Справа № 620/6246/20
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/6246/20 Суддя (судді) першої інстанції: Житняк Л.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів Сорочка Є.О., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) в якому просив:

- визнати незаконними та протиправними дії відповідача щодо прийняття та застосування до позивача наказу від 14.11.2016 №261-ос прийнятого на підставі рішення атестаційної комісії про звільнення, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби позивача, та наказу від 14.12.2016 №287-ос, яким виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення позивача;

- зобов`язати відповідача, з обов`язковим виконанням ст.299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (в редакції на час спірних правовідносин), поновити позивача на військовій службі з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) від 14.12.2016 №287-ос, яким виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого техніка пожежної безпеки відділу персоналу Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 ; стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2016 по 11.10.2021 у розмірі 586 293,09 грн (п`ятсот вісімдесят шість тисяч двісті дев`яносто три гривні 09 коп.) з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення в частині визначення розміру середнього заробітку та прийняти нове, яким стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2016 по 11.12.2020 року із застосуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджене постановою КМУ від 08.02.1995 року №100.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що 09.07.2015 між позивачем та ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до якого позивача прийнято на посаду старшого техніка групи пожежної безпеки відділу персоналу, у військовому званні прапорщик.

Водночас, рішенням у справі №620/5970/20 встановлено наступне: Згідно копії протоколу від 28.09.2016 №80, на засіданні атестаційної комісії Чернігівського прикордонного закону було прийнято рішення клопотати перед начальником загону про попередження позивача щодо звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Підставою для прийняття даного рішення слугував рапорт заступника начальника відділу персоналу Чернігівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 від 28.09.2016 та наявність трьох письмових наказів начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 : від 28.09.2016 №491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 №490-КП (догана), від 26.09.2016 №487-КП (догана).

Начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) 28.09.2016 було видано попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування з позивачем, яке йому було доведено під особистий підпис.

Кадровим підрозділом Чернігівського прикордонного загону було підготовлено подання від 14.11.2016 про звільнення позивача з військової служби у запас згідно пункту и (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, оскільки протягом останніх двох місяців позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності наказами ІНФОРМАЦІЯ_2 : від 28.09.2016 №491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 №490-КП (догана), від 26.09.2016 №487-КП (догана), від 08.07.2016 №319-КП (догана), від 09.09.2016 №449-КП (догана). Також вказано, що постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15.08.2016 по справі №751/7530/16-п позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 130 КУпАП.

14.11.2016 наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 14.11.2016 №261-ос з позивачем було припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби згідно пункту и (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу в запас з 14.11.2016. Підставою для прийняття наказу було рішення атестаційної комісії від 28.09.2016, оформлене протокол №80, подання заступника начальника загону - начальника відділу персоналу від 14.11.2016.

В подальшому наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 14.12.2016 №287-ос позивача виключено зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 14.12.2016.

Вказані обставини встановлені рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 25.06.2021 у справі №620/5970/20 (набрало законної сили 13.09.2021), а тому повторному доказуванню не підлягають.

Рішенням суду від 25.06.2021 у справі №620/5970/20 визнано протиправним та скасовано наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 14.11.2016 №261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас ОСОБА_1 з 14.11.2016.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, як виникли між сторонами, регулюються Законом України від 25.03.1992 №2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції на час прийняття оскаржуваного наказу), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення, в редакції на час прийняття оскаржуваного наказу), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №551- ХІV (далі - Дисциплінарний статут, в редакції на час прийняття оскаржуваного наказу).

За приписами п. и ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Виходячи зі змісту зазначених норм військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, щоб це невиконання покладених на нього обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за порушення цих обов`язків (одне чи декілька) до військовослужбовця застосовувались заходи дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і військовослужбовець знову вчинив дисциплінарний проступок.

За приписами п.36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Відповідно до п.26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч.6 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (підпункт 2 пункту 27 Положення).

Отже, діючим законодавством на час попередження позивача про наступне звільнення було передбачено двомісячний строк до видання наказу про його виключення зі списків особового складу, в якому повинен бути вказаний день припинення (розірвання) контракту.

Приймаючи рішення у справі №620/5970/20 суд дійшов висновку, що відповідачем встановлений законодавством строк не дотримано, оскільки позивача про дострокове розірвання контракту попереджено 28.09.2016, а контракт було припинено (розірвано) 14.11.2016, про що заначено в наказі від 14.11.2016 №261-ос, тобто без дотримання двомісячного строку.

Такими діями відповідач порушив процедуру звільнення військовослужбовця та право позивача прийняти особисте рішення про припинення контракту.

Окрім того, суд у справі №620/5970/20 звернув увагу на те, що наказ від 14.12.2016 №287-ос про виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення прийнятий на підставі наказу від 14.11.2016 №261-ос, яким з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби.

При цьому, суд у справі №620/5970/20 зазначив, що факт виключення позивача зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення наказом від 14.12.2016 №287-ос, який видано через три місяці після попередження позивача про дострокове припинення (розірвання) контракту, на думку суду, не може вважатися дотриманням вимог чинного законодавства при достроковому розірванні контракту з військовослужбовцем за систематичне невиконання його умов, оскільки контракт з позивачем був за ініціативою відповідача припинений (розірваний) достроково вже 14.11.2016, саме наказом від 14.11.2016 №261-ос.

Щодо посилання відповідача на пропуск строку звернення до суду, то суд вважає за необхідне зазначити, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021 у справі №620/5970/20 було встановлено, що ОСОБА_1 у період з 17.11.2020 по 25.11.2020 після отримання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду дізнався, що рішення про звільнення атестаційною комісією, що стало підставою для прийняття наказу від 14.11.2016 №261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби, не приймалося.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції було встановлено, що про порушення своїх прав позивач дізнався у період з 17.11.2020 по 25.11.2020, а до суду з даним позовом звернувся 10.12.2020, тому в силу преюдиціальне значення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021 у справі №620/5970/20, строки звернення до суду позивачем не порушено.

Беручи до уваги, що наказ від 14.12.2016 №287-ос прийнятий на підставі наказу від 14.11.2016 №261-ос, який визнаний судом протиправним та скасований, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) наказу від 14.12.2016 №287-ос, яким виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Позовна вимога про визнання незаконними та протиправними дій відповідача щодо прийняття та застосування до позивача наказу від 14.12.2016 №287-ос, яким його виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення охоплюється вимогою про визнання протиправним та скасування цього наказу, задоволення якої судом відновлює порушене право позивача, а тому позовні вимоги у вказаній частині не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача, з обов`язковим виконанням ст.299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (в редакції на час спірних правовідносин), поновити позивача на військовій службі з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

За приписами ст.299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (в редакції на час спірних правовідносин) у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а наказ від 14.11.2016 №261-ос визнано протиправним та скасовано, суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Судом встановлено, що на момент звільнення позивач обіймав посаду старшого техніка пожежної безпеки відділу персоналу Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується наказом від 14.11.2016 №261-ос та від 14.12.2016 №287-ос. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення позивача на посаді старшого техніка пожежної безпеки відділу персоналу Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 16.02.2018 №48 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 20 654,34 грн, а середньоденна заробітна плата складає 469,41 грн.

З урахуванням зазначеного, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2016 по 11.10.2021 складає 586 293,09 грн (469,41 грн * 1249 робочих днів).

Колегія суддів звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1213 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, зокрема, виключено пункт 10 Порядку.

Зазначена постанова набрала чинності 12 грудня 2020 року, а тому саме з цієї дати правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні.

Відповідно до положень частини 3 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Положеннями статті 7 цього Кодексу закріплено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Стягнення середнього заробітку має на меті відшкодувати особі, правові підстави для звільнення якої були відсутні, заробіток, який було безпідставно не отримано за проміжок часу з моменту звільнення до моменту прийняття рішення про поновлення на посаді.

Оскільки такий проміжок часу можу бути суттєвим, пункт 10 Порядку передбачав можливість застосування коефіцієнта підвищення.

Однак, після втрати чинності таким пунктом правові підстави для застосування такого коефіцієнта відпали.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Є.О.Сорочко

суддя В.В.Файдюк