Справа № 280/933/21
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2022-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 січня 2022 року м. Дніпросправа № 280/933/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Шелепової Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року (суддя Батрак І.В., м. Запоріжжя) у справі № 280/933/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,-

встановив:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (далі відповідач-2) у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року №72 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2483к від 24.12.2020 року, яким позивачку звільнено з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити позивачку на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі Запорізької області, рівнозначній її посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду у цій справі з відрахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів;

- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення з 30.12.2020 позивачки на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі Запорізької області, рівнозначній її посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури;

- допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, з вирахування при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2483-к від 24.12.2020, яким позивачку звільнено з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- поновлено позивачку на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі Запорізької області, рівнозначній її посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;

- стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 11 липня 2021 року у розмірі 127493,60 грн. (сто двадцять сім тисяч чотириста дев`яносто три гривні 60 копійок) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті;

- рішення в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 18633,68 грн. (вісімнадцять тисяч шістсот тридцять три гривні 68 копійок) допущено до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221. Водночас, посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, є підставою для визнання протиправним та скасування цього наказу, що в свою чергу зумовлює необхідність поновлення позивачки на посаді прокурора і в органах прокуратури, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура оскаржили його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Вимоги апеляційної скарги відповідача-1 обгрунтовані зокрема тим, що норми Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. В свою чергу, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач-1 зазначив, що закон №1697 більше не містить заборони щодо передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, а тому підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Також, відповідач-1 вказує, що поновлення позивачки в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області суперечить приписам ч.1 ст. 235 та ст. 240 КЗпП, адже суд першої інстанції був зобов`язаний поновити позивачку саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі. Крім того, відповідач-1 зазначає, що вимушений прогул позивачка складає 77 днів з 30.12.2020 по 20.04.2021, адже з 21.04.2021 позивачка перебуває у трудових відносинах з Запорізькою обласною прокуратурою, у зв`язку з чим сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивачки становить 75 515,44 грн.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити, а в решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Доводи та вимоги апеляційної скарги відповідача-2 аналогічні викладеним в апеляційній скарзі відповідача-1.

Позивачка надіслала до апеляційного суду відзиви на апеляційні скарги відповідачів, у яких вказує, що прокуратура Запорізької області не мала наданих їй законом повноважень звільняти позивача з інших підстав, аніж визначених Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми п.п.2 п.19 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р., який міг би бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених п.19 розділом ІІ Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для звільнення згідно саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокуратура Запорізької області не ліквідована та не реорганізована, а лише перейменована, у зв`язку з чим суд правильно вирішив поновити позивачку на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі Запорізької області. Крім того, самостійне працевлаштування позивачки не впливає на її право щодо отримання від відповідача-2 належної компенсації за час вимушеного прогулу саме за період з дня її звільнення (29.12.2020) по день ухвалення рішення по справі судом першої інстанції (11.07.2021 включно).

Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів вимоги апеляційних скарг підтримав у повному обсязі.

Позивач та його представник надіслали до апеляційного суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності, заперечивши доводам апеляційних скарг та підтримавши висновки суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника відповідачів, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що позивачка з 05 лютого 2007 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах, з 2013 року на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу про звільнення №2483к від 24.12.2020 року працювала на посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 29.08.2017 №360к, про що свідчать записи у трудовій книжці позивача НОМЕР_1 від 30.06.2005.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ, за формою додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, позивачкою на ім`я Генерального прокурора 07.10.2019 була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404 було утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №223.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачку було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 19 жовтня 2020 року під номером 168. Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 09 год. 00 хв. та тривати до 10 год. 40 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж (з 08 год. та з 09 год. відповідно). Тестування відбувалось у м. Києві, вул. Межигірська, 82. Культурний центр «М82».

На сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=209863 був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також відповіді на ці тестові питання за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c= download&file_id=209968.

19 жовтня 2020 року позивачка проходила перший етап атестації - тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 63 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу - 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування В-4. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем третьої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.

Протоколом №4 засідання третьої кадрової комісії від 19.10.2020 затверджено список осіб, які 19 жовтня 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток №2 до протоколу), в який позивачку включено під номером 6.

11 листопада 2020 року позивачкою в адресу Третьої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості ознайомитись із переліком тестових питань, на які вірно надано відповідь, із зазначенням кількості питань по блокам, кількості надання конкретних відповідей та кількості конкретних відповідей у відсотковому значенні.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії №11 від 19.11.2020 в частині надання роздруківки тестування заяву позивачки задоволено, вирішено звернення позивачки разом з актом приймання-передачі матеріалів тестування направити до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

Протоколом №11 від 19.11.2020 ухвалене рішення №72 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури був виданий наказ

№2483к про звільнення позивачки з посади прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погодившись із зазначеними рішенням Третьої кадрової комісії та наказом керівника Запорізької обласної прокуратури №2483к, позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог мотивоване тим, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, а посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Крім того, законом № 113-ІХ передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, однак станом на день звільнення позивача з роботи (29 грудня 2020 року) ані реорганізація, ані ліквідація Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області, де працювала позивачка, не відбувалася, а відповідачами також не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів у Вільнянському відділі Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу. В свою чергу, враховуючи протиправність та скасування оскаржуваного наказу, відповідно до приписів ст.235 КЗпП, суд також дійшов висновку про необхідність поновити позивачку на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі Запорізької області, рівнозначній її посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року. Крім того, керуючись приписами ч.2 ст. 235 КЗпП та Порядком обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, суд першої інстанції здійснив розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З цих підстав, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції безпосередньо в межах доводів та вимог апеляційних скарг, а саме щодо його законності і обґрунтованості в частині задоволених позовних вимог.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Водночас, посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації.

Аналогічний правовий висновок за подібних фактичних обставин справи висловив Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та№ 200/5038/20-а, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/24930/19, і колегія суддів не бачить підстав для відступу від нього.

З цих підстав, колегія суддів робить висновок, що за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 № 72, зміст якого підтверджує неуспішне проходження позивачкою атестації, керівник Запорізької обласної прокуратури, з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, обґрунтовано видав оскаржуваний наказ від 24 грудня 2020 року №2483к та визначив підставою для звільнення позивачки саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг, що оскаржуваний наказ від 24 грудня 2020 року №2483к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність підстав для визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи апеляційних скарг не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Водночас, враховуючи висновок суду першої інстанції, що рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 №72 відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, а сторони справи не оскаржують рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 19.11.2020 №72, керуючись приписами ч.1 ст. 308 КАС України, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для перегляду справи в цій частині.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів, викладених в апеляційних скаргах та відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Відповідно рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування норм матеріального права, а позов - залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року у справі

№ 280/933/21 скасувати.

В позові відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 19.01.2022 року.

Головуючий суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко