Справа № 160/4585/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2022 року м. Дніпросправа № 160/4585/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року (головуючий суддя Коренев А.О.)

у справі №160/4585/21

за позовом ОСОБА_1

до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі

про визнання протиправним та скасування наказу, -

в с т а н о в и В :

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, в якому просив :

скасувати наказ № 58 о/с від 26.02.2021, виданий Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Мелітополі, про припинення державної служби та звільнення з посади ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу»;

поновити ОСОБА_1 в Територіальному управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополі, на посаді, що є рівнозначною посаді слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 02.03.2021;

стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2021 року до дня ухвалення рішення суду про поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на час видання спірного наказу т.в.о. директора територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_3, не мав повноважень керівника державної служби, а відтак і суб`єкта призначення державних службовців, отже діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, позивач зазначив, що формулювання підстав для звільнення позивача, викладені у спірному наказі ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021 № 58 о/с, не відповідають виключному переліку підстав, які передбачені в п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Також, відповідно до п. 4 ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 03.12.2019, працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань. На думку позивача, особи, які на даний час займають посади слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, повинні бути призначені на відповідні посади слідчих того ж Територіального управління, відповідно до штатної структури, затвердженої Наказом Державного бюро розслідувань №581 від 15.10.2020, а подальше скорочення штатної чисельності може відбуватись виключно у порядку та у спосіб, передбачений законодавством України про працю. Проведення повторних конкурсів на посади, які не є вакантними, не передбачено чинним законодавством. В порушення п. 4 ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 03.12.2019, п. 40 Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 5 серпня 2020 року №743, директор ТУ ДБР у м. Мелітополі заходів для організації проходження військово-лікарської (лікарсько-експертної) комісії, щодо придатності за станом здоров`я до проходження служби в Державному бюро розслідувань діючим державним службовцям територіального управління, які перемогли в конкурсах на слідчі посади, а також прийняття рішення, щодо призначення їх на посади начальницького складу в Територіальному управлінні тривалий час не вживав, позбавивши позивача передбачених законом гарантій на продовження служби на посаді слідчого в системі Державного бюро розслідувань, і в подальшому ініціював його незаконне звільнення. Крім того, позивач зауважив про дискримінаційність пункту п.1. ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», та порушення відповідачем ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України в частині обов`язку щодо запропонування вакантної посади.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Суд виходив з висновку, що оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, а положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України «Про державну службу» на час прийняття відповідачем оскаржуваного наказу було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, в даному випадку підлягають застосуванню саме норми спеціального законодавства. Після внесення Законом №440-IX змін у Закон №889-VIII положення статті 49-2 КЗпП України в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців не поширюються.

Суд встановив, що внаслідок змін правового статусу Державного бюро розслідувань, згідно штатному розпису на 2020 рік №6 Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що вводиться в дію з 23.12.2020, відбулось скорочення посади державної служби, яку обіймав позивач. При цьому переведення працівників ДБР з посад державної служби на посади рядового і начальницького складу не передбачено.

Також суд встановив, що спірний наказ ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021 №58 о/с про звільнення ОСОБА_1 підписаний уповноваженою особою суб`єкта призначення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Позивач наполягає на тому, що посада директора територіального управління Державного бюро розслідувань, як правоохоронного органу, станом на день звільнення позивача не відносилась до державної служби, тому виконуючий обов`язки директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, не мав повноважень керівника державної служби у розумінні положень Закону України «Про державну службу», відповідно, не мав правових підстав для видання наказу про звільнення позивача.

Окрім того, позивач зазначає, що оптимізація системи державних органів чи структури окремого державного органу, унаслідок чого змінилась належність посади слідчого з категорії державної служби до певної категорії посад - начальницького складу територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, є свідченням того, що скорочення посади позивача фактично не відбулось, а змінились істотні умови державної служби, що за змістом та юридичними наслідками не є тотожним скороченням штату або чисельності працівників. Також за позицією позивача віднесення посади слідчого із посади державної служби до категорії посад рядового і начальницького складу ДБР, не є підставою для звільнення особи, яка раніш пройшла конкурс до органів ДБР, оскільки прямо суперечить п. 4 ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 03.12.2019.

Також позивач вважає, що до спірних правовідносин слід застосовувати загальні норми КЗпП України щодо гарантій прав державних службовців при вивільненні в частині обов`язку роботодавця запропонувати працівникові всі вакансії, що існують на підприємстві, в установі, організації незалежно від того, в якому структурному підрозділі він працював, оскільки різний підхід до порядку вивільнення державних службовців у порівнянні з іншими працівниками призводить до істотного обмеження у реалізації ними гарантованого Конституцією України права на працю. Скасування законодавцем державних гарантій для державних службовців при їх звільненні у випадку ліквідації, реорганізації державного органу, скорочення чисельності або штату працівників є дискримінацією порівняно з правовим положенням працівників у приватному секторі. В порушення норми ч.3 ст. 49-2 КЗпП України відповідач жодної вакантної посади від дня попередження про звільнення до дня звільнення позивачеві не запропонував. Персональне попередження позивача про звільнення посилань на наявні у відповідача вакантні посади також не містить.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання відповідача повідомлений судом належним чином, в поданому суду відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідач зазначає, що директор ТУ ДБР у м. Мелітополі Гаврилюк І.Д. або особа, яка тимчасово виконує його обов`язки - ОСОБА_2 , є суб`єктом призначення державних службовців, а не керівником державної служби. У спірних правовідносинах спеціальним законом є Закон Україні «Про Державне бюро розслідувань», який має переваги над Законом Україні «Про державну службу», і саме цим Законом Україні «Про Державне бюро розслідувань» директору Територіального управління Державного бюро розслідувань надані повноваження на призначення та звільнення державних службовців, крім тих, яких призначає Директор ДБР.

З приводу посилання позивача на невідповідність преамбули оскаржуваного ним наказу від 26.02.2021 № 58 о/с юридичному формулюванню, викладеному в п.1 ч.1 ст.87 Закону Україні «Про державну службу» відповідач зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що в органах Державного бюро розслідувань відбулось фактично скорочення посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису, що і відображено у вказаному наказі ТУ ДБР у м. Мелітополі та відповідає підставам для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, наведеним в п.1 ч.1 ст.87 Закону Україні «Про державну службу». Формальні недоліки в оформленому відповідачем наказі № 58 о/с не є підтвердженням необґрунтованості звільнення позивача і не можуть слугувати підставою для поновлення його на посаді. Доводи позивача щодо відсутності фактичного скорочення посади слідчого третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі не відповідають дійсності, спростовуються наказами ДБР від 20.10.2020 № 202 ДСК та від 31.12.2020 № 303 ДСК, які є діючими і в судовому порядку не скасовані. Реалізація цих наказів спростовує доводи позивача про застосовану до нього дискримінацію.

З приводу посилання позивача на п. 4 ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 03.12.2019 відповідач зазначає, що зазначена норма встановлює, що працівники, які на час набрання чинності цим законом - 27.12.2019 вже перебувають на посадах у ДБР та перемогли у конкурсах для призначення на посаду слідчого або оперуповноваженого продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань». Оскільки юридичного факту проходження позивачем конкурсу для заміщення посади слідчий категорії рядовий і начальницький склад не відбулось, то підстав посилатись на зазначений Закон у позивача не має. Проходження позивачем раніше конкурсу для призначення на посаду служби - «слідчого ТУ ДБР у м. Мелітополі» не дає йому переваг на переведення (в тому числі в порядку статті 87 Закону України державну службу») на посаду рядового і начальницького складу - ТУ ДБР у м. Мелітополі «слідчого ТУ ДБР у м. Мелітополі» без проходження заново конкурсу для заміщення посади рядового і начальницького складу ДБР та військово-лікарської комісії.

Щодо посилання позивача на безпідставне застосування судом першої інстанції норм спеціального законодавства, а не норм трудового права відповідач вважає, що судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права, зроблено висновок, що з урахуванням змісту ч.3 ст.87 Закону Україні «Про державну службу» на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок із працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

До початку судового засідання відповідач подав письмове клопотання про відкладення розгляду у справі у зв`язку з неукомплектованістю штатної посади особи, яка буде здійснювати самопредставництво ТУ ДБР у м. Мелітополі у суді відповідно до ст.55 КАС України.

Суд не вбачає підстав для задоволення означеного клопотання, оскільки наведені в ньому обставини не є поважними причинами, які можуть бути підставою для відкладення розгляду справи відповідно до ч.1 ст.313 КАС України.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

12 листопада 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» , який набрав чинності з 01 березня 2016 року, відповідно до статті 1 якого Державне бюро розслідувань визначено як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Отже, нормами Закону № 794-VIII Державне бюро розслідувань визначалося як орган виконавчої влади із спеціальним статусом, структурно незалежний від існуючих правоохоронних органів.

03 грудня 2019 року Верховна Рада України, з метою удосконалення правових основ організації та діяльності ДБР, прийняла Закон № 305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності 27 грудня 2019 року і згідно якому Державне бюро розслідувань змінило правовий статус і стало державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Таким чином, з 27 грудня 2019 року Державного бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції, припинило своє існування, та змінило статус на державний правоохоронний орган.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 відповідно до наказу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, від 29.10.2019 № 73о/с призначений на посаду слідчого Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 30.10.2019, як визначений переможцем конкурсу, з випробувальним строком 6 місяців.

Наказом ДБР від 05.05.2020 №304-ос позивачу присвоєно сьомий ранг державного службовця.

Наказом Державного бюро розслідувань від 08.07.2020 № 323 відповідно до п.5, 8 ч.1 ст.12, ст.14-2 Закону Україні «Про Державне бюро розслідувань» з метою упорядкування посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань затверджений Перелік посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами.

Наказом Державного бюро розслідувань від 15.10.2020 № 583 внесені зміни до наказу ДБР від 08.07.2020 № 323 та доповнено перелік посад у територіальних управліннях, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, зокрема посадами:

- начальник відділу (слідчого, оперативного, аналітичного забезпечення та оперативного чергування, внутрішнього контролю) граничне спеціальне звання - підполковник ДБР;

- заступник начальника відділу (слідчого , оперативного) - підполковник ДБР;

- старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу (оперативного, аналітичного забезпечення та оперативного чергування) - підполковник ДБР;

- старший оперуповноважений відділу (оперативного, аналітичного забезпечення та оперативного чергування, внутрішнього контролю) граничне спеціальне звання - підполковник ДБР.

Наказом Державного бюро розслідувань від 15 жовтня 2020 року № 581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань» з посиланням, зокрема, на п.4, 8 ч.1, ч.2 ст.12 Закону Україні «Про Державне бюро розслідувань» затверджено структуру та штатну чисельність територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, в тому числі, структуру територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, штатною чисельністю 75 штатних одиниць (додаток 4).

Наказом Державного бюро розслідувань від 20 жовтня 2020 року № 202 дск «Про затвердження змін штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі» відповідно до п.4, 8 ч.1, ч.2 ст.12 Закону Україні «Про Державне бюро розслідувань», п.1 ч.1 ст.87 Закону Україні «Про державну службу», Переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань від 08.07.2020 № 323, затверджено та введено в дію зміни до штатного розпису ТУ ДБР у місті Мелітополь.

Відповідно до змін до штатного розпису на 2020 рік №6 територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, посади державної служби у слідчому управління ТУ ДБР у м. Мелітополі виведені з штатного розпису (всього виведено 53 штатні посади) та водночас введено нові посади (іншої категорії) старшого та середнього начальницького складу всього 24 штатні посади, а саме:

Перший слідчий відділ (з дислокацією у м. Мелітополі) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 1 штатна посада (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 2 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 4 посади начальницького та середнього складу;

Другий слідчий відділ (з дислокацією у м. Запоріжжі) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 4 штатні посади (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу;

Третій слідчий відділ (з дислокацією у м. Херсоні) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 4 штатні посади (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу.

На підставі наведених наказів Державного бюро розслідувань територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Мелітополі, виданий наказ від 22.10.2020 № 135 о/с, яким визначено:

- сектору кадрової роботи та державної служби Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, персонально попередити працівників Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, посади яких з 1 грудня 2020 року (додаток 1), з 23 грудня 2020 року (додаток 2), з 4 січня 2021 року (додаток 3) та з 1 лютого 2021 року (додаток 4) скорочуються, про наступне вивільнення;

- організаційно-кадрової заходи, пов`язані зі скороченням посад, завершити у строки відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України;

- у разі звільнення працівників Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» виплатити працівникові вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат;

- у разі звільнення осіб, які уклали договір із Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, виплатити вихідну допомогу працівникові у розмірі середньомісячного заробітку.

18.11.2020 позивач попереджений про наступне вивільнення.

Наказом Державного бюро розслідувань від 30.12.2020 № 303 ДСК затверджено зміни до наказів ДБР, зокрема, пунктом 7 наказу ДБР від 30.12.2020 № 303 ДСК у пункті 4 наказу ДБР від 20.10.2020 № 202ДСК словосполучення «з 01 лютого 2021 року» замінено на словосполучення «з 01 березня 2021 року».

Наказом ДБР від 25.01.2021 № 43ДСК затверджено та введено в дію штатний розпис Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі, штатною чисельністю 75 одиниць.

Згідно із службовою запискою начальника відділу кадрової роботи та державної служби ТУ ДБР у м. Мелітополі, адресованої Директорові ТУ ДБР у м. Мелітополі, від 30.04.2021 штатна чисельність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, скорочена на 40 посад.

Наказом ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, від 26.01.2021 №4о/с внесені зміни до наказу ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, від 22.10.2020 №135о/с в частині попередження працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі з 01.02.2021, викладено його у новій редакції; відкликано попередження працівників від 18.11.2020; відділу кадрової роботи та державної служби ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, наказано персонально попередити працівників ТУ ДБР у м. Мелітополі, посади яких скорочуються з 01.03.2021, про наступне вивільнення.

Відповідно до попередження про наступне вивільнення від 26.01.2021 № 17-09/461/9-23/2021 директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, керуючись пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», попередив позивача про наступне скорочення посади державної служби - слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку він обіймав, з 01 березня 2021 року.

З вказаним попередженням позивач ознайомився особисто під підпис 28.01.2021 (том 1 а.с. 130).

Наказом т.в.о. ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021 року № 58ос «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст. 87, ст. 89 Закону України «Про державну службу», керуючись п.п.2, 5 ч.3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань, позивача звільнено з посади слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 01.03.2021, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.

Підстава: наказ Державного бюро розслідувань від 20 жовтня 2020 року № 202ДСК, наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі від 22.10.2020 № 135о/с, наказ Державного бюро розслідувань від 30.12.2020 № 303ДСК, наказ ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі від 26.01.2021 року №4 о/с, персональне попередження про наступне вивільнення від 26.01.2021 № 17-09/461/9-23/2021.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач обіймав посаду державної служби - слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі та спірним наказом позивача звільнено із займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Правові основи організації та діяльності Державного бюро розслідувань визначає Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 № 794-VIII, відповідно до статті 1 якого в редакції до змін, внесених Законом № 305-IX, Державне бюро розслідувань є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Згідно з частинами першої та другої статті 14 Закону № 794-VIII у зазначеній редакції до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці, працівники, які уклали трудовий договір із Державним бюро розслідувань.

Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Відповідно до ч.5 ст.14 Закону № 794-VIII трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу».

Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

За змістом пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Отже, наведена правова норма пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише зі скороченням чисельності або штату державних службовців, а й зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 03.12.2019 № 305-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності 27.12.2019, змінено правовий статус Державного бюро розслідувань з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції, а також затверджено нову структуру системи Державного бюро розслідувань.

Зокрема, внаслідок реалізації наказу ДБР від 20.02.2020 №202дск зі штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, виведені посади державної служби (всього 53 штатні посади) та водночас введено нові посади (іншої категорії) старшого та середнього начальницького складу всього 24 штатні посади, в тому числі: Третій слідчий відділ (з дислокацією у м. Херсоні) зі штатом: начальник відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу - 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 4 штатні посади (старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий - 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу.

Таким чином, була скорочена та виведена зі штатного розпису посада державної служби слідчого Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку обіймав позивач.

Встановивши цей факт, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для звільнення позивача на підставі положень частини першої статті 87 Закону № 889-VIIІ.

З приводу доводів позивача про обов`язок відповідача запропонувати позивачу, перед звільненням, вакантну посаду у тому самому державному органі.

Як зазначено вище, згідно з п.1 ч.1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції на час виникнення спірних правовідносин суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

При цьому, вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

За змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20 лютого 2020 року № 86р/з при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що положення чинного законодавства не передбачали обов`язку суб`єкта призначення або керівника державної служби працевлаштувати працівника, який вивільняється.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28.07.2021 (справа №640/11024/20).

З приводу тих обставин, що Законом України № 1285-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», який набрав чинності 06.03.2021, частина третя статті 87 Закону № 889-VIII викладена у новій редакції, у якій закріплено, що одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови під переведення на запропоновану посаду.

З огляду на правила дії закону в часі суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що оцінюючи правомірність звільнення особи, суд надає оцінку наказу про звільненню на предмет його правомірності, виходячи із того правового регулювання, яке існувало на час видання наказу про звільнення та яке було застосовано чи не застосовано під час вирішення питання щодо звільнення особи.

Отже, оскільки положення частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII були чинними саме в тій редакції, яку наведено вище та яку застосовано відповідачем, у суду відсутні підстави для висновку про неправомірність звільнення позивача без пропозиції йому іншої посади в ТУ ДБР.

Щодо аргументів позивача в позовній заяві про порушення його права на працю, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішення, які відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, зазначав те, що право на доступ до публічної служби не є абсолютним. У разі коли є конфлікт декількох прав, кожне з яких гарантоване Конвенцією, варто зважити всі інтереси, що стосуються спірного випадку. У разі якщо держава зобов`язана однаково забезпечувати права, які гарантовані Конвенцією і між якими існує конфлікт, та якщо захист одного права призведе до втручання в інше право, саме держава покликана обрати адекватний засіб для того, щоб відповідне втручання у право було пропорційним і таким, що переслідує легітимну мету. Втручання може вважатись необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає невідкладній соціальній потребі і здійсненні національними органами засобами є відповідними та достатніми (рішення ЄСПЛ від 12.06.2014 у справі «Фернандес Мартінес проти Іспанії»).

У спірному випадку підставою звільнення позивача стали законодавчо внесені зміни щодо удосконалення діяльності ДБР, внаслідок чого було скорочено посаду державної служби, яку обіймав позивач, тому втручання у право позивача з підстав удосконалення діяльності ДБР шляхом внесення змін до деяких законів України, мало місце на підставі закону, переслідувало легітимну мету та було пропорційно їй.

Стосовно доводів позивача щодо проявів дискримінації, що полягає у вибірковому підході до поновлення працівників на роботі у Національному агентстві з питань запобігання корупції, суд апеляційної інстанції в повній мірі погоджується з судом першої інстанції, що згідно з практикою ЄСПЛ дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» від 11 червня 2002 року, заява № 36042/97). Відмінність у ставленні також є дискримінаційною, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (рішення у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» від 21 лютого 1997 року, заява № 20060/92; рішення ЄСПЛ у справі «Пічкур проти України» від 7 листопада 2013 року, заява № 10441/06).

Аналогічний підхід у своїх рішеннях використовує і Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. В іншому разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (рішення Конституційного Суду України від 7 липня 2004 року №14-рп/2004).

Наявність правомірної, об`єктивно обґрунтованої мети, способи досягнення якої є належними та необхідними, також виключає дискримінацію, що випливає з визначень прямої та непрямої дискримінації, наданих у Законі України «Про засади запобігання і протидії дискримінації в Україні».

Враховуючи, що підстави та процедура звільнення державних службовців визначені Законом, а можливість прийняття особи на роботу після її звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII за рішенням суб`єкта призначення є його правом, а не обов`язком, суд першої інстанції правильно зазначив про відсутність ситуації, за якої позивач зазнає менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб.

Щодо посилань позивача на пп.3, 4 п.3 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №305-ІХ та можливість переведення його на посаду слідчого без проходження конкурсу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Частиною 3 статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено, що на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже, вказаною нормою права прямо передбачено обов`язковість проведення конкурсу на службу в ДБР.

Як зазначено вище, у зв`язку з прийняттям Закону № 305-IX (набрав чинності з 27.12.2019) змінено правовий статус Державного бюро розслідувань з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган.

Відповідно до пунктів 3, 4 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 305-IX Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань директори територіальних управлінь та інші працівники Державного бюро розслідувань продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення їхніх повноважень на посаді відповідно до Закону України Про Державне бюро розслідувань з урахуванням внесених цим Законом змін.

Працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України Про Державне бюро розслідувань з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань.

Отже, вказаною нормою права встановлено, що працівники, які на час набрання чинності цим законом (27.12.2019) вже перебували на посадах ДБР та перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують свої повноваження до їх звільнення.

У спірному випадку позивач, після набрання чинності Законом № 305-IX, продовжував виконувати свої повноваження до часу свого звільнення.

Таким чином, посилання позивача на положення до пунктів 3, 4 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 305-IX суд апеляційної інстанції вважає безпідставним.

Крім цього, надаючи оцінку аргументам позивача щодо можливості переведення позивача з посади державної служби «слідчого» на посаду «слідчого», яка підлягає заміщенню особами рядового та начальницького складу, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на таке.

Відповідно до частини 1 статті 14-3 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» державні службовці можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному Законом України «Про державну службу».

Тобто, переведення допускається лише з посади державної служби на посаду державної служби у системі Державного бюро розслідувань. Переведення працівників ДБР з посад державної служби на посади рядового і начальницького складу, як правильно вказано судом першої інстанції, не передбачено.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що у чинному штатному розписі ТУ ДБР у м. Мелітополі відсутні посади державної служби обсяг та перелік функціональних завдань та обов`язків, за якими є рівнозначними з посадою слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку займав позивач .

Наведені в апеляційній скарзі доводи про протиправність оскаржуваного наказу від 26.02.2021 № 58 о/с з підстав відсутності повноважень щодо звільнення державного службовця у т.в.о.директора ТУ ДБР у м. Мелітополі, який не є керівником державної служби у розумінні Закону України «Про державну службу», суд також визнає необґрунтованими, погоджується з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.

За положеннями статті 87 Закону України «Про державну службу» рішення про звільнення на підставі частини першої цієї статті приймає суб`єкт призначення або керівник державної служби.

Таким чином, наказ про звільнення особи з посади державної служби може бути виданий або суб`єктом призначення або керівником державної служби.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.2 Закону України «Про державну службу» керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.

Пунктом 7 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну службу» визначено, що суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» директор Державного бюро розслідувань призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних управлінь Державного бюро розслідувань.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» директор територіального управління Державного бюро розслідувань: призначає на посади та звільняє з посад працівників відповідного територіального управління, крім тих, які призначаються Директором Державного бюро розслідувань відповідно до статті 12 цього Закону.

За змістом абзацу 8 пункту 3 розділу III Положення про Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі, затвердженого наказом ДБР від 29.12.2020 № 875, директор ТУ ДБР призначає на посади та звільняє з посад працівників ТУ ДБР, крім тих, яких призначає Директор ДБР.

Таким чином, директор Територіального управління Державного бюро розслідувань є найвищою посадою у відповідному Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, яка законом уповноважена призначати на посади і звільняти з посад працівників Територіального управління Державного бюро розслідувань, крім тих, яких призначає Директор ДБР, та є суб`єктом призначення в розумінні пункту 7 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну службу», що свідчить про те, що наказ про звільнення позивача у зв`язку зі скороченням посади державної служби видано повноваженою особою - директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, який є суб`єктом призначення відносно працівників відповідного територіального управління.

Оспорюваний наказ про звільнення від 26.02.2021 року №58 о/с підписаний т.в.о. ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_3.

На момент спірних відносин, ОСОБА_3 займав посаду заступника директора ТУ ДБР у м. Мелітополі.

Згідно із листом заступника директора ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_3 від 23.02.2021 №17-09/1314/9-23/2021, адресованого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5, директор територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_4 з 23.02.2021 перебував на лікарняному.

Відповідно до частини 5 статті 13 Закону №794-VIII у разі відсутності директора територіального управління Державного бюро розслідувань або тимчасової неможливості здійснення ним своїх повноважень його обов`язки виконує заступник, а за наявності двох заступників - найстарший за віком заступник.

Відтак, директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, як і особа, яка тимчасово наділена законом виконувати його обов`язки у разі відсутності директора територіального управління Державного бюро розслідувань або тимчасової неможливості здійснення ним своїх повноважень, є тією особою, яка законом наділена імперативними повноваженнями призначати та звільняти працівників відповідного Територіального управління.

За таких обставин, є правильним висновок суду першої інстанції, що наказ ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021 №58 о/с про звільнення ОСОБА_1 підписаний уповноваженою особою суб`єкта призначення.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року у справі №160/4585/21 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко