Справа № 400/352/21
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2022-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 р. м. ОдесаСправа № 400/352/21

Суддя в суді І інстанції Мельник О.М. Рішення суду І інстанції прийнято у м. Миколаїв

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Яковлєва О.В.,

суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

при секретарі Ісмієвій А.І.

за участі:

представника апелянта Кришталевич В.М.,

представника позивача Степіна Н.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участі третьої особи - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Першій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, а саме визнання протиправним та скасування рішення від 23 листопада 2020 року № 9 про неуспішне проходження атестації.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень не порушено процедуру проведення атестації позивача.

В даному випадку, оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем є належним чином обґрунтоване, а також прийняте у встановленому порядку.

При цьому, на переконання апелянта, позивач не пройшов процедуру атестації прокурорів, так як не склав іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Також, на переконання апелянта, кадрова комісія, як колегіальний орган, що спеціально уповноважений на проведення атестації працівників прокуратури, має дискреційні повноваження на прийняття своїх рішень.

В свою чергу позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень порушено процедуру проведення його атестації.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем 08 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на нову посаду в прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 утворено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

В свою чергу, за результатом проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем отримано 69 балів з 70 мінімальних.

При цьому, позивач 29 жовтня 2020 року звернувся із заявою до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо неврахування отриманої ним кількості балів.

Проте, 05 листопада 2020 року комісією повідомлено позивача про відмову в задоволенні його заяви.

Крім того, рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 9 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В свою чергу, вважаючи протиправним зазначене рішення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлення зазначених обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення вимог позивача, так як оскаржуване рішення є необґрунтованим та протиправним, з чим частково не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

При цьому, 25 вересня 2019 року набрав чинність ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року.

Відповідно до п.п. 6,7, 9-19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В свою чергу, на виконання пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генеральної прокуратури України затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Між тим, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, з набранням чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур.

При цьому, з аналізу вищевикладених вимог законодавства вбачається, що початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію.

В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури.

Тому, колегія суддів вважає, що подавши заяву про переведення на нову посаду та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення.

При цьому, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розумів правові наслідки неуспішного проходження атестації та можливе звільнення з прокуратури.

В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).

В свою чергу, перевіряючи висновок суду першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

В даному випадку, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, зазначено, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому кадровою комісією зроблено висновок про неуспішне проходження позивачем атестації.

В свою чергу, судом першої інстанції зроблено висновок, що відповідне обґрунтування оскаржуваного рішення є недостатнім, а як наслідок визнано таке рішення необґрунтованим.

Проте, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного рішення кадрової комісії можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його прийняття, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуване рішення, а як наслідок судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність скасування оскаржуваного рішення через його необґрунтованість.

З іншого боку, визнаючи протиправним оскаржуване рішення судом першої інстанції також встановлено, що після проходження тестування 27 жовтня 2020 року, позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора та Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою від 28 жовтня 2020 року у якій зазначено про некоректно складені запитання, некоректну роботу програмного забезпечення та хворобу позивача.

В даному випадку, вказана заява розглянута на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 03 листопада 2020 року, що підтверджується протоколом засідання № 9.

При цьому, з вказаного протоколу вбачається, що комісією залишено без задоволення заяву позивача (третє питання порядку денного), так як тестування позивача проведено належним чином, без будь-яких технічних збоїв.

В свою чергу, за наслідком дослідження протоколу засідання комісії № 9, колегія суддів зазначає, що комісією не надано жодної оцінки посиланням позивача на його захворювання.

Між тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, на час проходження атестації позивач перебував на лікарняному (з 23 жовтня 2020 року по 06 листопада 2020 року з діагнозом бронхіальна астма III, середнього ступеня тяжкості, стадія загострення), що підтверджується довідкою від 23 жовтня 2020 року та свідоцтвом про хворобу від 07 грудня 2020 року.

В даному випадку, вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про неналежне виконання кадровою комісією своїх обов`язків у межах спірних правовідносин, а як наслідок про передчасність оскаржуваного рішення кадрової комісії так як воно прийнято без дослідження відповідних доводів позивача.

Крім того, як встановлено на стадії апеляційного розгляду даної справи, позивач також звертався 27 жовтня 2020 року із заявою до кадрової комісії у якій зазначав про некоректну роботу системи тестування та своє захворювання.

При цьому, у ході судового розгляду справи, на виконання протокольної ухвали колегії суддів про витребування додаткових доказів, Офісом Генерального прокурора не надано доказів розгляду відповідної заяви, а також пояснень членів кадрової комісії щодо обставин її подання позивачем.

В свою чергу, як зазначив представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні, останній не заперечує факту подання позивачем відповідної заяви та вважає, що доводам відповідної заяви фактично надано правову оцінку 03 листопада 2020 року (протокол засідання кадрової комісії № 9).

Проте, як зазначено вище, комісією не надано жодної оцінки посиланням позивача на його захворювання які також містились в заяві від 27 жовтня 2020 року.

З іншого боку, колегія суддів не приймає доводів позивача про неналежний розгляд його звернення від 25 листопада 2020 року та 04 грудня 2020 року, з якими погодився суд першої інстанції, так як такі звернення направлялись після прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії, а як наслідок не можуть впливати на його правомірність.

Крім того, надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що протоколом засідання кадрової комісії № 9 від 03 листопада 2020 року, розглядалось питання щодо надання позивачу та ще 6 прокурорам права повторно скласти тест.

При цьому, в протоколі зазначено які доводи для повторного складання містили заяви прокурорів, а також обґрунтовано мотиви відхилення таких доводів.

З іншого боку, згідно протоколу засідання кадрової комісії № 13 від 23 листопада 2020 року, комісією розглядалось питання щодо неуспішного проходження позивачем атестації, а також питання надання 16 іншим прокурорам права повторно скласти тест.

При цьому, в другому протоколі не зазначено які доводи для повторного складання містили заяви прокурорів.

Крім того, в другому випадку, комісією задоволено заяви прокурорів, визнавши їх обґрунтованими, без наведення жодного мотиву для прийняття такого висновку.

Між тим, представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні не зазначив чим обґрунтовується такий різний підхід кадрової комісії до вирішення аналогічних питань, а також зазначив про неможливість надання додаткової інформації з вказаного питання.

При цьому, надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії дискримінації з метою забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак, забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.

Згідно ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

В даному випадку, вказані дії кадрової комісії, на переконання колегії суддів, містять ознаки непрямої дискримінації, так як при розгляді тотожних питань суб`єктом приймаються різні рішення по відношенню до прокурорів які не пройшли тестування.

Між тим, Верховний Суд в рішенні від 27 травня 2019 року (справа № 800/472/17) надавав правову оцінку дискримінаційному підходу суб`єкта владних повноважень при прийнятті різних рішень за тотожних обставин та встановив його протиправний характер.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є протиправним, прийнято передчасно, без вирішення усіх необхідних питань для його прийняття, а як наслідок підлягає скасуванню.

В свою чергу, обираючи спосіб захисту поновлених прав позивача, колегія суддів зазначає, що згідно п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

В даному випадку, за наслідком скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, комісія зобов`язана призначити новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту, а тому на переконання колегії, повторне зобов`язання даним судовим рішенням відповідачів призначити новий час для складання іспиту дублюватиме чинні приписи нормативно-правового акту, а як наслідок не є необхідним.

При цьому, враховуючи вищевикладені порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року скасувати, прийнявши у справі нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання адміністративного позову, у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 03 лютого 2022 року.

Головуючий Яковлєв О.В.
Судді Єщенко О.В. Крусян А.В.