Справа № 640/3839/21
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/3839/21 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Чаку Є.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Житомирській області звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року позов задоволено частково. Скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2020-09-17-006239-b. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Державна аудиторська служба України звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Державної аудиторської служби України від 13.01.2021 року№9 відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема, оголошення за №UA-2020-09-17-006239-b.

За наслідком здійснення моніторингу оголошення №UA-2020-09-17-006239-b відповідачем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2020-09-17-006239-b від 04.02.2021 року №136, предмет закупівлі - ГБН Г.1-2018-182:20111 «Ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці 62+200 - км 68+700, Житомирська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) очікуваною вартістю 238 439 034,40 грн. (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

У спірному рішенні ДАС України вказано про порушення Службою автомобільних доріг у Житомирській області абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись з таким рішенням відповідача, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Судом першої інстанції в ході розгляду даної справи було встановлено, що фінансовий моніторинг здійснено відповідачем відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 на підставі наказу №9 від 13.01.2021 року, тобто в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом.

Так, відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки доводи та вимоги апеляційної скарги не стосуються рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, то колегія суддів рішення суду у цій частині не переглядає.

Щодо наявності порушення, зафіксованого та викладеного відповідачем в оскаржуваному рішенні, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно тверджень ДАС України, позивачем було порушено абзац 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), адже останній не відхилив тендерну пропозицію третьої особи, як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, а саме умовам пункту4 додатку №3 тендерної документації та уклав з ним договір.

Згідно із пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положеннями статті 16 Закону №922-VIII визначено наступне.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до пункту 4 додатку 3 тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно форми.

На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок або копії наказів про призначення на посаду, копії наказів про сумісництво (при наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору про закупівлю, або інших документів, передбачених чинним законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин, передбачених чинним законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Додатково на інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін..), перерахованих в довідці, учасник повинен надати скан-копії дипломів про закінчення такими працівниками учбових закладів. Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг тощо. Загальний стаж роботи таких працівників у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років.

Згідно абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, третьою особою у складі тендерної пропозиції надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24.11.2020 року №17276/4, лист-згоду від 24.11.2020 року №17276/5.

В той же час, як слідує зі змісту спірного висновку ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» у складі тендерної пропозиції не надано копію трудової книжки або копії наказу про призначення на посаду, копію наказу про сумісництво (при наявності) або копії цивільно-правової угоди, які підтверджують наявність правовідносин з ОСОБА_1 , інформація про якого зазначена в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24.11.2020 року №17276/4, чим не дотримано вимоги пункту 4 додатку 3 тендерної документації.

Саме вказані обставини, на думку відповідача, є підставами для розірвання укладеного позивачем договору із третьою особою.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Так, у довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24.11.2020 року №17276/4 (оператори машини та механізмів (оператори машин/машиністи/водії)), вказано 54 особи, серед них і ОСОБА_1 .

Разом з цим, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» у складі тендерної пропозиції не надано копію трудової книжки або копії наказу про призначення на посаду, копію наказу про сумісництво (при наявності) або копії цивільно-правової угоди, які підтверджують наявність правовідносин з ОСОБА_1 , інформація про якого зазначена в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24.11.2020 року №17276/4.

Вказане дійсно свідчить про недотримання вимоги пункту 4 додатку 3 тендерної документації в частині вказаного працівника.

Проте, щодо інших працівників, які наведені в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24.11.2020 року№17276/4 третьою особою, дотримано вимоги пункту 4 додатку 3 тендерної документації.

Так, аналіз наведених обставин в своїй сукупності свідчить про наявність обставин недотримання третьою особою вимог пункту 4 додатку 3 тендерної документації в частині 1 працівника, який вказаний в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24.11.2020 року №17276/4, однак, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає, що усунення таких порушень у спосіб, який визначений ДАС України, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, порушує принцип пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

До того ж, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Отже, порушення третьою особою вимоги пункту 4 додатку 3 тендерної документації стосуються лише 1 працівника із 54, що, на думку колегії суддів, не може свідчити про наявність підстав для розірвання укладеного договору.

Таким чином, колегія суддів також погоджується з рішенням ДАС України в частині щодо наявності порушення як такого, проте вважає за необхідне зазначити, що таке порушення не може мати наслідком розірвання укладеного договору, адже, в такому випадку, не буде дотримано необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Тобто, форма, у якій відповідачем зобов`язано усунути порушення - розірвання договору, - не відповідає принципу пропорційності.

Отже, враховуючи вищезазначене, а також зважаючи на суть допущеного порушення, з урахуванням способу усунення останнього, який не відповідає принципу пропорційності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Чаку Є.В.