному веб-сайті НКРЕКП у розділі «РЕЄСТРАЦІЯ ОНЛАЙН» напередодні та завершується за 20 хвилин до початку засідання. До початку засідання НКРЕКП його учасники повинні підтвердити свою присутність у секретаря засідання і надати документи, що підтверджують їх повноваження щодо виступу на засіданні і представництва інтересів.

У разі неявки без поважних причин на засідання НКРЕКП запрошених представників ліцензіатів, місцевих органів виконавчої влади та/або органів місцевого самоврядування (інших заінтересованих осіб) або відсутності у них належно оформлених повноважень головуючий ставить на обговорення та голосування питання про можливість розгляду питання порядку денного без їх присутності або про відкладення (перенесення, продовження) розгляду цього питання. Результати цього голосування фіксуються у протоколі. У разі повторної неявки на засідання запрошених представників ліцензіатів (інших заінтересованих осіб) НКРЕКП може прийняти відповідне рішення за їх відсутності.

За таких обставин відсутні підстави погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність процедурного порушення при прийнятті спірної постанови, з огляду на встановлену можливість розгляду питання двома шляхами на вибір: без присутності або відкладення.

Підсумовуючи викладене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана постанова НКРЕКП від 12.02.2021 № 227 прийнята з дотриманням вимог Законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок природного газу», Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, а відтак підстав для її скасування немає.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини та беручи до уваги вимоги наведених вище норм, колегія суддів не вбачає підстав для залишення оскаржуваного судового рішення без змін.

Таким чином, судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Повне судове рішення складено 31.01.2022 року.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2021 року - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Трейд Груп» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - скасувати.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Трейд Груп» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та подальшому оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.1 ст.263, п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Колегія суддів:О.В. Карпушова
Л.В. Губська
В.В. Кузьменко