Справа № 640/1229/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2022-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1229/20 Головуючий у І інстанції Кармазін О.А.
Суддя-доповідач Губська Л.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кондраток А.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Васківнюка С.М.,

представника третьої особи Грома А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача:Міністерство оборони України, провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме викладено пункт 1 у такий редакції:

«Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до п.п.у «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного в місті Києві військового комісаріату»;

- поновити його на публічній службі на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (код 00034051) або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора (код 00034051) з 31 грудня 2019 року на умовах безстрокового трудового договору;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення його на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначав, що у жовтні 2019 року, з урахуванням вимог профільного законодавства з питань реформування органів прокуратури, він своєчасно подав заяву встановленої форми про намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора та проходив атестацію, однак, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, з яким позивач не згоден.Разом з тим, наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк по Генеральній прокуратурі України його звільнено з військової служби у запас відповідно до п.п.у «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області, тобто вказаним наказом його фактично звільнено як прокурора органів прокуратури, саме із посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.Позивач вважає, щонаказ Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк є незаконним та таким, що підлягає визнанню протиправним і скасуванню в судовому порядку з поновленням його на відповідній посаді в органі прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 у задоволені адміністративного позовувідмовлено.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що перебування позивача на посаді військового прокурора та виконання ним функцій і обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями законів України «Про прокуратуру» та «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенням № 1153/2008, відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі. Іншими словами, - позивач може перебувати на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем.Таким чином, враховуючи, що позивачем було подано рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби за станом здоров`я, що надалі було реалізовано через звернення Генерального прокурора до Міністерства оборони України із поданням та необхідним пакетом документів та через подальше звільнення позивача Міністерством оборони України з військової служби на підставі вказаного рапорту згідно з п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що у свою чергу зумовлювало припинення і відрядження.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу,в якій просив рішення суду першої інстанції скасуватита ухвалити новерішення прозадоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що через неврахування вимог Закону України «Про прокуратуру`судом першої інстанції зроблено невірний висновок, що відносини військової служби є первинними і їх припинення тягне за собою автоматичне звільнення з посади прокурора та не враховано факт зайняття позивачем посади прокурора до прийняття на військову службу за контрактом та перепризначення на неї день в день уже як військовослужбовця без відриву від виконання обов`язків за посадою прокурора. Апелянт наголошує, що у Генерального прокурора відсутні повноваження щодо звільнення осіб з військової служби. Також зазначає про неповноту розрахунку при звільненні з військової служби, а також зазначає, що суд першої інстанції невірно вказав, що неуспішне проходження ним атестації не вплинуло на його звільнення з прокуратури.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вінзаперечує проти її доводів, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в скарзі.

В судовому засіданні позивач вимоги апеляційної скарги підтримав, наполягав на її задоволенні, в той час, як представники відповідача та третьої особи проти цього заперечували, просилирішення суду залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що підполковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу з січня 2015 року в органах військової прокуратури.

26.01.2015наказом Міністра оборони України № 44 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений для проходження військової служби до Генеральної прокуратури України.

Цим же наказом відповідно до ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 20.01.2015 № 10/5-10 вих-15 військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у т.ч. позивача, вирішено відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Проходив військову службу на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Постановою військово-лікарської комісії (свідоцтва про хворобу № 4227 від 18.10.2019) підполковника юстиції ОСОБА_1 на підставі ст.ст. 10-6, 21-6, 64-6 графи III Розкладу хвороб визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

22.10.2019 позивач подав рапорт про звільнення з військової служби за станом здоров`я, у зв`язку з чим із останнім проведено бесіду.

У рапорті на ім`я Генерального прокурора позивач просив звільнити його з військової служби у запас за п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Особову справу просив скерувати до Києво-Святошинського РВК Київської області. У рапорті зазначено, що військово-лікарську комісію пройшов, свідоцтво про хворобу додається.

У поданні Генерального прокурора до Міністерства оборони України зроблено висновок: підполковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу.

В аркуші співбесіди, яка проходила за участі заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора та в.о. начальника відділу по роботі з кадрами ГВК ГПУ, зазначено:

ставлення до звільнення: бажає звільнитися з військової служби;

наявність житла: забезпечений житлом від Міністерства оборони України за адресою: квартира АДРЕСА_1 ;

прохання (побажання) військовослужбовця: наполягає на його звільненні з лав Збройних Сил України;

бажання військовослужбовця проходити службу у військовому резерві: не бажає;

претензії до порядку та терміну подання до звільнення: претензій не має;

рішення щодо терміну подання до звільнення: в установлені строки;

Зазначено в аркуші співбесіди, що позивачу дано роз`яснення про пільги і переваги щодо працевлаштування та матеріального забезпечення: роз`яснено, що при звільненні з військової служби він не має права на пенсійне забезпечення згідно із Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Наказом МО України від 24.10.2020 № 592 відповідно до п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Відповідно до оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк: керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 вирішено звільнити з військової служби у запас відповідно до п.п. «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області.

Також вирішено: виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 14 повних календарних років служби; департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України - провести повний розрахунок у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з військової служби до його виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Підстава: наказ Міністра оборони України від 24.10.2019 №592.

В подальшому, наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк» керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме, пункт 1 викладено у такій редакції:

«Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до п.п. «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату».

Позивач, вважаючи вищенаведені накази протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем було подано рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби за станом здоров`я, що надалі було реалізовано через звернення Генерального прокурора до Міністерства Оборони України із поданням та необхідним пакетом документів та через подальше звільнення позивача наказом Міністерства оборони України з військової служби на підставі вказаного рапорту згідно з п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що у свою чергу зумовлювало припинення і відрядження, - можливість звільнення позивача з військової прокуратури на підставі п. 245 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам законодавства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) та Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Так, за приписами ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII (тут і надалі у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора), військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам ч.1 та 5 цієї статті.

Згідно ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених ст. 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

В силу вимог абз. 4 ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

За приписами п.п. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацом 2 пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), передбачено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

У відповідності до абз. 2 п. 12 Положення №1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Приписами п. 35 Положення №1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п. 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених п.п. «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» п. 1 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених п.п. «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» п. 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених п.п «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Нормами п. 243 Положення № 1153/2008 закріплено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до приписів п. 245 Положення № 1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Колегія суддів зазначає, що військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України

Як правильно зазначає суд першої інстанції, перебування позивача на посаді військового прокурора та виконання ним функцій та обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями Законів України «Про прокуратуру» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенням № 1153/2008.

Відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі. Іншими словами, - позивач може перебувати на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем, що стосується обставин даної конкретної справи.

Припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, у т.ч. за станом здоров`я, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин даної справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

Наведена позиція узгоджується з викладеною Верховним Судом у постанові від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, на яку, між іншим, посилається апелянт.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем було подано рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби за станом здоров`я, що надалі було реалізовано через звернення Генерального прокурора до Міністерства Оборони України із поданням та необхідним пакетом документів та через подальше звільнення позивача Міністерством Оборони України з військової служби на підставі вказаного рапорту згідно з п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, що у свою чергу зумовлювало припинення і відрядження, - можливість звільнення позивача з військової прокуратури на підставі п. 245 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам законодавства.

Апелянт зазначає, що формулювання у першому наказі про звільнення його з військової служби, свідчать про подвійне звільнення, позаяк з військової служби його звільнено наказом Міністра оборони.

З цього приводу колегія суддів зауважує, що саме наказом від 11.06.2020, який також є предметом цього позову, виправлено цей недолік в наказі від 17.12.2019, оскільки уточнено, що ОСОБА_1 ,звільненого з військової служби наказом МО від 24.10.2019 № 592, звільнити з посади прокурора.

Отже, із внесенням змін в наказ від 17.12.2019 наказом від 11.06.2020 правовий стан позивача та підстави припинення його служби у військовій прокуратурі залишились незмінними.

Щодо непроходження позивачем атестації колегія суддів зазначає наступне.

Так, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі Закон № 113-ІХ), яким, серед іншого, виключено ч.4 ст. 27 Закону № 1697-VII і абз.11 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

За приписами п. 7 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ (в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до п. 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені ч.1 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, перебуваючи на службі в органах прокуратури, подав заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора і проходження у зв`язку з цим атестації, внаслідок проходження якої рішенням Першої кадрової комісії № 32 від 29.10.2019 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Між тим, у даному випадку свідоцтво про хворобу позивача датовано 18.10.2019, рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення за станом здоров`я поданий позивачем 22.10.2019, наказ Міністерства Оборони України про звільнення з військової служби виданий 24.10.2019, а відтак обставини проходження (не проходження) позивачем атестації не вплинули на оцінку спірних наказів, які видані відповідно до норм та обставин, не пов`язаних з проходженням позивачем атестації.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури, не передбачено, тому подальше проходження позивача військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Щодо доводів апелянта про нездійснення розрахунків з усіма видами грошового забезпечення до виключення зі списків особового складу, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно» від 16.03.2016 № 178 визначено, що грошова компенсація виплачується військовослужбовцям за місцем військової служби за їх заявою (рапортом) на підставі наказу командира (начальника) військової частини, територіального органу, територіального підрозділу, закладу, установи, організації (далі - військова частина), а командирам (начальникам) військової частини - наказу старшого командира (начальника), у якому зазначається розмір грошової компенсації на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, оригінал якої додається до відомості щодо виплати грошової компенсації.

Проте матеріали справи не місять заяви (рапорта) ОСОБА_1 із вказаного питання.

Крім того, відповідач наголошує, що до нього позивач з такою заявою (рапортом) не звертався та оскільки речове забезпечення Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України здійснювала Військова частина НОМЕР_1 , позивач повинен був звернутися до цієї частини з рапортом про виплату йому відповідно компенсацію.

Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 21.01.2022.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова