Справа № 620/4901/21
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2022-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/4901/21 Суддя (судді) першої інстанції: Скалозуб Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Єгорової Н.М.,

Чаку Є.В.,

при секретарі Дмитренко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить: «скасувати рішення суду першої інстанції в частині розміру стягнутого з Чернігівської обласної прокуратури на користь позивача заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в частині стягнення на користь позивача заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про стягнення з Чернігівської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.04.2021 року до фактичного поновлення на роботі згідно розрахованої за серпень та вересень 2020 року середньоденної заробітної плати, яка складає 924,12 грн.» (за текстом апеляційної скарги).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Чернігівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

Свої вимоги апелянти мотивують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до записів № 12, 13, 14 трудової книжки від 09.07.2012 року серії НОМЕР_1 , позивач 15.12.2015 року призначений на посаду прокурора Чернігівської місцевої прокуратури.

11.09.2020 року юридична особа «Прокуратура Чернігівської області» перейменована у «Чернігівську обласну прокуратуру» на підставі наказу № 410 від 03.09.2020 року.

22.04.2021 року позивач звільнений із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.17-18, том 1).

ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора України було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 року (а.с. 176, т. 1).

19.03.2021 року Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації (далі -оскаржуване рішення).

Вказане також підтверджується копією протоколу Кадрової комісії від 19.03.2021 року № 13 (а.с.180-191, т. 1)

У прийнятому рішенні № 2 Кадрова комісія (з урахуванням протоколу Кадрової комісії від 08.04.2021 року №26 (а.с.22-23, т. 1)) зазначила, що згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема: зі змісту рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокуратури від 30 липня 2020 року № 171дп-19 та висновку службового розслідування, затвердженого прокурором Чернігівської області 02.03.2019 року, встановлено, що відносно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 130 КУпАП. Вказана обставина (вчинення адміністративних правопорушень) прокурором під час співбесіди не заперечувалась, як пояснив прокурор алкогольні напої він не вживав. Надав до Комісії постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 22.03.2019 року, відповідно до якої провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Встановлено, що від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився. Разом з тим, провину у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не визнав, заперечив викладені в протоколі обставини справи. Під час проходження співбесіди прокурором ОСОБА_1 на запитання членів комісії, чи пропонували йому проходити освідування на апараті «Драгер» або звернутися до медичного закладу повідомив, що пропонували. При цьому зазначив, що пізніше йому стало відомо, що апарат «Драгер» працює лише до температури -5 С, а 04.01.2019 року температура була значно нижча. Також прокурор повідомив, що не хотів проходити освідування у відсутності захисника.

Зазначене вище у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликало у членів Комісії обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора та етичності його діянь.

За результатами службового розслідування, завершеного 02.05.2019 року, у діях ОСОБА_1 встановлено порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 4, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 30.07.2020 року № 171дп-20 дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку зі спливом річного строку для накладення дисциплінарного стягнення.

Водночас у вказаному рішенні зазначено про доведеність вчинення позивачем дисциплінарних проступків, передбачених п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, в ході опрацювання Генеральною інспекцією Офісу Генерального прокурора анкети доброчесності прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 , виявлено обставини, що можуть свідчити про недостовірність тверджень, поданих ним у анкеті та, за наявності підстав, тягнути за собою встановлену законом відповідальність.

Зокрема, у поданій анкеті доброчесності позивач підтверджує, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

У зв`язку з чим, до Чернігівської обласної прокуратури направлено лист щодо необхідності проведення за вказаною інформацією службового розслідування.

Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 10.03.2021 року № 54 призначено службове розслідування.

Відповідно до результатів службового розслідування дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом) не узгоджується з приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки, а також вимогами суспільства до прокурорів.

За таких обставин у Комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

У зв`язку з цим, прокурор Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 20-21, т. 1).

22.04.2021 року Чернігівською обласною прокуратурою прийнято наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » № 272к (далі оскаржуваний Наказ), із змісту якого вбачається, що керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2021 року (а.с. 19, том 1).

Разом з тим, розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 22.03.2019 року Деснянським районним судом м. Чернігова у справі № 750/299/19 прийнято постанову, згідно з якою постановлено провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Вказана постанова 02.04.2019 року набрала законної сили (а.с.29-30, т. 1).

02.05.2019 року прокурором Чернігівської області затверджено Висновок службового розслідування стосовно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 (а.с. 205-2015, т. 1).

30.07.2020 року Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 171дп-20, згідно з яким вирішила дисциплінарне провадження № 07-99дс-4дп-20 стосовно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 закрити (а.с. 24-27, т. 1).

Відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.12.2020 року у справі № 9901/287/20 відкрито провадження за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (а.с. 31-32, т. 1).

10.03.2021 року Чернігівською обласною прокуратурою прийнято наказ № 54, згідно з яким з метою перевірки факту можливого подання прокурором Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень наказано, зокрема: призначити службове розслідування; розслідування провести до 09.04.2021 року, за результатами якого надати висновок (а.с. 192-193, т. 1).

Відповідно до довідки Чернігівської обласної прокуратури від 16.06.2021 року №21-137вих.21 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 331,73 грн (а.с. 77, т. 1).

Позивач, вважаючи рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 19.03.2021 року та наказ Чернігівської обласної прокуратури №272к від 22.04.2021 року незаконними та протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі Закон № 1697-VІІ або Закон України «Про прокуратуру», в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного Наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VІІ, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Закону № 1697-VІІ Керівник обласної прокуратури: 3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.

Статтею 16 Закону № 1697-VІІ передбачено гарантії незалежності прокурора, забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VІІ, яка закріплює, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід зауважити, що даний перелік підстав є вичерпним.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону № 1697-VІІ, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

В той же час, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 року (абз. 4 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»).

Отже, процедурно звільнення прокурора на момент звільнення позивача у цій справі не потребувало подання відповідного органу та могло бути вчинено шляхом винесення відповідного наказу керівником обласної прокуратури.

25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ, в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного Наказу), положеннями розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого, зокрема, передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (абз. 1, 3 пункту 3).

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

Так, на виконання норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральним прокурором 03 жовтня 2019 року прийнято наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221, в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного Наказу).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 розділу 2 Закону № 113-ІХ).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Аналогічні правові норми закріплені в пунктах 3, 5, 6 розділу І Порядку № 221.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

Подібне положення закріплене і в пункті 1 розділу IV Порядку № 221, де передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункті 12 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункт 8 розділу І Порядку, пункт 16 розділу IV № 221).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на ім`я Генерального прокурора України було подано Заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 року (а.с. 176, т. 1). Пройшовши перший етап атестації у формі анонімного тестування позивач був допущений до наступного етапу - етапу проведення співбесіди.

Крім того, відповідно до матеріалів атестації позивача (а.с. 176-189, т. 1), щодо останнього не було жодних зауважень з приводу виконаного практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Кадровою комісією прийнято рішення від 19.03.2021 року № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації з якого вбачається, що комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогами професійної етики та доброчесності.

Так, під час співбесіди згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема: зі змісту рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокуратури від 30 липня 2020 року № 171дп-19 та висновку службового розслідування, затвердженого прокурором Чернігівської області 02.03.2019 року, встановлено, що відносно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 130 КУпАП. Вказана обставина (вчинення адміністративних правопорушень) прокурором під час співбесіди не заперечувалась, як пояснив прокурор алкогольні напої він не вживав. Надав до Комісії постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 22.03.2019 року, відповідно до якої провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Встановлено, що від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився. Разом з тим, провину у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не визнав, заперечив викладені в протоколі обставини справи. Під час проходження співбесіди прокурором ОСОБА_1 на запитання членів комісії, чи пропонували йому проходити освідування на апараті «Драгер» або звернутися до медичного закладу повідомив, що пропонували. При цьому зазначив, що пізніше йому стало відомо, що апарат «Драгер» працює лише до температури -5 С, а 04.01.2019 року температура була значно нижча. Також прокурор повідомив, що не хотів проходити освідування за відсутності захисника.

На запитання членів комісії, чи зазначали Ви працівникам патрульної поліції, що це не Ви знаходились за кермом Вашого автомобіля, на що була надана відповідь: що він такого не казав, однак з матеріалів дисциплінарного провадження чітко встановлено, що працівникам поліції повідомляв, що транспортним засобом не керував.

Однак, вивченням матеріалів дисциплінарного провадження № 11/2/4-694дс-100дп-19, у тому числі відеозаписом із нагрудної камери поліцейського щодо проходження огляду чітко зафіксовано відмову ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння.

Зазначене вище у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликало у членів Комісії обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора та етичності його діянь.

За результатами службового розслідування, завершеного 02.05.2019 року, у діях ОСОБА_1 встановлено порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 4, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 30.07.2020 року № 171дп-20 дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку зі спливом річного строку для накладення дисциплінарного стягнення.

Водночас у вказаному рішенні зазначено про доведеність вчинення ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, передбачених п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

Кадрова комісія констатувала, що дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом) не відповідає високим стандартам етичної поведінки, а також вимогами суспільства до прокурорів.

Водночас, доводи Кадрової комісії щодо керування позивачем транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, в результаті чого ним вчинено адміністративне правопорушення та недотримано правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом, спростовуються встановленими Деснянським районним судом м. Чернігова фактами та обставинами.

Так, Деснянським районним судом м. Чернігова 22.03.2019 року прийнято постанову у справі № 750/299/19, згідно з якою постановлено провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення («Керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції») закрити за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Вказана постанова 02.04.2019 року набрала законної сили.

У вказаній постанові, з-поміж іншого, судом встановлено, що Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що працює заступником головного лікаря з амбулаторної роботи та експертизи тимчасової непрацездатності КЛПЗ «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня». З приводу медичного освідування ОСОБА_1 пояснила, що 04 січня 2019 року близько 04 год. він прибув до медичного закладу та подав письмову заяву з проханням провести огляд на стан сп`яніння у зв`язку із складеним на нього протоколом про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 т. 130 КУпАП. Клінічний огляд проводив черговий лікар-нарколог. На момент огляду ОСОБА_1 був достатньо орієнтований, запах свіжого алкоголю не відчувався. Результати проведеного аналізу видихуваного повітря та токсикологічного аналізу сечі та крові дали негативні результати, які підтвердили, що на момент освідування ОСОБА_1 не перебував у стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_1 у судовому засіданні в суді першої інстанції додатково повідомив, що патрульні поліцейські погодилися на його прохання дочекатися приїзду захисника, але на момент його приїзду виявилось, що протокол про адміністративне правопорушення уже був складений і підписаний свідками. Направлення від працівників патрульної поліції щодо проходження медичного освідування, яке міститься у матеріалах справи, йому не оголошувалось і не вручалось. Такі свідчення підтвердив захисник ОСОБА_3 та повідомив, що його підзахисний не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, але за вказаних обставин не було сенсу його проходити. Крім того, на його думку, газоаналізатор Alcotest-6820 у патрульних поліцейських на той час був відсутній і не міг бути застосований, а також вважає, що вказаний прилад є не сертифікованим, про що надав копію сертифікату, з якого вбачається, що він дійсний до 27 березня 2017 року.

Згідно копії із медичної карти № 20 ОСОБА_1 04 січня 2019 року о 04 год. 15 хв. пройшов медичний огляд на стан сп`яніння та за його результатами він є тверезим, ознак сп`яніння не виявлено. При обстеженні видихуваного ОСОБА_1 повітря на апараті Drager Alcotest-6510, повірка якого дійсна до 01.02.2019 року, він показав наявність 0,17 проміле, а через 20 хв. 0,15 проміле у видихуваному ОСОБА_1 повітрі (а.с. 29-30, т. 1).

Разом з тим, відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина четверта статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини першої статті 45 Закону № 1697-VІІ дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Частиною першою статті 49 Закону № 1697-VІІ передбачено, що на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

З приводу посилань Кадрової комісії на матеріали дисциплінарного провадження стосовно позивача, колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи наявне рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 30.07.2020 року № 171дп-20, згідно якого дисциплінарне провадження стосовно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 закрито.

Таким чином, факти притягнення позивача до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності відсутні.

З приводу аргументів Кадрової комісії щодо того, що в ході опрацювання Генеральною інспекцією Офісу Генерального прокурора анкети доброчесності прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 , виявлено обставини, що можуть свідчити про недостовірність тверджень, поданих ним у анкеті та, за наявності підстав, тягнути за собою встановлену законом відповідальність, то 10.03.2021 року Чернігівською обласною прокуратурою прийнято наказ № 54, згідно з яким з метою перевірки факту можливого подання прокурором Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень наказано, зокрема: призначити службове розслідування; розслідування провести до 09.04.2021 року, за результатами якого надати висновок (а.с. 192-193, т. 1). З огляду на вказане, на момент прийняття Кадровою комісією оскаржуваного Рішення (станом на 19.03.2021 року) висновок за результатами проведеного службового розслідування щодо перевірки факту можливого подання прокурором Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень складено не було. А отже, інформація про можливе зазначення позивачем в анкеті доброчесності недостовірних тверджень Кадровою комісією не може бути взято до увагу, оскільки на момент прийняття нею оскаржуваного Рішення зазначене є лише припущенням, а не доведеним фактом.

Разом з тим, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.10.2019 року по справі №9901/831/18, проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Отже, неврахування комісією всіх обставин справи, що мають значення для прийняття рішення, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

Таким чином, оскаржуване Рішення Кадрової комісії прийняте не на підставах, та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

Щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Щодо вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу керівника Чернігівської обласної прокуратури від 19.03.2021 року № 272к про звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Єдиною підставою для прийняття спірного Наказу про звільнення слугувало рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке судом визнано протиправним та скасовано.

Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

Крім того, пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ в нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1. наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 2. ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Саме текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VІІ - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з прийняттям рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором. Однак, натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації, скорочення.

Крім того, відповідно до положень Закону №113-ІХ у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус» (підпункт 1 пункту 1 розділу І).

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус» (підпункт 2 пункту 1 розділу І).

Також Законом № 113-ІХ було внесено окремі зміни до Закону № 1697-VІІ (пункт 21). Зокрема, було змінено в тексті Закону 1697-VІІ слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону 1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Згідно з абз. 4 пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, ці та інші наведені норми Закону № 113-ІХ дають підстави для висновку, що змінюючи правила переведення прокурорів, попереджаючи їх законом про можливе звільнення, встановлюючи окремі спеціальні норми щодо публічної служби, вказуючи на зміну структури органів прокуратури, законодавець передбачав однозначну зміну істотних умов праці прокурорів з огляду на майбутню реорганізацію органів прокуратури або ж ліквідацію старих органів прокуратури («Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури») одночасно зі створенням нових органів прокуратури («Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»).

В національному законодавстві відсутнє встановлене нормативне визначення терміну «переведення» в контексті трудових відносин та/або публічної служби.

Окремі вказівки на зміст терміну «переведення» містить стаття 32 КЗпП України, частини перша та друга якої вказують: переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

З процитованої норми висновується, що переведення може мати місце або ж в межах одного підприємства (установи, організації) в умовах продовження роботи зі зміною спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором; або при зміні підприємства (установи, організації).

За результатом дослідження норм Закону № 113-ІХ слідує, що зміна функцій чи повноважень прокурорів в органах прокуратури не передбачалася, отже про зміну умов трудового договору, пов`язану зі зміною роботи по спеціальності, кваліфікації чи посади, не йдеться.

З огляду на проаналізовані вище норми Закону № 113-ІХ, в даному випадку законодавцем передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Чернігівської місцевої прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася.

Так, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, суду належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі №21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» відповідно до вимог Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України від 15 травня 2003 року №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Чернігівської області» у «Чернігівська обласна прокуратура» із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Згідно з наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 року № 39, затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, до якого, зокрема, увійшла Чернігівська окружна прокуратура (з місцем розташування у місті Чернігові) Чернігівський район у межах: Березнянської селищної територіальної громади, Городнянської міської територіальної громади, Добрянської селищної територіальної громади, Киїнської сільської територіальної громади, Киселівської сільської територіальної громади, Любецької селищної територіальної громади, Михайло-Коцюбинської селищної територіальної громади, Новобілоуської сільської територіальної громади, Ріпкинської селищної територіальної громади, Седнівської селищної територіальної громади, Тупичівської сільської територіальної громади, Чернігівської міської територіальної громади.

Тобто відбулось перейменування Чернігівської місцевої прокуратури, територіальна юрисдикція якої, згідно додатку до Закону №1697-VII, поширювалась на місто Чернігів, Куликівський район, Ріпкинський район, Чернігівський район.

Наказом Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 року № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021 року.

Виходячи зі змісту наведених наказів Генерального прокурора, відбулось перейменування органів у системі прокуратури, зокрема, Прокуратури Чернігівської області - на Чернігівську обласну прокуратуру, Чернігівської місцевої прокуратури на Чернігівську окружну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації, адже зміна назви юридичної особи без здійснення фундаментальних/істотних змін у роботі не може вважатись ліквідацією/реорганізацією та створювати наслідки, визначені у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено факт скорочення кількості прокурорів.

До того ж норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації місцевих прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів таких прокуратур. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію місцевих прокуратур, скорочення кількості їх прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи (Чернігівської місцевої прокуратури). Крім того, цей факт відповідачами не заперечується, так само як факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури.

Позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Чернігівської місцевої прокуратури, де він був працевлаштований.

Окремо слід звернути увагу на те, що при винесенні оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури, відповідач послався на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру».

Так, за змістом частини першої статті 11 Закону № 1697-VІІ керівник обласної прокуратури: 3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Але звільнення прокурора у зв`язку з прийняттям рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури не передбачено Законом України «Про прокуратуру», а передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Керівник обласної прокуратури мав повноваження звільнити позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, але не на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ.

Як висновок, Законом України «Про прокуратуру» не було передбачено повноважень керівника обласної прокуратури на звільнення прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи зазначене вище, відповідачем у даній справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний Наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас, відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Процитована правова норма та скасування Наказу про звільнення позивача є підставами для його поновлення на роботі з 23.04.2021 року.

Із змісту наказу Чернігівської обласної прокуратури від 22.04.2021 року № 272к вбачається, що позивач був звільнений з посади прокурора Чернігівської місцевої прокуратури.

Разом з тим, відповідно до матеріалів справи, що не заперечується і сторонами, Чернігівська окружна прокуратура є правонаступником усіх прав та обов`язків Чернігівської місцевої прокуратури, а тому позивач має бути поновлений саме до Чернігівської окружної прокуратури.

У зв`язку з зазначеним, наявні підстави для поновлення позивача в Чернігівській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури.

Саме у такий спосіб буде дотримано відповідачем вимоги чинного законодавства та відновлено порушене право позивача, і разом з цим, не призведе до порушення прав особи, яку поновлено на цій посаді.

Подібний правовий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 8 травня 2019 року у справі №813/2091/16.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 року, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Зокрема, Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку №100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Порядком не передбачено, що розрахункові місяці мають бути повністю відпрацьовані. Якщо протягом двох місяців відпрацьовано хоча б один день, розрахунки проводитимуться, виходячи з нарахованої за цей день заробітної плати.

А тому посилання позивача в своїй апеляційній скарзі на те, що середня заробітна плата повинна бути обчислена, виходячи з виплат за серпень та вересень 2020 року, є безпідставними.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Разом з тим, Верховний Суд у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00 (2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Відтак, з огляду на вказане, обчислюючи кількість днів вимушеного прогулу позивача слід виходити з того, що останнього звільнено 22.04.2021 року (є останнім днем роботи), а дана справа вирішена судом першої інстанції 17.08.2021 року, тому кількість днів вимушеного прогулу складає 78 робочих днів.

Згідно довідки Чернігівської обласної прокуратури від 16.06.2021 року № 21-137вих21, середньоденна заробітна плата позивача становить 331,73 грн (а.с. 77, т. 1).

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 78 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути стягнутий з відповідача, становить 25874,94 грн (78*331,73 грн).

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 , Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Єгорова Н.М.

Чаку Є.В.

Повний текст виготовлено: 18 січня 2022 року.