Справа № 160/5323/21
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2022-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 160/5323/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.07.2021 року у справі №160/5323/21 (суддя Прудник С.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 08.07.2021 року) за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, суд

в с т а н о в и в:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі по тексту відповідач 3), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження ним атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області; визнати протиправним та скасувати наказ в.о.керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року про його звільнення з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року; поновити його в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021 року; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов`язати відповідача 1 або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у форм співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 року позовні вимоги задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року; поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021 року;

стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021 року по 07.07.2021 року включно у сумі 89388,78 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми заробітної плати за місяць з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Офіс Генерального прокурора та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначених Порядком №221, у тому числі можливими наслідками незадовільного проходження співбесіди, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». На думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про те, що висновки рішення кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 як прокурора вимогам професійної етики та доброчесності ґрунтуються лише на припущеннях (сумнівах), а не встановлених відносно нього фактах. Апелянт зазначав, що кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів критеріям, щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури, а тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. При цьому кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно з вимогами законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії, а тому жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним. Апелянт зазначав, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, кадрова комісія дослідила матеріали атестації, обговорила з прокурором письмове завдання, відповіді та встановила, що прокурором не надано повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання; а підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі декларацій та отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами. Апелянт зазначав, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними. Апелянт зазначав, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогами, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Апелянт вважав, що не ґрунтуються на нормах закону висновки суду щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК, оскільки предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК; завданням кадрової комісії є надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. Також апелянт зазначав, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу, оскільки суд помилково не врахував положення п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, яке передбачає звільнення прокурора у разі неуспішного проходження атестації та яким встановлено нові підстави для звільнення, пов`язані винятково з процедурою атестації. Апелянт зазначав, що рішення суду про поновлення позивача на посаді прокурора в органах Дніпропетровської обласної прокуратури суперечить законодавству, оскільки працівник повинен бути поновлений на попередній посаді, з якої він був звільнений. Апелянт вважав, що норми Закону №113 є спеціальними та мають застосовуватися імперативно: прокурори можуть бути переведені на посаду в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась Дніпропетровська обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що суд дійшов помилкового висновку про те, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в розрізі положень пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №13 при звільненні має обов`язковою умовою наявність фактів ліквідації, реорганізації, скорочення штату у сукупності з неуспішним проходженням атестації. Апелянт зазначав, що зі змісту заяви про намір пройти атестацію вбачається, що позивач свідомо підтвердив та погодився з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. Апелянт вважав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора, є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а тому після отримання такого рішення, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади; водночас Закон №113 не пов`язує виникнення підстав для звільнення з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. Апелянт вважав помилковим висновок суду про поновлення позивача на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки особа може бути поновлена на посаді, з якої була звільнена.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області №619к від 08.05.2019 року працював на посаді прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області. 08.10.2019 року ним була подана заява встановленого зразка до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 14.01.2021 року Десята кадрова враховувала результати проведення співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та прийняла рішення №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. На виконання вище вказаного рішення кадрової комісії керівником Дніпропетровської обласної прокуратури 10.03.2021 року прийнято наказ №291к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року. Суд посилаючись на ст.19 Конституції України, Закон України «Про прокуратуру», Закон України від 19.09.2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зазначив, що законом забезпечується особливий порядок призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора. Прокурори відповідно до Закону №113, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно п.11 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Згідно п.19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому суд вважав, що звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому зазначення прокуратурою в оскаржуваному наказі про звільнення лише п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу якості закону при винесенні спірного наказу, який, на думку суду, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу. Крім того, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених п.19 розділу II Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Суд зазначив, що відповідачами не надано доказів щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Суд також зазначав, що відповідно до Порядку №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Суд надаючи оцінку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на етапі співбесіди, відхилив доводи відповідача-2 та відповідача-3 про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, з наступних міркувань, оскільки під час розгляду та вирішення справи адміністративний суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище, зазначивши, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, оспорюване рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на відповідність критеріям не містить, а ні посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки його доводам та аргументам, а ні посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення. Суд вважав, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Суд вважав, що ОСОБА_1 надано частково відповіді як на перше так і на третє запитання, на друге запитання надав відповідь на думку суду у повному обсязі. На думку суду, кадровою комісією не було враховано, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Суд вважав, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів не надання відповіді на питання комісії не можуть визнаватися обґрунтованими. Суд також зазначив, що згідно п.8 ч.1 ст.11, частин 1, 2 ст.50 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. Отже, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, а тому суд вважав, що зазначені в рішенні №1 від 14.01.2021 року висновки кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів. Незаконність рішення кадрової комісії є окремою підставою для скасування прийнятого на підставі цього рішення кадрової комісії наказу №291к від 10.03.2021 року. Суд вважав, що ефективним способом захисту є поновлення ОСОБА_1

на тій же посаді або на рівнозначній посаді, та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільнений та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, при цьому суд врахував, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 17.02.2003 року. Наказом прокуратури Дніпропетровської області №619к від 08.05.2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

Встановлено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 24.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Розділом ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим, його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Встановлено, що 14.01.2021 року ОСОБА_1 проходив третій етап атестації - співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пунктів 2, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 розділу ІV, п.6 розділу V вищевказаного Порядку до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч. ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Тобто вище вказаним Законом передбачено окрему підставу для звільнення відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі неуспішного проходження атестації прокурором. Суд зазначає, що законодавством не передбачено обов`язкову сукупність підстав, як неуспішне проходження атестації та ліквідація (реорганізація) прокуратури.

Встановлено, що за результатами співбесіди десята кадрова комісія 14.1.2021 року прийняла рішення №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання, яке полягало у наступному: під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого К. за ч.1 ст.115 КК прокурор надав як доказ висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_2 під час вчинення злочину в силу свого психологічного стану усвідомлював характер своїх дій та міг керувати ними. Прокурор під час дослідження цього доказу та у судових дебатах акцентував увагу суду на тому, що в дослідницькій частині вказаної експертизи експертом зафіксовані питання, які ставились громадянину ОСОБА_2 та його відповіді. У своїх відповідях К. описує, як він вчинив вбивство. Але у показаннях, які він надавав суду, обвинувачений заперечував свою причетність до злочину, в якому його звинувачували. Прокурор просив оцінити цю частину експертизи як доказ винуватості обвинуваченого.

Питання: 1. Чи узгоджується позиція прокурора з правилами КПК? ОСОБА_1 надав наступну відповідь: У відповідності до ч.2 ст.242 КПК слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо: 3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумів щодо його осудності, обмеженої осудності; ст.101 КПК передбачає, що висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою. яка залучила експерта. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт отримав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів. Експерт, який да висновок щодо психічного стану підозрюваного, не має права стверджувати, чи мав підозрюваний такий психічний стан, який становить елемент кримінального правопорушення. Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення та підлягають доказуванню. За ч.5 ст.364 учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на та докази, які були досліджені в судовому засіданні. Вираховуючи викладене, ОСОБА_1 вважав, що позиція прокурора узгоджується з правилами КПК.

Як вбачається з рішення кадрової комісії прокурор Ткаченко С.В. відповідно до вимог КПК України, мав би вказати, що позиція прокурора не узгоджується з правилами КПК. Відповідно до ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Враховуючи зазначену норму, свідчення, які надав підозрюваний/обвинувачений експерту під час експертизи не можуть підміняти собою або конкурувати з показаннями, які обвинувачений надав сам безпосередньо під час судового розгляду.

Питання 2: Чи може бути об`єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза. Яка містить в собі пояснення підозрюваного/обвинуваченого стосовно вчинення кримінального правопорушення? Відповідь ОСОБА_1 наступна: Судово-психіатрична експертиза. Яка містить у собі пояснення підозрюваного стосовно вчиненого кримінального правопорушення може бути об`єктом дослідження суду, оскільки подана стороною обвинувачення як доказ. Питання його належності та допустимості вирішується судом у нарадчій кімнаті.

Як вбачається з рішення кадрової комісії, прокурор Ткаченко С.В. мав би заначити, що дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого, зокрема про події вчинення злочину, є частино експертного дослідження: експерт досліджує «особливості психічного стану та поведінки під час проведення судово-психіатричної експертизи та в період дій, з приводу яких ведеться провадження у цій справі» (п.17 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи). Враховуючи, що опис дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого є невід`ємною частиною експертного дослідження, такий експертний висновок може бути об`єктом дослідження суду. Разом з тим, такі пояснення мають оцінюватися у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, а не у якості доказу винуватості обвинуваченого.

Питання 3: Чи може суд посилатися у такій ситуації на дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку? Відповідь ОСОБА_1 наступна: Суд може послатися на дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку, оскільки він визнаний осудним та за умовами задачі висновки експерта не були оскаржені та не ставилось питання про проведення повторної експертизи. За умовами задачі не зазначено про наявність інших доказів винуватості особи. В разі їх відсутності, а ні обвинувачення, а ні суд не можуть зробити висновок про винуватість особи, ґрунтуючись виключно на зазначеній у задачі експертизі.

Як вбачається з рішення кадрової комісії, прокурор Ткаченко С.В. мав би зазначити, що відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд справі обґрунтовуючи судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Пояснення судово-медичному експерту хоча і не є показаннями, наданими слідчому/прокурору, але вони не є наданими суду безпосередньо. Тому суд не може посилатися на такі пояснення як на доказ винуватості підсудного у вироку.

В рішенні кадрової комісії зазначено, що на уточнюючі питання членів кадрової комісії вже під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 підтвердив свої відповіді на поставлені в практичному завданні питання.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021 року було зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати завірену належним чином копію затверджених правильних відповідей на завдання 21 та питань до нього.

Офісом Генерального прокурора було надано завірені Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора відповіді на завдання 21, згідно яких:

1. Чи узгоджується позиція прокурора з правилами КПК? Відповідь: Ні, не узгоджується. Відповідно до ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Враховуючи зазначену норму, свідчення, які надавав підозрюваний/обвинувачений експерту під час експертизи не можуть підміняти собою або конкурувати з показаннями, які обвинувачений надав сам безпосередньо під час судового розгляду провадження.

2. Чи може бути об`єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного/обвинуваченого стосовно вчинення кримінального правопорушення. Відповідь: Відповідно до п.17 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого, зокрема, про події вчинення злочину, є частиною експертного дослідження: експерт досліджує «особливості психічного стану та поведінки під час проведення судово-психіатричної експертизи та в період дій, з приводу яких ведеться провадження у цій справі». Враховуючи, що опис дослідження пояснень підозрюваної/обвинуваченої особи є невід`ємною частиною експертного дослідження, такий експертний висновок може бути об`єктом дослідження суду. Разом з тим, такі пояснення мають оцінюватися у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, але не у якості доказу винуватості обвинуваченого.

3. Чи може суд посилатись у такій ситуації на дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку. Відповідь: Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК (щодо допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні). Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Пояснення судово-медичному експерту хоча і не є показаннями, наданими слідчому/прокурору, але вони не є наданими суду безпосередньо. Тому суд не може посилатись на такі пояснення як доказ винуватості підсудного у вироку.

Аналізуючи надану відповідь ОСОБА_1 на перше питання практичного завдання та затвердженої відповіді на перше питання Офісом Генерального прокурора, суд зазначає, що ОСОБА_1 було надано неправильну відповідь.

Аналізуючи надану відповідь ОСОБА_1 на друге питання практичного завдання та затвердженої відповіді на друге питання Офісом Генерального прокурора, суд зазначає, що ОСОБА_1 було надано неповну відповідь.

Аналізуючи надану відповідь ОСОБА_1 на третє питання практичного завдання та затвердженої відповіді на третє питання Офісом Генерального прокурора, суд зазначає, що ОСОБА_1 було надано неправильну відповідь.

Крім того, як вбачається з рішення кадрової комісії, останньою були досліджені декларації та отримані пояснення прокурора ОСОБА_1 та за результатами чого у кадрової комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами. Так, відповідно до декларації за 2018 рік, станом на 31.12.2018 року прокурор мав грошові активи у розмірі 200000грн., за 2019 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував заощадження в загальній сумі 400000 грн. З його слів, заощадження в загальному розмір 200000 грн. були сформовано упродовж 2019 року. При цьому, офіційні доходи прокурора та членів його сім`ї за 2019 рік не дозволяли зробити такі заощадження. Так, сукупно заробітні плати прокурора та його дружини за 2019 рік становили 295577 грн., з урахуванням видатків ця сума становить приблизно 233506 грн., також за 2019 рік задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961 грн. Якщо відрахувати суму заощаджень за рік (200000 грн.), то залишається приблизно 34,3 тис. грн. на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім`ї та трьох дітей. На питання члена комісії щодо місячних витрат сім`ї прокурор відповів, що витрачають приблизно 15 тис. грн., можливо 20 тис грн. Таким чином з офіційно отриманих доходів прокурором та його дружиною неможливо було заощадити таку суму грошових коштів. Прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу)від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів. У деклараціях такі подарунки не відображені. На питання: чи він допомагає батькам, прокурор ОСОБА_1 пояснив, що зараз не має такої можливості. Вказане не узгоджується з тим, що станом на кінець 2018 року прокурор мав грошові активи 200 тис. грн., а на кінець 2019 року 400 тис. грн. Крім того, на питання членів комісії прокурор Ткаченко С.В. зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, втім прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала. Майже одразу після придбання теща передала прокурор зазначений автомобіль у користування, яке тривало до його відчуження. Також на поставлене членом кадрової комісії питання прокурор Ткаченко С.В. відповів, що наразі користується автомобілем Ford-150, який його товариш виставив на продаж. Про правові підстави такого користування та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем комісії не повідомлено. В декларації з 2019 рік транспортних засобів у власності або користуванні прокурора немає. Зазначені прокурором дані та матеріали атестації викликають у кадрової комісії обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора Ткаченка С.В. Враховуючи вище викладене, кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що підтверджується його відповідями на запитання членів кадрової комісії, що зафіксовано за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису і написаним ним вирішенням практичного завдання. У зв`язку з цим, прокурор Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції було запропоновано ОСОБА_1 надати суду безпосередньо докази, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо сумнівів у відповідності прокурора його критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, однак ОСОБА_1 таких доказів та пояснень не було надано.

Вище вказане рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації 14.01.2021 року було ухвалене на засіданні десятої кадрової комісії (протокол №20).

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що кадровою комісією 14.01.2021 року було прийнято обґрунтоване, правомірне рішення №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Матеріалами справи встановлено, що наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури відповідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року; підставою для звільнення було рішення десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) від 14.01.2021 року №1.

Надаючи оцінку оскаржуваному наказу, суд апеляційної інстанції зазначає, що пунктами 6, 7, пп.2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25.09.2019 року) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд зазначає, що Законом України від 19.09.2019 року №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено настання сукупності таких двох умов для звільнення як неуспішне проходження атестації та ліквідація (реорганізація) прокуратури.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції, суд зазначає, що ОСОБА_1 08.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій було зазначено, що він погоджується, що у разі неуспішного проходження ним будь-яких етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. Отже, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про існування юридичної невизначеності стосовно підстав звільнення прокурора у разі неуспішного проходження ним атестації.

Суд апеляційної інстанції вважає, що кадрова комісія наділена відповідними дискреційними повноваженнями, при цьому погоджується, що рішення кадрової комісії не можуть бути свавільними, однак, зазначає, що перевірка рівня відповідності прокурора критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, входить до повноважень кадрової комісії, яка має право збирати та враховувати інформацію відповідних органів, у тому числі НАЗК. При цьому суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду про неправомірність рішення кадрової комісії у частині невідповідності прокурора критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, з тих підстав, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, а такої перевірки НАЗК стосовно ОСОБА_1 не проводила.

Враховуючи вище вказані докази у справі та законодавство, яке регулює спірні відносини, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 року №291к є законним та обґрунтованим.

Отже, не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.07.2021 року у адміністративній справі №160/5323/21 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова