Справа № 160/5439/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5439/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Замкової А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 (суддя Тулянцева І.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними рішень, скасування наказів, поновленні на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 107 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 377к від 30 квітня 2020 року прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 травня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до винесення судом рішення, з урахуванням усіх надбавок та премій, виплаченим працюючим прокурорам з 14.05.2020 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02 квітня 2020 №107 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №377к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби та органах прокуратури з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 23.12.2020 року в розмірі 223360,06 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 30458,19 грн., допущено до негайного виконання. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 840,80 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

Також апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 було подано Дніпропетровською обласною прокуратурою, в якій просили скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг відповідачі фактично посилаються на те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії. З цього приводу зазначають, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви та підстави для його прийняття. Так, позивач добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів) і позивача не допущено до проходження наступного етапу тестування. Необґрунтованими відповідачі вважають і висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». З цього приводу відповідачі вказують на те, що у спірному випадку звільнення позивача відбулося не у зв`язку із ліквідацією чи організацією органу прокуратури, а виключно з настанням такої події як неуспішне проходження атестації. Також зазначено, що із відповідною заявою позивач звернувся до кадрової комісії лише 10.03.2020, тобто на п`ятий день після неуспішного проходження іспиту, у зв`язку з чим позивачу відмовлено у повторному проходженні іспиту. Крім того, поновлення позивача на посаді прокурора без успішного проходження атестації не відповідає конституційному принципу рівності громадян.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційних скарг та заявлених вимог, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як слідує з матеріалів справи, позивач працював в органах прокуратури Дніпропетровської області з липня 2009 року.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 17.12.2019, у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року № 106ш, ОСОБА_1 було призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 09.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 68 балів.

Протоколом засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 4 (перше питання порядку денного) вирішено на підставі п.5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

У додатку № 1 до протоколу від 02.04.2020 № 4 «Список прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні за 05.03.2020 року» під номером 30 вказано прізвище - ОСОБА_1 .

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №107 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 377к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

З матеріалів справи також слідує, що 10.03.2020, 11.04.2020, 17.04.2020 засобами поштового зв`язку на адресу Другої кадрової комісії ОСОБА_1 були направлені заяви (скарги) щодо надання завірених належним чином копій роздруківки (автоматично згенеровані питання, варіанти відповіді на них, обрані відповіді та правильні відповіді на вказані питання) та результати вказаного іспиту, а також позивач просив переглянути результат складання 05.03.2020 іспиту на предмет правильності запропонованих запитань та варіантів відповідей на них.

Також, матеріалами справи підтверджено, що позивачем направлялись на адресу Другої кадрової комісії, прокурора Дніпропетровської області та Генерального прокурора інформаційні запити щодо процедури проведення атестації, а також чи проводилась реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

Листом за вих. № 19-1559 від 13.05.2020 прокуратура Дніпропетровської області надала позивачу відповідь на інформаційний запит від 07.05.2020 в якій зазначено, що документи щодо ліквідації або реорганізації прокуратури Дніпропетровської області станом на 06.05.2020 з Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора, не надходили. Скорочення посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області станом на 06.05.2020 та кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області з 15.10.2019 по 06.05.20202 не здійснювалось.

Листом за вих. № 27/3-2094 вих. 20 від 13.05.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що в період з 15.10.2019 по 06.05.2020 роки у прокуратурі Дніпропетровської області було скорочено три посади прокурорів. Посада заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області у період з 17.12.2019 по 06.05.2020 не скорочувалась.

Листом за вих. № 27/3-1821 вих. 20 від 27.04.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що у зв`язку із набранням за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора він набрав 68 балів, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту, рішенням Другої кадрової комісії від 02.04.2020 прийнято рішення № 107 про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації та недопущення його до проходження наступних етапів атестації. Окрім того, на засіданні відповідної кадрової комісії 02.04.2020 року за результатом розгляду заяв було прийнято рішення про відмову у повторному проходженні тестування., про що вказано у протоколі № 4 засідання комісії.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 року №107 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати. Крім того, в самому рішенні було зазначено про наявність скарги позивача щодо процедури проведення атестації та фіксування результатів тестування, проте комісією формально без наведення конкретних обставин лише зазначено про не виявлення підстав для задоволення вимог заявника. Також суд першої інстанції зазначив, що в оскаржуваному наказі прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 377к позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», проте жодних доказів на підтвердження скорочення посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області матеріали справи не містять, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані нормативні акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також підтвердив про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

При цьому на стадії подання такої заяви позивач наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не оскаржував, з процедурою проведення атестації погодився.

Щодо надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (з подальшими змінами) затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Так, рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 107 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи позивача, що відповідачами не доведено обґрунтованість прийнятого рішення, адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Крім того, судом встановлено, що перелік тестових питань були доведені до відома прокурорів з метою підготовки до проходження атестації. Зауважень до окремих питань або щодо некоректних варіантів відповідей на постановлені питання позивачем на етапі підготовки до атестації не подавалися.

Стосовно доводів позивача, яки були прийняти судом першої інстанції, що кадровою комісією прийнято рішення № 2 від 02 квітня 2020 року № 107 без розгляду скарги позивача від 10.03.2020, слід зазначити наступне.

Так, 10.03.2020 позивач направив заяву (скаргу) до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій просив надати повну роздруківку (автоматично згенеровані питання, варіанти відповіді на них, обранні відповіді ним та правильні відповіді на вказанні питання) та результати вказаного іспиту (зазначенням назв блоку законодавства, кількістю питань, кількістю коректних відповідей та їх відсотків) складеного позивачем 05.03.2020 року (група №1) тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що були проведені за адресою: проспект Перемоги, 40-б у м. Києві. Крім того, просив надати належним чином завірені копії відомостей щодо отримання логіну та паролю, та належним чином завірену копію відомості з фіксуванням остаточного результату.

Також 11.04.2020 позивач направив заяву до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій просив надати відповідь та копії документів, запитуваних в заяві (скарзі) від 10.03.2020.

Вказані заяви (скарги) були отримані Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що підтверджується інформацією з Укрпошта.

В подальшому позивач направив аналогічні запити до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в яких просив надати інформацію та копії документів, запитаних останнім в заявах (скаргах) від 10.03.2020 та 11.04.2020, які були отримані адресатами, що підтверджується інформацією з Укрпошта.

Отже зі змісту вищевказаних заяв слідує, що фактично позивач просив надати йому інформацією щодо складеного ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Водночас, зміст вказаних заяв свідчить про те, що позивач не зазначав у них про будь-які порушення або недоліки в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, які б мали місце під час складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

При цьому слід зазначити, що позивачем не надано під час судового розгляду справи належних доказів на підтвердження того, що він звертався до членів кадрової комісії або робочої групи у день іспиту із скаргою на процедуру проведення атестації або про проблеми в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, як це передбачено положеннями п.2 розділу 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Зважаючи на встановлені обставини, доводи позивача, про те, що під час проведення тестування він звертався до особи, яка проводила тестування з відповідним усним зверненням, не можуть бути визнані обґрунтованими.

Як слідує з протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 при розгляді першого питання порядку денного щодо ухвалення рішень стосовно переліку осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, зазначено, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв не має перешкод щодо прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

При розгляді третього питання порядку денного, зокрема і щодо заяви ОСОБА_1 , комісією зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та копій відомостей про результати тестування за заявами прокурорів, які проходили тестування, Порядком не передбачено. Таким чином підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І Порядку, п.5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування вирішено відмовити вказаним прокурора у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнати неуспішним проходження атестації зазначених осіб.

Колегія суддів зазначає, що єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що кадровою комісією прийнято рішення без розгляду заяви позивача від 10.03.2020, оскільки вказана заява була розглянута комісією відповідно до змісту заяви та поставлений у ній питань.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття, зокрема, набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

Стосовно доводів скаржника, що рішення від 02 квітня 2020 року № 107 прийнято не уповноваженим органом, а саме позивач був внесений до графіку щодо проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до кадрової комісії № 1, в той час як рішення прийняте кадрової комісії № 2, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

З адміністративного позову та поданої уточненої позовної заяви, яка була прийнята судом першої інстанції та яка була розглянута судом по суті, слідує, що позивач не зазначав такі підстави протиправності рішення від 02 квітня 2020 року № 107, а тому з урахуванням приписів ч.5 ст.308 КАС України вказані доводи не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 107 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також в даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду наведену у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 107.

Крім того, суд враховує, що рішення кадрової комісії відносно позивача прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів кадрової комісії, що не потребує перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення керівником прокуратури.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про правомірність оскаржуваних рішень та відсутності правових підстав для задоволення позову.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволені позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 скасувати.

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними рішень, скасування наказів, поновленні на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко