Справа № 522/23431/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2022-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/23431/21
Головуючий в 1 інстанції: Суворова О.В.

Дата і місце ухвалення 07.12.2021р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Лівану ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 07 грудня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Лівану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

07.12.2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до громадянин Лівану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 07 грудня 2021 року позов задоволено.

Затримано громадянина Лівану ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 07.06.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Лівану ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим просив скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.01.2021 року працівниками ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушко, 14/3 було виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області громадянина Лівану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У той же день, 13.01.2021 року відносно громадянина Лівану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 004271 та винесено постанову ПН МОД 004314 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилось у проживанні без документів на право проживання в Україні.

Також 13.01.2021 року Головним управлінням ДМС в Одеській області було прийнято рішення № 2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

Згідно вказаного рішення, в результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень було встановлено, що ОСОБА_1 легально прибув на територію України 30.10.2011 року, з використанням паспорта для виїзду за кордон на його ім`я серії НОМЕР_1 , терміном дії від 16.08.2006 року, терміном дії до 27.05.2015 року. На даний час дійсного паспортного документу не має.

Також встановлено, що відповідач територію України у встановлений строк не покинув, до органів ДМС з метою продовження строку перебування не звертався, законні підстави для оформлення такої процедури відсутні, що свідчить, на думку позивача, про те, що особа на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела для існування не має.

У визначений у рішенні від 13.01.2021 року № 2 строк ОСОБА_1 з території України не виїхав.

05.12.2021 року співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було повторно виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області гр. Лівану ОСОБА_1 та враховуючи вчинення ним адміністративного правопорушення, а саме ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП, стосовно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 006984 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 05.12.2021року ПН МОД № 007048 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

Цього ж дня він був затриманий на підставі ч. 2 ст. 263 КУпАП та рішенням ГУ ДМС в Одеській області від 05.12.2021 року та поміщений до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».

Звертаючись з даним позовом про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, Головне управління ДМС в Одеській області посилалось на те, що у Головного управління є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення та існує ризик його втечі. Позивач вказував на те, що у відповідача відсутній паспортний документ та віза, обов`язкова наявність яких визначена ст. 9 Закону № 3773-VІ, відповідно до якої іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи. Також вказував на те, що відсутні відомості про перебування гр. Лівану ОСОБА_1 на території України на законних підставах, що свідчить про порушення ним Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», він був повторно затриманий співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в України, на даний час у відповідача відсутні будь-які документи на право проживання в Україні, обов`язкова наявність яких визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Зазначені обставини, на думку позивача дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилитиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах, не має грошових коштів та родичів на території України. Вказане, на думку позивача, також свідчить про неможливість ідентифікації особи відповідача та забезпечення примусового видворення за межі України.

В позові ГУ ДМС України в Одеській області зазначило, що 07.12.2021 року було подано адміністративний позов до громадянина Лівану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове його видворення за межі території України

З урахування всього вище викладеного позивач вважає, що в даному випадку наявні підстави, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України для затримання громадянина Лівану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.

Задовольняючи поданий адміністративний позов, суд першої інстанції погодився з вказаними доводами позивача та дійшов висновку про наявність підстав для затримання громадянина Лівану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на викладене.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

На підставі частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Таким чином, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Згідно з частиною 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

З системного аналізу наведених правових норм слідує, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано шляхом подання відповідного адміністративного позову. Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про затримання іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства. При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства.

При задоволенні заявленого позову судом першої інстанції не було враховано, що позивачем не надано доказів, що відповідач не співпрацює з органами ДМС під час процедури його ідентифікації. Також позивачем не надано жодного доказу щодо вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача, а саме щодо направлення до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця або через Департамент консульської служби МЗС запитів із долученням до них кольорових фотокарток відповідача, заповненої анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство, тоді як саме неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи є згідно чинного законодавства умовою, за якою неможливо ідентифікувати особу.

В даному випадку судом не встановлено наявності обставин, з якими ч. 13 ст.289 КАС України пов`язує неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісії особи, зокрема, і не встановлено фактів відмови відповідача співпрацювати з органами державної міграційної служби.

Слід зазначити, що неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення (реадмісії).

В матеріалах справи наявна копія паспорту громадянина Лівану ОСОБА_2 , на підставі якого встановлено особу відповідача та факт перетину ним державного кордону України у 2011 році. Однак строк дії паспортного документу закінчився.

В свою чергу, позовна заява не містить доводів щодо неможливості ідентифікації відповідача.

Крім того, в ході розгляду справи з КП «ДСС» було встановлено, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2022 року у справі № 522/23433/21 було задоволено апеляційну скаргу адвоката Врадій Лілії Миколаївни, що діє в інтересах громадянина Лівану ОСОБА_1 , скасовано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року та залишено без розгляду позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Лівану ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України.

Таким чином, за відсутності судового рішення про видворення особи за межі території України, відсутні і підстави для її затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Затримання в даному випадку особи-відповідача, зважаючи на серйозність заходу, не є виправданим та належним. Відповідачем не доведено, що в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов`язків пов`язаних із залишенням території України.

В даному випадку позивачем не доведено наявності умов, з якими законодавство пов`язує можливість затримання іноземця або особи без громадянства із поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм процесуального або матеріального права.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, відповідно до ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Відповідно до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Лівану ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2021 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Лівану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.В. Єщенко