Справа № 560/4995/21
Суддя: Ковальчук О.К.
Дата ухвалення: 2022-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/4995/21
РІШЕННЯ
іменем України

28 січня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Ковальчук О.К.

за участю:секретаря судового засідання Гуменюк І.О. позивача ОСОБА_1 представника позивача Янцеловського М.Ф. представника відповідача Козачука О.О.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону , Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не забезпечення розгляду поданої заяви 28.12.2020 (згідно вимог п.11 розділу І Порядку) про вихід на службу з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та намір пройти атестацію, а також позбавлення можливості пройти атестацію прокурорів;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к, яким ОСОБА_1 з 23.03.2021 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнено з органів прокуратури;

визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за ОСОБА_1 місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби;

зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 23.03.2021;

стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.03.2021 по день фактичного поновлення на публічній службі;

допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання на 22.06.2021.

22.06.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відклав підготовче засідання до 20.07.2021 у зв`язку із неявкою відповідача.

20.07.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відклав підготовче засідання на 27.07.2021 у зв`язку із неявкою усіх сторін.

Ухвалою від 22.07.2021 суд відмовив в задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про залучення його як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Ухвалами від 22.07.2021 суд витребував у четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) належним чином завірену копію рішення про перенесення дати складення іспиту у зв`язку з поданням позивачем заяви від 16.10.2020 року, інформації про нову дату складення позивачем іспиту та доказів розміщення її на офіційному веб-порталі Офісу Генерального прокурора, документально-підтверджену інформацію щодо результатів розгляду заяви позивача від 28.12.2020 року та у позивача - докази передачі заяви від 28.12.2020 року про вихід на службу з відпуски по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та намір пройти атестацію безпосередньо секретарю четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

27.07.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відклав підготовче засідання на 10.08.2021 у зв`язку із неявкою усіх сторін.

Ухвалами від 04 серпня 2021 року Хмельницький окружний адміністративний суд замінив відповідача - четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) по адміністративній справі №560/4995/21 на належного відповідача - Офіс Генерального прокурора та витребував в Офісу Генерального прокурора належним чином завірену копію рішення про перенесення дати складення іспиту у зв`язку з поданням позивачем заяви від 16.10.2020 року, інформації про нову дату складення позивачем іспиту та доказів розміщення її на офіційному веб-порталі Офісу Генерального прокурора, документально-підтверджену інформацію щодо результатів розгляду заяви позивача від 28.12.2020 року.

10.08.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відклав підготовче засідання на 19.08.2021 у зв`язку з залученням другого відповідача і витребування судом документів.

19.08.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відклав підготовче засідання на 22.09.2021 року.

Ухвалою від 25 серпня 2021 року Хмельницький окружний адміністративний суд продовжив строк підготовчого провадження у справі №560/4995/21 на 30 днів.

22.09.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відклав підготовче засідання на 05.10.2021 у зв`язку з неприбуттям у судове засідання сторони (сторін).

Ухвалою від 08.10.2021 суд закрив підготовче провадження у адміністративній справі №560/4995/21 та призначив справу до судового розгляду.

01.12.2021, від 04.01.2022 і від 14.0.2022 суд постановляв ухвали про витребування у Львівського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для огляду в судовому засіданні особової справи ОСОБА_1 .

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону за №234к від 22.03.2021 позивач з 23 березня 2021 року звільнений з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та виключений зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Шевченківського РТЦК та СП м. Львів. Підставою прийняття оскаржуваного наказу є наказ Міністра оборони України від 22.02.2021 №56 ро звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Вважає наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону за №234к від 22.03.2021 незаконним, оскільки не мав наміру щодо звільнення з органів прокуратури та не подавав відповідну заяву про звільнення. Зазначає, що у зазначеному наказі керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону керувався пунктом 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» яким передбачені наслідки успішного проходження атестації прокурором, а також право усіх прокурорів та слідчих військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, на дострокове припинення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Враховуючи той факт, що будь-які рішення четвертої чи інших кадрових комісій щодо успішного проходження ним атестації відсутні, вважає, що посилання на вказаний пункт в оскаржуваному наказі вказує на вирішення лише питання про звільнення з військової служби, а не звільнення з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури. Крім того, вказує, що безпідставним є також посилання на пункт 7 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66, яким передбачено, що до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції. Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 №40 з 15.03.2021 припинено функціонування місцевих прокуратур та військових прокуратур гарнізонів і розпочато роботу окружними прокуратурами та Спеціалізованими прокуратурами. Тобто, з 15.03.2021 військова прокуратура Хмельницького гарнізону Західного регіону України ліквідована, а на її базі створено Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері. Тому, після 15.03.2021 у керівника Спеціалізованої прокуратури не було права приймати рішення щодо прокурорів військових прокуратур гарнізонів. Зазначає, що підстави звільнення прокурора з посади передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», якою не передбачене звільнення прокурора з посади на підставі наказу Міністра оборони України про звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів Законом України «Про прокуратуру». Вважає, що положення частини 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 передбачають право прокурорів військових прокуратур достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України без пов`язаного із цим звільнення з органів прокуратури.

Вказує, що після набрання чинності Законом Україні «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) та Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, (далі Порядок №221) подав заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію. Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, включений до групи 2 за № 145 для складання іспиту 22 жовтня 2020 року у м. Київ. У зв`язку з перебуванням згідно з наказом військового прокурора Західного регіону України №576к від 01.09.2020 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 02.09.2020 по 28.11.2021 подав 16.10.2020 заяву про перенесення складання іспиту на інший строк, яку надіслав на електронну пошту четвертої кадрової комісії (). У зв`язку з перенесенням дати іспиту позивач включений у Список прокурорів, щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту з поважних причин", який розміщений на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, в розділі: "Атестація прокурорів місцевих прокуратур". Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №872к від 10.12.2020 відпустка позивача по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку перервана. Зазначає, що 28.12.2020 на електронну пошту четвертої кадрової комісії () подав відповідну заяву про вихід на службу з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та намір пройти атестацію. 28 січня 2021 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, в розділі: "Атестація прокурорів місцевих прокуратур" розміщений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь прокурорів, які з поважних причин не брали участь в атестації, до якого позивач не включений. На початку лютого 2021 року на телефонний дзвінок начальника відділу кадрової роботи Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону повідомив, що бажає пройти атестацію та подав відповідну заяву на електронну пошту четвертої кадрової комісії. З 15.03.2021 військова прокуратура Хмельницького гарнізону Західного регіону України була ліквідована, а на її базі створено Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері. Зазначає, що ні в лютому 2021 року, а ні до 15 березня 2021 року жодних офіційних повідомлень щодо встановлення дати, часу та місця складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не отримував. Тому вважає, що четверта кадрова комісія безпідставно не забезпечила розгляд його заяви від 28.01.2021 про намір пройти атестацію, позбавивши можливості пройти атестацію прокурорів. Просить позов задовольнити.

У відзиві на позов відповідач 1 - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону заперечив щодо задоволення позовних вимог. Зазначив, що згідно з вимогами частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами». Відповідно до статей 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення демобілізації, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади, передбачені зазначеним вище Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014. Упродовж 2015-2021 років позивач проходив військову службу на посадах в органах військової прокуратури. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, виключено частину 4 статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур. Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За змістом п. 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Наказом МО України від 22.02.2021 № 56 ОСОБА_1 звільнено із військової служби, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало не можливим. Відповідно до частини 3 статті 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 № 234к на підставі рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 22.02.2021 № 56 з 23.03.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Шевченківського РТЦК та СП м. Львова. 23.03.2021 перед виданням наказу про звільнення, ОСОБА_1 повторно доведено порядок та наслідки звільнення із військової служби, про що свідчить аркуш бесіди з останнім, де він наполягав на такому звільненні. Вважає правомірним наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 № 234к, виданий на підставі рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 22.02.2021 № 56. У задоволенні позовних вимог просить відмовити.

У відповіді на відзив відповідача 1 позивач зазначив, що прохання про звільнення з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури у рапорті від 01.02.2021 не висловлював. Тому, твердження відповідача про не можливість проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури, є лише суб`єктивною думкою останнього, оскільки вказаний Наказ МОУ №56 від 22.02.2021 визначав факт звільнення із лав Збройних Сил України, а не з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури.

У запереченні на відповідь на відзив відповідач 1 вказує, що з урахуванням положень частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» в редакції на час існування військових прокуратур, яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби особами офіцерського складу у військовій прокуратурі. Таким чином, єдиною умовою перебування прокурора на військовій службі в органах військових прокуратур було укладення таким прокурором контракту із Міністром оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Пунктом 245 Положення № 1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення № 1153/2008 (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. Відтак, звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У відзиві на позов відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора заперечив щодо задоволення позовних вимог. Вказує, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Відповідно до пункту 10 Порядку роботи кадрових комісій інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Зазначає, відповідно до статей 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення демобілізації, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами». Наказом Міністра оборони України від 12.12.2018 № 816 із позивачем повторно укладено відповідний контракт. 01.02.2021 позивач подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Того ж дня, з ним проведено бесіду, у ході якої роз`яснено про підстави та наслідки звільнення. У зв`язку з цим, до Міністерства оборони України скеровано подання про звільнення позивача із військової служби за підпунктом «г» пунктом 2 частиною п`ятою статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до пункту 245 Положення днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. Отже, звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. Доводи позивача про те, що його звільнення з посади повинно було відбуватися з підстав та в порядку КЗпП України, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Вказує, що з урахуванням норм пункту 245 Положення про проходження військової служби звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, передбачає одночасне звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. Намір звільнитися з військової служби був добровільним рішенням ОСОБА_1 , який знайшов своє відображення у поданому ним рапорті. Щодо доводів позивача про його залишення на службі в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону після звільнення із військової служби не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки єдиною підставою для переведення до місцевої окружної прокуратури є успішне проходження атестації. Разом з тим, згідно з положеннями пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Оскільки позивач з 24.03.2021 (23.03.2021 останній робочий день) звільнений з посади прокурора він не підлягає такому оцінюванню. Ці обставини та вимоги Закону № 113-IX та Порядку № 221 були враховані кадровою комісією, та не вчинялись дії щодо включення прокурора в подальшому до графіку атестації, оскільки відповідно до розділу II Закону № 113-ІХ атестацію проходять прокурори, натомість, ОСОБА_1 , звільнений за власним бажанням, не має статусу прокурора. Зазначає, що Закон № 113-IX в частині щодо проходження прокурорами атестації не поширюється на осіб, які не мають статусу прокурора. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши учасників справи, дослідивши докази в їх взаємному зв`язку та сукупності, суд встановив таке.

Позивач - ОСОБА_1 у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення демобілізації наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

На підставі зазначеного наказу, рапорту позивача та припису Шепетівського ОМВК Хмельницької області №11 від 03.12.2015 наказом Військової прокуратури Західного регіону України №233 від 03.12.2015 позивач зарахований до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та призначений на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №774 від 05.11.2018 позивач призначений на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

12.12.2018 позивач уклав про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» N 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ) про реформування (реорганізацію) органів прокуратури.

08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію, на підставі якої включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, для складання іспиту 22 жовтня 2020 року .

16.10.2020 позивач подав до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - четверта кадрова комісія) заяву про перенесення складання іспиту у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 02.09.2020 по 28.11.2021 відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України №576к від 01.09.2020.

Рішенням четвертої кадрової комісії, оформленим проколом №2 від 19.10.2020, позивач включений до списку прокурорів, щодо яких кадровою комісією перенесено складання іспиту з поважних причин (без дати).

Рішенням четвертої кадрової комісії, оформленим проколом №5 від 22.10.2020 включений до списку прокурорів, які не з`явились для складання іспиту у формі анонімного тестування. (додаток №3 до протоколу).

Рішенням від 20.11.2020 чотирнадцяти кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, оформленим протоколом №1, тринадцята та чотирнадцята кадрові комісії визначені відповідальними за забезпечення доатестації прокурорів місцевих та військових прокуратур гарнізонів, яким з поважних причин перенесено дату проходження атестації.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №872к від 10.12.2020 на підставі рапорту позивача перервана його відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 10.10.2020.

28.12.2020 на електронну пошту четвертої кадрової комісії () позивач надіслав заяву від 23.12.2020, якою повідомив про припинення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 10.12.2020 та просив допустити до складання іспиту у формі анонімного тестування, затвердженого рішенням кадрових комісій від 09.10.2020.

28.01.2021 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, в розділі: "Атестація прокурорів місцевих прокуратур" розміщений затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які з поважних причин не брали участь в атестації, до якого позивач не включений.

01.02.2021 позивач продав Генеральному прокурору рапорт про порушення перед Міністерством оборони України клопотання про звільнення його з військової служби відповідно до вимог підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

01.02.2021 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та начальником відділу кадрової роботи проведена співбесіда з позивачем щодо причин та наслідків звільнення з військової служби.

01.02.2021 керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону склав подання про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Супровідним листом від 11.02.2021 №07/2/1-321 Офіс генерального прокурора надіслав подання про звільнення позивача з військової служби до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

На підставі подання Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказом Міністра оборони України від 22.02.2021 №56 позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

19.03.2021 позивач подав керівнику Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону рапорт про виключення зі списків особового складу військової частини (навчального закладу, установи, тощо).

23.03.2020 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та начальником відділу кадрової роботи проведена співбесіда з позивачем щодо наслідків задоволення його рапорту від 19.03.2020 про виключення зі списків особового складу.

На підставі рапорту позивача від 19.03.2020 керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказом від 22.03.2021 №234к, виключив позивача з 23.03.2021 зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнив з органів прокуратури.

Вважаючи протиправною бездіяльність четвертої кадрової комісії щодо не забезпечення розгляду заяви 28.12.2020 та протиправним наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказом від 22.03.2021 №234к, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

У відповідності до пунктів 9 і 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про прокуратуру» в редакції Закону України від 15.06.2021 р. N 1554-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок №221).

За змістом пункту 2 розділу 1 Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 9 розділу 1 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 10 розділу 1 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За змістом пункту 11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 14 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про прокуратуру» в редакції Закону України від 15.06.2021 р. N 1554-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Отже, відповідно до Закону України Про прокуратуру» і Порядку №221 повноваження щодо прийняття рішення про затвердження графіку атестації, перенесення дати складення відповідного іспиту прокурором покладені на кадрову комісію. При цьому зазначеним Порядком не визначені граничні терміни, протягом яких повинен такий іспит повинен бути призначений після перенесення дати іспиту.

Суд встановив, що отримавши рапорт позивача, рішенням, оформленим проколом №2 від 19.10.2020, четверта кадрова комісія включила позивача до списку прокурорів, щодо яких кадровою комісією перенесено складання іспиту, призначеного на 22.10.2020 (без дати).

Зазначене рішення, в тому числі з підстав відсутності у ньому інформації про нову дату складення відповідного іспиту, позивач не оскаржив.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від «4» листопада 2020 року затверджений графік складання іспитів для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин протягом 15 30 жовтня 2020 року не змогли взяти участь в атестації на 10 листопада 2020 року, до якого позивач не включений.

Наказами Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545 і від 17.11.2020 №546 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створені тринадцята і чотирнадцята кадрові комісії обласних прокуратур.

Рішенням від 20.11.2020 чотирнадцяти кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, оформленим протоколом №1, тринадцята та чотирнадцята кадрові комісії визначені відповідальними за забезпечення доатестації прокурорів місцевих та військових прокуратур гарнізонів, яким з поважних причин перенесено дату проходження атестації.

Зазначене рішення від 20.11.2020 оприлюднене на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора).

Отже, з 20.11.2020 повноваження щодо визначення нової дати складання іспиту прокурорами, щодо яких за їх заявою прийняте рішення про перенесення дати складання іспиту, отримали тринадцята та чотирнадцята кадрові комісії, електронні адреси яких також розміщені на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора).

Натомість, 28.12.2020, після переривання наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №872к від 10.12.2020 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, позивач подав на електронну адресу четвертої кадрової комісії заяву від 23.12.2020, у якій просив допустити його до складання іспиту у формі анонімного тестування, попередньо встановивши час, дату та місце його проведення про, що повідомити в порядку визначеному Законом.

За змістом пункту 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Таким чином, заяву від 23.12.2020 позивач подав до кадрової комісії, у якої після 20.11.2020 не було повноважень щодо прийняття відповідного рішення.

При цьому, ані Порядком №221 ані Порядком роботи кадрових комісій не передбачені наслідки отримання кадровою комісією заяви прокурора з питань атестації, розгляд якої не входить до компетенції цієї комісії.

Тому, підстави для визнання протиправною бездіяльності четвертої кадрової комісії щодо розгляду заяви позивача від 23.12.2020, поданої 28.12.2020, відсутні.

Суд також враховує, що, ознайомившись з розміщеним 28.01.2021 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, які з поважних причин не брали участь в атестації, до якого позивач не включений, він не звернувся з відповідною заявою до голови або секретаря тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій в порядку пункту 2 розділу V Порядку №221, відповідно до якого у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до 3-3 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

З урахуванням вказаної норми, на підставі заяви від 08.10.2019, проданої Генеральному прокурору України, позивач вважався таким, що продовжує проходити атестацію і після переривання з 10.12.2020 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Тому, відсутність відповіді на його заяву від 23.12.2020 подану 28.12.2020 до четвертої кадрової комісії, про допуск до складання іспиту у формі анонімного тестування, затвердженого рішенням кадрових комісій від 09.10.2020, не змінила його правовий статус, як прокурора, який проходить атестацію.

Правовідносини щодо проходження позивачем атестації припинились у зв`язку із звільненням з органів прокуратури наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к.

Підставою для звільнення позивача з органів прокуратури наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к слугував наказ Міністра оборони України від 22.02.2021 №56, яким позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та рапорт позивача від 19.03.2021 про виключення зі списків особового складу військової частини (навчального закладу, установи, тощо).

Наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України

На час звільнення позивач займав посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній до 25.09.2019) військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Отже, обов`язковою умовами призначення на посаду військового прокурора було укладання контракту із Міністром оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Частиною 10 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Відповідно до пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посаду відповідно до Переліку посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами, який затверджується Президентом України. Рішення про відрядження військовослужбовців приймається Міністром оборони України.

Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 затверджений «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами», до якого, зокрема, включені військовий прокурор військової прокуратури гарнізону, заступники військового прокурора, начальник відділу, прокурор прокуратури.

Саме в такому порядку після укладання контракту про проходження військової служби позивач призначений на посаду прокурора військового гарнізону.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, виключена частина 4 статті 7 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Пунктом З розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Отже, з набранням чинності Законом № 113-ІХ за позивачем, як військовим прокурором, зберігався відповідний правовий статус, який він мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня його звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури за результатами атестації. При цьому, умовою для подальшого перебування на службі в органах прокуратури такими особами після звільнення їх з військової служби є успішне проходження атестації.

Позивач подав рапорт від 01.02.2021 про звільнення з військової служби до завершення атестації. Тому, підстави для подальшого перебування його на посаді військового прокурора, а також підстави для переведення його на посаду прокурора окружної прокуратури, були відсутні.

За змістом пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення № 1153/2008 (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Відповідно до частини З статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Отже, звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, до яких вони відряджені Міністром оборони.

У рапорті від 19.03.2021 позивач наполягав на виключенні його зі списків особового складу. Про наслідки виключення його зі списків особового складу позивач попереджений під час співбесіди з керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та начальником відділу кадрової роботи, проведеної 23.03.2020, що підтверджується його підписом на аркуші бесіди.

Крім того, наслідки звільнення військового прокурора з військової служби та виключення зі списків особового складу позивачу були відомі і раніше, оскільки відповідно до відомостей, що містяться в його послужному списку, позивач в період з 2001 по 2012 років проходив війську службу на різних посадах у військовій прокуратурі Рівненського гарнізону та у зв`язку із звільненням з військової служби у запас (наказ Міністра оборони №588 від 24.07.2012) звільнений з займаної посади та виключений зі списків особового складу (наказ №696 від 14.08.2012).

Таким чином, звільнення позивача, відрядженого Міністерством оборони України до Генеральної прокуратури, з військової служби та виключення зі списків особового складу є підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Доводи позивача щодо неможливості подальшого проходження військової служби у зв`язку з ліквідацією військової прокуратури Хмельницького гарнізону суд вважає безпідставними, оскільки пунктом 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2021 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Західного регіону України» (якій підпорядковувалась військова прокуратура Хмельницького гарнізону) у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) (якій підпорядковується Хмельницька спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім того, наказом Генерального прокурора від 02.03.2021 № 54 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), до якого, зокрема, включена Хмельницька спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Таким чином, військова прокуратура Хмельницького гарнізону, у якій проходив військову службу позивач на посаді прокурора, перейменована на Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Суд також вважає безпідставним посилання позивача, як на підставу для залишення в органах прокуратури після звільнення з військової служби, на пункт 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Зазначена норма встановлює додаткові підставі для дострокового припинення прокурорами та слідчими військових прокуратур контракту про проходження військової служби, однак не передбачає наслідки такого припинення для осіб, відряджених до військових прокуратур.

При цьому, наслідки звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, передбачені частиною З статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктами 242 і 245 Положення № 1153/2008, якими передбачено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У наказі від 22.03.2021 №234к, яким позивач з 23.03.2021 виключений зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнений з органів прокуратури, керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, крім частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктів 242 і 245 Положення № 1153/2008, як підставу звільнення, зазначив пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та пункт 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абзацами другим та третім якого передбачені наслідки успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, та порядок їх звільнення з військової служби.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 1 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах. Цим пунктом також передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

З набранням чинності цим Законом позивач, як прокурор військової прокуратури, вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIII (пункт 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ). Для проходження атестації позивач (як прокурор) мав подати у встановлений строк Генеральному прокурору заяву (встановленої форми) про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, заодно зазначивши у ній про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Позивач подав таку заяву і був включений до графіку складання іспиту, однак, через перебування у відпустці по догляду за дитиною до 3 років подав заяву про перенесення дати іспиту.

Отже, фактичними підставами звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури слугували дві обставини: звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової прокуратури на підставі відповідних рапортів позивача та відсутність на час звільнення з військової служби результатів атестації, лише за умови успішного проходження якої прокурор набуває право на переведення на посаду прокурора в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Суд погоджується з доводами позивача про відсутність у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» такої підстави звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби.

Однак, враховуючи особливий правовий статус позивача, як військовослужбовця Збройних Сил України, відрядженого наказом Міністра оборони на підставі пунктів 71, 72 та 153 Положення № 1153/2008 до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду військового прокурора, а також відсутність на дату звільнення з військової служби рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20 (провадження № К/9901/16511/21).

Тому, суд вважає правомірним наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к про виключення позивача зі списків особового склад та звільнення з органів прокуратури.

Обгрунтовуючи протиправність спірного наказу, позивач посилається також на відсутність після 15.03.2021 у керівника Спеціалізованої прокуратури повноважень щодо прийняття рішення про звільнення прокурорів військових прокуратур гарнізонів, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 №40 з 15.03.2021 військова прокуратура Хмельницького гарнізону Західного регіону України ліквідована, а на її базі створена Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.

Разом з тим, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

За змістом пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Пунктом 3 Наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» перейменована юридична особа «Військова прокуратура Західного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Пунктом 7 зазначеного наказу передбачено, що до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №З9 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджений перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, відповідно до якого з структури та штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону виключено військову прокуратуру Хмельницького гарнізону Західного регіону України та одночасно у структурі і штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону встановлено Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (на правах окружної).

Згідно з частиною 5 статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відсутня інформація про припинення Прокуратури Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та, відповідно, військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (витяг від 31.01.2022) Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону є правонаступником Прокуратури Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, до структури якої входила військова прокуратура Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

За змістом частини 1 статті 104 Цивільного кодексу України до правонаступника юридичної особи переходять всі її права та обов`язки.

Таким чином, як керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, як правонаступника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, набув всі повноваження, якими був наділений керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону до її перейменування, в тому числі і щодо звільнення військових прокурорів.

Суд також враховує, що спірним наказом відповідач, виключивши позивача зі списків особового складу і звільнивши з органів прокуратури, виплатив одноразову грошову допомогу в розмірі 50 % місячного грошового забезпечення на 5 повних календарних років служби. Однак наявність у керівника повноважень щодо виплати цих коштів позивач не ставить під сумнів.

У позовній заяві, крім іншого, позивач просить визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за позивачем місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби.

Статтею 119 КЗпП України в редакції, чинній на час існування спірних відносин, передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Отже, гарантії щодо збереження робочого місця, передбачені статтею 119 КЗпП України, поширюються на осіб, призваних на військову службу. Разом з тим, цією нормою не врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з відрядженням військовослужбовця наказом Міністра оборони України до державних органів.

Тому, посилання позивача, відрядженого Міністром оборони України до Генеральної прокуратури, на порушення відповідачем статті 119 КЗпП України суд вважає безпідставним.

У рішенні від 14.12.2011 №19-рп/2011 Конституційний Суд України зазначив, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В процесі судового розгляду відповідачі довели правомірність оскаржуваної бездіяльності та наказу.

Тому, у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:
у задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 08 лютого 2022 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20,Львів,79007 , код ЄДРПОУ - 38326057) Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,Київ 1,01001 , код ЄДРПОУ - 00034051)
Головуючий суддя О.К. Ковальчук