Справа № 160/17930/21
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року Справа № 160/17930/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича фірма «Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку від 17.09.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-002517-с, -

ВСТАНОВИВ:

01.10.2021р. Комунальне підприємство «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради звернулося з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича фірма «Сервіс» та, з урахуванням виправленої позовної заяви від 12.11.2021р., просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок відповідача від 17.09.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-002517-с: Електронне обладнання (Програмно-апаратний комплекс «Моніторинг учнів 2021») (індикатор закупівлі: UA-2021-04-23-002517-с).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у вищенаведеному висновку порушення законодавства відсутні, а тому оспорюваний висновок є протиправним. Зокрема, щодо порушення ч.7 ст.26, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УШ (далі Закон №922), а саме: строку дії забезпечення тендерних пропозицій учасників закупівлі ТОВ ВФ «Сервіс», ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс» складав 131 день, 120 днів, відповідно, що суперечить п.2 розділу Ш Тендерної документації, затвердженої 17.05.2021р. за №17_05-01, тобто, що на 41 день і на 30 днів, відповідно, більше ніж вимагав Замовник, позивач зазначає, що вказані строки забезпечення тендерних пропозицій (банківські гарантії) не перевищують стоку 90 днів з дати фактичного розкриття тендерних пропозицій (що передбачено Тендерною документацією Замовника) на дату розкриття тендерних пропозицій учасників торгів 02.06.2021р., забезпечення тендерних пропозицій (банківських гарантій) на вказану дату були чинними, тому, на думку позивача, викладені вище обставини, як порушення вимог наведеного вище законодавства є проявом надмірного формалізму, необґрунтованим, оскільки вимоги Закону №922 щодо забезпечення тендерних пропозицій торгів були виконані у повному обсязі. Щодо порушень, викладених у спірному Висновку, які полягають у нібито не підписанні уповноваженою особою, поданих у складі тендерної пропозиції ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс» окремо кожного документу (довідок, гарантійних листів, тощо) електронним кваліфікаційним підписом (далі -КЕП), а накладення такого КЕП на файл із 38 відсканованих документів, що не є електронним документом відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», позивач вказує на те, що фактично відповідачем не заперечується факту завантаження наведеним вище учасником торгів у складі тендерної пропозиції файлу -4 довідки, листи, 38 стор. Pdf з накладенням на нього КЕП, що відповідає вимогам ст.8 згаданого вище Закону, при цьому, у такому разі забороняється вимагати засвідчувати такі документи згідно до ч.5 ст.22 Закону №922, окрім того, позивач вважає, що ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс» не було визнано переможцем даної закупівлі, тому наведені обставини не можуть бути обрані підставами для розірвання договору поставки, який був укладений з переможцем ТОВ «Сервіс». Також позивач посилається і на те, що підписання документів у складі тендерної пропозиції шляхом накладення єдиного файлу КЕП на всі файли тендерної пропозиції не є порушенням вищенаведеного законодавства, що підтверджено і рішенням №11769-р/пк-пз від 15.06.2020р. Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівлі, які підлягають врахуванню учасниками торгів за ст.18 Закону №922. Окрім того, позивач вважає, що спонукання його до розірвання договору з дотриманням ГК України та ЦК України допускає правову невизначеність та суперечить наведеним нормам, оскільки наведені норми не допускають можливості розірвання договору в односторонньому порядку, для цього потрібна згода обох сторін договору, проте, ТОВ ВФ «Сервіс» такої згоди не надає, а будь-яких істотних порушень вказаний переможець закупівлі не допускав, тому, на думку позивача, відповідачем визначено спосіб усунення порушення, який суперечить та не відповідає законодавству, що підтверджено і висновками Верховного Суду, у його постановах, які наведені у позові. (а.с.186-190).

Ухвалою суду від 23.11.2021р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 16.12.2021р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третю особу надати письмові пояснення по суті позову з дотриманням вимог ст.165,261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.195).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 30.12.2021р. відповідачем до канцелярії суду було надано відзив на позов, у якому відповідач просив у задоволенні позовних вимог позивачеві відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що у відповідності до вимог ст.ст.5,8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939 (далі Закон №2939), на підставі наказу № 455 від 30.08.2021р. було проведено моніторинг закупівель відповідно до переліку, що є додатком до згаданого наказу, зокрема, і закупівлі позивача UA-2021-04-23-002517-с, за результатами якого був складений оспорюваний висновок №508, у якому відображені встановлені порушення, а саме: 1) невідповідність банківських гарантій зокрема, у п.2 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, позивачем як замовником закупівлі визначено строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, датою розкриття тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів є 02.06.2021р., проте, ТОВ ВФ «Сервіс» у складі тендерної пропозиції було завантажено банківську гарантію №7203/03-2 від 20.05.2021р., термін дії якої з моменту підписання і до 10.10.2021р., отже, строк дії забезпечення тендерної пропозиції складає 131 день, тобто, на 41 день більше, ніж вимагав Замовник; аналогічні зауваження стосуються тендерної пропозиції ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс», оскільки банківська гарантія №7252/03-2 від 20.05.2021р. має термін дії з моменту підписання і до 10.10.2021р., отже, складає 131 день, тобто, на 41 день більше, ніж вимагав Замовник; також і у складі тендерної пропозиції ТОВ «Системи безпеки ВВК» банківська гарантія №G0521/4706 від 19.05.2021р. має строк дії з моменту підписання і до 30.09.2021р., відтак, строк дії забезпечення тендерної пропозиції складає 120 днів, тобто, на 30 днів більше ніж вимагалося позивачем, зазначене не відповідає вимогам п.2 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, оскільки позивачем встановлена вимога щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції, а саме: 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції, застереження щодо інших строків у тендерній документації Замовника відсутні та тендерною документацією позивача взагалі не передбачено мінімальних строків щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції, а згідно п.3 розділу У «Оцінка тендерної пропозиції» Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, тобто, позивачем самостійно визначено у тендерній документації випадки відхилення тендерних пропозицій учасників, а відтак, тендерні пропозиції вищенаведених учасників не відповідали вимогам тендерної документації Замовника, тому підлягали відхиленню згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922; 2) не підписання документів ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс» - не накладення КЕП на кожен з поданих у складі тендерної пропозиції документів, однак, останнім завантажено файл « 4- Довідки, листи, 38 стор. Pdf.р7s.zip», який не підписаний представником учасника закупівлі, чим порушено п.1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», тобто, позивачем було конкретизовано, що документи, які подаються у складі тендерної пропозиції учасників із накладенням КЕП на кожен з таких документів, а не завантажений файл, що містить декілька документів, тому, твердження позивача щодо відсутності порушення у цій частині є хибним та не відповідають фактичним обставинам справи. Що стосується посилання позивача на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №11769-р/пк-пз від 15.06.2020р., то відповідач вказує на те, що вказане рішення є обов`язковим для виконання саме тими Замовниками, яких воно стосується і не передбачено їх застосування у інших закупівлях згідно до вимог ч.22 ст.18 Закону №922, тому відповідач вважає, що посилання позивача на вказане рішення є недоречним. З приводу обраного відповідачем способу усунення виявленого порушення щодо розірвання договору від 25.06.2021р. №25-06-1 шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України, про що зазначено у оспорюваному Висновку, то відповідач вказує на те, що Офіс вказав у такий спосіб конкретний спосіб усунення недоліків, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, якого слід вжити Замовнику, що узгоджується із аналогічним висновком Верховного Суду при розгляді подібного зобов`язання у його постанові від 29.10.2021р. у справі №160/9990/20, тому вважає, що позиція позивача, яка обґрунтована висновками Верховного Суду, які викладені у його постановах у 2020р. та наведені у позові, застосуванню у даних спірних правовідносинах не підлягають, оскільки наведені у позові рішення не є рішеннями з розгляду подібних справ (а.с.202-213).

Третя особа (ТОВ ВФ «Сервіс») про дату, час та місце судового розгляду даної справи була повідомлена належним чином шляхом направлення рекомендованої кореспонденції на її адресу, яка 13.01.2022р. повернута на адресу суду засобами поштового зв`язку з відміткою «повернення за закінченням терміну зберігання» (а.с.229).

У відповідності до ч.11 ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Таким чином, із наведеного можна дійти висновку, що надсилання на адресу третьої особи, повісток, листів та копій матеріалів адміністративного позову засобами поштового зв`язку рекомендованим повідомленням є належним виконанням обов`язку суду щодо повідомлення учасника справи про дату, час та місце судового розгляду справи, тому повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами поштового зв`язку з позначкою «за закінченням терміну зберігання» з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом належних процесуальних дій.

Крім того, за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Так, ухвала суду від 23.11.2021р. про призначення даної справи до судового розгляду була оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 25.11.2021р.

Станом на 24.01.2022р. третьою особою суду не надано письмових пояснень по суті позову на вимогу суду.

За викладеного, суд приходить до висновку, що третя особа була повідомлена про дату, час та місце розгляду даної справи 13.01.2022р. належним чином.

Відповідна наведена вище правова позиція також узгоджується і з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у його постановах від 06.03.2019р. у справі №826/4285/18, від 13.02.2020р. у справі №640/20945/18, від 16.12.2020р. у справі №120/4080/20.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Отже, з урахуванням наведених приписів, дана адміністративна справа вирішується судом 24.01.2022р., тобто у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Комунальне підприємство «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради 16.07.1992р. зареєстроване як юридична особа за адресою: м. Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Автопаркова, будинок 7, що підтверджується відомостями, наведеними у копії Виписки з ЄДРПОУ від 30.09.2021р., наявної у справі (а.с.172-173).

23.04.2021р. позивачем як Замовником на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» було оприлюднено інформацію (оголошення) про закупівлю: Електронне обладнання (Програмно-апаратний комплекс «Моніторинг учнів 2021») очікуваною вартістю 24 000 000,00 грн. (індикатор закупівлі: UA-2021-04-23-002517-с), що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с. 23, 33-72).

У процедурі даної публічної закупівлі учасниками відкритих торгів були ТОВ ВФ «Сервіс», ТОВ Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» та ТОВ «Системи безпеки ВВК», що підтверджується копіями наявних в матеріалах справи документів та не оспорюється учасниками справи (а.с.203-226).

Датою розкриття тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів є 02.06.2021р., що також підтверджується і змістом протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2021-04-23-002517-с (а.с.102).

За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі 07.06.2021р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-04-23-002517-с ТОВ ВФ «Сервіс» з тендерною пропозицією 22 684 362,00 грн., що підтверджується змістом копії протоколу (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця №07_06-1 пр від 07.06.2021р. (а.с.104).

07.06.2021р. позивачем було опубліковано у системі «Прозоро» Повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ТОВ ВФ «Сервіс» за ціною тендерної пропозиції 22 684 362,00 грн., що підтверджується змістом наведеного повідомлення (а.с.105-106).

25.06.2021р. між позивачем та переможцем відкритих торгів ТОВ ВФ «Сервіс» був укладений договір поставки №25/06-1, згідно з умовами якого постачальник ТОВ ВФ «Сервіс» зобов`язувався поставити товар, який був предметом закупівлі UA-2021-04-23-002517-с, що підтверджується змістом наведеного договору, копія якого наявна у справі (а.с.107-158).

30.08.2021р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні торги», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 зі змінами, відповідачем було прийнято наказ №455 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до пункту 1 якого, до переліку, була включена, зокрема, і закупівля позивача: UA-2021-04-23-002517-с, що підтверджується копіями наведеного наказу та переліком, що є додатком до цього наказу (а.с.214-216).

17.09.2021р. за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано висновок за №508, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17.09.2021р. з інформацією про встановлення порушення позивачем пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922, а саме:

1) установлено розбіжності у тендерній документації щодо встановленого Замовником строку дії тендерних пропозицій учасників, зокрема, відповідно до пункту 4 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, тоді як у Додатку 1 «ФОРМА «Тендерна пропозиція», до тендерної документації строк протягом якого діють тендерні пропозиції 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що є недотриманням норм частини 7 статті 26 Закону №922 згідно з якою тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку;

2) установлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ ВФ «Сервіс», ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс», ТОВ «Системи безпеки ВВК» вимогам тендерної документації, зокрема, терміни дії банківських гарантій, які були надані учасниками у складі тендерних пропозицій, суперечили терміну, встановленому Замовником у п.2 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», п.2 розділу Ш тендерної документації Замовника, яка становила 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як банківські гарантії перевищували вказаний термін на 41 та 30 днів більше, ніж вимагав Замовник, що не відповідає вимогам тендерної документації та відповідно до п.3 розділу У «Оцінка тендерної пропозиції» та п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 підлягали відхиленню, натомість, пропозиції вказаних учасників допущені до аукціону;

3) у пропозиції ТОВ «НВП «МІВТС «Монтекс» всі довідки, гарантійні листи, тощо, які надані на підтвердження тендерних умов (файл -4- Довідки, Листи, 38 стор.pdf.p7s.zip) не підписані представником учасника процедури закупівлі або уповноваженою особою, чим порушено п.1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції» розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», зокрема, у зазначеному файлі містяться 38 відсканованих документів (листи, гарантійні листи, довідки, тощо), та електронний підпис накладений на файл з 38 відсканованих документів поданих учасником для участі в тендерній процедурі, що не є електронним документом відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» (а.с.12-15, 217-220).

Окрім того, за змістом пункту 3 спірного Висновку, зобов`язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору від 25.06.2021р. №25/06-1 шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (а.с.15, 220).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.09.2021р. №508 є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги позивача в частині виявлених розбіжностей у тендерній документації щодо встановленого Замовником (позивачем) строку дії тендерних пропозицій, відображених у п.4 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку №1 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції», які були підставами для прийняття оспорюваного Висновку, суд виходить з такого.

За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ст.20 Закону №922 встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

У відповідності до вимог ст.21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Також, у відповідності до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, що встановлено ч.7 ст.26 Закону №922.

В той же час, згідно до вимог ч.6 ст.26 Закону №922 визначено, що, зокрема, тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Аналогічні вимоги до тендерної пропозиції містяться і у п.1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» та у п.2 «Дата та час розкриття тендерної пропозиції» у розділі «Подання та розкриття тендерної пропозиції» Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.04.2016р. №680 ( далі Наказ №680).

При цьому, зі змісту проаналізованих наведених пунктів видно, що тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали; дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Таким чином, із дослідженого судом аналізу вищенаведених норм законодавства у сфері закупівель, можна дійти висновку, що вищенаведені терміни (строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними; кінцевий строк подання тендерної подання тендерної пропозиції) формується електронною системою закупівель автоматично.

Так, із наданих учасниками справи копій документів судом встановлено, що позивачем як Замовником закупівлі у пункті 4 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (а.с.25).

В той же час, зі змісту Додатку №1 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції», Замовником відображена наступна інформація, а саме: «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозицій» (а.с.42).

Однак, зміст дослідженої конструкції сформованого позивачем як Замовником закупівлі у Додатку №1 до тендерної документації наведеного речення лише висловлює пропозицію учаснику дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, і не визначає строку подання тендерних пропозицій, такі посилання у наведеній Формі відсутні.

Отже, викладені у оспорюваному Висновку посилання на те, що у Додатку №1 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» визначений строк протягом якого діють тендерні пропозиції не відповідає дійсності та спростовуються вищенаведеним аналізом конструкції наведеного речення, яке не встановлює (не визначає) строку дії тендерної пропозиції.

Разом з тим, зі змісту п.1 розділу ІУ «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації видно, що у ньому зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 25.05.2021р. (а.с.32), що не суперечить, а навпаки, відповідає вимогам п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.

Окрім того, слід зазначити, що незважаючи на відображену позивачем інформацію у п. 4 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» (а.с.25) та у Додатку №1 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с.42), електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу, а також тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель виходячи з вимог ч.6 ст.26 Закону №922.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що наведені вище неточності не є суттєвим (формальним) порушенням з боку позивача та ці неточності були усунуті автоматично електронною системою закупівель при формуванні інформації про процедуру закупівель на офіційному сайті «Прозоро» із зазначенням дати, і часу, у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 25.05.2021р. з урахуванням вимог ст.26 Закону №922, що підтверджується і змістом п.1 розділу ІУ «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с.32), який відповідає вимогам п.11 ч.2 ст. 22 Закону №922, а тому наведені неточності не вплинули на зміст тендерної пропозиції.

При цьому, слід зазначити, що вищенаведені неточності не являються підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу змісту норм ст.ст.17,31 Закону №922.

Також судом враховується і те, що п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, на який відповідач посилається у оспорюваному Висновку, як на підставу для відхилення тендерної пропозиції, містить 7 підстав для відхилення тендерної пропозиції, які є виключним переліком для відхилення тендерної пропозиції та цей перелік розширеному тлумаченню не підлягає, проте, відповідачем у оспорюваному Висновку не вказано за якою саме підставою, переліченою у п.1 ч.1 ст.31 згаданого Закону №922, підлягає відхиленню тендерна пропозиція, що свідчить про неясність, незрозумілість та не чіткість не лише рішення суб`єкта владних повноважень (оспорюваного Висновку) та, як наслідок, неможливість його виконання суб`єктом господарювання, якому воно адресовано, а й неякість (неоднозначне трактування) відповідного Закону.

Так, Європейський Суд з прав людини, зокрема, у справі «Рисовський проти України», а також і у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року (заява 21722), а також і у рішенні у справі «Корецький та інші проти України» від 03.04.2008р., які є джерелами права в Україні згідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», у яких наголошується на тому, що закон має бути сформульовано з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

Окрім того, у рішенні «Олександр Волков проти України» наголошено на тому, що чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону визначають принцип законності, який чітко співпадає з принципом верховенства права, одним з визначальних проявів якого є принципи «доброго урядування» і «належної адміністрації».

З огляду на встановлені вище обставини у наведеній частині порушення у їх сукупності із аналізом чинного вищенаведеного законодавства, суд приходить до висновку, що виявлені відповідачем у ході проведення моніторингу закупівлі розбіжності у тендерній документації щодо встановленого Замовником строку дії тендерних пропозицій учасників, (у пункті 4 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» де зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, тоді як у Додатку 1 «Форма тендерної пропозиції» до тендерної документації зазначено строк протягом якого діють тендерні пропозиції 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій) визначені відповідачем як порушення (недотримання) норм ч.7 ст.26 Закону №922 безпідставно і спростовуються вищенаведеними встановленими судом обставинами даної справи та аналізом вищенаведених норм законодавства при дослідженні яких судом відповідних порушень не встановлено (відповідачем таких доказів суду не надано).

За викладених обставин, слід дійти висновку, що порушення позивачем при проведенні відкритих торгів, як Замовником закупівлі, вимог ч.7 ст.26 Закону №922 відсутні, тому у позивача були відсутні і підстави для відхилення тендерної пропозиції на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

Що стосується виявлених відповідачем порушень позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, а саме: невідповідність тендерних пропозицій ТОВ ВФ «Сервіс», ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс», ТОВ «Системи безпеки ВВК» вимогам тендерної документації, зокрема, в частині термінів дії банківських гарантій, які були надані учасниками у складі тендерних пропозицій, суперечили терміну, встановленому Замовником у п.2 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», п.2 розділу Ш тендерної документації Замовника, яка становила 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як банківські гарантії перевищували вказаний термін на 41 та 30 днів більше, ніж вимагав Замовник, що не відповідає вимогам тендерної документації та відповідно до п.3 розділу У «Оцінка тендерної пропозиції» та п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 підлягали відхиленню, то задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд виходить з такого.

У відповідності до вимог п. 1 ч.1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції наведені у статті 25 Закону №922.

Так, за приписами ст.25 Закону №922 встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Отже, аналіз наведених норм свідчить про те, що у разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації замовником повинні бути зазначені, зокрема, умови його надання, розмір та строк його дії.

При цьому, вказана норма зобов`язує Замовника закупівлі зазначити строк дії забезпечення тендерної пропозиції, проте, не містить посилань на необхідність обмеження будь-яким строком терміну (строку) дії такого забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії).

Порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах врегульований відповідним Положенням, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2005р. №639 (у редакції постанови НБУ від 25.01.2018р. №5) зареєстрованої в Мінюсті України 13.01.2005р. за № 41/10321 (далі Постанова НБУ №639).

У відповідності до вимог п.12 ч.26 розділу Ш Постанова НБУ №639 визначено, що гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим.

Також і згідно до приписів Форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених наказом затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020р. №2628, зареєстрованого у Мінюсті України 03.03.2021р. за №275/35897 (далі Наказ №2628) установлено обов`язок зазначення у банківській гарантії, зокрема, дати початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності; дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане.

Таким чином, вказане свідчить про те, що і приписи Постанови НБУ №639 та Наказу №2628 при оформленні банківської гарантії зобов`язують банки зазначати строки дії банківських гарантій, проте, вказані норми не містять посилань на необхідності обмеження будь-яким конкретним строком терміну (строку) дії такої банківської гарантії (наприклад: тільки 90 чи 131 днів).

Так, як встановлено судом зі змісту п.2 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником закупівлі від учасників торгів вимагалося надання разом із тендерною пропозицією забезпечення тендерної пропозиції у вигляді безвідкличної та безумовної електронної банківської гарантії, розмір забезпечення тендерної пропозиції: 720 000, 00 грн., строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанова правління Національного банку України від 15.12.2004р. №639, що підтверджується змістом наведеного пункту тендерної документації (а.с.24).

В той же час, зміст наданих учасниками справи банківських гарантій містять наступні відомості, а саме:

1) зі змісту копії банківської гарантії №7252/03-2 від 20.05.2021р., виданій ТОВ НВП «МІВТС «Монтекс», вбачається, що у ній визначено дату початку строку дії гарантії 20.05.2021р., дату закінчення строку дії гарантії 10.10.2021р. включно (а.с.221-222);

2) зі змісту копії банківської гарантії №7203/03-2 від 20.05.2021р., виданій ТОВ ВФ «Сервіс», видно, що у ній визначено дату початку строку дії гарантії 20.05.2021р., дату закінчення строку дії гарантії 10.10.2021р. включно (а.с.223-224);

3) зі змісту копії банківської гарантії №G0521/4706 від 19.05.2021р., виданій ТОВ «Системи безпеки ВВК», видно, що у ній визначено дату початку строку дії гарантії 19.05.2021р., дату закінчення строку дії гарантії 30.09.2021р. включно (а.с.225-226).

Отже, наведене свідчить про те, що досліджені вище банківські гарантії у частині відображення у них терміну дії гарантій відповідають Формі і Вимогам до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених Наказом №2628.

Аналізуючи вказані вище норми чинного законодавства у сфері публічних закупівель із дослідженими судом обставинами та змістом наведених банківських гарантій у їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що при наданні банківських гарантій банки не обмежені будь-яким строком надання банківської гарантії (наприклад: 90 чи 131 днів), таких заборон ні Постанова НБУ №639, ні Наказ №2628 не містять, а, відповідно, аргументи відповідача про те, що банківські гарантії не повинні перевищувати 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій є безпідставними та спростовуються вищенаведеними нормами спеціального законодавства, що регулюють питання оформлення забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії).

З огляду на викладене, також і доводи відповідача у оспорюваному Висновку про те, що строки забезпечення тендерної пропозиції наведені у вищенаведених банківських гарантіях не відповідають строку дії забезпечення тендерної пропозиції, встановленому Замовником у п.2 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не відповідають вимогам тендерної документації та повинні були бути відхилені є необґрунтованими та безпідставними, спростовуються приписами вищенаведених нормативно-правових актів, оскільки таких заборон ні Постанова НБУ №639, ні Наказ №2628 не містять, а відповідно, такі обставини не можуть бути підставами для визнання в якості порушення та відхилення тендерної пропозиції, оскільки і п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 таких підстав для відхилення тендерної пропозиції не містить.

Окрім того, слід зазначити, що відповідачем безпідставно віднесені до порушення вимог законодавства у сфері закупівлі наведені вище обставини щодо строків дії банківських гарантій більше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що на думку посадової особи відповідача, не відповідає умовам, які були визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, з огляду на те, що банківські гарантії зі строком дії більше ніж 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції відповідають вимогам Постанови НБУ №639 та не суперечать вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, затвердженим Наказом №2628, що не спростовано відповідачем жодними доказами.

При цьому, судом враховується і те, що зазначення у вищенаведених банківських гарантіях строку їх дії більше ніж 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції (з перевищенням на 41,41 та 30 днів відповідно) подаються у складі тендерної пропозиції, яка залишається дійсною лише протягом зазначеного у тендерній документації строку у відповідності до вимог ч.7 ст.26 Закону №922, який, у даному випадку, становить 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій згідно до п.4 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача, а отже, сплив зазначеного строку свідчить про те, що і надані банківські гарантії у складі тендерної пропозиції на строк більше ніж 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції втрачають свою силу, тому зазначені обставини не можуть свідчити про невідповідність вказаного забезпечення тендерної пропозиції (банківських гарантій) умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

З огляду на викладене, слід дійти висновку, що наведені обставини не могли бути обрані підставами для відхилення позивачем тендерних пропозицій за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

Є безпідставними і необґрунтованими посилання відповідача у спірному Висновку на те, що п.3 розділу У «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, оскільки у відповідності до вимог ч.1 ст.29 Закону №922 оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Враховуючи наведене, виявлені позивачем порушення у наведеній частині оспорюваного Висновку не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду даної справи, належних, достатніх та допустимих доказів такого порушення відповідачем не надано, тому у згаданій частині порушення позивачем вимог законодавства у сфері закупівель відсутні, у зв`язку з чим Висновок відповідача у наведеній частині підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Задовольняючи позовні вимоги позивача в частині виявленого порушення, яке міститься у оспорюваному Висновку та полягає у тому, що пропозиції ТОВ «НВП «МІВТС «Монтекс» всі довідки, гарантійні листи, тощо, які надані на підтвердження тендерних умов (файл -4- Довідки, Листи, 38 стор.pdf.p7s.zip) не підписані представником учасника процедури закупівлі або уповноваженою особою, чим порушено п.1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції» розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 та, визнаючи протиправним і скасовуючи оспорюваний Висновок у наведеній частині, суд виходить з наступного.

У відповідності до вимог ч.3 ст.12 Закону №922 встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" - ч.5 ст.22 Закону №922.

Згідно з приписами ч.1 ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Аналіз вказаних норм у сфері публічних закупівель свідчить про те, що електронним документом визнається не лише документ, а й дані, інформація, які зафіксовані у вигляді електронних даних, тобто, скановані файли можуть розцінюватися як матеріал чи інформація (дані) які зафіксовані у сканованих документах.

При цьому, у разі подання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції таких документів (матеріалів та інформації) у вигляді відсканованих файлів через електронну систему закупівель із накладенням електронного підпису на такі документи (матеріали та інформацію) звільняє учасника торгів від обов`язку засвідчувати документи (матеріали та інформацію) печаткою та підписом уповноваженої особи.

Так, як вбачається зі змісту вимог абзацу 7 п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що «Вимога щодо засвідчення того чи іншого документа тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікаційного електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію)» (а.с.19).

Із наданих учасниками справи копій документів, судом встановлено, що ТОВ «НВП «МІВТС «Монтекс» через електронну систему закупівель було завантажено файл, у якому містилися 38 відсканованих документів (листи, гарантійні листи, довідки, тощо) та кваліфікаційний електронний підпис накладений на файл з 38 відсканованих документів, що не оспорюється учасниками справи (а.с.220).

Аналізуючи вказані обставини із вищенаведеними нормами чинного законодавства у їх сукупності, суд приходить до висновку, що, подавши у вищенаведений спосіб тендерну пропозицію шляхом завантаження документів у вигляді завантаженого файлу, який містив 38 відсканованих документів (листи, гарантійні листи, довідки, тощо) із накладенням електронного підпису уповноваженої особи на файл із 38 відсканованих документів, ТОВ «НВП «МІВТС «Монтекс» дотримався вимог як абзацу 7 п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, яким передбачено накладення електронного підпису на, зокрема, матеріал чи інформацію, так і вимог ч.3 ст.12 Закону №922, ч.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг, тому зазначені обставини не можуть бути підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

При цьому, судом враховується і те, що не накладення КЕП на кожен документ, поданий у складі тендерної пропозиції шляхом відсканованого файлу із 38 документів не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, а виявивши наявність таких формальних помилок у тендерній документації, яка жодним чином не вплинула на зміст тендерної пропозиції та враховуючи, що всі документи були підписані власноручними підписами керівника та відскановані з оригіналів (інших доказів на спростування даної інформації відповідачем не надано), Замовник зобов`язаний був у відповідності до вимог ч.16 ст.29 Закону №922 розмістити у системі повідомлення про необхідність виправлення допущеної помилки.

За викладених обставин, слід дійти висновку, що відсутність електронного підпису на кожному документі, а накладення електронного підпису на файл з 38 відсканованих документів поданих у складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель у процедурі закупівлі UA-2021-04-23-002517-с не є невідповідністю умовам тендерної документації та відповідно позивач не мав жодних встановлених чинним законодавством підстав для відхилення такої тендерної пропозиції за наведених обставин, тому оспорюваний Висновок у наведеній частині підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Також і вимоги відповідача у оспорюваному Висновку з приводу спонукання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору від 25.06.2021р. №25/06-1 шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є безпідставними та не обґрунтованими з урахуванням того, що судом встановлено відсутність порушень, які наведені у спірному висновку, а отже, такі вимоги, як похідні, задоволенню не підлягають.

При цьому, судом враховується і те, що проаналізовані норми ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору шляхом укладення додаткової угоди до такого договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень), зазначені норми таких повноважень відповідачу не надають, таких доказів відповідачем суду не надано та у відзиві не наведено.

Слід також зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору шляхом укладення додаткової угоди» з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкта контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та шляхом спонукання до укладення додаткової угоди до договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору від 25.06.2021р. №25/06-1 шляхом укладення відповідної додаткової угоди, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ ВФ «Сервіс» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021р. по справі №120/1297/20-а, яка є обов`язкоою для виконання відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також і проаналізовані адміністративним судом нормами вищенаведеного господарського та цивільного законодавства встановлено, що вони не містять таких підстав для розірвання договору, як «розірвання договору шляхом укладення додаткової угоди на вимогу контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень)».

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у ході судового розгляду даної справи не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний Висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасування такого спірного висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Східного офісу Держаудитслужби на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно квитанції №0.0..1 від 30.09.2021р. (а.с.11).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича фірма «Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку від 17.09.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-002517-с задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-002517-с за №508 від 17.09.2021р., оприлюднений у електронній системі закупівель 17.09.2021р.

Стягнути з бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп.2, ) на користь Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, вул. Автопаркова, будинок 7, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва