Справа № 160/9952/21
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2022-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 січня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9952/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року (суддя Ніколайчук С.В.) по справі №160/9952/21 за позовом Комунального підприємства «Парковка та реклама» Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

КП «Парковка та реклама» КМР звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03.06.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року позов задоволено.

За наслідками розгляду справи суд першої інстанції не погодився з позицією відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922.

З цього приводу суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позиції відповідача про те, що учасником процедури закупівлі не було документально підтверджено досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору. Суд вказав на те, що на підтвердження учасником досвіду виконання аналогічних договорів було надано копії договорів про надання послуг і вказані договори, за своїм предметом, є аналогічними предмету закупівлі. При цьому, як зазначив суд першої інстанції, Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні, а не ідентичні договори.

Не погодився суд першої інстанції і з позицією відповідача щодо недотримання учасником закупівлі тендерної документації, в частині надання засвідчених копій документів. З цього приводу суд вказав на те, що тендерною документацією було передбачено надання копій документів не лише шляхом виготовлення копій з таких документів, а і шляхом сканування оригіналів документів, на які накладено електронний цифровий підпис, що і було зроблено у спірному випадку учасником процедури закупівлі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну

скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про необґрунтованість позиції органу державного контролю щодо не підтвердження учасником процедури закупівлі досвіду виконання аналогічних договорів. З цього приводу відповідач зазначає, що згідно тендерної документації учасник зобов`язаний був подати не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів. У свою чергу, як вказує відповідач, предметом закупівлі визначено: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління. Визначеному предмету закупівлі, як зазначає відповідач, відповідав лише один договір, який надано учасником, що свідчить про недотримання учасником тендерної документації та невідповідність його кваліфікаційним критеріям. Не погоджується відповідач і з висновком суду першої інстанції щодо можливості подання копій документів шляхом їх сканування, оскільки скановані копії документів не є електронними документами у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що комунальним підприємством «Парковка та реклама» Криворізької міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги з незалежної оцінки та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості, що перебувають на балансовому обліку комунального підприємства «Парковка та реклама» Криворізької міської ради, з метою переоцінки основних засобів для цілей бухгалтерського обліку «ДК 021:2015:79410000-1: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління».

На підставі інформації, отриманої від органів державної влади, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-03-25-008640-с, з 14.05.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-25-008640-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 року, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно висновку: на порушення норми частини 16 статті 29 Закону Замовник не звернувся до учасника ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. За результатами налізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті Закону.

Такі висновки, з огляду на констатуючу частину висновку, орган державного контролю дійшов з огляду на те, що по-перше: учасником процедури закупівлі - ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» не було підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922, а саме не було надано не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів, що передбачено тендерною документацією. По-друге, тендерною документацією визначено вимоги до копій документів, які надаються учасником. ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» надано копії документів без напису «згідно з оригіналом», без зазначення посади, підпису уповноваженої особи учасника ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг», ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та відбитки печатки, що не є окремою сторінкою копії документа та порушує вимоги зазначені у Додатку 2 до тендерної документації.

З цих підстав орган державного контролю вказав на те, що Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію, натомість, між Замовником та переможцем ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» був укладений договір від 29.04.2021 №96ПР.

За результатами моніторингу закупівлі орган державного контролю зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 29.04.2021 року № 96 ПР з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, які свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (на яку посилався відповідач в оскаржуваному висновку) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону (п.1 ч.16 ст.29 Закону).

Згідно із ч.1. 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У спірному випадку, за позицією відповідача, позивач був зобов`язаний розмістити повідомлення з вимогою до ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, в частині підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям. Таким обов`язок, за позицією відповідача, виник внаслідок ненадання ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів, що передбачено тендерною документацією.

Надаючи оцінку такій позиції органу державного контролю, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Так, дійсно, тендерною документацією передбачено підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям у такий спосіб, як надання не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів.

У спірному випадку предметом закупівлі, згідно тендерної документації, визначено: ДК 021:2015:79410000-1 Консультаційні послуги з Питань підприємницької діяльності та управління (Послуги з незалежної оцінки та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості, що перебувають на балансовому обліку Комунального підприємства «Парковка та реклама» Криворізької міської ради, з метою переоцінки основних засобів для цілей бухгалтерського обліку).

Встановлені обставини справи, які не заперечуються відповідачем, свідчать про те, що учасником ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» надано, а позивачем оприлюднено довідку про наявність у учасника досвіду на виконання аналогічних договорів, а саме:

-№ 215, дата підписання 09.10.2019 р., дата виконання 17.10.2019 р. за предметом договору «Послуги за ДК 021:2015 код 79419000-4 - Консультаційні послуги з питань оцінювання (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки майна)» - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 12 одиниць, у загальному складі основних засобів;

-№ 311, дата підписання 21.06.2019 р., дата виконання 18.07.2019 р. за предметом договору «Послуги за ДК 021:2015 код 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки нерухомого майна) - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 11 одиниць»;

-№ 74-03/20-3, дата підписання 05.03.2020 р., дата виконання 23.04.2020р за предметом договору «Проведення незалежної оцінки нежитлових приміщень згідно коду за ДК 021:2015:79310000-0 «Послуги з проведення ринкових досліджень» (послуги з оцінювання нежитлових приміщень)»;

-№73/8-2019, дата підписання 09.08.2019 р., дата виконання 15.08.2019 р. за предметом договору «Послуги за ДК 021:2015 код 71340000-3 Комплексні інженерні послуги (Послуги з оцінки нежитлових приміщень) - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 7 одиниць»;

-№ 149/40, дата підписання 30.08.2019 р., дата виконання 05.09.2019р. «Послуги експертної оцінки об`єктів рухомого і нерухомого майна (Код ДК 021:2015 (СРУ) 71310000-4 - Консультаційні послуги у галузях інженерії та будівництва) - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 40 одиниць. Мета оцінки - оцінка для цілей бухгалтерського обліку».

За позицією відповідача лише один із зазначених договорів є аналогічним за предметом закупівлі - №215 від 09.10.2019 року.

З такою позицією відповідача обґрунтовано не погодився суд першої інстанції, який правильно виходив з того, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмету закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні.

У свою чергу, «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні» у зв`язку з тим, що в умовах вільної економіки де-факто не можливо знайти повністю тотожний договір, це зумовлюється свободою договору.

Оскільки предметом закупівлі у спірному випадку були Консультаційні послуги з Питань підприємницької діяльності та управління, суть яких полягала в незалежній оцінці та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості, що перебувають на балансовому обліку позивача, то наданні ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» договори за предметом: надання послуг, пов`язаних з консультаціями, оцінкою об`єктів нерухомості, є аналогічними предмету закупівлі у спірному випадку.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність позиції відповідача щодо не підтвердження учасником процедури закупівлі - ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922 і, як наслідок, про безпідставність висновку відповідача щодо обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг».

Щодо позиції відповідача про невідповідність вимогам тендерної документації поданих учасником ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» копій документів, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, Додатком 2 до тендерної документації Замовником передбачено, що в разі надання Учасником копії документа, то кожна сторінка має містити напис «Згідно з оригіналом», посаду, підпис уповноваженої особи Учасника, її ініціали та прізвище, дату засвідчення копії (не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю) та відбиток печатки Учасника (за наявності).

У спірному випадку встановлено, що учасником процедури закупівлі подано скановані копії документів через електронну систему закупівель.

За позицією відповідача ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» надано копії документів без напису «згідно з оригіналом», без зазначення посади, підпису уповноваженої особи учасника ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг», ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та відбитки печатки, що не є окремою сторінкою копії документа та порушує вимоги зазначені у Додатку 2 до тендерної документації.

З приводу такої позиції відповідача суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної документації» розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи, що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі електронного документи через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікованого електронного підпису.

Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів).

Отже, тендерна документації передбачала можливість надання учасниками у складі своєї тендерної пропозиції скановані документи. При цьому, тендерна документація не передбачала необхідності засвідчення таких копій документів (підписами, печатками тощо) у разі їх подання в електронному вигляді шляхом, зокрема, завантаження сканованих документів.

У спірному випадку ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» надано скановані оригінали документів, на які накладено електронний цифровий підпис.

Оскільки такий порядок подання документів передбачений тендерною документацією, то суд першої інстанції обґрунтовано вказав на відсутність підстав стверджувати про порушення вимог тендерної документації, в частині подання копій документів.

З приводу аргументів відповідача, які наведені в апеляційній скарзі та які стосуються подання копій документів, слід зазначити те, що позиція відповідача полягає у тому, що скановані копії документів не є електронними документами у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Натомість, в оскаржуваному висновку порушення вимог тендерної документації, в цій частині, відповідач пов`язував з тим, що ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» надано копії документів без напису «згідно з оригіналом», без зазначення посади, підпису уповноваженої особи учасника ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг», ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та відбитки печатки. Тобто, відповідачем не було визначено такої підстави для прийняття оскаржуваного висновку як неможливість визнання поданих копій документів електронними документами у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи, аргументи відповідача, з якими останній пов`язував незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року по справі №160/9952/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 27.01.2022

Повний текст судового рішення складено 28.01.2022

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк