Справа № 320/12975/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Балаклицький А.І. суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року Справа № 320/12975/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби в Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаторг ЛТД»

до Головного управління Державної податкової служби

в Київській області

про визнання протиправним та скасування

податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаторг ЛТД» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби в Київській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 10.09.2020 № про накладення штрафу в розмірі 17 000,00 грн.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 рок адміністративний позов задоволено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що акт перевірки не містить однозначних висновків про порушення ТОВ «Мегаторг ЛТД» ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», оскільки в акті зазначено, що відповідні висновки з приводу порушення вказаної норми будуть зроблені після експертних досліджень, що вказує на недоведеність відповідачем підстав для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Закону № 481/95-ВР.

Разом з тим, суд вказав, що матеріали справи не засвідчують однозначно й безсумнівно обґрунтованості позиції відповідача в частині зазначених ним порушень позивачем щодо маркування тютюнових виробів.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, наполягаючи на вчиненні позивачем порушення, за яке його було притягнуто до відповідальності.

При цьому, апелянт стверджує, що виявлені у позивача тютюнові вироби марковані марками акцизного податку, призначеними для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва у помаранчевій кольоровій гамі.

Разом з тим, апелянт зазначає, що за зовнішнім виглядом вказані в акті тютюнові вироби мають властивості, за якими вони належать до товарної позиції сигарет.

Також, апелянт посилається на експертний висновок КНДІСЕ від 15.07.2020 № 16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідачем подано клопотання про розгляд цієї справи у відкритому судовому засіданні, у задоволенні якого ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021 відмовлено.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на безпідставності доводів апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.

При цьому, у своєму відзиві позивач зазначає, що під час перевірки в нього не відбиралися зразки відповідних тютюнових виробів і що експертний висновок, на який посилається апелянт, складений за результатами дослідження інших зразків продукції.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаторг ЛТД» зареєстровано як юридична особа 21.09.2018.

Видами діяльності позивача за КВЕД є: 46.35 Оптова торгівля тютюновими виробами (основний); 46.34 Оптова торгівля напоями; 46.39 Неспеціалізована оптова торгівля продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 47.26 Роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах; 52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; 61.90 Інша діяльність у сфері електрозв`язку; 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; 71.20 Технічні випробування та дослідження; 72.19 Дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук;73.11 Рекламні агентства; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки; 42.11 Будівництво доріг і автострад.

ТОВ «Мегаторг ЛТД» надано ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 2002021 від 26.05.2020.

29.05.2020 Головним управлінням ДПС у Київській області, відповідно до вимог статей 20, 75, 80 Податкового кодексу України, та з метою здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання норм законодавства щодо виробництва та обігу спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального видано наказ № 830 «Про проведення фактичних перевірок».

Зазначеним наказом призначено проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання (об`єктів), згідно з додатком № 1.

Як вбачається з витягу з додатку № 1 до наказу ГУ ДПС у Київській області від 29.05.2020 № 830 «Про проведення фактичних перевірок», щодо переліку суб`єктів господарювання, які підлягають фактичним перевіркам у червні 2020 року, на підставі п.п.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України призначено фактичну перевірку ТОВ «Мегаторг ЛТД» за адресою об`єкта перевірки: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, буд. 71-б , магазин; термін перевірки 19.06.2020 - 10 діб; перевіряючі - ГДРІ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Метою перевірки є контроль за дотриманням норм законодавства у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, у тому числі наявністю ліцензій, виданих органами ДПС та реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі; внесенням місць зберіганні спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів до Єдиного державного реєстру місць зберігання; маркуванням алкогольних напоїв і тютюнових виробів; встановленими мінімальними оптово-відпускними або роздрібними цінами на алкогольні напої; встановленими максимальними роздрібними цінами на тютюнові вироби; реєстрацією платниками акцизного податку при здійсненні суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального тощо.

19.06.2020 на підставі наказу ГУ ДПС у Київській області від 29.05.2020 № 830 та направлень на перевірку від 18.06.2020 № 299 та № 300 посадовими особами ГУ ДПС у Київській області проведена фактична перевірка магазину за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, буд. 71-б , що належить позивачу.

За результатами такої перевірки складено акт (довідку ) про результати фактичної перевірки від 19.06.2020 №140/10-36-32-00-10/ 42492033 на бланку № 00389.

У висновках зазначеного акта фактичної перевірки зафіксовано порушення позивачем вимог статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України та постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями).

В описовій частині акта перевірки зазначено, що тютюнові вироби сигарили MARVEL (виробництво ТОВ «Вишнівська тютюнова фабрика») марковані марками акцизного податку: MARVEL BERRY MINT FUSION за ціною 57,15 грн на загальну суму 11430 грн, ТВ ІНШІ 18/4 13 АААЩ, ТВ ІНШІ 18/4 13 АААЩ 066346; MARVEL SWEET VANILLA за ціною 52,39 грн на загальну суму 104,78 грн, ТВ ІНШІ 18/4 13 ААВЖ 070516, ТВ ІНШІ 18/4 13 ААВЖ 070514.

Разом з тим, контролюючий орган дійшов висновку, що вказані тютюнові вироби марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому, контролюючий орган зазначив, що відповідно до п. 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251, марка для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) виготовляються у зеленій кольорові гаммі (ТВ ЗФ та ТВ БФ).

Також в акті зазначено, що висновки щодо відповідності МАП на придбаних тютюнових виробах будуть зроблені після експертних досліджень.

Зразки зазначеної продукції направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи (випробування) показників та характеристик зразків продукції з метою їх ідентифікації, встановлення відповідності умовам, визначених до пояснення до УКТ ЗЕД, і відповідно класифікації згідно з УКТ ЗЕД.

У висновках акта перевірки зазначено, що висновок щодо порушення ст. 11 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 будуть зроблені після експертних досліджень.

Згідно з висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.07.2020 № 16457/20-34/16458/20-53/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34, відповідно до вимог Української класифікації товарів зразки тютюнових виробів (об`єкти №1-8): «Marvel Berry», «Marvel Super Slims», «Marvel cherry», «Marvel Sweet vanilla», «Strong Армійські», «Strong Royal 20», «Strong Royal 10», «LS Cherry» відповідають визначальним товарним характеристикам, що розглядаються у Товарній позиції (2402): «Сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками».

Відповідно до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, надані на дослідження зразки тютюнових виробів (об`єкти №1-8): «Marvel Berry», «Marvel Super Slims», «Marvel cherry», «Marvel Sweet vanilla», «Strong Армійські», «Strong Royal 20», «Strong Royal 10», «LS Cherry» за фізичними показниками, а саме масою одного виробу без фільтру або мундштука та одної третини довжини окружності по периметру, не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються: у товарній підкатегорії сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну, оскільки не задовольняють умовам передбаченим у п. b) Додаткових пояснень до товарної категорії 24021000.

Листом від 15.07.2020 № 16457/20-34/16458/20-53/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 висновок експертного дослідження за результатами комплексного дослідження направлено до Головного управління ДПС у Київській області.

10.09.2020 Головним управлінням ДПС у Київській області прийнято податкове повідомлення-рішення № , яким до ТОВ «Мегаторг ЛТД» за порушення ст. 11 Закону України № 481/95-ВР застосовано штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17000,00 грн.

Позивач, вважаючи зазначене податкове повідомлення-рішення протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Податковим кодексом України (далі - ПК України), Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР), постановою Кабінету Міністрів України. від 27.12.2010 № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (далі - Положення № 1251).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичних перевірок контролюючими органами передбачений статтею 80 Кодексу.

Згідно з п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Приписами п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України визначено, що фактична перевірка може проводитись у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Згідно з п. 81.1 ст. 81 ПК України, наказ, який є підставою для проведення перевірки, повинен містити дату видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Податкового кодексу України, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.

Оформлення результатів перевірок врегульовано приписами статті 86 ПК України.

Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.

Довідка перевірки - документ який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про не встановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 86.5 ст. 86 ПК України Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Пунктами 86.7, 86.8 статті 86 ПК України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п`яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

У разі якщо платник податку виявив бажання взяти участь у розгляді його заперечень до акта перевірки, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень, але не пізніше ніж за два робочих дні до дня їх розгляду.

Участь керівника відповідного контролюючого органу (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником контролюючого органу (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Згідно з п.п. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).

Відповідно до п. 226.3 ст. 226 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

У п. 5 Положення № 1251 у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин, установлено, що марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій кольоровій гамі.

Згідно з п. 20 Положення № 1251 маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених п. 226.9 ст. 226 ПК України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (п. 21 Положення № 1251).

На тютюнові вироби марки наклеюються: на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання; на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку (п. 23 Положення № 1251).

Абзацом 4 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР установлено, що у разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, до суб`єктів господарювання застосовуються штрафні санкції в розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Отже, законодавством регламентовано відповідальність суб`єктів господарювання за зберігання та реалізацію тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка.

При цьому, системний аналіз наведених вище законодавчих приписів надає підстави стверджувати, що до немаркованих тютюнових виробів, зокрема прирівнюються такі, що марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Разом з тим, відповідним Положенням у редакції, чинній станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, було чітко розмежовано, що для сигарет вітчизняного виробництва акцизна маркова виготовляється у зеленій кольоровій гамі, а для інших тютюнових виробів - у помаранчевій кольоровій гамі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів установила, що підставою для притягнення позивача до відповідальності стало виявлення під час фактичної перевірки зберігання ним тютюнових виробів «MARVEL BERRY MINT FUSION» та «MARVEL SWEET VANILLA» з акцизними марками у помаранчевій кольоровій гамі.

При цьому, апеляційний суд установив, що в матеріалах перевірки відсутні докази, які б підтвердження, що для з`ясування виду таких тютюнових виробів контролюючим органом було відібрано їх зразки і що саме за ними проведено експертне дослідження, за результатами якого складено висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.07.2020 № 16457/20-34/16458/20-53/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34.

Тому, посилання апелянта на те, що виявлені у позивача тютюнові вироби є саме сигаретами, а не сигарилами, з огляду на вказаний висновок експертного дослідження, суд апеляційної інстанції відхиляє як такі, що засновуються на припущеннях та не підтверджуються належними і допустимими в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказами.

При цьому, судова колегія зазначає, що згідно з частиною п`ятою статті 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тому в жодному разі не може засновуватися на припущеннях.

Водночас, аналізуючи доводи обох сторін та надані ними докази, відповідно до принципів змагальності та рівності, колегія суддів з аналогічних підстав відхиляй посилання позивача на висновок експертного дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.10.2020 № 25587/20-34/25588/20-33/25589/20-53/26912-26927/20-34/26928-26943/20-33/26944-26959/20-53.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень та, відповідно до частини другої статті 77 КАС України, повинен довести перед судом правомірність прийнятого ним рішення, не надав суду належних, допустимих і достатніх доказів вчинення позивачем порушення, за яке його притягнуто до відповідальності.

Разом з тим, колегія суддів вважає виваженими та обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо правомірності безпосередньо проведення перевірки позивача, оскільки у відповідному наказі міститься нормативна та фактична підстава призначення такої перевірки і згідно з цим наказом видано направлення на її проведення.

Втім, це не спростовує факту протиправності застосування до позивача спірної санкції з підстав, наведених вище, а також не спростовує правильності висновків суду першої інстанції щодо задоволення позову в цій справі.

Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.

Таким чином, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Головного управління Державної податкової служби в Київській області підлягає залишенню без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби в Київській області - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення виготовлено 25 січня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова