Справа № 360/5379/21
Суддя: К.О. Пляшкова
Дата ухвалення: 2022-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

01 лютого 2022 рокуСєвєродонецькСправа № 360/5379/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі

судді Пляшкової К.О.,

за участю

секретаря судового засідання Занічковської П.Є.,

представників

позивача Скурідіна В.О. (самопредставництво),

Мілоградського О.О. (самопредставництво),

відповідача не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 28 вересня 2021 року надійшов позов Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (далі - позивач, замовник) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову, поданої 23 грудня 2021 року позивачем заявлено вимоги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с, проведеного відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31 серпня 2021 року № 379, в частині встановлення порушень та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме дев`ятий та десятий абзаци пункту 1, абзац перший пункту 2, пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с.

В обґрунтування позовних вимог заначено, що позивачем в серпні 2021 року проведено відкриті торги за предметом закупівлі «Будівництво легкоатлетичного манежу Луганського обласного фізкультурного центра «Олімп» за адресою: Луганська область, Кремінський район, місто Кремінна, вулиця Дражевського, будинок 17-а», ДК 021:2015: 45212200-8 - Будівництво спортивних об`єктів, ідентифікатор - UA-2021-06-30-008010-с. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 16 серпня 2021 року № 237 за зазначеною закупівлею переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно бурове підприємство «Спецбуд».

Згідно з наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31 серпня 2021 року № 379 «Про початок моніторингу закупівель» відповідачем розпочато моніторинг закупівлі, за результатами проведення якого складено висновок від 15 вересня 2021 року, який опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro. У висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ББП «Спецбуд» відповідачем установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору.

Позивач з таким висновком не згоден, оскільки датою закінчення моніторингу процедури закупівлі є 16 вересня 2021 року, а згідно з інформацією з електронної системи закупівель спірний висновок опубліковано відповідачем 15 вересня 2021 року, тобто до закінчення процедури моніторингу. Оскільки такий висновок є передчасним, він не може вважатися таким, що відповідає статті 19 Конституції України та статті 8 Закону, тому підлягає скасуванню.

Як вказано у пункті 1 Порядку подання тендерних пропозицій Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, учасник подає для участі в закупівлі копію ліцензії на право виконання робіт передбачених тендерною документацією, якщо отримання ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством України, та/або копію ліцензії субпідрядної організації, у разі її залучення для виконання робіт передбачених тендерною документацією. TOB «ББП «Спецбуд» надано інформаційний лист від 23 липня 2021 року № 112 про залучення субпідрядників, в якому навів перелік субпідрядників, яких планує залучати для виконання робіт. При цьому, в листі ТОВ «ББП «Спецбуд» не зазначав види робіт, до виконання яких планується залучити окремого субпідрядника. Таким чином висновок відповідача про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайліфт-Інжиніринг» (далі ТОВ «Скайліфт-Інжиніринг») виконуватиме роботи з монтажу пасажирського ліфту, є безпідставним. Тому безпідставними є висновки відповідача, що при наданні ТОВ «ББП «Спецбуд» тендерної пропозиції в її змісті останній мав надати дозвільні документи, у тому числі дозволи, ліцензії тощо, ТОВ «Скайліфт-Інжиніринг» на виконання робіт з монтажу пасажирського ліфту.

Також, як вказано в пункті 1 Порядку подання тендерних пропозицій Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, учасник подає для участі в закупівлі інформацію про субпідрядника (субпідрядників). Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій. Згідно з пунктом 7 Інформація про субпідрядника/співвиконавця Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій. У локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-13 на монтаж пасажирського ліфта загальнобудівельні роботи вказано, що вартість робіт з монтажу пасажирського ліфта складає 192412,59 грн. Згідно з пунктом 3.1. договору будівельного генпідряду від 30 серпня 2021 року № 40 ціна договору складає 251037396,12 грн. Відповідно до цього вартість робіт з монтажу пасажирського ліфта від ціни договору про закупівлю складає 0,08 % = 192412,59 грн. х 100/251037396,12 грн. Відповідно вартість робіт з монтажу пасажирського ліфта є меншою ніж 20 % від ціни договору (загальної вартості будівельних робіт). Тому твердження відповідача, що ТОВ «ББП «Спецбуд» повинен був повідомляти замовника про субпідрядників, які будуть виконувати роботи з монтажу пасажирського ліфта, є безпідставними, оскільки вартість цих робіт від ціни договору про закупівлю складає 0,08 %, тобто є меншою ніж 20 % від ціни договору про закупівлю.

Крім того позивач зауважує, що відхилення тендерної пропозиції є правом замовника, а не його обов`язком.

Також позивач зауважує, що відповідно до пункту 9.3 проекту договору про закупівлю, який є додатком № 6 до Тендерної документації, залучення субпідрядників здійснюється підрядником без погодження із замовником, тому ТОВ «ББП «Спецбуд» має право без повідомлення замовника залучати субпідрядників до виконання робіт, вартість яких є меншою 20 % від ціни договору про закупівлі.

Оскільки замовником процедуру закупівлі послуги проведено із дотриманням чинного законодавства, позивач вважає, що відповідач протиправно вказує про порушення ним вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вимагає розірвання договору, укладеного з ТОВ «ББП «Спецбуд».

Ухвалою від 30 вересня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (арк. спр. 62-63).

Від відповідача 13 жовтня 2021 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав (арк. спр. 69-74).

Так, відповідно до наказу від 31 серпня 2021 року № 379 на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с, за результатами здійснення якого встановлено порушення, зокрема в частині розгляду та не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ББП «Спецбуд», як такої, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закон № 922-VIII, що призвело до порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Щодо ствердження позивачем про складання та опублікування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с в електронній системі закупівель до завершення моніторингу повідомлено, що відповідачем при заповнені електронного документа у даті закінчення моніторингу процедури закупівлі здійснено механічну описку, що не призводить до невірного трактування висвітленого порушення.

Щодо надання дозвільних документів вказано, що відповідно до пункту 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації замовником визначено вимогу щодо зазначення учасником в тендерній пропозиції інформації про субпідрядника (субпідрядників), якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій. На вищезазначену вимогу учасником ТОВ «ББП «Спецбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано інформаційний лист від 23 липня 2021 року № 112 про залучення субпідрядників: ТОВ «Гермес-1», TOB ВКФ «ПожзахистСервіс», ТОВ «Пожзахист-С» та ТОВ «Скайліфт Інжиніринг», яких він планує залучати до виконання робіт. Проте, інформацію про субпідрядника ТОВ «Скайліфт», яким будуть виконуватися роботи по монтажу пасажирського ліфту не вказано. Крім того у цьому листі відсутня інформація із посиланням на перелік (види) робіт та вартість щодо визначених субпідрядників, отже в ході моніторингу визначити, обсяги робіт, які повинні виконуватися, неможливо.

Також, замовником зазначено вимогу щодо надання копії ліцензії на право виконання робіт передбачених тендерною документацією, якщо отримання ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством України, та/або копію ліцензії субпідрядної організації, у разі її залучення для виконання робіт передбачених тендерною документацією. При цьому, учасником не надано копію ліцензії ТОВ «Скайліфт Інжиніринг», якого відповідно до листа ТОВ «ББП «Спецбуд» від 23 липня 2021 року № 112 «Про залучення субпідрядників» учасник планує залучати до виконання будівельних робіт як субпідрядника.

Вищевказане свідчить про здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, тому підстави для скасування висновку про результати моніторингу відсутні.

Позивачем 20 жовтня 2021 року подано відповідь на відзив (арк. спр. 122-126).

Ухвалою від 29 листопада 2021 року визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання в справі (арк. спр. 129).

Позивачем 23 грудня 2021 року подано заяву про зміну предмету позову (арк. спр. 146-148).

Інших заяв по суті справи від сторін не надходило.

Ухвалою від 17 січня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (арк. спр. 153).

У судовому засіданні представники позивача підтримали уточнені позовні вимоги, надали пояснення, аналогічні викладеним в заявах по суті справи.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, подав клопотання про розгляд адміністративної справи за його відсутності (арк. спр. 143-144, 158-159).

Заслухавши пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив таке.

Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації 30 червня 2021 року в інформаційно телекомунікаційній системі «Рrozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2021-06-30-008010-с, вид предмета закупівлі: будівництво легкоатлетичного манежу Луганського обласного фізкультурного центра «Олімп» за адресою: Луганська область, Кремінський район, місто Кремінна, вулиця Дражевського, будинок 17-а (ДК 021:2015:45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), очікуваною вартістю 281947634,00 грн.

Згідно з протоколом № 237 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації від 16 серпня 2021 року визначено переможцем тендеру на закупівлю робіт по об`єкту: «будівництво легкоатлетичного манежу Луганського обласного фізкультурного центра «Олімп» за адресою: Луганська область, Кремінський район, місто Кремінна, вулиця Дражевського, будинок 17-а» ТОВ «ББП «Спецбуд» (код за ) із сумою 251037396,12 грн (арк. спр. 21).

Між замовником та переможцем відкритих торгів укладено договір будівельного генпідряду від 30 серпня 2021 року № 40 (арк. спр. 45-56).

За наказом від 31 серпня 2021 року № 379, оприлюдненим в інформаційно телекомунікаційній системі «Рrozorro» 02 вересня 2021 року, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - Управління) розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с (арк. спр. 16, 75-76).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-30-008010-с Управлінням складено висновок від 15 вересня 2021 року № 209 (арк. спр. 17-20, 80-82).

Як вказано в висновку, моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ББП «Спецбуд» встановлено, що пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції інформації про субпідрядника (субпідрядників), якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, із зазначенням повного найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, а також щодо надання копії ліцензії субпідрядної організації, у разі її залучення для виконання робіт, передбачених тендерною документацією.

На вказану вимогу ТОВ «ББП «Спецбуд» у складі тендерної пропозиції надано лист від 26 липня 2021 року № 112 про залучення субпідрядників: ТОВ «Гермес-1», TOB ВКФ «ПожзахистСервіс», ТОВ «Пожзахист-С» та ТОВ «Скайліфт Інжиніринг». Учасником на підтвердження права виконання робіт, передбачених тендерною документацією, у складі тендерної пропозиції надано лист ТОВ «Скайліфт Інжиніринг» від 26 липня 2021 року № 38/1 щодо надання згоди про надання послуг у якості субпідрядника. Окрім цього, учасником надано скановані копії документів: дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (ліфтів, ескалаторів, траволаторів) від 29 серпня 2017 року № 2453.17.32, виданого Головним управлінням Держпраці у Київській області та Ліцензії на господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками від 06 лютого 2019 № 6-Л (з додатком), видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ТОВ «Скайліфт Інжиніринг». При цьому, учасником не надано копію ліцензії ТОВ «Скайліфт Інжиніринг», якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

Враховуючи викладене, замовник на порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ББП «Спецбуд», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та іншим вимогам цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір будівельного генпідряду від 30 серпня 2021 року № 40 на загальну суму 251037396,12 грн.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ББП «Спецбуд» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно з витягом з електронної системи закупівель за ідентифікатором закупівлі UA-2021-06-30-008010-с, висновок щодо результатів моніторингу закупівлі опублікований в електронній системі закупівель 15 вересня 2021 року. Замовником 22 вересня 2021 року опубліковано інформацію про усунення порушень замовником, згідно з якою замовник не визнав встановлених моніторингом порушень (арк. спр. 42).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавський, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно (арк. спр. 110-120).

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - управління) є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби. Основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області (арк. спр. 100-108).

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначається інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону № 922-VІІІ).

З вищеописаних письмових доказів судом встановлено, що керівником Управління (структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Держаудитслжби) 31 серпня 2021 року видано наказ № 379 про початок моніторингу закупівель, у тому числі й UA-2021-06-30-008010-с, здійсненої позивачем. Як вказано в переліку процедур закупівель, який є додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу є виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тобто підстава, що визначена пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ.

Щодо тверджень позивача про оприлюднення висновку моніторингу в електронній системі закупівель до закінчення моніторингу, судом встановлено, що дійсно в констатуючій частині висновку від 15 вересня 2021 року № 209 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с, оприлюдненому в електронній системі закупівель, вказано, що датою закінчення моніторингу є 16 вересня 2021 року. Як стверджує відповідач, при заповненні електронного документа у даті закінчення моніторингу процедури закупівлі здійснено технічну описку.

Суд погоджується з твердженнями відповідача, що допущення цієї технічної помилки не свідчить про передчасність оприлюдненого висновку, оскільки суду не надано доказів вжиття відповідачем будь-яких контрольних заходів після його оприлюднення. Також, на думку суду, допущена відповідачем технічна помилка сама по собі не може бути підставою для скасування оскаржуваного висновку, оскільки жодним чином не впливає на зміст встановлених моніторингом порушень та висновків відповідача.

Щодо виявлених в ході моніторингу порушень, суд зазначає таке.

Так, згідно з пунктом 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником визначено, що учасник подає для участі в закупівлі:

- інформацію про субпідрядника (субпідрядників). Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій;

- копію ліцензії на право виконання робіт, передбачених тендерною документацією, якщо отримання ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством України, та/або копію ліцензії субпідрядної організації, у разі її залучення для виконання робіт, передбачених тендерною документацію.

Також у пункті 7 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації вказано, що учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій.

ТОВ «ББП «Спецбуд» у складі тендерної пропозиції надано інформаційний лист від 23 липня 2021 року № 112 про залучення субпідрядників: ТОВ «Гермес-1» (93000, Луганська область, місто Рубіжне, проспект Московський, будинок 27, квартира 116), TOB ВКФ «ПожзахистСервіс» (93400, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, шосе Будівельників, будинок 23-а), ТОВ «Пожзахист-С» (93412, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, шосе Будівельників, будинок 23-а) та ТОВ «Скайліфт Інжиніринг» (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 37/41, поверх 6, офіс 35).

Дослідженням змісту листа встановлено, що учасником ТОВ «ББП «Спецбуд» дотримано вимоги пунктів 1 та 7 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації в частині зазначення повного найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого ТОВ «ББП «Спецбуд» планує залучати до виконання робіт як субпідрядника.

Щодо тверджень відповідача про ненадання копії ліцензії на право виконання ТОВ «Скайліфт Інжиніринг» робіт, передбачених тендерною документацією, суд погоджується з позивачем, що така умова є обов`язковою для виконання учасником у разі залучення такого субпідрядника для виконання робіт, які потребують отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності. Однак, у листі від 23 липня 2021 року № 112 ТОВ «ББП «Спецбуд» не визначив види робіт, до виконання яких планується залучення субпідрядників, у тому числі й ТОВ «Скайліфт Інжиніринг». Тому відсутні підстави стверджувати, що ТОВ «Скайліфт Інжиніринг» буде залучений до виду діяльності, на провадження якого згідно з чинним законодавством потрібно отримання ліцензії.

Саме тому висновок відповідача про наявність у замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ББП «Спецбуд» не відповідає фактичним обставинам справи, що в свою чергу свідчить про відсутність в діях позивача порушень вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

На спростування таких висновків суду відповідачем у відзиві на позов не наведено жодних обставин.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок) визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552 встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункти 2, 3 Розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552).

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу процедури закупівлі, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом № 922-VIII. Разом з цим, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є підсумковим документом, яким оформлюються результати моніторингу процедури закупівлі, зазначений документ не може бути визнаний судом протиправним та скасований в цілому.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі може бути визнаний судом протиправним та скасований в частині опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, якщо такі порушення відсутні, а також в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, якщо такі вимоги органу державного фінансового контролю безпідставні та/або суперечать вимогам чинного законодавства.

Оскільки встановлені судом обставини свідчать, що висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідає фактичним обставинам справи, тобто є безпідставним, суд вважає за необхідне в цій частині визнати висновок протиправним та скасувати.

Як наслідок скасування висновку відповідача в частині встановленого відповідачем порушення, скасуванню підлягає висновок й у частині щодо зобов`язання позивача усунути встановлені моніторингом порушення.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що уточнені позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджено платіжним дорученнями від 22 вересня 2021 року № 737 та № 738 (арк. спр. 10,11).

Оскільки позов підлягає задоволенню, судові витрати у розмірі 2270,00 грн суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 72, 77, 90, 91, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Уточнений позов Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (місцезнаходження: 93000, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59, код за ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 61022, Харківська область, місто Харків, майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код за ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 15 вересня 2021 року № 209 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-30-008010-с в частині порушення Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складено 11 лютого 2022 року.

Суддя К.О. Пляшкова