Справа № 280/3369/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 січня 2022 року м. Дніпросправа № 280/3369/21
(суддя Семененко М.О., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Іванова С.М.,

за участю секретаря судового засідання Шелепової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року у справі №280/3369/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 26 квітня 2021 звернувся до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), згідно з яким просить:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №1 від 19.02.2021 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

2) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №414к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19.03.2021;

3) поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021;

4) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпровської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021;

5) стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що спірне рішення та оскаржений наказ прийняті на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправними та скасував наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року у справі №414к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 19 березня 2021 року та поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури, з 20 березня 2021 року. Стягнув з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 березня 2021 року по 13 серпня 2021 року в розмірі 118 657,00 грн. (сто вісімнадцять тисяч шістсот п`ятдесят сім гривень 00 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Вирішуючи спірні правовідносини суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржене рішення кадрової комісії є правомірним, проте наказ про звільнення позивача є протиправним, оскільки не містить конкретної підстави звільнення, що визначена пунктом 9 частини 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, оскаржив його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що підставу звільнення позивача в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким не передбачено такої умови для звільнення, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури та відсутності факту порушення принципу юридичної визначеності.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, в частині задоволення позову, Запорізька обласна прокуратура, оскаржила його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що позивача звільнено не у зв`язку з із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури. Посилається на помилковість висновків суду першої інстанції про порушення відповідачами принципу правової визначеності при звільненні прокурора. Зазначає про помилковість рішення суду в частині висновків щодо перейменування Запорізької місцевої прокуратури №3 в Дніпровську окружну прокуратуру м. Запоріжжя.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача-1 яка підтримала доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що з липня 2008 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, та з 15.12.2015 його призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.

На підставі пункту 10 розділу ІІ Закону Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 51 бал.

19.02.2021 Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.122, 153-160).

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 №414к, на підставі статті 11 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 19.03.2021 (т.1 а.с.77).

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято правомірно та не підлягає скасуванню. Проте похідний від цього рішення наказ про звільнення позивача є не правомірним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Вирішуючи зазначені спірні правовідносини судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 09.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (т.1 а.с.121).

У відповідності до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 19.02.2021 Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення за № 1 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким позивач, у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію ( т.1 а.с.48).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивачу присвоєно логін U02 і за результатами цього тестування ним набрано 51 бали, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості (т.1 а.с. 162).

При цьому суд першої інстанції правильно встановив, що посилання позивача на некоректну роботу комп`ютерної програми, яка призвела до відображення невірного результату тестування позивача у ході атестації прокурорів окружних прокуратур; використання програми тестування з порушенням закону, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки позивач з`явився у визначений час для проходження тестування та надав відповідь на всі поставлені питання в межах визначеного для проведення іспиту часу. Належних доказів на підтвердження факту звернення позивача із заявами до кадрової комісії щодо некоректної роботи програмного забезпечення, як під час проходження тестування, так і після його завершення, до суду не надано.

З відомостей про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора міститься власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 51 бал, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі примітки будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем Тринадцятої кадрової комісії.

Під час проведення атестування позивачем надано відповіді на усі поставлені питання, оскільки згідно з даними системи тестування його проведення було завершено. Вказане свідчить про те, що посилання у позові на гальмування програми, зависання курсору є необґрунтованими, оскільки зазначене не перешкодило позивачу поставити позначки на обраній відповіді в усіх поставлених запитаннях, але, з урахуванням результатів тестування, не усі позначки були поставлені навпроти правильних відповідей.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч, при цьому, відразу після закінчення тестування та до прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації позивач не мав будь-яких зауважень щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, з будь-якими заявами щодо некоректної роботи програмного забезпечення під час тестування та/або некоректних відповідей на поставлені запитання позивач до кадрової комісії до прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації до прийняття рішення щодо нього, не звертався.

Щодо аргументів позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, суд першої інстанції правильно зазначив про те, що як Закон №113-ІХ так і Порядок №221 не передбачають вимог щодо співвідношення кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.

У свою чергу, на виконання пункту 2 розділу ІІ Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), разом з відповідями на них, затверджено та оприлюднено 07.10.2020 (посилання: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=281631), а отже був загальнодоступним до проведення атестування, а тому позивач мав можливість ознайомитися як з кількістю питань так і з їх змістом.

Також суд першої інстанції, обґрунтовано визнав, неприйнятними доводи позивача про некоректність запропонованих відповідей на тестові питання, оскільки позивачем не наведено конкретне тестове питання та відповідь на нього, яке, на його думку, сформовано некоректно, що могло вплинути на результати тестування.

Щодо доводів позивача з приводу повноважності Тринадцятої кадрової комісії комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), слід зазначити, що на момент проходження позивачем атестації, наказ Генерального прокурора про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) був чинним.

У випадку сумнівів щодо правомочності членів кадрової комісії позивач мав можливість захистити порушені, на його думку, права шляхом заявлення відводу членам комісії, які, на його переконання, не мають відповідної кваліфікації або затверджені до складу комісії з порушенням законодавства, проте відводу членам комісії не заявляв.

Крім того, судом першої інстанції правильно встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем прийнято кадровою комісією, яка в тому числі формувала графік проходження позивачем атестації, а отже, підстави вважати, що Тринадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення перевищала свої повноваження, відсутні.

При цьому, на аргументи позивача про те, що у цьому випадку розподіл між комісіями списків прокурорів не погоджено із Генеральним прокурором, що підтверджується графіком складання іспиту, оприлюдненим на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що, ані Законом №113-ІХ, ані Порядком №221, ані Порядком №233 не передбачено форму графіку проходження прокурорами атестації, а тому відсутність слів погоджено Генеральним прокурором в оприлюдненому Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.01.2021, не є беззаперечним доказом того, що такий графік не був погодженим.

Пунктом 15 Порядку №233 визначено, що голова комісії забезпечує системне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора або на офіційному веб-сайті обласної (регіональної) прокуратури.

Відповідно до пункту 4 наказу Офісу Генерального прокурора Про організацію інформування суспільства щодо діяльності органів прокуратури від 11.11.2020 №520 наказано відомості про роботу Офісу Генерального прокурора оприлюднювати за погодженням із Генеральним прокурором, його першим заступником або заступником згідно з компетенцією, обласних і місцевих (окружних) прокуратур - з їх керівниками.

Вищенаведене дає підстави для висновку, що відсутність відповідного погодження унеможливлює оприлюднення графіку складання іспиту на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Решта аргументів позивача щодо невідповідності форми заяви про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію вимогам законодавства, дискримінаційного характеру процедури атестації прокурорів, неврегульованості законодавством, що регулює порядок проведення атестації, питань, які стосуються комп`ютерної програми при тестуванні, правомірності порядку формування кадрових комісій, фактично зводяться до незгоди з процедурою атестації прокурорів в цілому.

Надаючи оцінку таким доводам позивача, суд першої інстанції правильно керувався правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, згідно яких, зміст заяви про переведення на посаду прокурора і про намір пройти атестацію свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком №221, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора. Подавши вказану заяву, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора №1 від 19.02.2021.

З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позову позивачем в апеляційному порідку не оскаржено.

Отже, колегія суддів вважає, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 51 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX та п.5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Тому, оскаржене рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №1 від 19.02.2021 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора є обґрунтованим, відповідає формі Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №414к від 18.03.2021, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо протиправності оскарженого наказу про звільнення позивача та безпідставно скасував його.

Суд критично оцінює посилання скаржника щодо порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача повноважень передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII щодо звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Такі твердження позивача спростовуються положенням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Апеляційний суд звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом.

У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, який у відповідності до положень частини 5 статті 242 КАС України має бути врахований судом апеляційної інстанції.

Отже, оскаржений наказ про звільнення позивача, який було прийнято на підставі оскарженого рішення кадрової комісії, прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, підстави для його скасування відсутні.

Враховуючи зазначене, інші вимоги позивача щодо поновлення його прав внаслідок прийняття незаконного наказу, а саме щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

Щодо доводів позивача про те, що на час його звільнення 19.03.2021 року він перебував на лікарняному, а тому відповідачем-1 порушено вимоги ст. 40 КЗпП України, слід зазначити наступне.

Згідно з матеріалами справи, дійсно позивач в період з 12.03.2021 року по 31.03.2021 року, перебував на лікарняному, що підтверджується копією відповідної довідки (т.1 а.с.53). В цьому випадку датою звільнення позивача повинен бути перший робочий день після лікарняного, а саме 01.04.2021 року, коли позивач став до роботи.

Таким чином, датою звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури слід вважати 01.04.2021 року. При цьому Запорізьку обласну прокуратуру слід зобов`язати внести зміни до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №414к від 18.03.2021 та до записів в трудовій книжці ОСОБА_1 в частині дати його звільнення змінивши її з 19.03.2021 року на 01.04.2021 року.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зазначений обов`язок відповідачі виконали.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції: скасувати в частині задоволення позову та у позов в цій частині задовольнити частково. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року у справі №280/3369/21 в частині задоволення позову скасувати та позов в цій частині вимог задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №414к від 18.03.2021 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19.03.2021 року.

Вважати датою звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури 01.04.2021 року.

Зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру внести зміни до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №414к від 18.03.2021 та до записів в трудовій книжці ОСОБА_1 в частині дати його звільнення змінивши її з 19.03.2021 року на 01.04.2021 року.

У задоволені позову в іншій частині вимог - відмовити.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 20 січня 2022 року.

Повне судове рішення складено 25 січня 2022 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов