Справа № 640/1197/20
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1197/20 Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Романович І.І., за участі представника позивача Вербицького В.В., представника відповідача-2 Синюка О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

17.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Сьомої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії, утвореної згідно з наказом Генерального прокурора №302 від 26.11.2019 року «Про створення сьомої кадрової комісії», від 19.12.2019 року, про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2154ц про звільнення його з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року;

- поновити позивача на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України. У разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора та органи прокуратури;

- стягнути з Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 24.12.2019 року до дня поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача 1 щодо не проходження ним атестації не містить підстав та обґрунтування невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, тому є протиправним. Крім того, наголошує про відсутність повноважень у кадрової комісії здійснювати перевірку декларації прокурора, оскільки такими повноваженнями наділено Національне агентство з питань запобігання корупції. Також, зауважує на відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Крім того, позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані наказ та рішення прийнято протиправно, оскільки в межах спірних правовідносин відсутні правові підстави для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», спірні рішення прийнятті з перевищенням повноважень.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.09.2021 позовні вимоги задоволено повністю: визнано протиправним і скасовано рішення Сьомої кадрової комісії від 19.12.2019 року №1013 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2154ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 24.12.2019 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5 835 425, 06 грн. В частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 24.12.2019 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 187422,90 грн. - допущено негайне виконання.

Приймаючи у справі рішення суд першої інстанції встановив, що позивачем подав заяву про переведення на посаду його в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проте, відповідно до рішення Сьомої кадрової комісії за результатами співбесіди позивач визнаний таки, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, який суд першої інстанції вважає необґрунтованим і таким що підлягає скасуванню. На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Щодо решти позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність їх задоволення у повному обсязі через те, що вони є похідними вимогами від основних позовних вимог.

Зокрема, щодо дискреційних повноважень відповідача суд першої інстанції послався на рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року), і зазначив, що належним чином відновлення порушеного прав позивача поновлення його вказавши на посаді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

Крім того, суд першої інстанції вирішив про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5 835 425, 06 грн. саме з Офісу Генерального прокурора та з урахуванням коефіцієнту підвищення внаслідок підвищення заробітної плати працюючих прокурорів.

Відповідач Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати через порушення норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що спірні накази прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апелянт наголосив на помилковості висновку суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

Апелянт звертає увагу, що повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик під час атестації, а також зазначає, що в силу приписів п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, для звільнення важливим є не юридичний факт ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один із юридичних фактів передбачених у п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Крім того, апелянт зазначає, що позивач не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, внаслідок чого поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації, є неможливим, при цьому послався на практику Верховного Суду.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому він погоджується з висновками суду першої інстанції.

У судовому засідання представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Інші сторони у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін у судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги і перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Обставини встановлені судом.

Судом встановлено, що позивач з 12.02.2002 по 16.09.2011 та з 06.05.2014 по 21.12.2019 проходив публічну службу в органах прокуратури на різних посадах, що підтверджено копією трудової книжки (т.1 а.с.38-44).

У період з 25.01.2012 по 01.04.2014 позивач працював в ТОВ «Житло-Буд» юристом.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 06.08.2019 №602ц позивач обіймав посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України (т.1 а.с.49).

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

10.10.2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора подав заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.199).

26.11.2019 року наказом Генерального прокурора №302 «Про створення сьомої кадрової комісії» утворено відповідну комісію (т.1 а.с.99).

Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок.

19.12.2019 Сьома кадрова комісія в ході засідання прийняла рішення № 1013 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, про що складено відповідне рішення та зафіксовано протоколом засідання комісії (т.1 а. 67, 211, 218).

Зокрема, в цьому рішенні вказане наступні висновки: «комісія за матеріалами атестації з`ясувала, що прокурор ОСОБА_1 проживає в новобудові в центральній частині міста Києва, має у власності два парко місця, у 2018 році задекларував доходу 150000 доларів США, з них 145000 доларів США це кошт третіх осіб, які знаходяться у ОСОБА_1 на зберіганні…

У 2016 році ОСОБА_1 був зупинений за керування транспортним засобом, який знаходився під арештом та наказом Генерального прокурора від 29.07.2016 № 06-дц був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за грубе порушення правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості і незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури… через те, що останній надав працівникам поліції неправдиві пояснення і впливав та посадових осіб.

Під час співбесіди на запитання двох членів комісії щодо наявності факту у його службовій біографії, які пов`язані з розслідуванням чи перевіркою фактів отримання прокурором неправомірної вигоди чи хабара, на що ОСОБА_1 надав негативну відповідь, хоча матеріалами перевірки підтверджений факт проведення відносно ОСОБА_1 працівниками СБУ заяви громадянина щодо отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вплив на рішення судді в Краснолиманському районному суді Донецької області. Факт приховування ОСОБА_1 під час співбесіди пояснити не зміг.

На запитання членів комісії щодо наявності значної кількості доручень на транспортні засоби ОСОБА_1 пояснив, що допомогав знайомим в їх переобладнанні, хоча у вказаний період працював в органах прокуратури Кіровоградської області».

Для обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу в матеріалах справи у наявності довідка Офісу Генерального прокурора з приводу середньої заробітної плати позивача (т.1 а.с.197).

21.12.2019 Генеральним прокурором було прийнято наказ № 2154ц, яким на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було звільнено позивача з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т.1 а.с.222).

Вказані обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними.

Нормативно-правове обґрунтування.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. (як вже зазначалось - Закон №113) Х, згідно з яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційних скарг.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення.

Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда і за результатами проведення обох етапів атестаційна комісії зобов`язана прийняти вмотивоване рішення щодо проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, які вплинули на прийняття такого рішення.

При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.

Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті.

Втім, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації містить доволі зрозумілу мотивацію, аналіз послідовності подій, після чого, комісія дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, наводячи конкретні факти службової біографії позивача.

Так, комісія в рішенні зазначає, що ОСОБА_1 проживає в новобудові в центральній частині міста Києва, має у власності два парко місця, і у 2018 році задекларував доходу 150000 доларів США, з них 145000 доларів США це кошт третіх осіб, які знаходяться у ОСОБА_1 на зберіганні.

Проте, досліджуючи пояснення позивача (т.1 а.с.58), вбачається, що наявність нерухомого майна квартири та паркомісць, транспортних засобів у нього та членів його сім`ї, та грошових коштів у іноземній валюті позивач пояснював вдалою його підприємницькою діяльністю у період з 2012 по 2014 роки та підприємницькою діяльністю його близьких.

Так, колегія суддів погоджується з висновками комісії щодо наявності у членів комісії обґрунтованого сумніву у чесності позивача та щирості його пояснень під час співбесіди, оскільки докази щодо законного отримання ним та членами його родини доходу в такому необхідному розмірі для придбання нерухомого та рухомого майна ОСОБА_1 не надав, а послався на те, що такі документи були знищенні в результаті пожежі в Будинку профспілок під час подій Революції Гідності у 2014 році.

Крім того, членами комісії обґрунтовано прийнято до уваги для повної характеристики позивача обставина притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу Генерального прокурора від 29.07.2016 № 06-дц, а саме, те, що ОСОБА_1 під час подій у 2016 внаслідок затримання його за керування транспортним засобом, що знаходився у розшуку, надав працівникам поліції неправдиві пояснення і впливав на посадових осіб.

Вказана обставина не могла бути проігнорована під час співбесіди, оскільки це відповідним чином характеризує працівника прокуратури, і всі наявні в біографії прокурора такі події мають бути проаналізовані членами комісії під час атестації, тому що це прямо відноситься до компетенції комісії.

Також, заслуговує увагу інший випадок, який відбувся під час співбесіди, а саме те, що ОСОБА_1 на запитання двох членів комісії щодо наявності факту у його службовій біографії, які пов`язані з розслідуванням чи перевіркою фактів отримання прокурором неправомірної вигоди чи хабара, такий факт заперечував, хоча наявність такого факту підтверджена відповідними доказами та й в подальшому не заперечувалось самим позивачем, а саме проведення працівниками СБУ відносно ОСОБА_1 перевірки отримання неправомірної вигоди.

Такий факт нечесності позивача під час співбесіди ще раз підтверджує щирість останього, та впливало на оцінку під час співбесіди.

Щодо іншої обставини про наявність у позивача значної кількості доручень на транспортні засоби, колегія суддів вбачає зі змісту спірного рішення відповідача 1, що ці факти не були вирішальними при прийнятті спірного рішення.

Втім, суд першої інстанції з приводу вищенаведених фактів зробив інші висновки, обмежившись лише тим, що висновки кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, є недостатньо вмотивованим і проведення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII, належить до компетенції НАЗК, а не кадрової комісії.

Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується, оскільки вищевикладене свідчить протилежне, що рішення є вмотивований, з глибоким аналізом, з висновками, з приведенням конкретних обставин і дослідженням відповідних документів, а висновку не доброчесної поведінки позивача під час співбесіди і надання на запитання членів комісії неправдивих відповідей взагалі не відноситься до питання законності набуття наявного майна, а належить до професійної етики позивача як працівника прокуратури, що й перевірялось членами комісії під час співбесіди.

Окремо, колегія суддів ще раз наголошує, що погоджується з висновками кадрової комісії про неуспішне проходження позивача атестації на стадії співбесіди саме через поведінку позивача під час співбесіди, надання неправдивих відповідей, неподання комісії необхідних документів на підтвердження своїх доходів та доходів своєї сім`ї, що вже не могло не вплинути на обґрунтовані сумніви членів комісії у доброчесності позивача та відповідності його професійній етиці.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення сьомої кадрової комісії від 19.12.2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2154ц про звільнення позивача є необґрунтованими і задоволенню не підлягають через вищевикладене.

Решта позовних вимог є похідними від зазначених основних позовних вимог, тому й задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість всіх позовних вимог, які суд першої інстанції помилково задовольнив.

Щодо всіх інших доводів сторін, колегія суддів вказує, що приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно ч.4 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що внаслідок порушення норм матеріального права, суд першої інстанції невірно вирішив справу за суттю вимог, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлено 31.01.2022.

Керуючись статтями 308, 309, 310, 313, 315, 317, 321. 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 р. - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі - скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель