Справа № 460/472/21
Суддя: Д.П. Зозуля
Дата ухвалення: 2022-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

09 лютого 2022 року м. Рівне №460/472/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Зозулі Д.П. за участю секретаря судового засідання Ляшук І.С. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача 1: представник Прищепа Олена Миколаївна,

відповідача 2: представник не прибув,

третьої особи на стороні відповідача: представник Прищепа Олена Миколаївна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доРівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 1 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ № 1309к від 23.12.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " виконувача обов`язків керівника Рівненської обласної прокуратури, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Рівненської місцевої прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Рівненської місцевої прокуратури Рівненської області або у разі створення окружних прокуратур рівнозначну посаду в органах прокуратури України;

- стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 30.12.2020 по дату винесення судового рішення;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі, в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та інших виплат.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VІІ) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскарженому наказі конкретної підстави звільнення поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача, що свідчить про протиправність вказаного наказу, а відтак і про обґрунтованість позовних вимог про його скасування в судовому порядку. Окрім того, зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, як на підставу для звільнення, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1) ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, на час звільнення позивача із займаної посади не відбувалася ліквідація чи реорганізація Рівненської обласної прокуратури та її структурних підрозділів, яким, зокрема, і є Рівненська місцева прокуратура Рівненської області. Окрім цього, позивач вважає, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України №113-ХІ від 19.09.2019 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон №113-ХІ), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, є протиправною. Так, Законом №113-ХІ (п. 16 Розділу І) Розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнений пунктом 1-1 такого змісту: "Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", що на думку позивача є прямим порушенням імперативних вимог Конституції України. Вказане є створенням юридичного механізму, який би мав видимість законного, але насправді став підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, всупереч вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України. Рішення другої кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки в такому рішенні вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи щодо виставлення саме такої кількості балів та підстав, на яких би ґрунтувалось дане рішення, а відтак звільнення позивача з посади прокурора. Вказує, що під час складання іспиту з причин, що не залежали від волі позивача, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення). Позивачем 30.10.2020 та 23.11.2020 було порушено питання перед членами комісії щодо проблем з комп`ютерною технікою, однак при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернення позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заявах. Покликаючись до положень ст. 235 КЗпП України, позивач вказав, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. ст. 235 КЗпП України, пунктів 2, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, позивач зазначив, що факт скасування незаконного наказу про звільнення працівника свідчить про необхідність безумовного його поновлення на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати. З наведених підстав позивач просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 28.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа) та призначено підготовче засідання.

Представник відповідача Рівненської обласної прокуратури подав відзив на позовну заяву, в якому вказує, що згідно з вимогами підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Другою кадровою комісією ухвалено рішення про те, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), відтак не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку із цим, позивач неуспішно пройшов атестацію. Відповідно, в.о. прокурора Рівненської області видано наказ, яким позивача звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Щодо того, що на час звільнення заявника з посади прокурора не відбулась фактична ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу Прокуратури, як це передбачено пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який застосований як підстава для звільнення, зазначає що з урахуванням підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», настання такої умови як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є обов`язковою ознакою для прийняття оскаржуваного рішення. Ураховуючи викладене, відповідач 1 вважає, що вищевказаний наказ в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. А відтак, позовні вимоги в цій частині є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач зауважив, що на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень, Порядку № 211 не ухвалено, правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. З огляду на викладене, висновки позивача про неконституційність положень Закону № 113-ІХ вважає необґрунтованими. Отже, не заслуговують на увагу як доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням положень КЗпП України, так і про невідповідність нормам Конституції України положень Порядку. З огляду на викладене, відповідач 1 вважає доводи позивача щодо його незаконного звільнення такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а підстави для поновлення на посаді в органах прокуратури відсутні. За наведеного, просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник третьої особи подав пояснення на позовну заяву, відповідно до яких вказує, що позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурою атестації він ознайомлений та погоджується. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Відповідно до частини другої статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Складання іспиту не переривалося з технічних або інших причин, позивачем іспит завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Водночас позивач достроково завершив тестування, витративши на відповіді 01 год. 14 хв. 52 с. Щодо обґрунтування рішення кадрової комісії, зазначає, що в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Представник Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзиву на позовну заяву не подав.

Ухвалою суду від 04.03.2021, за обґрунтованим клопотанням позивача, відкладено підготовче засідання до 25.03.2021.

Протокольною ухвалою суду від 25.03.2021, за обґрунтованим клопотанням відповідача 1, відкладено підготовче засідання до 13.04.2021.

У зв`язку із додатковою відпусткою головуючого судді підготовче засідання було перенесено на 11.05.2021.

Ухвалою суду від 11.05.2021 було продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено судове засідання до 01.06.2021.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського окружного адміністративного суду № 112 від 31.05.2021, у зв`язку із перебуванням головуючої судді Жуковської Л.А. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 460/472/21.

Протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021 визначено головуючого суддю у справі № 460/472/21 Гудиму Н.С.

Ухвалою суду від 07.06.2021 прийнято адміністративну справу № 460/472/21 до провадження судді Гудими Н.С., розгляд справи почато спочатку та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 13.07.2021 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 26.07.2021.

Протокольною ухвалою суду від 26.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.09.2021.

Протокольною ухвалою від 28.09.2021, оголошено перерву у судовому засіданні до 01.11.2021.

Протокольною ухвалою від 01.11.2021, оголошено перерву у судовому засіданні до 11.11.2021.

Протокольною ухвалою від 11.11.2021, відкладено розгляд справи до 30.11.2021.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського окружного адміністративного суду № 467 від 23.11.2021, у зв`язку із перебуванням головуючої судді Гудими Н.С. у відпустці без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 460/472/21.

Протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 23.11.2021 визначено головуючого суддю у справі № 460/472/21 Зозулю Д.П.

Ухвалою суду від 26.11.2021 прийнято адміністративну справу № 460/472/21 до провадження судді Зозулі Д.П., розгляд справи почато спочатку та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 15.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.01.2022.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді розгляд справи було перенесено на 09.02.2022.

Позивач у судовому засіданні 09.02.2022 позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні 09.02.2022 заперечила щодо задоволення позову з підстав викладених у відзиві та поясненнях на позовну заяву, просила в задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відтак, суд розглянув справу за відсутності представника відповідача 2.

Заслухавши вступну промову позивача та представника відповідача і третьої особи, дослідивши подані сторонами докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України на посаді прокурора Рівненської місцевої прокуратури Рівненської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

На цій підставі 09.10.2019 позивач подав передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 557 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту. Час складання 01 година 14 хвилин 52 секунд.

30.10.2020 ОСОБА_1 подав заяву до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідно до якої просив повторно пройти тестування у зв`язку з відчуттям, під час проведення тестування, сильного нервового перенапруження, викликаного під впливом тривалих психологічних навантажень на роботі, гострого болю в серці та періодичним підвищенням температури, а також збої системи при проведенні іспиту.

Відповідно до протоколу № 12 від 13.11.2020 на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглядалась заява ОСОБА_2 щодо відчуття, під час проведення тестування, сильного нервового перенапруження, викликаного під впливом тривалих психологічних навантажень на роботі, гострого болю в серці та періодичного підвищення температури. Встановлено, що в день здачі іспиту ОСОБА_1 успішно пройшов температурний скринінг та був допущений до здачі іспиту. До лікаря під час та після здачі іспиту не звертався. Медичні документи до заяви не додавалися. Окрім цього, зазначено, що працівники місцевих прокуратур, мали максимальний термін для підготовки до іспиту. Також зазначено, що позивач для складання Актів до членів робочої групи та кадрової комісії не звертався та об`єктивних обставин, які би суттєво мгли вплинути на проходження іспиту встановлено не було. Відтак, відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження тестування, у зв`язку із відсутністю підстав.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 1 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів та припиняє участь в атестації.

На підставі рішення Кадрової комісії від 23.11.2020 № 1, 23.12.2020 в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури видано наказ № 1309 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Рівненської місцевої прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Позивач, не погоджуючись із рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, звернувся із даним позовом до суду.

При вирішенні спору суд керувався таким.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади.

Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.

Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Суд враховує вказані висновки Верховного Суду в даній справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними.

Суд вказує, що атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221).

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Судом встановлено, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Згідно з Порядком № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі правил розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що він не допускається до проходження наступних етапів.

З урахуванням викладеного суд вважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Судом також встановлено, що 30.10.2020 ОСОБА_1 подав заяву до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідно до якої просив повторно пройти тестування у зв`язку з відчуттям, під час проведення тестування, сильного нервового перенапруження, викликаного під впливом тривалих психологічних навантажень на роботі, гострого болю в серці та періодичним підвищенням температури, а також збої системи при проведенні іспиту.

Відповідно до протоколу № 12 від 13.11.2020 на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглядалась заява ОСОБА_2 щодо відчуття, під час проведення тестування, сильного нервового перенапруження, викликаного під впливом тривалих психологічних навантажень на роботі, гострого болю в серці та періодичного підвищення температури. Встановлено, що в день здачі іспиту ОСОБА_1 успішно пройшов температурний скринінг та був допущений до здачі іспиту. До лікаря під час та після здачі іспиту не звертався. Медичні документи до заяви не додавалися. Окрім цього, зазначено, що працівники місцевих прокуратур, мали максимальний термін для підготовки до іспиту. Також зазначено, що позивач для складання Актів до членів робочої групи та кадрової комісії не звертався та об`єктивних обставин, які би суттєво мгли вплинути на проходження іспиту встановлено не було. Відтак, відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження тестування, у зв`язку із відсутністю підстав.

Крім того, суд вказує, що матеріали справи не місять доказів, що під час тестування ОСОБА_1 мали місце технічні збої, несправності комп`ютерної техніки.

Сам факт зазначення позивачем про технічну несправність комп`ютерної техніки не є доказом наявності таких технічних несправностей, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат тестування.

У разі об`єктивної наявності технічних несправностей під час тестування єдиною логічною, послідовною, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Про такі обставини (технічні збої, несправності) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Однак, таких дій позивач не вчинив.

Натомість, згідно п. 3 розділу ІІ Порядку 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено достроково, час складання - 01 година 14 хвилин 52 секунди.

Що стосується твердження позивача про необ`єктивність тестових питань суд зазначає наступне.

Позивач обґрунтовуючи протиправність рішення зазначає про те, що тестові питання на атестації побудовані без не врахування специфіки діяльності прокуратур та охоплюють галузі, на які не поширюються повноваження органів прокуратури, а тому тестові питання були необ`єктивними та не можуть слугувати критерієм для оцінки професійної компетентності прокурора;крім того, деякі питання були сформульовані некоректно, що не виключає декілька варіантів відповідей.

Анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку), тобто прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому працює.

Положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи -(спеціалізації) станом на час проходження тестування з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій спеціалізації) структурних підрозділів місцевих прокуратур, в яких працює.

Положеннями ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, ствердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Суд погоджується з твердженням відповідача про те, що твердження позивача стосовно не відображення тестових питань з врахуванням спеціалізації прокурорів не може братися до уваги, оскільки доводи не ґрунтуються на вимогах Закону, а прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, а не тільки під час проходження атестації.

Щодо доводів позивача про те, що перелік питань було оприлюднено не у встановлені законом строки, то суду слід зазначити наступне.

Так, анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (п. 5 розділу 1 Порядку № 221).

Тобто, йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.

Суд погоджується із твердженням третьої особи, що підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яка має забезпечуватися державною шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

База тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури.

Пункт 2 розділу II Порядку № 221 вказує, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Цей строк було дотримано. Відповідне положення нормативного акту не було предметом оскарження у цій справі.

На офіційному сайті Офісу Генерального прокурора 07.10.2020 за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_с=уіеw&_t=гес&іd=281631 було оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини» того ж дня (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=281631&fр=540).

Доводи про те, що назва файлу відповідей на питання VID _13102020.doc свідчить про оприлюднення питань за два дні до початку тестування прокурорів місцевих прокуратур є безпідставними.

Так, відповідно до п. 2 Розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до складання іспиту.

Вказаний строк в даному випадку було дотримано, перелік питань, як зазначалось вище, було оприлюднено 07.10.2020. При цьому, вимоги про розміщення на сайті відповідей на тестові питання Порядком № 221 не передбачено, а зміни до переліку тестових питань та відповідей на них не вносилися.

Щодо тверджень позивача про відсутність ліцензування програмного забезпечення, то суду слід зазначити, що відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до Загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Враховуючи викладене, законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.

Щодо доводів позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, суд відхиляє вказані доводи як підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують його права та гарантії.

Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування, тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого не зроблено позивачем.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 22.12.2021 у справі № 440/2693/20.

З огляду на викладене, суд вказує, що рішення № 1 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та прийнятий на його підставі наказ в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури № 1309 к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, а тому позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Рівненська обласна прокуратура (вул. 16 Липня, 52, м. Рівне, 33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 02910077) Відповідач - Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ/РНОКПП 02910077)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора Адреса: вул. Різницька, 13/15,м. Київ,01011, .

Повний текст рішення складений 11 лютого 2022 року

Суддя Д.П. Зозуля