Справа № 640/18765/21
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2022-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, пов`язану з ненаданням позивачу посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення;

- поновити (призначити) його на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь його середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.07.2021 по дату винесення судового рішення.

Позов обґрунтовано тим, що частина третя статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу» гарантує надання йому, як іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, посади в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

На переконання позивача, можливість реалізації вказаних гарантій при поновленні (призначенні) його на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора передбачає частина третя статті 16 Закону України «Про прокуратуру», яка у редакції з 25.09.2019 передбачає, що підстави та порядок призначення на посаду прокурора можуть визначатися не лише тільки цим Законом, а й іншими законами України, зокрема Законом України «Про дипломатичну службу».

Відтак, внаслідок протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень, пов`язаної з ненаданням йому посади прокурора в державному органі, де останній працював до виїзду за кордон, ігноруються не тільки закріплені за ним Законом України «Про дипломатичну службу» гарантії, а й грубо порушуються вимоги статей 3 та 21 Конституції України, які гарантують, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, є невідчужуваними та непорушними, а їх утвердження і забезпечення є головним обов`язком держави.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста від 25 жовтня 2021 року позовні вимоги - задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051), яка полягає у не призначенні ОСОБА_1 на посаду прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення (призначення) ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що переведення та призначення на посаду прокурора можливе лише за наслідками проходження атестації або за результатами добору на вакантні посади прокурора.

На думку апелянта, запроваджені Законом України «Про дипломатичну службу» гарантії не імплементовані до Закону України «Про прокуратуру», а законодавство не містить механізму реалізації цих гарантій.

Враховуючи, що строк відрядження дружини позивача як працівника дипломатичної служби на даний час не закінчився, відтак суд першої інстанції прийняв незаконне рішення про поновлення позивача на посаді.

При цьому, оскільки Генеральна прокуратура України, з якої було звільнено позивача, наразі не існує, і з 02.01.2020 утворено Офіс Генерального прокурора, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що відповідно до частини третьої статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу» іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготривалого відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження, надається посада в державним органах, на державних підприємствах, в установах, органах, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що за період вимушеного прогулу кількість робочих днів склала не 77 як зазначає відповідач, а 79, відтак розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен складати 172 968, 13 грн (2189,47 грн*79 робочих днів).

До того, ж апелянт просить розглядати дану справу за участі представника у відкритому судовому засіданні, втім у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити з огляду на наступне.

У відповідності до пункту 20 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.

Пунктом 6 частини шостої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Згідно з пунктом 2 частини шостої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Враховуючи, що позивачем пред`явлено вимоги, які у відповідності до частини шостої статті 12 КАС України належать до справ незначної складності, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2021 дану справу призначено за правилами спрощеного позовного провадження.

При цьому, слід зазначити, що практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною на підставі Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР (далі - Конвенція) свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 8 грудня 1983 року у справі «Ахеn v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01).

Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду з прав людини, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

З урахуванням предмету спору та тієї обставини, що відповідно до вимог статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України сторони не позбавлені права подати будь-які письмові пояснення та докази в підтвердження власної позиції, враховуючи, що дана справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), з огляду на положення п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, з 28.07.2008 по 20.02.2014 та з 12.05.2014 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, а з 21.06.2019 - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

25 червня 2019 року позивач подав до Генерального прокурора України заяву, у якій керуючись вимогами статті 38 Кодексу законів про працю України, частиною третьою статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу», пункту 7 частини першої статті 51 та статті 58 Закону України «Про прокуратуру», та у зв`язку з виїздом за кордон за місцем довготермінового відрядження дружини (працівника дипломатичної служби), просив звільнити його з займаної посади за власним бажанням з 04.07.2019.

Керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» 02.07.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ № 537ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункту 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») з 04.07.2019.

Відповідно до довідки Посольства України в Королівстві Нідерланди від 05.05.2021 № 61219/19-500-89/6 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловік працівника дипломатичної служби - радника Посольства України в Королівстві Нідерланди (прокурора зі зв`язку для Європейської організації з питань юстиції) ОСОБА_2 , з 08.07.2019 перебуває на тимчасовому консульському обліку у Посольстві України в Королівстві Нідерланди.

05 травня 2021 року від позивача надійшла заява про зняття його з тимчасового консульського обліку з 04.07.2021 у зв`язку з закінченням його перебування (відрядження) за кордоном на підставі статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу» та повернення до України.

У зв`язку з закінченням свого перебування (відрядження) за кордоном та поверненням до України, керуючись положеннями частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» та частини третьої статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу», 05.05.2021 позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора з заявою про призначення його з 05.07.2021 на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі України), рівнозначну тій, яку він займав до звільнення з цього державного органу. Також у вказаній заяві позивач зазначив про підтвердження наміру пройти атестацію у разі необхідності.

Листом від 04.06.2021 № 07-1045-21 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення заяви про призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Відмову відповідач обґрунтував тим, що Законом України «Про прокуратуру» не передбачено будь-яких особливостей щодо порядку призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах осіб, на яких поширюються гарантії, передбачені іншими законодавчими актами України, у тому числі Законом України «Про дипломатичну службу».

Зважаючи на імперативні приписи Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», відповідач вважає, що визначені законодавством про дипломатичну службу гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів.

Крім того, відповідач звернув увагу, що позивач не надав документів, які б підтверджували фактичне перебування останнього за місцем відрядження дружини.

У свою чергу, ОСОБА_1 на адресу відповідача скерував заяву від 16.06.2021, до якої додав довідку Першого секретаря з консульських питань Посольства України в Королівстві Нідерланди від 05.05.2021 № 61219/19-500-89/6.

Не отримавши відповіді, та вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність внаслідок ненадання позивачу на підставі частини третьої статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу» посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, останній звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав та інтересів до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки на позивача, як іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, що, серед іншого, підтверджується й наказом Міністерства закордонних справ України від 22.06.2019 №1282-ос, розповсюджуються гарантії, визначені частиною третьої статті 37 Закону №2449-VІІІ, тому належним способом захисту порушеного права останнього є поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з Генеральної прокуратури України - прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021.

Як наслідок, належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021.

Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У свою чергу, у частині третій статті 37 Закону України від 07.06.2018 №2449-VIII «Про дипломатичну службу» (далі - Закон №2449-VIII) закріплено, що іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження надається посада в державних органах, на державних підприємствах, в установах, організаціях, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначна тій, яку він займав до звільнення.

З аналізу наведених положень вбачається, що на момент звернення позивача з заявою до відповідача про призначення його на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, підстави та порядок призначення на посаду прокурора могли визначатися не лише Законом N 1697-VІІ, а й іншими законами України, що не вимагає додаткового обов`язкового закріплення (дублювання) усіх відповідних гарантій та механізмів їх реалізації, передбачених цими законами, безпосередньо у тексті Закону N 1697-VІІ.

Відтак, суд першої інстанції дійшов до вірного висноку про те, що гарантії, закріплені у частині третій статті 37 Закону №2449-VIII, є підставою для призначення прокурора на посаду.

При цьому, доводи апелянта про те, що законодавство не містить механізму реалізації гарантій іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, позаяк частина третя статті 37 Закону №2449-VIII не тільки закріплює його гарантії, а й встановлює чіткий механізм їх реалізації шляхом надання іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, посади в державних органах, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

Правова позиція суду відповідає судовій практиці Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 442/456/17, постанова Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 812/292/18, постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у зразковій справі № 822/524/18) та Європейського суду з прав людини, згідно з якою, у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві (правових «прогалин" щодо захисту прав людини та основних свобод), органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Твердження апелянта про неможливість призначення позивача на посаду в Офісі Генерального прокурора, з огляду на те, що Генеральна прокуратура України наразі не існує, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на наступне.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Так, у відповідності до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому твердження відповідача про неможливість призначити позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, є, у даному випадку, необґрунтованим.

Враховуючи викладене, відповідач, не призначивши позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, допустив протиправну бездіяльність, що є правовою підставою для задоволення позовних вимог у цій частині.

З огляду на те, що на позивача, як іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, що, серед іншого, підтверджується й наказом Міністерства закордонних справ України від 22.06.2019 № 1282-ос, розповсюджуються гарантії, визначені частиною третьої статті 37 Закону №2449-VІІІ, тому належним способом захисту порушеного права останнього є поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з Генеральної прокуратури України - прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 05.07.2021.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у даному випадку належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021.

Втім, суд попередньої інстанції за відсутності у матеріалах справи довідки про заробітку плату прокурора, який займає рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора, посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, був позбавлений можливості визначити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку, та у разі відсутності необхідних документів для розрахунку, витребувати їх у відповідача.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Крім того, згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не був позбвавлений можливості витребувати відповідні довідки у відповідача для обрахунку та апелянтом була надана довідка від 08.11.2021 за №21-795-зп згідно якої середньоденна заробітна плата позивача складає 1968,31 грн., середньомісячна заробітна плата складає 39366,20 грн.

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача з 05.07.2021 по 25.10.2021 становить 78 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає до сплати у розмірі 153 528 грн 18 коп. (78 х 1968,31).

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.

За змістом частини першої ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною четвертою вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Таким чином, суд першої інстанції, зробивши висновок, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 05.07.2021 по 25.10.2021, втім без зазначення точної суми середнього заробітку за вказаний період, неправильно застосував норми матеріального права, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити судове рішення, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021 у розмірі 153 528 грн 18 коп. (сто п`ятдесят три тисячі п`ятсот двадцять вісім гривень 18 коп.)».

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року - змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по 25.10.2021 у розмірі 153 528 грн 18 коп. (сто п`ятдесят три тисячі п`ятсот двадцять вісім гривень 18 коп.)».

В іншій частині - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук