Справа № 937/5773/20 (2-а/937/12/21)
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2021-12-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 937/5773/20 (2-а/937/12/21)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.05.2021 року в адміністративній справі №937/5773/20 (2-а/937/12/21) за позовом ОСОБА_1 до Мелітопольського міського відділу УДМС України в Запорізькій області, третя особа: Начальник Мелітопольського МВ УДМС в Запорізькій області Савулій Олександр Гаврилович про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із позовом, в якому просить скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЗН 000800, винесену 05.08.2020 начальником Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області відносно нього та закрити справу про адміністративне правопорушення. Складену постанову він вважає незаконною, оскільки він як громадянин Узбекистану проживає на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 28.11.2019. З метою здійснення господарської діяльності ним та іншими громадянами Узбекистану засновано ТОВ «Барака 2020», він отримав картку платника податків, зареєстрував місце проживання та оформив відповідний дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Миколаївському обласному центрі зайнятості, строк дії якої до 14.11.2022. Ним було укладено контракт 11.12.2019 з ТОВ «Барака 2020» на роботу продавцем продовольчих товарів. Крім того, 01.07.2020 між ТОВ «Барака 2020» та ФОП « ОСОБА_2 » було укладено договір на надання послуг у сфері торгівлі, відповідно до умов якого ТОВ «Барака 2020» здійснює для ФОП « ОСОБА_2 » торгівлю його продовольчими товарами. Отже, ним офіційно здійснювалась торгівля товарами ФОП ОСОБА_2 та території м.Мелітополя фактично працюючи в ТОВ «Барака 2020». Позивач вважає, що оскільки він не працевлаштований у ФОП ОСОБА_2 , відповідно він і не порушував вимоги ч.2 ст.42 ЗУ «Про зайнятість населення». Крім того, при винесенні постанови жодних пояснень від позивача або ФОП ОСОБА_3 отримано не було. Запис у протоколі про наявність пояснень позивача на окремому аркуші не відповідає дійсності адже у додатках до протоколу вони відсутні. Скористатися юридичною допомогою йому не надали можливість, не забезпечено участь перекладача, а залучена ОСОБА_4 не зазначена коли хто і на яких підставах її призначено перекладачем. В самі постанові не зазначено, що вона перекладена на узбецьку мову та роз`яснена позивачу. Через незнання української мови позивач був позбавлений можливості надати відповідні пояснення.Отже постанова є незаконною та підлягає скасуванню.

Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.05.2021 року позов залишено без задоволення.

Не погодившись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином республіки Узбекистан, який отримав 28.11.2019 посвідку на тимчасове проживання в Україні строком до 14.11.2022, картку платника податків НОМЕР_2 , зареєстрував місце свого проживання та отримав дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства у ТОВ «Барака 2020» продавцем продовольчих товарів.

Згідно наказу директора ТОВ «Барака 2020» з 11.12.2019 ОСОБА_5 прийнятий на роботу до товариства на посаду продавця продовольчих товарів.

Проте, 01.07.2020 між ТОВ «Барака 2020» та ФОП ОСОБА_3 укладено Договір щодо надання послуг у сфері торгівлі №01/07-20. За даним договором ОСОБА_3 (замовник) доручає товариству (посередник) виконати ряд певних фактичних дій з метою знаходження оптимального контрагента, консультування покупця готового придбати продукцію Замовника у відповідності до умов Договору; надати допомогу Замовникові в продажі товарів; здійснити розрахунок з покупцем.

На підставі вказаного договору позивач офіційно здійснює торгівлю товарами ФОП « ОСОБА_3 », як продавець продовольчих товарів на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами роботи позивача з надання послуг у сфері торгівлі ФОП « ОСОБА_6 » у липні 2020 року за зазначеним договором складено Акт від 31.07.2020 № 31/07-20 надання послуг, за яким 03.08.2020 здійснено відповідну оплату за надані послуги, на підтвердження чого в матеріалах справи наявні прибутковий касовий ордер від 03.08.2020 № 308 ТОВ «БАРАКА 2020» та відповідна квитанція до нього.

Однак, 05.08.2020 головним спеціалістом Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області стосовно громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗП 000798 та прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 000800 начальником відділу Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області Савулієм О.Г. відносно позивача за ч.1 ст.203 КУпАП, а саме: за порушення ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення», та накладено штраф у розмірі 1700 гривень.

Не погодившись з зазначеною постановою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем надано до суду докази на підтвердження вини позивача у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП..

Частина 1 статті 203 КУпАП передбачає відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, та тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В силу ч. 1 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців, за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі - дозвіл) на кожній посаді. Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи.

Згідно з ч. 3 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» іноземний найманий працівник може суміщати роботу на посаді, визначену дозволом, з роботою на посаді тимчасово відсутнього працівника, за умови, що суміщення триває не більше 60 календарних днів протягом календарного року.

Частинами 4, 5 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» встановлено, що іноземці та особи без громадянства мають право провадити в Україні інвестиційну, зовнішньоекономічну та інші види діяльності відповідно до законодавства. Іноземці та особи без громадянства не можуть призначатися на посаду або займатися трудовою діяльністю у разі, коли відповідно до законодавства призначення на відповідну посаду або провадження відповідного виду діяльності пов`язане з належністю до громадянства України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В силу пп. 14.1.183 Податкового кодексу України послуга з надання персоналу господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Отже, позивач маючи чинний Дозвіл № 4142 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданий 14.11.2019 Державною службою зайнятості, що дійсний до 14.11.2022, фактично працюючи у ТОВ «БАРАКА 2020» та надаючи відповідні послуги ФОП « ОСОБА_2 » за Договором надання послуг у сфері торгів від 01.07.2020 № 01/07-20, не порушив вимоги ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення», як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Також суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що при складанні протоколу та оскарженої постанови допущено ряд процесуальних порушень.

За змістом ст. 9 КУпАП саме винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність суб`єкта адміністративної відповідальності є однією з ознак адміністративного правопорушення (проступку).

Статтею 268 КУпАП встановлено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Відповідно до ст. 245, 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті постанови у справі про адміністративне правопорушення відповідачем допущено порушення ст. 268 КУпАП, зокрема під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, не отримано пояснень від позивача та ФОП « ОСОБА_2 », у протоколі є відмітка щодо наявності пояснень позивача на окремому аркуші, проте у додатках до цього ж протоколу відсутні такі пояснення, і про їх відсутність як додатку зазначено у самому протоколі, а також їх не надано відповідачем на адвокатський запит та суду.

Варто вказати, що позивач вчинив усі необхідні і передбачені чинним законодавством дії для легалізації свого працевлаштування Україні, маючи належний і чинний Дозвіл № 4142 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданий 14.11.2019 Державною службою зайнятості (дійсний до 14.11.2022), фактично працюючи у ТОВ «БАРАКА 2020» та надаючи відповідні послуги ФОП « ОСОБА_2 » за Договором надання послуг у сфері торгів від 01.07.2020 № 01/07-20, а тому не порушив вимоги ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про не обґрунтованість позовних вимог повивача та недоведеність з боку відповідача та наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення за кваліфікацією ч. 1 ст. 203 КУпАП.

У відповідності до вимог статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України суд справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень перевіряє його на відповідність критеріям, визначеним у частині другій цієї статті, одними з яких є вчинення/прийняття актів: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України (пункт 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дії/прийняття рішення (пункт 3); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (пункт 9).

Таким чином, установлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із визначених у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критерію може бути підставою для задоволення позову щодо оскарження відповідного акту, якщо така діяльність порушує права, свободи та інтереси позивача.

На підставі вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушенням норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.05.2021 року в адміністративній справі №937/5773/20 (2-а/937/12/21) скасувати та прийняти нову постанову, якою:

Постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 000800 від 05 серпня 2020 року винесену Мелітопольським міським відділом УДМС України в Запорізькій області відносно громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду в порядку та строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов