Справа № 600/694/20-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/694/20-а Головуючий у 1-й інстанції: Левицький Василь Костянтинович

Суддя-доповідач: Мацький Є.М.

08 лютого 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Григорук В.С.,

представника позивача: Герегової Н.І.,

представника відповідача: Гупяк О.В

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора,Чернівецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. ОСОБА_1 звернулася до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу генерального прокурора та прокуратури Чернівецької області, в якому просила суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 № 84 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техники з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ", яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 № 222-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020.;

1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в прокуратурі Чернівецької області на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області або на рівнозначній посаді;

1.4. стягнути з прокуратури Чернівецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі у на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що наказом прокурора від 28.04.2020 № 222-к на підставі рішення №1 від 02.04.2020 № 84 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», звільнено її з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 29.04.2020.

3. На думку позивача, звільнення проведено з порушенням процедури проведення атестації. В оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, оскільки, на момент її звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області або скорочення кількості прокурорів, тому оскаржуваний наказ про звільнення з роботи позивача є прийнятий з порушенням вимог ст. ст. 22, 24, 43 Конституції України, що є підставою до скасування і поновлення на посаді.

4. Крім того, на думку позивача, оскаржуваний наказ 28.04.2020 № 222-к суперечить Конституції України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною, оскільки порушує її право на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян та прийнятий на підставі протиправного рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 № 84.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

5. 30 вересня 2021 року рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду позовні вимоги задоволено частково.

6. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 222-к про звільнення з 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

7. Поновлено ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області, з 30 квітня 2020 року.

8. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 403201,90 грн.

9. Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 420,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури.

10. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, допущено до негайного виконання.

11. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

12. Апелянт Чернівецька обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

13. Апелянт зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачкою, відповідно до Додатку 2 до протоколу № 6 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), її недопущено до проходження наступного етапу атестації, що свідчить про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

14. Відтак, кадрова комісія приймаючи рішення Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-1Х, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

15. Оскільки, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього, наказ про звільнення позивача є правомірним.

16. Апелянт вважає безпідставними доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу від 17.10.2019 № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій в Міністерстві юстиції України, оскільки зазначений наказ виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

17. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах з 10.12.2001 по 29.04.2020, що підтверджується копією трудової книжки (Т.1 а.с. 20 - 24).

18. Наказом прокурора Чернівецької області від 03.08.2015 №785-к у зв`язку із зміною у структурі та штатному розписі призначена на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області.

19. 07.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.1 а.с. 87).

20. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій зазначений позивач під порядковим номером 24. З указаною відомістю позивач ознайомлений, про що свідчить підпис позивача (Т.1 а.с. 100-101).

21. 04.03.2020 на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке оформлене протоколом № 6, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток № 2 до Протоколу) (Т.1 а.с. 88, 90-94).

22. Дослідженням додатку Додатку 2 до вказаного протоколу встановлено, що під порядковим номером 14 зазначений позивач, кількість набраних балів 69 (Т.1 а.с. 88-94).

23. Згідно рішення № 84 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та п.6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 бал, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 67, 102).

24. З рішенням № 84 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 позивача ознайомлено 28.04.2020, про що свідчить відповідь прокуратури Чернівецької області від 02.06.2020 № 11-1717-20 (Т. 1 а.с. 44).

25. На підставі рішення № 84 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, 28.04.2020 прокурором Чернівецької області видано наказ № 222-к Про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.09.2020 (Т.1 а.с. 66).

26. З наказом про звільнення позивача ознайомлено 28.04.2020, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному наказі.

27. Не погоджуюсь із звільненням, позивач звернулась до суду з вказаним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

28. Позивач зазначила, що її звільнення проведено з порушенням процедури проведення атестації. В оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, оскільки, на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області або скорочення кількості прокурорів, тому оскаржуваний наказ про звільнення з роботи позивача є прийнятий з порушенням вимог ст. ст. 22, 24, 43 Конституції України.

29. Апелянт вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачкою, відповідно до Додатку 2 до протоколу № 6 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), її недопущено до проходження наступного етапу атестації, що свідчить про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

30. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

32. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

33. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

34. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Про прокуратуру.

35. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

36. У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

37. Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

38. Так, відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

39. За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

40. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

41. Згідно із пунктом 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

42. Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

43. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

44. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

45. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

46. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

47. Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

48. Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

49. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

50. У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

51. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

52. Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

54. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

55. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що проходження позивачкою атестації в порядку, передбаченому Законом N 113-IX та Порядком № 221, та наступне її звільнення з органів прокуратури суперечить положенням чинного законодавства.

56. З таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

57. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

58. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ « Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

59. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

60. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

61. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

1. по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

2. по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

62. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

63. Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

64. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

65. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

66. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

67. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

68. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

69. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

70. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

71. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

72. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

73. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

74. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

75. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

76. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

77. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

78. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

79. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

80. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іншого етапу атестації, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 113, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

82. Наведене свідчить, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування у суду були відсутні.

83. Доводи позивачки щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема ліквідації, реорганізації органу, Верховний Суд вважає помилковими, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

84. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

85. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

86. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивачки.

87. Фактично всі доводи позивачки стосовно протиправності дій відповідача, що проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

88. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

89. Крім того, Апеляційний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробив.

90. Апеляційний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

91. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

92. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

93. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 84 про неуспішне проходження позивачкою атестації, прокурор Чернівецької області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав оскаржуваний наказ від 28 квітня 2020 року № 222 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції з 30 квітня 2020 року.

94. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, відповідачем цілком обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

95. Зважаючи на доводи позивачки, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

96. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

97. Отже, на переконання колегії суддів у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодився, подавши заяву.

98. Зважаючи на наведене, Апеляційний Суд вважає не правильними висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення.

99. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

100. Отже, Апеляційний Суд констатує, що оскаржуваний наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 222 к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України,.

101. За таких обставин та правового врегулювання Апеляційний Суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

102. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

103. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

104. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

105. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

106. Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

107. Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

108. Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. Рішення у справі Ляшко проти України (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п.47.

109. Суд відзначає, що одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати їх (див., mutatis mutandis, рішення у справах Лобо Мачадо проти Португалії (Lobo Machado v. Portugal) і Фермьойлєн проти Бєльгії (Vermeulen v. Belgium) від 20 лютого 1996 р., Reports of Judgments and Decisions 1996-I, сс. 206-07, п. 31 і п. 23, п. 33, відповідно, та рішення у справі Нідерост-Губер проти Швейцарії (Nidero?stHuber v. Switzerland) від 18 лютого 1997 р., Reports 1997-I, с. 108, п. 24).

110. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

111. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

112. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора,Чернівецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 08 лютого 2022 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.