Справа № 640/31333/20
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Костюк Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Почайна-офіс" до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування окремих пунктів розділу "Містобудівні умови та обмеження", визнання протиправною бездіяльності, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Почайна-офіс" з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині речення: "Граничну висоту об`єкта проектування прийняти відповідно до положень Генерального плану міста Києва з урахуванням державних будівельних норм h<27 м" граничну висоту, об`єкта проектування визначити h <36,95м;

- визнати протиправними та скасувати абзац 1 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення, що "Об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення " Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804";

- визнати протиправним та скасувати абзац 2 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 в частині визначення "Виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини", "Про охорону культурної спадщини", рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 (із змінами)";

- визнати протиправним та скасувати абзац 3 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення "Отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (Закон України "Про охорону культурної спадщини");

- визнати протиправним та скасувати абзац 14 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року в частині визначення, що: "Проектну документацію розробляти та затверджувати відповідно до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про охорону археологічної спадщини";

- визнати бездіяльність Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо ненадання відповіді на заяву Позивача від 6 листопада 2020р. №6/11/20 незаконною та зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019р. шляхом:

- пункт 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" викласти в редакції "Визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м.";

- виключити абзаци 1-4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: "об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народній депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804.";

- "виконати вимоги Закону України "Про архітектурну діяльність". Закону України "Про охорону культурної спадщини". Закону України "Про археологічну спадщину", розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 №817, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318(із змінами)";

-"Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України "Про охорону культурної спадщини")";

- в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про охорону археологічної спадщини".

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на безпідставність обмеження відповідачем в оскаржуваних Містобудівних умовах та обмеженнях умовної висоти об`єкта будівництва на рівні 27м. Зокрема, позивач зазначає, що Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, встановлює обмеження висоти будівель на рівні - не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі, з метою відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико- культурної спадщини та історичного ландшафту, саме для об`єктів, які розташовані в Центральній планувальній зоні.

Також позивач посилається на те, що межі та режими використання історичних ареалів міста Києва не затверджені Міністерством культури України, як центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, як того вимагають положення статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318. На думку позивача, Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, не є науково-проектною документацією у розумінні приписів п. 12 Порядку № 318, а тому не може вважатись належним документом із затвердження меж історичних ареалів міста Києва. Разом з тим, позивач стверджує, що план зонування території (зонінг) міста Києва (зокрема проект зонінгу Центральної планувальної зони) не затверджений Київською міською радою, як того вимагають положення ст. 18 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". На підставі викладеного, позивач посилається на безпідставність віднесення ділянки проектування (адреса розташування земельної ділянки: м. Київ, вул. Почайнинська, 38/44) до центральної планувальної зони, історичного ареалу, зони регулювання другої категорії, охоронної археологічної зони, меж пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра. Також позивач вважає необґрунтованими положення Містобудівних умов та обмежень щодо необхідності отримання висновку Інституту Археології НАН України, оскільки земельна ділянка по вулиці Почайнинська, 38/44 у Подільському районі м. Києва не знаходиться в зоні охорони пам`яток культури м. Києва, а відтак така вимога є протиправною.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що нормами Закону України визначено, що для запланованого будівництва в історичних ареалах населених місць та зонах охорони пам`яток культурної спадщини є обов`язковим отримання висновку відповідних органів охорони культурної спадщини, які перевіряють відповідність проектних рішень вимогам збереження історичного середовища. З огляду на викладене, апелянт вважає, що оскаржувані Мiстобудiвнi умови та обмеження відповідають вимогам чинного на момент видачі законодавства, а тому висновок сулу першої інстанції щодо скасування окремих пунктів с незаконними необґрунтованими, та таким, що наданий з порушенням норм матеріального права.

Позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу. В обґрунтування відзиву позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно Товариство з обмеженою відповідальністю "Почайна-офіс" є власником нежитлової будівлі, літера "А1", загальною площею 3490,7 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, вул. Почайнинська, 38/44.

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 06.11.2019, враховуючи надходження звернення позивача, видано Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402 "Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну" по вул. у районі міста Києва (далі - МУО від 06.11.2019р. № 1402).

В розділі "Містобудівні умови та обмеження" від 06.11.2019 №1402 визначено, зокрема, наступні вимоги до об`єкта будівництва:

- "Граничну висоту об`єкта проектування прийняти відповідно до положень Генерального плану м. Києва з урахуванням державних будівельних норм h < 27м.(п.1) "об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804" (абз. 1 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження);

- "виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про охорону культурної спадщини", рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318(із змінами)"( абз.2 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження);

- "Отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (Закон України "Про охорону культурної спадщини")" (абз. 3 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження);

- "Дозвіл на виконання робіт отримати згідно з чинним законодавством в разі необхідності (Закон України "Про охорону культурної спадщини")" (абз.4 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження");

- "проектну документацію розробляти та затверджувати серед іншого відповідно до вимог Законів України "Про охорону культурної спадщини", "Про охорону археологічної спадщини"( абз.14 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження).

Судом першої інстанції зазначено, що для отримання Містобудівних умов та обмежень позивач, разом з іншими документами, надав відповідачу копію Містобудівного розрахунку, розробленого ТОВ "Крамалл студіо" для об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну" по вул. Почайнинська, 38/44, у районі міста Києва, замовниками якого є в пункті 3 розділу "Основні техніко-економічні показники об`єкта містобудування, які характеризують наміри забудови" визначено, що гранично допустима висота будівлі складає 36.95м.

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Краммал Студіо" за замовленням ТОВ "Почайна-офіс" згідно Договору №02.11.2020_ПЧ від 02.11.2020 проектна документація ТОВ "Краммал Студіо" розпочала роботу щодо розробки проектно-кошторисної документації "Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну" згідно містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402 визначено гранично допустима висотність будівництва на рівні 27 м.

У вказаному листі ТОВ "Краммал Студіо" запропонувало позивачу звернутись до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) як до органу, який видав Містобудівні умови та обмеження щодо внесення до них змін в частині виключення положень щодо наявності обмежень, пов`язаних з охороною культурної спадщини та визначення граничної висотності об`єкту планування на рівні 36,95 м.

На думку позивача, відповідач безпідставно вніс посилання у містобудівні умови та обмеження щодо знаходження об`єкту в Центральній планувальній зоні та поширенні обмежень на об`єкт будівництва, пов`язаних з таким розташуванням об`єкту згідно законодавства про охорону культурної спадщини.

Позивач листом від 06.11.2020 №6/11/20 звернувся до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо внесення змін в Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, яким просив протягом 10-ти днів з моменту отримання цієї заяви внести зміни в Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 №1402 "Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну" по вул. Почайнинській 38/44 в Подільському районі міста Києва в частині:

1) В пункті 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м;

2) Виключити абзаци 1-4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: - "об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", території пам`ятки археології ІХ-ХІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804"

- "виконати вимоги Закону України "Про архітектурну діяльність", Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про археологічну спадщину", розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 №817, постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 (із змінами)";

- "Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України "Про охорону культурної спадщини)";

- в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про охорону археологічної спадщини".

За посиланням позивача, в порушення частини шостої та частини восьмої статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідач зазначену заяву не розглянув, відповідь позивачу за результатами її розгляду не надав.

Крім того, на думку позивача, у вказаних Містобудівних умовах та обмеженнях відповідачем, серед іншого, було зазначено обмеження та вимоги, які є необґрунтованими, внесено без відповідних законодавчих підстав, покладають на позивача додаткові обов`язки та значно погіршують права позивача як забудовника.

Не погоджуючись із оскаржуваними положеннями Містобудівних умов та обмежень від 06.11.2019 №1402, вважаючи їх протиправним та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з тим, що такі положення не відповідають законодавству України, будівельним нормам, стандартам і правилам а також суперечать містобудівній документації на місцевому рівні, та виходячи з бездіяльності відповідача позивач звернувся з позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент виникнення спірних правовідносин, а також станом на момент розгляду судом першої інстанції даної справи, межі історичного ареалу міста Києва, як історичного населеного місця України, як того вимагають положення Закону України "Про охорону культурної спадщини", з урахуванням приписів Порядку №318, належним чином не затверджені то відсутні правові підстави вважати, що об`єкт будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі в адміністративну" по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва, знаходиться в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, а отже оскаржувані пункти «Містобудівні умови та обмеження» підлягають скасуванню.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасувати абзац 1 пункту 1 розділу, абзац 1 пункту 5 розділу, абзац 2 пункту 5 розділу, абзац 3 пункту 5 розділу, абзац 14 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №1402 від 06.11.2019 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, нормативно-правовим актом, яким врегульовано правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь, є Закон України 08.06.2000 року №1805-III "Про охорону культурної спадщини" (із змінами і доповненнями) (надалі - Закон №1805).

В статті 1 Закону №1805 визначено такі формулювання: зони охорони пам`ятки - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання; історичне населене місце - населене місце, яке зберегло повністю або частково історичний ареал і занесене до Списку історичних населених місць України; історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

За приписами пункту 7 частини другої статті 6 Закону №1805 до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини, у тому числі, належить надання висновків щодо відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках місцевого значення, історико-культурних заповідних територіях та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм та проектів, реалізація яких може позначитися на стані об`єктів культурної спадщини.

При цьому, відповідно до частини першої статті 32 Закону №1805, з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`ятки, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`ятки: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

Межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини.

Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

Згідно з частиною третьою статті 32 Закону №1805, з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Відповідно до частини четвертої статті 32 Закону №1805, на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Виходячи з наведених норм, з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць останні заносяться до Списку історичних населених місць України.

Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року № 878.

На виконання вказаних положень Закону №1805, постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318 затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (надалі - Порядок № 318).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 318, історичні ареали визначаються тільки в населених місцях, що занесені до Списку історичних населених місць України, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 4 Порядку № 318, відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Пунктами 5, 10 Порядку № 318 встановлено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць. Історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка повинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 318, визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.

Отже, межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, визначаються науково-проектною документацією, погодженою відповідним органом місцевого самоврядування та затвердженою Мінкультури.

Відповідно до частин першої, десятої 17 Закону №3038, генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.

З аналізу вищезазначених норм права, що Генеральний план міста Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону №1805 та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318.

Межі та режими використання історичного ареалу міста Києва визначені діючим Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804.

Проте, станом на дату видання Містобудівних умов та обмежень №1402 від 06.11.2019 року та станом на день розгляду справи, відсутні відомості щодо подання історико-містобудівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини.

З офіційного веб-сайту Міністерства культури України (посилання на джерело: http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=244995501&cat_id=244993460), встановлено, що дію наказу Мінкультури від 21.10.2011 року № 912/0/16-11 щодо затвердження меж зон охорони пам`яток та історичних ареалів м. Києва зупинено.

Верховний Суд у постановах від 27.02.2019 року по справі № 826/5755/17 від 03.04.2020 року по справі № 640/21505/18 дійшов висновків, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України відповідно до вимог статті 32 Закону №1805 та Порядку № 318.

Аналогічну позицію у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 року по справі №813/4993/15 та відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.

Отже, станом на момент виникнення спірних правовідносин, а також станом на день розгляду судом цієї справи, межі історичного ареалу міста Києва, як історичного населеного місця України, як того вимагають положення Закону №1805, з урахуванням приписів Порядку № 318, належним чином не затверджено.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки межі та режими використання історичного ареалу міста Києва не затверджено у встановленому законом порядку, правові підстави вважати, що об`єкт будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі в адміністративну" по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва, знаходиться в межах Центрального історичного ареалу міста Києва.

Щодо відсутності підстав вважати, що об`єкт будівництва знаходиться в Центральній планувальній зоні м. Києва, колегія суддів зазначає наступне.

У пункті 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наведено визначення терміну "план зонування території (зонінг)", відповідно до якого - це містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Частинами 1 - 4 статті 18 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів та підлягає стратегічній екологічній оцінці. План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Зонування території здійснюється з дотриманням таких вимог: 1) урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території; 2) виділення зон обмеженої містобудівної діяльності; 3) відображення існуючої забудови територій, інженерно- транспортної інфраструктури, а також основних елементів планувальної структури територій; 4) урахування місцевих умов під час визначення функціональних зон; 5) установлення для кожної зони дозволених і допустимих видів використання територій для містобудівних потреб, умов та обмежень щодо їх забудови; 6) узгодження меж зон з межами територій природних комплексів, смугами санітарно-захисних, санітарних, охоронних та інших зон обмеженого використання земель, червоними лініями; 7) відображення меж прибережних захисних смуг і пляжних зон водних об`єктів.

Параметри використання території та будівель, запропонованих для розташування у межах декількох земельних ділянок або окремої земельної ділянки, зокрема, функціональне призначення, граничні поверховість та площа забудови, можливе розміщення на ділянці, є обов`язковими для врахування під час зонування відповідної території.

Відповідно до частини 8 статті 18 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" план зонування території затверджується на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради протягом 30 днів з дня його подання.

Так, з інформації, яка міститься на офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/index.php. що 20.09.2012 Київською міською радою прийнято рішення № 69/8353, яким вирішено розробити План зонування території центральної планувальної зони міста Києва та інших частин міста, проект розміщення першої черги будівництва та подати на затвердження до Київської міської ради в установленому порядку, забезпечивши узгодженість містобудівної документації з Генеральним планом м. Києва.

Київською міською радою 13 листопада 2013 року прийнято рішення № 518/10006 про затвердження Міської програми створення (оновлення) містобудівної документації у м.Києві.

З розділу 1 Міської програми створення (оновлення) містобудівної документації у місті Києві вбачається, що на момент прийняття Київською міською радою вказаного рішення, відсутні затверджені плани зонування територій та детальні плани територій.

На офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/index.php розміщено проект Плану зонування території центральної планувальної зони міста Києва, розроблений КО "Київгенплан", на підставі рішення Київської міської ради № 69/8353 від 20.09.2012.

Колегія суддів звертає увагу, що ні на момент видання Містобудівних умов та обмежень №1402 від 06.11.2019р., ні на момент розгляду судом даної справи, План зонування території центральної планувальної зони міста Києва не затверджений Київською міською радою, як передбачено положеннями частини восьмої статті 18 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав вважати, що земельна ділянка, розташована по вул. Почайнинська, 38/44, у Подільсокому районі міста Києва, знаходиться в центральній планувальній зоні міста Києва, у зв`язку з чим у позивача відсутній обов`язок дотримуватись обмежень в частині граничної висоти будівель, встановлених для центральної планувальної зони Генеральним план м. Києва, який в силу закону не є актом, який визначає межі та режим використання історичних ареалів населених місць.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з аналізу "Реєстру містобудівних умов та обмежень", розміщеного на сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/reestr-mistobudivnikh-umov-ta-obmezhen, вбачається, що при видачі Містобудівних умов та обмежень, відповідач кожного разу на власний розсуд встановлює замовникам будівництва граничнодопустиму висоту для об`єкта будівництва. Зокрема, судом встановлено, що відповідачем видано замовникам будівництва у Подільському та Печерському районі м. Києва, які згідно Генерального плану м. Києва віднесено до центральної планувальної зони з гранично допустимою висотою, яка значно перевищує 27 м., а саме:

- Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва затверджені Наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 31.07.2017р. № 440 якими для об`єкту проектування Комплексна забудова території (житлова та громадська забудова, II черга будівництва по вул. Електриків, 21-23, 23-Б у Подільському районі) визначено умовна висота не перевищує 73.5м;

- Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва затверджені Наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 31.05.2019р. № 644 якими для об`єкту проектування Реконструкція квартир секції №1 з добудовою другої секції № 2 житлового будинку (І та II черги будівництва по вул. Петропавлівській, 40 в Подільському районі) умовну висоту визначено на рівні 73.5м.;

- Містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва затверджені Наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 15.01.2020р. № 60 якими для об`єкту проектування "Нове будівництво вул. Велика Васильківська, 143/2 в Печерському районі м. Києва визначено на рівні 31 поверху(фактично висота не менше 76м).

Вищезазначене підтверджує, що Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, не містить обмеження щодо верхньої межі граничнодопустимої висоти забудови на території міста.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем в пункті 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" Містобудівних умов та обмежень 1402 від 06.11.2019 безпідставно обмежено висоту об`єкта будівництва на рівні менше 27 м.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що пункт 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі під адміністративну" по вул. Почайнинська, 38/44 у Подільському районі міста Києва, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019 № 1402, в частині де зазначено: "Гранична висота об`єкта <27м ", є протиправним та судом першої інстанції правомірно скасовано.

Судом першої інстанції встановлено, листом від 06.11.2019 року №6/11/20 позивач просив Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), серед іншого, в пункті 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" визначити граничну висоту об`єкта проектування h<36,95 м.

Щодо посилання апелянта на те, що об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", "Культурний шар Подолу" згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. №370/1804, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п. 2.1 ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 "Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування", зона охоронюваного ландшафту - це природна незабудована чи переважно природна з розосередженою історичною забудовою територія за межами охоронної зони, з якою пам`ятки складають єдине композиційно- пейзажне ціле, яка встановлюється для збереження характерного історичного природного оточення пам`яток та відіграє разом з ними важливу роль в образі населеного пункту або окремого пейзажу.

Пункт 2.2 ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 "Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування" визначає, що зона регулювання забудови - забудована, чи призначена під забудову територія за межами охоронної зони, що виділяється для збереження ролі пам`яток в композиції чи пейзажі населеного пункту при формуванні традиційного характеру середовища.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 "Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920 "Про уточнення меж історико- культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії культури в м. Києві" внесено зміни в додатки до рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.79 №920 "Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м.Києві", виклавши їх новій редакції (додатки 1, 2).

У пункті 1.3 Додатку 1 до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 серед архітектурних заповідників зазначено обриси Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", зокрема, визначено, що до складу заповідника входять комплекси пам`яток історії та культури в межах історичного центру міста з історичним природним ландшафтом: пл. Поштова (без її включення), лінія фунікулера (без його включення), пл. Михайлівська, вул. Велика Житомирська (з включенням забудови обох сторін), пров. Киянівський (з включенням забудови обох сторін), вул. Смирнова-Ласточкіна, вул. Верхній Вал, вул. Набережно-Хрещатицька, Поштова площа; комплекс пам`яток архітектури Покровського монастиря в межах історичної території; пам`ятники Володимира та Магдебурзького права, а в п.2.1.2. цього додатку серед охоронних зон зазначено: район Подолу в межах: Поштова площа, схили Старокиївської гори, схили Замкової гори, вул. Верхній Вал, вул. Нижній Вал, вул. Набережно-Хрещатицька.

Територія та межі названих вулиць та площ у своїй сукупності складають єдине архітектурне ціле, а території, які знаходяться поза межами вказаних вулиць, лежать поза охоронною археологічною зоною.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що земельна ділянка об`єкту будівництва по вулиці Почайнинській, 38/44 у Подільському районі міста Києва знаходиться поза межами історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ" та охоронної археологічної зони, адже вулиці Верхній Вал та Нижній Вал є граничними обрисами історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ" та охоронюваної зони, а земельна ділянка по вул. Почайнинській, 38/44 у Подільському районі міста Києва не входить до охоронюваної зони, наведеної в Схемі меж Архітектурних охоронних зон затвердженої додатком №1 до Розпорядження Київської міської державної адміністрації №979 від 17.05.2002.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на момент прийняття розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 та рішення Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804, яким визначено зовнішні обриси охоронних зон та архітектурних заповідників, частиною другою статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" було унормовано, що порядок визначення меж та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією та затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Так, відповідно до науково-проектна документація ні на момент ухвалення розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 та рішення Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804, так і на момент видачі МУО № 449 від 12.05.2020 не затверджена, виходячи з чого, суд прийшов до висновку що згідно з нормою статті 32 Закону №1805-111, саме лише віднесення певної території до зони охорони пам`яток, без визначення меж та режимів використання цієї зони відповідною науково-проектною документацією та без їх затвердження відповідним органом охорони культурної спадщини, не наділяє тим обсягом правового захисту, що передбачений чинним законодавством для зон охорони пам`яток.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 року по справі № 826/9175/18 дійшов аналогічного висновку, зазначивши про те, що віднесення певної території до зони охорони пам`яток без визначення меж та режимів використання цієї зони відповідною науково-проектною документацією та без їх затвердження відповідним органом охорони культурної спадщини, не наділяло її тим обсягом правового захисту, що передбачений чинним законодавством для зон охорони пам`яток.

Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979 "Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920 "Про уточнення меж історико- культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії культури в м. Києві" не ставить до забудовників та проектувальників конкретних вимог.

Крім того, частиною 3 статті 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

Згідно з абзацом 6 частини 2 статті 6 Закону України "Про охорону архітектурної спадщини" до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, серед іншого належить повноваження щодо погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць з урахуванням експертного висновку за результатами наукової археологічної експертизи зазначених проектів.

Виходячи з системного змісту пункту 5 статті 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки мають містити конкретні вимоги (обмеження) щодо граничнодопустимої висоти будівлі, планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони охоронюваного ландшафту) тощо.

Абзацом 2 частини 5 статті 29 Закону встановлено, що Перелік зазначених в абз.1 ч.5 умов є вичерпним, виходячи з чого, суд приходить до висновку що в абзацах 3, 5-7, 25 пункту 5 розділу Містобудівні умови та обмеження МУО № 449 від 12.05.2020р., відповідач, зазначаючи, що в Містобудівник умовах та обмеженнях перелік нормативних актів без чіткого визначення обмежень щодо конкретного об`єкту планування та встановлюючи обов`язок щодо їх виконання, порушив принцип визначеності та конкретної спрямованості акту індивідуальної дії, поклав на позивача обов`язки, конкретне коло яких не є визначеним та не може бути зазначено в Містобудівних умовах та обмеженнях, адже Містобудівні умови та обмеження не є актом які встановлюють певні умови щодо отримання дозволів та/або погодження проектної документації.

З аналізу матеріалів справи колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в даній частині.

Щодо задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправною бездіяльність Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо ненадання відповіді на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Почайна-офіс" від 06.11.2020 №6/11/20, колегія суддів зазначає наступне.

Та, 06.11.2019 року позивач звернувся з листом №6/11/20 до відповідача, в якому просив Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), внести зміни в містобудівні умови

Листом від 09.12.2020 №055-13416 відповідач зазначив про те, що чинним законодавством не передбачена процедура внесення змін до містобудівних та обмежень, а скасування містобудівних умов здійснюється за заявою замовника або за рішенням суду.

У відповідності до абзацу 2 частини 8 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника або за рішенням суду.

З аналізу вищезазначених норм права вбачається, що відповідач має право вносити зміни до містобудівних умов та обмежень, а отже твердження останнього у вищезазначеному листі є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, що останнім не прийнято рішення щодо внесення змін до містобудівних умов та обмежень, то судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги позивача в даній частині.

Щодо задоволення позовних вимог позивача в частині зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019р. шляхом: пункт 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" викласти в редакції "Визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м."; виключити абзаци 1 -4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: "об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", території пам`ятки археології ІХ-ХVІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народній депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804."; "виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини", "Про охорону культурної спадщини", рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови КМУ від 13.03.2002 №318 (із змінами); "Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України "Про охорону культурної спадщини")"; в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про охорону археологічної спадщини", колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 19 Конституції України закріплює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Верховний Суд звернув увагу, що дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження. Водночас повноваження суб`єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Таким чином, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до їхнього вчинення у судовому порядку.

Натомість у цій справі в частині позовних вимог щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії повноваження відповідача є дискреційними, оскільки останній у даному випадку наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти лише за законом, водночас, з певною свободою розсуду, тобто, може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом, тому наявність певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, границі дискреційних повноважень адміністративного органу не можуть бути неоглядними. Межа такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, уникнення порушення законодавчих приписів та запобігання зловживанням.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Департаменту містобудування КМДА вчинити дії, у спосіб, обраний позивачем, з якими погодився суд першої інстанції, зокрема: зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.11.2019р. шляхом: пункт 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" викласти в редакції "Визначити граничну висоту об`єкта проектування h < 36,95м."; виключити абзаци 1 -4 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції: "об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", території пам 'ятки археології ІХ-ХVІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народній депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002р. № 370/1804."; "виконати вимоги Законів України "Про охорону археологічної спадщини", "Про охорону культурної спадщини", рішення Виконокому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, постанови КМУ від 13.03.2002 №318 (із змінами); "Дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України "Про охорону культурної спадщини")"; в абзаці 14 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про охорону археологічної спадщини", зачіпають ті повноваження суб`єкта владних повноважень, які є дискреційними.

За таких обставин колегія суддів вважає, що задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування окремих положень Містобудівних умов та обмежень і є належним та достатнім способом захисту прав та законних інтересів позивача. В іншій частині позовних вимог позивачу слід відмовити.

Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

У підсумку колегія суддів знаходить правові підстави для часткового задоволення апеляційної скарги відповідача та часткового скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 243, 244, 250, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Київмістобудування) -задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року -скасувати в частині пункту 8 резолютивної частини та прийняти в даній частині нову постанову, якою відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Почайна-офіс" в задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

Л.О. Костюк