Справа № 420/21268/21
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2022-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (просп..Григорівського Десанту,18, м.Южне, Одеська область, 65481) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи,5, поверх 10, під`їзд 4, м.Харків, 61022), за участю третьої особи ТОВ «Южфасад» (просп.Миру,25, кв.148А, м.Южне, Одеська область, 65481) про визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-008869-а,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби за результатом якого позивач просить:

висновок Північно-Східного Офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-008869-a визнати протиправним та скасувати в повному обсязі;

стягнути з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області () судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі. Позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом закупівлі: «код Державного класифікатора України 021:2015 - 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу та гемодіафільтрації) (47072 Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування; 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування; 12741 Гемодіалізна голка; 35849 - Концентрат гемодіалізу; 47739 - Фільтр для очистки діалізату від пірогенів для системи гемодіалізу; 61630 - Набір для гемодіалізу / катетеризації центральних вен)» (UA-2021-03-10-003412-а).

В ході проведення моніторингу процедури означеної закупівлі встановлено порушення, на переконання відповідача, вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу, відповідачем пред`явлено вимогу усунути порушення в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись із вимогою та встановленими порушеннями відповідача, позивач у позові наводить їх спростування, а також вказує, що вимога про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, суперечить положенням ст. 651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Також вказано, що спірний висновок складено на етапі дії укладеного із переможцем конкурсу договору та розірвання даного договору призведе до погіршення становища пацієнтів, яким медичний заклад не зможе надати відповідну допомогу.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 10.11.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (ст.262 КАС України).

Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач вказав, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що технічні вимоги до предмета закупівлі (Додаток 5 до тендерної документації) містять посилання на марку та виробника Hager, TYPAR, Hilti та технологію (спосіб виробництва) Cerezit, тощо, без обґрунтування необхідності використання матеріалів саме цієї марки/виробника та застосування саме цієї технології, що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону.

Крім того, Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД», на вимогу пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації надано довідку щодо обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник буде використовувати при виконанні робіт, що є предметом закупiвлi вiд 03.09.2021 № 79.

Технiчними вимогами до обсягів робіт, які є предметом закупівлі, передбачено виконання наступних робіт: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди; перевезення сміття; улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, в два шари; ущільнення грунту пневматичними трамбівками; демонтаж та монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень; та iнші.

Проте, довідка від 03.09.2021 № 79 не містить інформації щодо наявності в учасника необхідної техніки, машин, механiзмiв та устаткування для виконання робіт передбачених технічними вимогами до предмета закупівлі (Додаток 5 до тендерної документації) у тому числі машин для вивезення сміття, автомобілів-самоскидів, екскаваторів, газопламеневих пальникiв, зварювальних апаратів, пневматичних трамбiвок, апаратів для рiзання, тощо.

Відповідно до вимог примітки Додатку 8 до тендерної документації у тексті гарантії має бути визначено категорії бенефіціара, принципала та гаранта. Під терміном «категорія бенефіціара» мається на увазі категорія Замовника відповідно до частини 4 статті 2 Закону, а саме: орган державної влади, місцевого самоврядування або правоохоронний орган.

Однак, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» банківська гарантія №0GO218782/OD містить визначеної категорії не бенефіціара, а містить лише iх перелiк, без зазначення до якої саме категорії відноситься Замовник (бенефіціар).

Переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЮЖФАСАД» у продовж десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір не оприлюднено в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону.

Відповідач зазначає, що ним складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-008869-a в порядку та у спосіб передбачений законом.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що 30 вересня 2021 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-19-008869-а на підставі якого, 19.10.2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупiвлi UA-2021-08-19-008869-а «ДСТУ Б Д.1.1 1:2013 - Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін, покiвлi вiдмостки частини будівлі управління освіти Южненської міської ради Одеського району Одеської області по проспекту Григорівського десанту, будинок 26-а, м. Южного Одеської області ДК 021:2015- 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 6036586 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи», якого встановлено:.

«Моніторингом питання вiдповiдності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що технічні вимоги до предмета закупівлі (Додаток 5 до тендерноп Документації) містять посилання на марку та виробника Hager, TYPAR, Hilti та технологію (спосіб виробництва) Cerezit, тощо, без обґрунтування необхідності використання матеріалів саме цієп марки/виробника та застосування саме цієп технології, що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічноп бази та технологій у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД», на вимогу пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації надано довідку щодо обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник буде використовувати при виконанні робіт, що є предметом закупівлі від 03.09.2021 № 79.

Технiчними вимогами до обсягів робіт, які є предметом закупівлі, передбачено виконання наступних робіт: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі самоскиди; перевезення сміття; улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, в два шари; ущільнення ґрунту пневматичними трамбiвками; демонтаж та монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень; та інш.

Проте, довідка від 03.09.2021 № 79 не містить інформації щодо наявності в учасника необхiдної техніки, машин, механізмів та устаткування для виконання робіт передбачених технічними вимогами до предмета закупівлі (Додаток 5 до тендерної документації) у тому числі машин для вивезення сміття, автомобілів-самоскидів, екскаваторiв, газопламеневих пальникiв, зварювальних апаратів, пневматичних трамбiвок, апаратiв для різання, тощо.

Крім того, вiдповiдно до вимог підпункту 14 пункту 1 розділу III тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати кошторисну документацію до складу якої входить підсумкова відомість ресурсів.

Так, на виконання зазначеноп вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» надано підсумкову відомість ресурсів, розділами II та III якої зазначено про використання під час виконання робіт за предметом закупівлі будівельних машин механізмів, які не підтверджено довiдкою про обладнання та матеріально технічну базу, які учасник буде використовувати при виконанні робіт, що є предметом закупівлі від 03.09.2021 № 79, у тому числі: трактори, крани, зварювальні агрегати, екскаватори, віброущільнювачі, електростанції пересувні, навантажувачі одноковшеві, котли електричні бітумні, пилки для різання, баддi, машини шліфувальні електричні, та інше.

Також, моніторингом зазначеного питання встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників вiдповiдної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід, відповідно до вимог пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації учасник у складi тендерної пропозиції повинен надати довідку, що містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі вiдповiдного зразка.

Так, надана у складi тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі від 03.09.2021 № 80 містить інформацію про наявність в учасника лише трьох монтажникiв систем утеплення будiвель, одного покрівельника та директора. Водночас, технічними вимогами до предмету закупівлі передбачено виконання електромонтажних робіт. зварювальних робіт, робіт з мурування стін, робіт для виконання яких потрiбнi водії транспорту та машиністи будівельних машин, тощо.

Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» не підтверджено наявності вищезазначених працівників.

Крім того встановлено, що відповідно до вимог примітки Додатку 8 до тендерної документації у тексті гарантії має бути визначено категорії бенефiцiара, принципала та гаранта. Під терміном «категорiя бенефiцiара» мається на увазі категорія Замовника відповідно до частини 4 статті 2 Закону, а саме: орган державної влади, місцевого самоврядування або правоохоронний орган.

Однак, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» банківська гарантія № 0GO218782/OD He містить визначеної категорії бенефіціара, а містить лише їх перелік, без зазначення до якої саме категорії відноситься Замовник (бенефіціар).

Також встановлено, що відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 i 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Проте, переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЮЖФАСАД» у продовж десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір не оприлюднено в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзаців другого та п`ятого пункту 1, абзацу другого пункту 2 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ЮЖФАСАД», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, забезпечення тендерної пропозицiп якого не вiдповiдає умовам, що визначені Замовником у тендернiй документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та в частині не відхилення переможця процедури закупівлі, який не надав у спосіб, зазначений в тендернiй документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Однак, на порушення вимог абзаців другого та п`ятого пункту 1, абзацу другого пункту 2 та абзацу третього пункту з частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЮЖФАСАД», визначив його переможцем та уклав з ним договiр підряду від 20.09.2021 № Т-Ф-У026А на загальну суму 5 999 727,79 гривень.».

Пунктом 3 розділу ІІ висновку зобов`язано Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору підряду від 20.09.2021 № Т-Ф-УО26A, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 19.10.2021р. UA-2021-08-19-008869-a, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.ч3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Згідно з пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Щодо порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону, суд зазначає.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що технічні вимоги до предмета закупівлі (Додаток 5 до тендерної документації) містять посилання на марку та виробника Hager, TYPAR, Hilti та технологію (спосіб виробництва) Cerezit, тощо, без обґрунтування необхідності використання матеріалів саме цієї марки/виробника та застосування саме цієї технології, що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону.

Судом встановлено, що Замовником у абзаці 1 частини 2 «Інша інформація» розділу V тендерної документації зазначено «У разі будь-якого посилання у тендерній документації Замовника та додатках до неї на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, слід вважати в наявності вираз «або еквівалент», крім того додатково у Додатку 5 до тендерної документації зазначено «Будь-які посилання в найменуванні та/або технічних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип тощо передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, учасник в тендерній пропозиції (технічній частині) повинен зазначити запропонований еквівалент та його технічні характеристики в разі, якщо такі визначенi тендерною документацією"».

З огляду на викладене суд вважає, що позивачем виконано вимог частини четвертої статті 23 Закону.

Стосовно висновків про порушення заявником вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документаці.

Технiчними вимогами до обсягів робіт, які є предметом закупівлі, передбачено виконання наступних робіт: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі самоскиди; перевезення сміття; улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, в два шари; ущільнення ґрунту пневматичними трамбiвками; демонтаж та монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень; та інш.

Твердження відповідача, що довідка від 03.09.2021 № 79 не містить інформації щодо наявності в учасника необхiдної техніки, машин, механізмів та устаткування для виконання робіт передбачених технічними вимогами до предмета закупівлі (Додаток 5 до тендерної документації) у тому числі машин для вивезення сміття, автомобілів-самоскидів, екскаваторiв, газопламеневих пальникiв, зварювальних апаратів, пневматичних трамбiвок, апаратiв для різання, тощо, спростовується наступним

Вимоги щодо відповідності вищезазначеної довідки підсумковій відомості ресурсів у тендерній документації зазначено не було, тендерна документація не містила прямої вимоги щодо надання підтвердження наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник буде використовувати при виконанні робіт, шо є предметом закупівлі, для всього обсягу робіт. Законом не обмежено право учасника в процесі виконання робіт додатково залучати необхідне обладнання та матеріально-технічну базу.

Судом встановлено, що у складі своєї пропозиції Переможцем ТОВ «ЮЖФАСАД» було надано заповнену належним чином Довідку щодо обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник буде використовувати при виконанні робіт, що є предметом закупівлі під вих. № 79 від 03.09.2021, завантажену файлом «МТБ.pdf», в якiй додатково зазначено «Гарантуємо, що в разі нашої перемоги на аукціоні та укладанням договору, техніка яка відсутня та необхідна для виконання робіт за предметом закупiвлi буде придбана або взята в оренду». Також у складі своєп тендерної пропозиції Переможцем завантаженим файлом «Дог поз.раб» надано Договір позички, на який він посилається у довідці про обладнання та який підтверджує наявність в Переможця переліченого обладнання, та оригінал листа-підтвердження (завантажений файл «Лист підтверження.pdf») про те, що власник (орендодавець/надавач послуг тощо) не заперечує щодо використання його транспортних засобів/будівельних машин і механізмів (основних засобів) для виконання робіт учасником за предметом закупiвлi на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі (копії додаються).

Щодо твердження відповідача, що позивачем не надано доказів підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників вiдповiдної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід, відповідно до вимог пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, судзазначає наступне.

У складі своєї тендерної пропозиції Переможцем ТОВ «ЮЖФАСАД» було надано заповнену належним чином Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупiвлi пiд вих. № 80 від 03.09.2021р. завантажену файлом «Працівники.pdf», в якій додатково зазначено «Гарантуємо, що в разі нашої перемоги на аукціоні та укладанням договору. маємо можливість залучити необхідних працівників для виконання даних робіт в разі необхідності». Також у складі своєї тендерної пропозиції Переможцем надано сканованi копії з оригіналу першої та останньої сторінки трудової книжки і скановані копії з оригіналів наказів про прийняття на роботу працівників, зазначених у вищенаведеній Довiдцi (завантажені файли «Наказ робітники.pdf», «Наказ Южфасад.pdf», «Трудові книжки.pdf»). та не менше чотирьох, а саме п`ять сканованих копій з оригіналу дійсних посвідчень працівників, які будуть виконувати роботи на висоті, про те, що вони пройшли навчання та виявили потрібні знання нормативно-правових актів з охорони праці за напрямком «Безпечні методи та прийоми виконання висотноверхолазних робіт з використанням індивідуальних страхувальних засобів НПАОП 0.00-1.15-07» (завантажені файли «Протокол перевірки знань.pdf», «Посвідчення.pdf»)

Щодо порушення абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 України "Про публічні закупівлі", суд вказує наступне.

У складі тендерної пропозиції Переможця надана банківська гарантія №0G0218782/OD вiд 27.08.2021 (яка міститься у завантаженому архівному файлі «Гарантія.rаr»), в якій визначена категорія бенефіціара (Замовника) як орган державної влади, місцевого самоврядування або правоохоронний орган, саме так, як це вимагалось Замовником у додатку № 8 до тендерної документації.

Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області є органом місцевого самоврядування, а отже належить до категорії, визначеної у пункті 1 частини 4 статті 2 Закону, а саме органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті (органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад). 3 огляду на вищенаведене, зазначена категорія бенефіціара визначена вірно, а подальшої класифікації категорій на підкатегорії Законом не визначено. Таким чином, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЮЖФАСАД» відповідно до вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону у Замовника не було.

Стосовно виявленого в ході проведеного моніторингу порушення абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону суд зазначає наступне.

Так, відповідно до абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 розділу Ш тендерної документації, документи, які повинен надати Переможець торгів у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договiр про закупівлю, зазначені у Додатку № 4 до Тендерної документації, в якому вказано:

«Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днiв з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме:

1. Довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить iнформацiю, видану не раніше ніж за 30 календарних днів до дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, 12 частини 1 ст. 17 Закону;

2. Інформація про відсутність заборгованості з податків, зборiв i платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється Замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системi закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Щодо переможця, стосовно якого в електронній системi закупівель буде сформована довідка (квитанцять заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), замовник перевіряє інформацію про розстрочення (відстрочення) такої заборгованості відповідним органом в реєстрі заяв про розстрочення, відстрочення грошового зобов`язання чи податкового боргу за посиланням https://data.gov.ua/dataset/6d7a0f6b-3ff5-4f6f-be0f-437e66081719.

Переможець, стосовно якого в електронній системi закупівель буде сформована довідка (квитанція) про наявність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), який не здiйснив розстрочення (відстрочення) такої заборгованості відповідним органом, може надати нову, чинну, сформовану більш пізньою датою та/або часом довідку з податкової служби про відсутність податкової заборгованості (електронна довідка або оригінал, або нотаріально завірена копія довідки Державної фіскальної служби):

3. Довiдка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходiв для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 ч. 2 ст. 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, отже Переможець процедури закупівлі може не надавати таку інформацію.»

За даними Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що оприлюднений на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, та Єдиного державного реєстру судових рішень единих державних реестрів, доступ до яких є вільним, замовник має можливість перевірити, зокрема, відсутність обставин, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 17 Закону.

Інформація про відсутність заборгованості з подклатежів (пункт 13 частини 1 статті 17 Закону) у переможця процедури закупiвлi перевіряється Замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель результаті взаємодії електронної системи закупівель з B інформаційними системами Державної фіскальної служби України. Перевірити цю інформацію можливо за посиланням:

blob:https://my.zakupki.prom.ua/f5f921fe-8323-4259-8fcc-18b3cdd3f11f або blob:https://prozorro.gov.ua/a78fff00-989e-41b5-a2ec-01b33670cde3.

Отже, керуючись частиною 4 статті 22 Закону, замовник не має права вимагати від переможця документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які передбачені пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 13 частини 1 статті 17 Закону, а робить цю перевірку самостійно під час проведення процедури закупівлі (про це також зазначено у листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 (копія додається). Зазначаємо, що Міністерство розвитку економіки, торгiвлi та сільського господарства України є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Тому у своїй діяльності Замовник при проведенні процедур закупівель також керується роз`ясненнями, які надає Міністерство розвитку економiки, торгiвлi та сiльського господарства України.

Судом встановлено, що переможець закупівлі ТОВ «ЮЖФАСАД» надав документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, в повному обсязі, відповідно до вимог тендерної документації, у спосіб, зазначений в тендерній документації, у відведений Законом строк, з урахуванням положень частини 5 статті 17 Закону та частини 4 статті 22 Закону.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (просп..Григорівського Десанту,18, м.Южне, Одеська область, 65481) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи,5, поверх 10, під`їзд 4, м.Харків, 61022), за участю третьої особи ТОВ «Южфасад» (просп.Миру,25, кв.148А, м.Южне, Одеська область, 65481) про визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-008869-а,- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного Офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-008869-a.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (просп..Григорівського Десанту,18, м.Южне, Одеська область, 65481, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи,5, поверх 10, під`їзд 4, м.Харків, 61022, ) сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко