Справа № 640/29068/20
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного заповідника "Києво-Печерська лавра" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Національного заповідника "Києво-Печерська лавра" до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу в частині, -

В С Т А Н О В И В :

Національний Києво-Печерський історико-культурний заповідник (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління» (далі - третя особа), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-21-002282-b, яка проведена Національним Києво-Печерським історико-культурним заповідником в частині наявності порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25 грудня 2015 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КМСНРВУ» (відображеного в пункті 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов`язання щодо усунення порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позов обґрунтовано тим, що, за твердженням позивача, ним не порушено вимог законодавства, тендерна документація містить усі необхідні вимоги до тендерної пропозиції учасників, а речення друге абзацу 2 пункту 3 додатку 1 є інформаційним та не містить прямої вимоги замовника на дію та спосіб про включення учасниками підтвердних документів до складу тендерної документації, у зв`язку з чим він звернувся до відповідача з відповідними запереченнями та надалі до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2021 року даний адміністративний позов - залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позову в повному обсязі.

Скаргу обґрунтовано тим, що речення друге абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД «Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт» є інформаційним та не містить прямої вимоги Замовника на дію та спосіб про включення Учасниками цих документів до складу тендерної пропозиції, тому тендерна пропозиція ТОВ «КМСНРВУ», яка за результатами аукціону визначена найбільш економічно вигідною (економія склала понад 464 069,00 грн.), відповідає кваліфікаційним та іншим вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації. Таким чином, підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «КМСНРВУ» Замовник не мав.

Державною аудиторською службою України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що оскаржуваний позивачем висновок складено відповідно до законодавства України та з дотриманням процедури проведення моніторингу закупівель. Відповідач просить залишити скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2020 року №286 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого, у тому числі, включено закупівлю за № UA-2020-08-21-002282-b, замовником якої є Національний Києво-Печерський історико-культурний заповідник.

Предметом закупівлі було «Протиаварійні роботи на ділянці № 3 пам`ятки архітектури «Оборонні мури навколо Ближніх і Дальніх печер» (корпус № 93, охоронний № 867/3) Національного Києво-Печерського історико-культурного заповідника по вул. Лаврській, 15 у м. Києві (код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю закупівлі - 4 909 488,00 UAH з ПДВ.

Вказане рішення було оприлюднено на веб-сайті Prozorro 21 серпня 2020 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-002282-b)

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06 листопада 2020 року № 1041, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 06 листопада 2020 року.

Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та внесення змін до неї, надання роз`яснень щодо тендерної документації та на вимогу учасника щодо усунення порушення, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано: річний план Національного Києво-Печерський історикокультурного заповідника (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 21 серпня 2020 року № 08-02 зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 09 вересня 2020 року, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління» (далі - ТОВ «КМСНРВУ»), повідомлення про намір укласти договір від 09 жовтня 2020 року, протокол засідання тендерного комітету від 28 вересня 2020 року № 09-03, договір від 29 жовтня 2020 року № 2, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 29 жовтня 2020 року, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, що надані 22 жовтня 2020 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Також установлено, що Замовник у пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримався вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону.

Крім того, моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 3 додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника учасник має надати інформацію про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури та для підтвердження інформації, надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Учасник ТОВ «КМСНРВУ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 31 серпня 2020 року № 146, в якій зазначив інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року № 25 та від 16 квітня 2018 року № 56/2018.

Проте у складі своєї тендерної пропозиції не надав жодних документів (акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт), які б підтверджували виконання робіт по одному з аналогічних договорів, а саме, по договору від 10 грудня 2019 року № 25, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Однак, в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КМСНРВУ» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону та уклав з ним договір від 29 жовтня 2020 року № 2.

Пункт 2 констатуючої частини Висновку «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» викладений у такій редакції: «За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї установлено порушення вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КМСНРВУ» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено».

За результатами проведеного моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо: недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пунктів 8 частини 2 статті 21 Закону та вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону; усунення порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи даний висновок протиправним та таким, що прийнято з порушенням законодавства, а свої права порушеними, позивач звернувся зданим позовом до суду.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ч.1).

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель (ч.3).

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч.4).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України №922-VIII), зокрема, у пункті 4 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Отже, щодо порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, слід зазначити таке.

У висновку №1041 зазначено, що моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 3 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника учасник має надати інформацію про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури та для підтвердження інформації, надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, учасник ТОВ «КМСНРВУ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 31 серпня 2020 року № 146, в якій зазначив інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року № 25 та від 16 квітня 2018 року № 56/2018. Проте, у складі своєї тендерної пропозиції не надав жодних документів (акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт), які б підтверджували виконання робіт по одному з аналогічних договорів, а саме, по договору від 10 грудня 2019 року № 25, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

За поясненнями позивача, в абзаці 2 частини 1 розділу III тендерної документації Замовником відповідно до норм статті 16 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з вимогами частини 5 розділу З ТД та Додатку 1 (таблиці №№1,2,3,4) ТД.

За умовами частини 5 розділу III тендерної документації Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема Довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів згідно з таблицею №4 (Додаток 1 ТД) та відповідних документів, наведених у Додатку 1

Отже, саме у пункті 3 Додатку 1 ТД визначено зміст інформації за таблицею № 4 про виконання аналогічних договорів та зазначено виключний перелік документів, які Учасник має надати в складі пропозиції для підтвердження інформації, наведеної у таблиці № 4.

Речення перше абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД містить беззаперечну вимогу, як діяти, а саме: про надання учасникам у складі пропозиції сканованих копій договорів зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами) для підтвердження інформації, наведеної у таблиці № 4. І саме ці документи мала містити тендерна пропозиція кожного Учасника.

Речення друге абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД «Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.» є інформаційним та не містить прямої вимоги Замовника на дію та спосіб про включення Учасниками цих документів до складу тендерної пропозиції.

Зважаючи на викладене, тендерна пропозиція ТОВ «КМСНРВУ», яка за результатами аукціону визначена найбільш економічно вигідною (економія склала понад 464 069,00 грн.), відповідає кваліфікаційним та іншим вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації. Підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «КМСНРВУ» Замовник не мав.

Між тим, згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно частин 1, 2 статті 16 цього ж Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно абзацу 2 пункту 1 розділу III тендерної документації, остання подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно вимог частини 5 розділу 3 ТД та Додатку 1 (таблиці №№1,2,3,4) ТД.

У підпункті 3 пункту 5 розділу III тендерної документації зазначено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів. Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів згідно з таблицею №4 (Додаток 1 ТД) та відповідними документами, наведеними у Додатку 1 ТД.

У пункті 3 Додатку 1 тендерної документації вказано, що учасник має надати інформацію (у табличній формі за таблицею № 4) про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури, які за класом наслідків (відповідальності) відносяться до СС3 (не менше 2-х договорів), за період 2018-2020рр. Для підтвердження інформації, наведеної у Таблиці № 4, Учасник має надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

З наведеного вбачається, що тендерна документація в цій частині не містить застережень позивача, як Замовника, про необов`язковість подання разом з тендерними пропозиціями учасниками закупівлі документів, наведених у Додатку №1 Тендерної документації.

Слід зазначити, що Замовник самостійно визначив такий перелік документів, який має підтвердити кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством:

1) Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів згідно з таблицею №4, складена за формою, наведеною у таблиці №4 Додатку №1 до Тендерної документації;

2) скановані копії договорів (не менше двох договорів) за період з 2018-2020 роки;

3) самостійно визначив у підпункті 3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації відсилочну норму на перелік документів, які мають бути подані на підтвердження виконання аналогічних договорів в повному обсязі, а саме: відповідні документи, наведені у Додатку 1 ТД, якими є акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Відповідач врахував, що ТОВ «КМСНРВУ» до тендерної пропозиції було додано довідку від 31 серпня 2020 року № 146, в якій зазначено інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року № 25 та від 16 квітня 2018 року № 56/2018; копію договору від 16 квітня 2018 року разом з довідкою про вартість виконаних робіт; копію договору від 10 грудня 2019 року №25.

Разом з тим, відповідач зазначає, що у складі тендерної пропозиції товариством не надано акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт, які б підтверджували виконання робіт по договору від 10 грудня 2019 року № 25, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Суд з твердженнями позивача про те, що речення друге абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД «Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт» є інформаційним та не містить прямої вимоги Замовника на дію та спосіб про включення Учасниками цих документів до складу тендерної пропозиції не погоджується, оскільки у підпункті 3 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації чітко зазначено, що документи, якими учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів зазначені у Додатку №1 тендерної документації, в якому, відповідно, вказано, що учасник має надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Слід зазначити, що Замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції в частині їх відповідності предмету закупівлі.

В той же час, Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Крім того, не можна погодитися з твердженнями апелянта з приводу того, що суд першої інстанції не врахував, що Замовник знав про факт повного виконання аналогічних договорів, доданих до тендерної документації учасника торгів, адже такі договори були укладені із самим Замовником, відповідно, витребовувані акти виконаних робіт по договору від 10 грудня 2019 року № 25 були наявні в апелянта, з огляду на те, що, по-перше, акти виконаних робіт по договору від 10 грудня 2019 року № 25 були витребувані Замовником, а відповідно учасник торгів ТОВ «КМСНРВУ» зобов`язаний був надати їх у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог тендерної документації, по-друге, відповідно до відомостей, що розміщені в електронній системі закупівель PROZORRO, за ідентифікаційним кодом Замовника () знайдено 272 тендери, що проведені Національним заповідником «Києво- Печерська лавра». З огляду на кількість оголошених та проведених позивачем тендерів малоймовірно, що усі акти виконаних робіт за договорами, по яких позивачу надавалися послуги та виконувалися роботи, зберігаються у тендерному комітеті, яким приймалось рішення про оголошення переможця, позаяк акти виконаних робіт є первинними бухгалтерськими документами, на підставі яких здійснюється оплата робіт, послуг та товарів, а тому їх зберігання передбачено у відповідних субрахунках бухгалтерського обліку.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком відповідача про порушенням позивачем вимог законодавства в сфері публічних закупівель, зазначеним в оскаржуваному висновку №1041 та не вбачає правових підстав для визнання висновку в цій частині протиправним й скасування, відповідно, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи або неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Національного заповідника "Києво-Печерська лавра" - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 25 січня 2022 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків