Справа № 260/1512/21
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2022 року м. Ужгород№ 260/1512/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Петрус К.І.,

за участю:

позивача: Служба автомобільних доріг в Закарпатській області, представник - Доброріз Л.В.,

відповідача: Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, представник - Шумивода В.В.,

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС", представник - Мицай С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошена вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 03 лютого 2022 року.

Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС", в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-04-17-006687-а;

- стягнути на користь позивача судові витрати.

Позовна заява мотивована тим, що 17 квітня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Ргоzоrrо Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин Бібрка - Львів на ділянці км 173+000 - км 174+100, Закарпатська область.

08 липня 2020 року за результатами здійснення закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» та позивачем було укладено Договір № 13 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин Бібрка - Львів на ділянці км 173+000 - км 174+100, Закарпатська область.

Вказаний договір частково виконаний.

18 березня 2021 р. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було прийнято рішення (Наказ № 188 від 18.03.2021 р.) про проведення моніторингу Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «Ргоzоrrо».

09 квітня 2021 року відповідачем у ЦБД «Ргоzоrrо» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-04-17-006687-а.

Позивач вважає висновок необґрунтованим та таким, що не відповідає об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

На підставі аргументів вказаних в позовній заяві, з врахуванням судової практики з аналогічних питань просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Представником відповідача до суду було подано відзив на позовну заяву та додаткові пояснення, відповідно до яких заперечує щодо задоволення позову та зазначає, що висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241. Та зазначає, що Замовником на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону не було відхилено тендерні пропозиції учасників - ТОВ «ШБУ -77» та ТОВ «ПБС», як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерієві установленому статтею 16 Закону та умовам розділу 1.2 Додатку 1 тендерної документації.

Представник третьої особи ТОВ «ПБС» надав суду пояснення (а.с.167), в яких підтримав вимоги позовної заяви та зазначив, що зобов`язання Відповідача вжити заходи, щодо розірвання договору з Позивачем, щодо закупівлі ТОВ "ПБС" є перевищенням повноважень Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та явним порушенням ст. 19 Конституції України. Просив врахувати Рішення Конституційного суду від 20.06.2019р. та рішення ЄСПЛ з різних питань.

Додатково зазначив, що законодавство не передбачає право Замовника, щодо розірвання вже укладених договорів з огляду на виявлені після укладення договору недоліки.

В судовому засіданні, представники позивача та третьої особи підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 17 квітня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Богородчани Івано-Франківськ Рогатин- Бібрка Львів на ділянці км 173+000 - км 174 + 100, Закарпатська область.

08 липня 2020 року за результатами здійснення закупівлі між переможцем - Товариством з обмеженою відповідальність "ПБС" та позивачем укладено Договір № 13 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин Бібрка Львів на ділянці км 173+000 - км 174+100, Закарпатська область.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області "Про початок моніторингу закупівель" від 18 березня 2021 року № 188 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель розпочато моніторинг закупівлі послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин Бібрка Львів на ділянці км 173+000 - км 174+100, Закарпатська область.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу.

Відповідно до констатуючої частини висновку, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до вимог пункту 7 розділу 1.2 «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Також, таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км). Разом з тим, проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» встановлено, що подана у складі тендерної пропозиції вказаним учасником Транспортна схема (вих. № 1-2197 від 22.05.2020, файл « 61.Транспортна cxeмa.PDF») містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с.Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с.Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул. Армійська, вул. Незалежності в м. Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1км), чим порушено вимоги розділу 1.2 Додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві установленому статтею 16 Закону та умовам розділу 1.2 Додатку 1 тендерної документації та допустив ТОВ «ШБУ-77» до аукціону.

Також, проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПБС» встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано Транспортну схему (№14/05-26-а від 14.05.2020, файл « 17. Транспортна схема pdf.»), у якій як перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначено лише перелік населених пунктів (м. Надвірна, с. Стримба, с. Лоєва, смт. Щелятин, м. Яремчеп с. Микуличин, с. Татарів, с. Яблуниця, с. Лазещина, с. Ясиня, с. Кваси, с. Білині) без зазначення автомобільних доріг поза населеними пунктами та без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1км), чим порушено вимоги розділу 1.2 Додатку 1 до тендерної документації. При цьому, у вказаній Транспортній схемі зазначено відстань перевезення в населеному пункті - 48 км та поза населеним пунктом - 46 км. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПБС», яким не підтверджено відповідного кваліфікаційного критерію, встановленого Замовником у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону та допущено вказаного учасника до аукціону, визначено його переможцем тендеру і укладено з вказаним учасником договір про закупівлю від 08.07.2020 № 13 на суму 21 999 900,00 грн. з ПДВ. Слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 31 Закону Замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «ПБС», допущення їх до аукціону та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, розірвати укладений за результатами тендеру договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Держаудитслужба, відповідно до п.7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23 Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються дорученням Держаудитслужби від 25.01.2021р. № 003100-18/866-2021, згідно якого проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-04-17-006687-а.

З огляду на вищевикладене суд приходить висновку, що в Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області були наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-04-17-006687-а.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, щодо встановлення оскарженим висновком порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону, а саме останній не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві установленому статтею 16 Закону та умовам розділу 1.2 Додатку 1 тендерної документації та допустив ТОВ «ШБУ-77» до аукціону, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 7, що міститься під Таблицею 3 розділу 1.2 «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт.

В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).

Учасник закупівлі ТОВ «ШБУ-77» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл « 61. Транспортна схема.PDF», в якому міститься Транспортна схема (вих.№ Т-2197 від 22.05.2020 року) із заповненням усієї інформації, яка вимагалась.

У висновку зазначено, що «подана у складі тендерної пропозиції вказаним учасником Транспортна схема (вих. № Т-2197 від 22.05.2020, файл « 61. Транспортна схема.PDF») містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с. Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с. Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл. вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул. Армійська, вул. Незалежності в м. Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1км), чим порушено вимоги розділу 1.2 Додатку 1 до тендерної документації». Однак, відповідно до примітки 2 Таблиці 4 зазначено, що «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км)», без зазначення «довжини кожного відрізку маршруту в км», як вказано у Висновку.

Суд звертає увагу, що у наданій транспортній схемі зазначено, що середня відстань перевезення асфальтобетонної сумуші становить 124 км (108 км - поза межами населеного пункту та 16 км - в межах населеного пункту). Окрім того в транспортній схемі у графі Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначені безпосередньо назви доріг та вулиць маршруту транспортування, зважаючи на що Замовник самостійно може встановити довжину кожного відрізку маршруту в км (з точністю до 1 км) за допомогою онлайн-сервісів, тобто така інформація с загальновідомою, загальнодоступною та достатньою для Замовника.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Зважаючи на вищенаведена, суд вважає, що учасник ТОВ «ШБУ-77» виконав умови тендерної документації у повному обсязі.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону, а саме останнім не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПБС», яким не підтверджено відповідного кваліфікаційного критерію, встановленого у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону та допущено вказаного учасника до аукціону, визначено його переможцем тендеру і укладено з вказаним учасником договір про закупівлю від 08.07.2020 № 13 на суму 21 999 900,00 грн. з ПДВ, судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог пункту 7 після Таблиці 3 «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, в підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).

Учасник закупівлі ТОВ «ПБС» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл « 17. Транспортна cxeмa.PDF», в якому міститься Транспортна схема (вих.№ 14/05-26-а від 14.05.2020 року) із заповненням усієї інформації, яка вимагалась.

Одночасно, суд зазначає, що відповідно до примітки 2 Таблиці 4 вказано, що «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).», без зазначення «довжини кожного відрізку маршруту в км», як вказано у Висновку.

Також суд звертає увагу, що у наданій транспортній схемі зазначено, що середня відстань перевезення асфальтобетонної суміші становить 94 км: 46 км - поза межами населеного пункту та 48 км - в межах населеного пункту. Окрім того, в транспортній схемі у графі Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначена безпосередньо назва доріг та вулиць маршруту транспортування, зважаючи на що Замовник самостійно може встановити довжину відрізку маршруту в км (з точністю до 1 км) за допомогою онлайн-сервісів, тобто така інформація є загальновідомою, загальнодоступною та достатньою для Замовника, також як і інформація про автомобільні дороги, які проходять в межах та за межами населених пунктів, назви яких містяться у відповідній графі транспортної схеми.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, суд вважає, що учасник ТОВ «ПБС» виконав умови тендерної документації у повному обсязі.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що зазначені відповідачем недоліки щодо невідповідностей тендерних пропозицій ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «ПБС» вимогам тендерної документації, носять суто формальний характер, так як вони не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Як вже встановлено судом, у констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, розірвати укладений за результатами тендеру договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом яких головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

При цьому судом враховується принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом також було встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт, факт, що ТОВ "ПБС" вже виконано частину робіт по договору, укладеного за результатами процедури закупівлі.

Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується належним чином, є виключним заходом, обрання якого стає можливим тільки у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, суд погоджується з позицією позивача та третьої особи, що нормами статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» на які посилається відповідач, ні іншими нормативно - правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю щодо зобов`язання суб`єктів господарювання до розірвання укладеного господарського договору.

За результатами судового розгляду встановлено, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість та наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до ч. 1ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сума судового збору сплачена позивачем при поданні позовної заяви підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-006687-а.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (вул. Собранецька, 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (просп. Грушевського, буд. 3, корп. А, м. Луцьк, Волинська область, 43005, ) судові витрати у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяП.П.Микуляк