Справа № 420/7184/21
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2022-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7184/21

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 13 вересня 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У травні 2021року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора, про:

визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 ;

визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та всіх видів забезпечення;

поновлення ОСОБА_1 на посаді у Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України; зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року № 123о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення. Підставою видачі даного Наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року № 56, рапорт позивача, рішення тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 10. Так, наказом Міністра оборони України № 56 від 22 лютого2021 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Даний наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого2021 року був виданий на підставі рапорту позивача про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі Наказу №123о/с від 29 березня 2021 року є лише Наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року. Відповідні дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону є протиправними, порушують низку прав позивача, а тому зумовлюють необхідність звернення до суду з відповідною позовною заявою. Позивача не було повідомлено про зміну кадрової комісії, яка забезпечує його атестацію, дату, час та місце проведення тринадцятою кадровою комісією засідання від 09 березня 2021 року, на якому було прийнято спірне рішення. Оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить будь-яких посилань на те, що на відповідному засіданні взагалі розглядалась заява ОСОБА_1 від 23 лютого 2021 року про надання йому можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на поважні причини незадовільний стан здоров`я, пов`язаний зі слабкістю зору. Будь-яких рішень за наслідками розгляду відповідної заяви позивача теоретично тринадцятою кадровою комісією не приймалось, оскільки про їх існування ОСОБА_1 не повідомляли. Таким чином, спірне рішення №10 від 09 березня 2021 року прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, ймовірно й без достатніх для цього підстав (відсутності необхідної компетенції). Вказане рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Позивач набрав 91 бал замість 93 балів. Водночас сам по собі такий результат, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними Позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів. Зважаючи на недосконалість процедури проведення атестації прокурорів, що зумовлює стан правової невизначеності позивача, відсутність будь-яких доказів належності суб`єкта проведення атестації позивача, відсутність будь-якої інформації про розгляд заяви позивача щодо забезпечення йому можливості перескласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження 23 лютого 2021 року атестації прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, як далі вказує позивач, оскаржуваний наказ про звільнення від 29 березня 2021 року № 123о/с взагалі не містить будь-якого посилання на підстави звільнення, визначені Закон України «Про прокуратуру».Позивач наголошує, що наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України від 29 березня 2021 року № 123 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади вказівки на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить. Як вбачається зі змісту наказу Генерального прокурора від 05 лютого 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» № 66 було перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Центрального регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Пунктом 7 названого Наказу передбачено, що до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядковуються відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції. Наказом Генерального прокуратура від 02 березня 2021 року № 54 затверджено вже перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), серед яких Білоцерківська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері (на правах окружної). Відповідна прокуратура не є новоствореною, а просто перейменована з військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України без зміни коду ЄДРПОУ у Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, з березня 2021 року відбулося виключно перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України - на Білоцерківську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), без процедури ліквідації чи реорганізації, що свідчить про неможливість звільнення позивача з посади, займаної ним, у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу, тим більше відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Звільнення позивача наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України від 29 березня 2021 року № 123 о/с без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на викладене не відповідає принципу правової визначеність звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону на підставі пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за відсутності у жодному нормативно-правовому акті вказівки на можливість звільнення за даною підставою співробітників прокуратури.

Відповідач проти задоволення позову заперечував.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від13 вересня 2021 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону в частині другої підстави звільнення відповідно до прийнятого тринадцятою кадровою комісією рішення № 10 від 09.03.21 про неуспішне проходження прокурором атестації.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Офісом Генерального прокурора подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 93 бали і його не допущено до проходження наступного етапу атестації співбесіди. 09.03.2021р. Тринадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Вказане рішення відповідає вимогам п.п. 13, 16, 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку із огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивації. Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Необґрунтованим на думку апелянта є висновок суду першої інстанції про неналежний розгляд заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички, кадровою комісією, оскільки відповідачем до матеріалів справи було надано відповідні докази розгляду його заяви відповідною кадровою комісією. До того ж, згідно з п. 7 розділу І Порядку проходження атестації, повторне проходження одним і тим же прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, аналогічні положення містяться у п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ.

З приводу повторно поданої ОСОБА_1 заяви щодо проходження другого етапу атестації, апелянт звертає увагу на те, що до цієї заяви було додано постанову ВЛК від 30.12.2020р., що в свою чергу не підтверджує погане самопочуття ОСОБА_1 станом на 23.02.2021р.

До того ж, апелянт наголошує, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями закону № 1697-VII. Водночас, призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України. Позивачем 16.01.2021р. подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положенням про проходження громадянами України військової служби. Наказом Міністра Оборони України № 56 від 22.02.2021р. ОСОБА_1 було звільнено з військової з підстав, які зазначені ним у його заяві та поданні. З урахуванням зазначеного наказу Міністра оборони України, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 29.09.2021 № 123 о/с, на підставі наказу Міністра оборони України від 22.04.2021 № 56, рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 10, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України з 29.03.2021, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Білоцерківського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Київської області. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

29.11.2021р. (вхід.№ 26058/21) від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону до суду надійшли письмові пояснення щодо апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, у яких зазначив про обґрунтованість доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора та вказує на те, що згідно рішення кадрової комісії від 09.03.2021 № 10 позивач за результатами складання другого етапу атестації, набрав 91 бал, що є меншим прохідного балу « 93» для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення».

11.01.2022р. (вхід.№545/22) від позивача у справі до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на необґрунтованість доводів апелянта, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, мотивуючи тим, що рішення кадрової комісії прийняте необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, зокрема стосовно незадовільного стану здоров`я позивача та його прохання надати можливість у зв`язку із цим перескласти іспит;без дотримання принципу рівності; упереджено; без дотримання принципу пропорційності між правами позивача та цілями проведення атестації.

За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні, призначеному на 25.01.2022р. о 12:00 год. з`ясувавши спірні питання по справі, заслухавши думки сторін, які приймали участю у судовому засіданні, колегією суддів було вирішено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , майор юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 15 липня 2015 року послідовно обіймаючи посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, слідчого військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України.

Позивача вперше було включено до графіку складання першого етапу іспиту з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора на 21 жовтня 2020 року (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html? _m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=210095). Забезпечити проходження Позивачем іспиту мала четверта кадрова комісія.

За станом здоров`я ОСОБА_1 не зміг прийняти участь у відповідному оцінюванні, у зв`язку з чим іспит йому було перенесено на 10 листопада 2020 року (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=210144).

З метою оцінки професійної компетентності позивачем 10 листопада 2020 року було пройдено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора. Організацію іспиту здійснювала четверта кадрова комісія. За результатами іспиту позивачем було набрано 91 балів.

Позивача було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 23 лютого 2021 року. Відповідний графік затверджений рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрової комісії (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html? _m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=211359).

23 лютого 2021 року у процесі складання іспиту, який організовувала тринадцята кадрова комісія, позивачу стало зле через хворобу очей, нервове напруження, підвищення артеріального тиску можливість ОСОБА_1 ясно бачити суть поставлених завдань була зведена нанівець варіанти відповіді на тестові питання розпливались, позивачу було нечітко видно їх графічне відображення. Позивач завершив тестування, будучи впевненим у його незадовільному результаті ( ОСОБА_1 було набрано 91 бал з 93 балів прохідних), та у зв`язку з цим одразу ж 23 лютого 2021 року подав заяву про можливість призначення йому перескладання іспиту через незадовільний стан здоров`я.

На засіданні тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 23.02.21 сформовано списки осіб, які цього дня неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (друге питання денного протоколу від 23.02.21 № 4).

Заява позивача про повторне оцінювання розглянута кадровою комісією та одноголосно відмовлено позивачу щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (четверте питання порядку денного, протокол 23.02.21 № 4), оскільки іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауважень чи скарг від позивача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.

03.03.21 позивачем повторно скеровано заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30.12.20, що не підтверджує погане самопочуття 23.02.21.

На засіданні тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур 09.03.21 розглянуто повторну заяву позивача та за результатами відмовлено з тих саме підстав (протокол від 09.03.21 №5), а також ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (четверте питання денного).

09 березня 2021 року Офісом Генерального прокурора було надано Позивачу відповідь про перенаправлення його звернення до тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) для розгляду та прийняття рішення по суті порушених у ньому питань.

09 березня 2021 року відповідною кадровою комісією було прийнято рішення № 10 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року № 123о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення.

Підставою видачі даного Наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року № 56, рапорт позивача, рішення тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 10.

Так, наказом Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Даний наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року був виданий на підставі рапорту позивача про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі Наказу №123о/с від 29 березня 2021 року є лише Наказ Міністра оборони України № 56 від 22 лютого 2021 року.

Вважаючи дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону протиправними, які порушують низку прав позивача, останній звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що тринадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 23.02.2021 та повторного від 03.03.2021 із постановою ВЛК на 4 арк., не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були.

Наявність/відсутність таких обставин, як зазначив суд першої інстанції, не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України, а тому рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09.03.2021р. суд попередньої інстанції вважав таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції виключив з оскаржуваного наказу №123 о/с від 29.03.2021р. про звільнення ОСОБА_1 другу підставу звільнення а саме посилання на рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09.03.2021р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

При цьому, наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29.03.2021р. в частині звільнення ОСОБА_1 за пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виданий на підставі рапорту ОСОБА_1 , суд першої інстанції вважав правильним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, а також своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (надалі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (надалі - Порядок № 221).

Згідно з вимогами ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

В свою чергу, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон №1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

В силу приписів ст.4 Закону України № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом України № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з положеннями статті 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зазначеним Законом №113-ІХ до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктами 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

В силу вимог п.1 розділу 1 Порядку № 221,. атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Як визначено п.п.8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У відповідності до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання другого етапу атестації становить 93 бали.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 13 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 3, 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 виконувачем обов`язків Генерального прокурора 07.10.20 видано наказ № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».

Пунктом 2 Наказу № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружний прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим допущений до проходження атестації прокурорів, у якій підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

10.11.2020р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора, організацію якого здійснювала четверта кадрова комісія, за результатами якого набрав 80 балів та був допущений до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні навички та здібності.

Згідно наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 3545 «Про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також затверджено її персональний склад.

Протоколом спільного засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 12.02.2021 затверджено графік складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації. За вказаним графіком, ОСОБА_1 мав складати іспит 23.02.2021р.

23.02.2021р. ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) та підтверджується наявними в матеріалах справи відомістю про результати тестування.

Достовірність даних, зазначених у відповідній відомості про результати тестування підтверджено власним підписом ОСОБА_1 .

Так, з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички вбачається номер посвідчення, логін, власноручно проставлений підпис ОСОБА_1 та результати тестування: вербальний блок 93, абстрактно-логічний блок 89, середній арифметичний бал 91.

Колегія суддів дослідивши детально наявні у справі документи зазначає, що ОСОБА_1 самостійно закінчив тестування. Був обізнаний про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис.

09.03.2021р. відбулось засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №5, яким зафіксовано осіб, в тому числі й позивача ОСОБА_1 , які 22 та 23 лютого 2021 року неуспішно пройшли атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів та вирішено ухвалити відповідні рішення.

Цього ж дня 09.03.2021р. тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 прийнято рішення №10 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки повноваження прокурора» (том 2 а.с. 45).

Вказане рішення обґрунтоване посиланням на п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, пункти 5,6 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 та враховуючи, що прокурор військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474.

У зв`язку із зазначеним, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди.

Водночас, апеляційний судом з наявних у справі доказів встановлено,що 23.02.21р. ОСОБА_1 було подано заяви головам кадрових комісій №№ 13, 14 (т. ІІ, а.с. 101) про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із тим, що під час складання тестування він почував себе зле та на фоні захворювання очей, а саме змішаного астигматизму правового ока, складного короткозорого астигматизму лівого ока та Кератоконусу І ступеню обох очей, не зовсім чітка почав бачити питання вищевказаного тестування. У зв`язку із цим проси прийняти рішення про перескладання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

03.03.2021р. ОСОБА_1 було подано повторно заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК від 30.12.2020р.

Колегія суддів з даного приводу звертає увагу на те, що згідно зп. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Колегія суддів оцінює критично доводи відповідача у справі з приводу належного розгляду заяви ОСОБА_1 про повторне оцінювання розглянута кадровою комісією з посиланням на те, що іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, зауважень чи скарг від позивача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.

Як вірно звернув увагу суд першої інстанції, ключове питання, яке порушував позивач у своїх заявах була можливість перездачі тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям на фоні захворювання очей, а саме змішаного астигматизму правового ока, складного короткозорого астигматизму лівого ока та Кератоконусу І ступеню обох очей, не зовсім чітко бачив питання тестування.

Як вбачається з матеріалів справи, у протоколах кадрової комісії від 23.02.2021р. (безпосередньо відразу після складання іспиту позивачем) та від 09.03.2021р., вказано, що заява ОСОБА_1 про перенесення дати складання іспиту розглядалась в числі заяв інших прокурорів, порушених з інших підстав.

При цьому, зі змісту вказаних протоколів кадрової комісії, колегія суддів вбачає відсутність будь-яких відомостей про те, чи надавалась оцінка кадровою комісією порушеному безпосередньо позивачем питанню, пов`язаному саме із станом здоров`я та чи надавалась оцінка доданій до заяви від 03.03.2021р. (повторної) постанові ВЛК від 30.12.2020р., у якій зазначалось про особливості захворювання ОСОБА_1 пов`язаного із органами зору.

Відповідачем до суду не надано та матеріали справи не містять жодних доказів розгляду такої заяви позивача з урахуванням особливосте порушеного у ній питання, що в свою чергу свідчить про не вжиття належних заходів щодо перевірки обставин, викладених у зверненнях позивача.

З урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, ненаведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності розглянутих та задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Відтак, твердження відповідача у справі про те, що подані позивачем заяви, зокрема й 03.03.2021р. (повторно), до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30.12.20, не підтверджує погане самопочуття 23.02.21р. також оцінюються критично.

Крім того, слід також наголосити, що сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно неможливості побачити завдання тестування через хворобу очей в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

До того ж, судова колегія вважає доцільним зауваження суду першої інстанції з приводу того, що з огляду на різницю в 2 бала при складанні іспиту неможливість позивачем бачити запитання тестування, які також мали й графічний сегмент питань, має суттєве значення, і заява позивача мала бути розглянута належним чином, тобто, зі з`ясуванням фактів, наведених позивачем у заяві.

Відтак, оскільки рішення кадрової комісії є згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд погоджується з твердженням суду попередньої інстанції про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті.

Між тим, слід наголосити, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Дослідивши зміст прийнятого Комісією рішення, колегія суддів поза розумним сумнівом, вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції про те, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення.

Враховуючи викладене, оскільки рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем етапу атестації містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Отже, тринадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 23.02.2021 та повторне від 03.03.2021р. із постановою ВЛК на 4 арк. не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення тринадцятої кадрової комісії № 10 від 09.03.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації підлягають задоволенню, про що вірного висновку дійшов суд першої інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що посилання позивача на відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, є необґрунтованими.

Слід звернути увагу й на те, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного позивачем суду не надано.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги у частині наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та всіх видів забезпечення, колегія суддів виходить з наступного.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене відповідним Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008).

Згідно з п. 82 Положення № 1153/2008 визначено порядок призначення військовослужбовців на посади.

Відповідно до п. 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів.

В силу вимог п. 154 Положення № 1153/2008 за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного або комунального навчального (освітнього) закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України за зверненням військовослужбовця.

У відповідності до п. 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Як свідчить зміст спірного наказу №123о/с від 29.03.2021р., підставами для звільнення позивача було визначено поряд з посиланням на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним другого етапу атестації, також п.п. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

З даного приводу, апеляційним судом з матеріалів справи встановлено, що 16.01.21 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України із рапортом, в якому просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби у відставку за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Зазначено, що військово-лікарську комісію пройшов. Після надходження наказу Міністра оборони України про звільнення з військової служби та бажанням позивача у подальшому працювати в органах прокуратури звільнити його з займаної посади, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направити особову справу до Білоцерківського МРВК Київської області.

Наказом Міністра оборони України від 22.02.21 № 56 майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України звільнено у відставку за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

29.03.21 ОСОБА_1 звернувся до керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Шошури А.П. із рапортом, в якому просив у зв`язку з надходженням наказу Міністра оборони України про звільнення його з військової служби у запас за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), звільнити його з займаної посади з 29.03.21, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та виплатити компенсацію за невикористані дні відпустки (т. 1 а.с. 80).

З наведеного слідує, що оскаржуваний наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 29.03.21 № 123о/с в частині звільнення позивача за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) був виданий на підставі наказу Міністра оборони України від 22.02.21 № 56 про звільнення позивача з військової служби та рапорту ОСОБА_1 від 29.03.2021р. про звільнення з займаної посади та виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, тобто з порушеного власно позивачем питання.

А відтак, враховуючи вище встановлені обставини, а саме ініціювання безпосередньо самим позивачем ОСОБА_1 питання про звільнення з військової служби та про звільнення з займаної посади з 29.03.2021р. та виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, оскаржуваний наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері центрального регіону від 29.03.21 № 123 о/с в цій частині узгоджується з вимогами чинного законодавства та скасуванню не підлягає.

Висновок суду першої інстанції з даного спірного питання, з якими погоджується апеляційний суд, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13.06.18 по справі № 826/25061/15 за подібних спірних правовідносин.

За вказаного, підстави для визнання протиправним та скасування наказу №123 о/с від 29.03.2021р. про звільнення позивача відсутні. Також, не підлягають до задоволення похідні позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді у Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України та зобов`язання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328 КАС України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року у справі № 420/7184/21 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.