Справа № 420/9487/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2022-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9487/21

Категорія: 10801000 Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 18.10.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2021 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ", про визнання протиправним та скасування висновку від 14 травня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників. Позивач наголошує на тому, що в проектній документації відсутні вимоги щодо надання саме копій оригіналів диплому про освіту щодо менеджера та інженера-проектувальника. В складі тендерної пропозиції ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" наявна Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих. №0804/23 вiд 08 квітня 2021 року, в якій зазначено, що ОСОБА_1 - інженер кошторисник, а ОСОБА_2 - менеджер. Тобто, відповідно до вимог тендерної документації, вказані працівники не є інженерами-електриками, електриками, виконробами з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальниками профільною освітою, а тому надання вказаних відповідачем документів не було обов`язковим, відповідно до вимог тендерної документації та чинного законодавства.

В проектній документації зазначається вимога про надання "копій оригіналів диплому"; "документів про отримання групи допуску" застосовано до інформації із попереднього речення, а саме, що ця вимога стосується iнженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою, а не всіх осіб та працівників.

В свою чергу, як стверджує позивач, для інженера-проектувальника висуваються вимоги щодо надання лише "оригіналу сертифіката або копії, завіреної печаткою та підписом власника сертифікату". Ця вимога була добросовісно дотримана, вiдповiднi свідоцтво інженера-проектувальника та квалiфiкацiйний сертифікат відповідального виконання окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури на iм`я ОСОБА_3 були надані разом з тендерною пропозицією.

Більш того, вказано у позові, постанова Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №554 "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робі послуг) пов`язаних із створенням об`єктів архітектури" передбачає, що кваліфікаційний сертифікат відповідального виконання окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури може бути виданий лише особам з вищою освітою, що також є окремим підтвердженням рівня освіти.

З посиланням на положення ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач вказує, що в законі не зазначено якими саме документами має підтверджуватися вiдповiдна кваліфікація працівників, наявність у вказаних працівників необхідних знань та досвіду. Натомість вимоги до документів щодо підтвердження кваліфікації працівників містяться у проектній документації позивача, а саме в розділі 2 "Довідка підприємства про наявність працівників вiдповiдної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця №2 додатку №1.

Таким чином, як стверджує позивач, на вимогу ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та на виконання вимог проектної документації ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" стосовно ОСОБА_2 був наданий наказ №2-20 вiд 30 грудня 2020 року про затвердження штатного розпису, копія трудової книжки, в якій містяться відомості про її роботу на посаді менеджера з продажів, починаючи з 2011 року.

На думку позивача, відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ "ЕНЕРГОМАКС ПРОЕКТ" копій оригіналів документів про освіту (дипломiв), не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерній документації, відповідно і про порушення позивачем п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, як вбачається з матерiалiв тендерної пропозиції, на виконання вимог розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації учасник ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" надав інші необхідні документи, які цілком підтверджують саме квалiфiкацiю працівників та наявність у них відповідних знань та досвіду.

З огляду на все вищевказане, позивач вважає, що ним виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства, не допущено порушень п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак оскаржуваний висновок відповідача фактично є необґрунтованим, безпідставним та протиправним і підлягає скасуванню.

Також, у позові зазначено, що у п.3 Констатуючої частини Висновку зазначено, що Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. В той же час, укладений договір про закупівлю робiт за державні кошти №9-21/11 від 16 березня 2021 року не містить положень щодо можливості одностороннього розірвання договору на підставі висновку Держаудитслужби. Чинне законодавство також не передбачає розірвання договору про закупівлю на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що відповідно до вимог п.2 Додатку 1 "Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям" до тендерної документації учасник повинен надати довідку бланку за підписом керівника або уповноваженої особи учасника (відповідно до форми наведеної у Таблиці №2) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: iнженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Обов`язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому, документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами.

Відповідач зазначає, що у четвертому стовпці Таблиці №2 Додатку 1 до тендерної документації (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвiд) передбачено обов`язкове надання інформації щодо освіти працівників вказаних у довідці. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС ПРОЕКТ" не надано скановані копії оригіналів диплому на працівників, що зазначені у Довідці від 08 квітня 2021 року №0804/23, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Тому, у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 17 травня 2021 року з питань відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ". Однак, надані пояснення замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 20 травня 2021 року не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС ПРОЕКТ".

Таким чином, як стверджує відповідач, на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c, який затверджено 21 травня 2021 року.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги, Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що "Переліком документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям" передбачено обов`язкове надання інформації щодо освіти працівників вказаних у довідці. Разом з тим, ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" не надано скановані копії оригіналів диплому на працівників, що зазначені у Довідці від 08 квітня 2021 року №0804/23, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Таким чином в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України, як єдиний можливий шлях усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Також, апелянт зазначає, що посилання Управління капітального будівництва Одеської міської ради на те, що спірний висновок порушує його права, є необґрунтованими, оскільки ним не надано суду доказів того, що відповідач реалізував надані йому чинним законодавства права, які порушують, в свою чергу, права позивача на час оприлюднення Висновку про результати моніторингу.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Управління капітального будівництва Одеської міської ради було затверджено тендерну документацію на закупівлю "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі" та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-26-011196-c ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

26 квітня 2021 року уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-26-011196-c робіт "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі" з ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ".

12 травня 2021 року між позивачем та ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" укладено договір №22-21/П на закупівлю підрядних робіт за державні кошти згідно якого:

1.1. Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник - прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

1.2. Найменування робіт: 4545/3000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі.

Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт вказані у проектно-кошторисній документації.

1.3. Обсяги виконання робіт по Договору можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Також, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 14 травня 2021 року №252, складеного на підставі доповідних записок начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби С.Самокіш від 14 травня 2021 року та в.о. завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби В.Федоряки від 14 травня 2021 року, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2021-03-26-011196-c.

21 травня 2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-011196-c.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про процедуру відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), яку затверджено протоколом тендерного комітету від 26 березня 2021 року №24Т/-2, тендерну пропозицію ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ", повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 26 квітня 2021 року, укладений договір про закупівлю від 11 травня 2021 року №22-21/П, відповідь Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 20 травня 2021 року. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу від 26 квітня 2021 року та укладено договір про закупівлю від 11 травня 2021 року №22-21/П.

За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ "ЕНЕРГОМАКСПРОЕКТ" встановлено наступне: - відповідно до вимог п.2 Додатку 1 "Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям" до тендерної документації учасник повинен надати довідку на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи учасника (відповідно до форми наведеної у Таблиці №2) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Обов`язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому, документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами. Слід зазначити, що у четвертому стовпці Таблиці № 2 Додатку 1 до тендерної документації (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід) передбачено обов`язкове надання інформації щодо освіти працівників вказаних у довідці.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" не надано скановані копії оригіналів диплому на працівників, що зазначені у Довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" від 08 квітня 2021 року №0804/23, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Тому, у межах проведення моніторингу в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 17 травня 2021 року з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ". Однак, надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 20 травня 2021 року не обґрунтовують рішення Замовника щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ".

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст. 17 цього Закону. Таким чином, на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЕНЕРГОМАКСПРОЕКТ" з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

У частині 2 "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства" вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом, - порушень не установлено.

У частині 3 Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)" вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджуючись з висновком за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги щодо обов`язково підтвердження сканованими копіями оригіналів диплому документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами стосується залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Так, для виконроба та для інженера проектувальника у тендерній документації визначено спеціальні вимоги щодо проходження навчання та наявності сертифікатів.

Також суд першої інстанції при вирішенні даної адміністративної справи врахував, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 651 ЦК України, ст. 188 ГК України, ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно ч.ч.1, 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, вказаною нормою не визначено, якими саме документами має підтверджуватися відповідна кваліфікація працівників.

Так, відповідно до пп.2 додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям" у складі тендерної документації подається Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця №2. Довідка подається на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника (відповідно до форм наведених нижче) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника профільною освітою. Обов`язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами.

Колегія суддів, з урахуванням вимог пп.2 додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям", вважає, що обов`язковому підтвердженню сканованими копіями оригіналів диплому документів про отримання групи допуску за профільною освітою підлягають саме наступні працівники: інженер-електрик, електрик, виконроб з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника.

Натомість, в даних спірних правовідносинах у складі тендерної документації ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" було подано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, вказано:

- ОСОБА_1 - інженер-кошторисник;

- ОСОБА_2 - менеджер.

За таких обставин, зауваження суб`єкта владних повноважень, які викладені у висновку за результатами моніторингу закупівлі щодо відсутності у складі тендерної пропозиції сканованої копії оригіналів дипломів вказаних осіб є необґрунтованими.

Так, згідно пп.2 додатку 1 "Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям" в підтвердження наявності в учасника працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає: штатний розпис, накази про призначення або трудову книжку (першу сторінку, сторінку з даними про призначення на останнє місце роботи та сторінку про переведення або зміну посади на останньому місці роботи, якщо це було), договори цивільно-правового характеру, які підтверджують наявність працівників в учасника, на кожну особу зазначену в Довідках. Договори цивільно-правового характеру повинні бути дійсними на момент подання пропозиції та містити конкретний обсяг робіт працівника. Працівники учасника, що будуть задіяні до виконання робіт повинні мати документи, що підтверджують проходження ними навчання з питань охорони праці. Учасник у складі пропозиції повинен надати протоколи (витяги з протоколів) засідання комісії перевірки знань діючих норм законодавчих та нормативно-правових актів України з питань охорони праці, посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці. Для інженера проектувальника, Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції оригінал сертифіката або копію, завірену печаткою та підписом власника сертифікату. Для Виконроба, Учасник повинен надати документи, підтверджуючі проходження навчання з питань охорони праці: ДБН А.3.2-2-2009; правил охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями; правила охорони праці під час виконання робіт на висоті.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" на підтвердження наявної кваліфікації у ОСОБА_2 було надано копію трудової книжки серії НОМЕР_1 , згідно якої вона на підставі наказу №6а від 01 листопада 2011 року прийнята на посаду менеджера, копію наказу №6а від 01 листопада 2011 року про прийняття на посаду менеджера по продажам.

На підтвердження наявності у ОСОБА_1 відповідної кваліфікації було надано:

- кваліфікаційний сертифікат серії АР №006975 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури інженера-проектувальника, який виданий про те, що ОСОБА_1 пройшола професійну атестацію, що підтверджує її вiдповiднiсть кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рiвень кваліфікації і знань. Категорія: iнженер-проектувальник;

- свідоцтво №00372, яке видано 30 березня 2018 року інженеру - проектувальнику ОСОБА_1 про те, що вона у період з 28 березня 2018 року по 30 березня 2018 року відповідно до ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність" підвищила кваліфікацію за напрямом "Інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зважаючи на надані у складі тендерної пропозиції документи, ТОВ "ЕНЕРГОМАКС-ПРОЕКТ" підтверджено наявність ОСОБА_2 та ОСОБА_1 необхідних знань та досвіду роботи та, відповідно, кваліфікації.

Колегія суддів вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Разом з тим, зауваження апелянта зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Колегія суддів зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Колегія суддів вважає, що запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможців якої є ціна.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Колегія суддів не може погодитись з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України, оскільки зазначені у спірному висновку порушення є спростованими в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу відповідача на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Так, згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 14 травня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 28 січня 2022 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.