Справа № 640/31966/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції: Шейко Т.І.
суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року Справа № 640/31966/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Костюк Л.О.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

представниці позивача Ніколової В.М.,

представників відповідача Черновола С.В., Бакаєвої Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року у справі

за позовом Міністерства оборони України

до Північного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправними та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Міністерство оборони України (далі - Позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач) про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за переговорною процедурою закупівлі №UA-2020-08-03-002664-а Нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин) лот 1, лот 2, в частині встановлення порушень законодавства та зобов`язань щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що опубліковане Позивачем англійською мовою оголошення про закупівлю містило не всю передбачену законодавством інформацію, оскільки інтерфейс електронного майданчику та платформи Prozorro не передбачає технічної можливості заповнення (зазначення) відповідних всіх пунктів англійською мовою.

Разом з тим, суд зазначив, що недоліки вказаного оголошення, опублікованого англійською мовою, а саме відсутність у ньому інформації, передбаченої пунктами 3, 8, 12, 13, частково 9 та 10 частини третьої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», свідчить про порушення позивачем вимог саме цієї правової норми (ст. 3 цього закону), а не частини сьомої статті 3 цього Закону, за якою кваліфіковано відповідне правопорушення відповідачем.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій простить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог відповідач стверджує, що позивачем порушено саме вимоги частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», якою передбачено обов`язок позивача оприлюднити відповідне оголошення про закупівлю англійською мовою.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.10.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

У строк, установлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2021 витребувано додаткові докази у справі, визнано обов`язковою явку представників обох сторін у судове засідання та відкладено судовий розгляд справи на 25.01.2022.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.01.2022 задоволено клопотання Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та призначено судове засідання 25.01.2022 о 13:25 год. у справі № 640/31966/20 в режимі відеоконференції через систему програмного забезпечення «EasyCon».

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України, як Замовником, проводилася процедури закупівлі за предметом «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-03-002664-а).

Очікувана вартість товару щодо вказаної процедури становила 32 433 600,00 грн, що станом на час оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відповідного відбору, а саме 03.08.2020, за офіційним курсом гривні до євро Національного банку України перевищувало суму 35 тис. євро.

На виконання доручення Держаудислужби України від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області видало наказ від 16.11.2020 №407 про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-03-002664-а), що проводилася Міністерством оборони України.

Підставою для здійснення моніторингу вказано виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складено та 01.12.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-М-2020-11-16-000009 про порушення Міністерством оборони України вимог частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» в частині не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу додаткового оголошення про проведення відбору англійською мовою.

З огляду на виявлене порушення законодавства у сфері закупівель відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Позивач, вважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII, який був чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1356-VIII), постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України» (далі - постанова № 868), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Положенням про Південний офіс Державної аудиторської служби, затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі - Положення № 23).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з Положенням № 43 Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 1 Положення № 23 визначено, що Південний офіс Державної аудиторської підпорядковується Держаудислужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудислужби та його заступників.

Згідно зі статтею 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті. На підконтрольних установах, щодо яких за відповідний період їх фінансово-господарської діяльності відповідно до цього Закону проведено державний фінансовий аудит, інспектування за ініціативою органу державного фінансового контролю не проводиться.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 вказаного Закону.

Так, згідно з частиною першою указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно зі ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), поміж іншого, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною сьомою статті 3 Закону № 1356-VIII, оголошення про проведення відбору обов`язково додатково оприлюднюється через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму для товарів і послуг - 35 тисяч євро.

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону №1356-VIII) в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження, електронна адреса та посилання на офіційний веб-сайт замовника;

2) найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на момент проведення закупівлі;

3) технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з урахуванням вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

4) очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість;

5) кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій;

7) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання замовником);

8) перелік критеріїв та методика оцінки цінової пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв (у разі їх обрання замовником);

9) розмір та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо замовник вимагає його надати);

10) розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати);

11) прізвище, ім`я та по батькові, посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

13) необхідність подання одиниці товару (у разі якщо замовник вимагає її надати);

14) тривалість рамкової угоди та перелік предметів закупівлі (у разі наміру замовника укласти рамкову угоду);

15) у разі закупівлі робіт - інформація відповідно до вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

16) інша необхідна інформація залежно від предмета закупівлі.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Отже, спеціальним законодавством у галузі закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони, яке було чинним станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено імперативний обов`язок замовника закупівель у разі, якщо вартість закупівлі перевищує 35 тисяч євро, оприлюднити оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою.

При цьому, жодною нормою законодавством не передбачено, що Замовник повинен здійснювати дублювання оголошення англійською мовою виключно у спеціальному розділі (рядку), а лише вказано про необхідність його оприлюднення через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу. Тобто, законодавець не виключає можливості оприлюднення такого оголошення Замовником шляхом прикріплення документу у звичайному «Word-форматі».

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивачем при оприлюдненні оголошення про закупівлю за предметом «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-03-002664-а), очікувана вартість якого становила 32 433 600,00 грн, тобто понад 35 тисяч євро, не використав усі можливі заходи та не оприлюднив відповідного оголошення на англійській мові з наведенням у ньому всіх даних, що є ідентичними даним, зазначеним в оголошенні українською мовою.

При цьому, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи Позивача про те, що інтерфейс електронного майданчику та платформи «Prozorro» не передбачає технічної можливості заповнення (зазначення) відповідних всіх пунктів англійською мовою, оскільки, як було встановлено вище, законодавець не визначає імперативної форми такого оголошення та не виключає можливість його оприлюднення шляхом прикріплення документу у «Word-форматі», а натомість передбачає безумовний обов`язок Замовника продублювати оголошення про закупівлю англійською.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що невиконання Позивачем такого обов`язку є порушенням саме частини сьомої статті 3 Закону № 1356-VIII (чинного станом на той час), що й було встановлено Відповідачем у спірному висновку.

Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позову в цій справі та вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга Південного офісу Державної аудиторської служби України підлягає задоволенню, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року - скасуванню, а позов - залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Державної аудиторської служби України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року - скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні позову Міністерства оборони України до Південного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправними та скасування висновку - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 26 січня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

Л.О. Костюк