Справа № 160/9937/21
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2022-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 січня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9937/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року (м. Дніпро, суддя Златін С.В.) у справі № 160/9937/21

за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради

до Північного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Комунальне підприємство "Криворізька муніципальна гвардія", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фокс Сек`юріті",

про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

У червні 2021 року Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (далі позивач) звернувся до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), треті особі, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Комунальне підприємство "Криворізька муніципальна гвардія" (далі третя особа-1), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фокс Сек`юріті" (далі третя особа-2), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року адміністративній позов задоволено повністю.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що за виявлених обставин суд не погоджується з відповідачем щодо наявності у тендерній документації порушень, які було зафіксовано у спірному висновку.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Вимоги апеляційної скарги відповідача мотивовано, зокрема тим, що:

- на порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, у складі пропозиції учасника КП «Криворізька муніципальна гвардія» відсутні додаткові листи-згоди працівників, окрім ОСОБА_1 , на обробку позивачем їх персональних даних;

- позивач у тендерній документації встановив умову, що на тендерні пропозиції учасників повинен бути накладений саме кваліфікований електронний підпис, однак тендерна пропозиція учасника ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого встановлено, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носію, а тому накладений електронний підпис ОСОБА_2 , не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації;

- суд першої інстанції не врахував, що зобов`язання позивача усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, обґрунтоване тим, що відповідно до вимог абзаців 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та/або відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з законом замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися.

З цих підставі, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позову у повному обсязі.

Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому вказує, що учасником КП «Криворізька муніципальна гвардія», у складі пропозиції, були надані оригінали листів щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних усіх працівників, ПІБ яких зазначено в довідці про наявність в штаті учасника працівників, що повністю відповідає вимогам тендерної документації. Крім того, замовник не встановлював безальтернативну вимогу, що на тендерні пропозиції учасників має бути накладений саме кваліфікований електронний підпис. Також зазначає, що позивач посилається на абз. 3 та 7 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що не була чинною на момент проведення закупівлі, а Закон України «Про публічні закупівлі» не містить норми про відміну торгів після укладення договору. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа-1 надала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому зазначає, що умовами тендерної документації не вимагалось надання згоди на доступ до персональних даних третім особам, а тому замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції. Крім того, в даному випадку не має значення тип електронного підпису, яким ідентифіковано директора ТОВ «Фокс Сек`юріті». Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа-2 правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача не скористалась, відзив на апеляційну скаргу відповідача до суду не подала.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що згідно з наказом відповідача від 14.05.2021 року № 311 «Про початок моніторингу закупівель» прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, яка оголошена позивачем.

04.06.2021 року відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а за предметом 79710000-4 охоронні послуги (охорона об`єктів благоустрою), 12260000UAH, 79710000-4, ДК021, 1, послуга, у якому вказав на наступні порушення:

-тендерні пропозиції КП «Криворізька муніципальна варта» та ТОВ «Фокс Сек`юріті» не відповідають умовам тендерної документації;

-КП «Криворізька муніципальна варта» надала у складі тендерної пропозиції довідку про наявність у штаті учасника працівників у кількості 10-ти осіб та охоронників, які будуть задіяні для охорони об`єктів, у кількості 53 осіб, а також надано листи згоди даних працівників на обробку їх персональних даних. Однак на порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, з врахуванням вимог пункту 3 листів, у складі пропозиції учасника КП «Криворізька муніципальна варта» відсутні додаткові листи згоди працівників зазначених в довідці (окрім ОСОБА_1 ) на обробку позивачем їх персональних даних;

-тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний підпис (кваліфікаційний електронний підпис) учасника; однак тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носії, тобто накладний електронний підпис ОСОБА_2 не можна вважати кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації;

-позивач, як замовник тендеру, повинен був відмінити тендер, чого останній не зробив.

З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 09.02.2021 року № 17-Т відповідно до норм частини 2 статті 202 ГК України, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Позивач, не погодившись зі спірним висновком, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а є предметом спору у межах цієї адміністративної справи.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що учасником КП «Криворізька муніципальна варта» у складі тендерної пропозиції у відповідності до вимог п. 5 розділу 3 тендерної документації надано скановані оригінали листів щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних персоналу охорони, ПІБ, яких зазначаються у довідці про наявність у штаті учасника працівників, в той час як умовами тендерної документації не вимагалось надання згоди на доступ до персональних даних третім особам, у зв`язку з чим, доводи відповідача стосовно відсутності додаткових листів згоди працівників зазначених у довідці не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , а у відповідності до ч.1 ст. 6 Закону України «Про електронні послуги та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис, у зв`язку з чим, приймаючи до уваги те, що автора електронного документа, а саме: директора ТОВ «Фокс Сек`юріті» ОСОБА_2 , ідентифіковано за його електронним підписом, то тип електронного підпису (удосконалений або кваліфікований) у даному випадку не має правового значення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-14-003605-а, відповідачем 04.06.2021 року складено та оприлюднено спірний висновок в електронній системі закупівель, який містить перелік порушень, що виявлені відповідачем.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, у складі пропозиції учасника КП «Криворізька муніципальна гвардія», колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту тендерної документації закупівлі UA-2020-12-14-003605-а колегією суддів встановлено, що у пункті 5 розділу 3 цієї документації позивачем вказано наступне: додатково учасником надаються скановані оригінали або копії листів щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних персоналу охорони, ПІБ, яких зазначаються у довідці.

Аналізуючи пункт 5 розділу 3 тендерної документації закупівлі UA-2020-12-14-003605-а, колегія суддів дійшла висновку, що цей пункт не містить вимоги, яка б визначала обов`язок надання у складі тендерної пропозиції листів-згоди працівників учасника, зазначених у довідці про наявність в штаті працівників, на обробку їх персональних даних позивачем та/або третіми особами.

В свою чергу, як вірно встановив суд першої інстанції, учасником КП «Криворізька муніципальна варта» у складі тендерної пропозиції у відповідності до вимог п. 5 розділу 3 тендерної документації надано скановані оригінали листів щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних персоналу охорони, ПІБ, яких зазначаються у довідці про наявність у штаті учасника працівників.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що умовами тендерної документації не вимагалось надання згоди на доступ до персональних даних третім особам, а тому доводи апеляційної скарги щодо порушення вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації третьою особою-1 є безпідставними.

Відносно доводів апеляційної скарги, що тендерна пропозиція ТОВ «Фокс Сек`юріті» містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_2 , однак накладений електронний підпис ОСОБА_2 , не може вважатися кваліфікованим, у зв`язку з чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Пункту 1 розділу 3 тендерної документації закупівлі UA-2020-12-14-003605-а передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.

Таким чином, зі змісту пункту 1 розділу 3 тендерної документації закупівлі апеляційний суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасників мала містити накладений електронний підпис, або альтернативно, кваліфікований електронний підпис. Крім того, тендерні пропозиції мали бути створені і подані з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги",

Отже, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що на тендерні пропозиції учасників повинен бути накладений саме кваліфікований електронний підпис, адже з змісту тендерної документації в даному випадку колегію встановлено можливість використання альтернативно електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.

Згідно з приписами ч.1 ст. 6 Закону України «Про електронні послуги та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Згідно п.44 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Положеннями частини 3 статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Отже, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що тип електронного підпису (удосконалений або кваліфікований) у даному випадку не має правового значення.

Відносно доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції, що зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель обґрунтовано згідно з вимогами абзаців 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та/або відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з законом замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися.

Згідно приписів абзаців 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції станом на час складення спірного висновку, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону, визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Отже, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача, що зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель обґрунтовано згідно з вимогами абзаців 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», адже відповідач посилається на редакцію цієї статті, відмінну від тієї редакції, що діяла на час складення спірного висновку.

Підсумовуючи, відповідачем не доведено належним чином невідповідність умовам тендерної документації тендерних пропозицій КП «Криворізька муніципальна варта» та ТОВ «Фокс Сек`юріті», а тому колегія суддів дійшла вважає протиправним спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі № 160/9937/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко