Справа № 340/5431/20
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 340/5431/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Суховарова А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.09.2021 року (суддя Брегей Р.І., м. Кропивницький, повний текст рішення виготовлено 10.09.2021 року) у адміністративній справі №340/5431/20 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування припису, суд

в с т а н о в и в:

У листопаді 2020 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернулася до суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області (далі по тексту відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати припис відповідача №КР9647/382/АВ/П від 12.11.2020 року

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.09.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення не законне та не обґрунтоване. Апелянт вважала, що інспекційне відвідування здійснювалося з порушенням норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку №823 (не є законом, а тому не може бути застосовано). На думку апелянта, відповідач невірно застосував наказ Міністерства фінансів України від 13.01.2015 року №4, оскільки інформація про нараховані та сплачені суми єдиного внеску у листопаді 2020 року, стосується вересня 2020 року, коли ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 не працювали (договори укладені 2-4 листопада 2020 року). Апелянт зазначала, що цивільно-правові договори містили істотні умови, притаманні цивільному договору, адже укладалися для виконання визначеного обсягу робіт, після чого припинялись і не містили жодних ознак трудового.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність у сфері надання послуг з харчування (фастфуд « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований по АДРЕСА_1 ). Судом допитана, як свідок, інспектор Управління ОСОБА_5 , котра показала, що 06.11.2020 року відвідала заклад харчування, де дізналася прізвище працівників, що її обслуговували та, повернувшись на робоче місце, перевірила інформацію про працевлаштування осіб, оскільки Управління має доступ до електронних реєстрів інших державних органів (ПФУ і ДПС), інформація в яких наповнюється змістом звітів, котрі подають працедавці, виявивши факт відсутності працевлаштування працівників, які обслуговували в закладі харчування, звернулася до керівника Управління зі службовою запискою про проведення інспекційного відвідування. 06.11.2020 року керівник Управління відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823, прийняв наказ №1171 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у період з 06.11.2020 року по 19.11.2020 року. За результатами перевірки 12.11.2020 року складено акт інспекційного відвідування №КР9647/382/АВ, згідно якого виявлено ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що надавали послуги з харчування відвідувачам закладу, які були зодягнуті в уніформу і відмовились надати письмові пояснення. ФОП ОСОБА_1 надала договори підряду та акти приймання передачі робіт з цими особами, з яких вбачається, що кожний працівник працював декілька днів до дня перевірки. 12.11.2020 року Управління прийняло припис, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення положень ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП України. Суд зазначив, що до спірних правовідносин застосовується Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема, одним з них є: виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу. Суд зазначив, що інспекційне відвідування за сутнісним змістом є перевіркою, яка була призначена на підставі службової записки інспектора стосовно виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності (звіт зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Проаналізувавши договір підряду, суд встановив, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 виконували роботу офіціантів, маючи доступ і до фінансів ФОП ОСОБА_1 , а тому робота згаданих осіб збігається з видом економічної діяльності ФОП ОСОБА_1 , що вказує на обов`язок останньої укласти трудові договори, отже, вимога припису відповідає діючому законодавству.

Матеріалами справи встановлено, що на ім`я начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області 06.11.2020 року надійшла службова записка від начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_6 , згідно якої під час проведення превентивних заходів головним державним інспектором Котріковою І.С. 06.11.2020 року було виявлено можливий факт нелегальної праці, а саме: у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності ( АДРЕСА_2 ) встановлено розбіжність між даними ПФУ про кількість застрахованих осіб та поданих повідомлень про початок трудових відносин. Так, за даними ПФУ у ФОП ОСОБА_1 відсутні повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 .

Встановлено, що 06.11.2020 року Управлінням Держпраці у Кіровоградській області було прийнято наказ №1171 про проведення державний нагляд (контроль) з питань додержання законодавства про працю у формі інспекційного відвідування з 06.11.2020 року по 19.11.2020 рок у ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з наявністю інформації, передбаченої пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823.

Встановлено, що відповідно до направлень на проведення інспекційного відвідування від 06.11.2020 року №1470/02.5 06.11.2020 року було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , за результатами якого складено акт №КР9647/382/АВ, згідно якого встановлено порушення: ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України щодо укладення трудових договорів, абзац 2 постанова Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 щодо повідомлення податкової служби про прийняття на роботу. 06.11.2020 року під час проведення інспекційного відвідування о 12 год. 30 хв. В кафе «Сходи». Яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 за прилавком знаходилось три працівниці ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які займалися виготовленням продуктів харчування, обслуговуванням клієнтів і проведенням розрахунків з клієнтами та підтвердили свої особи медичними картками, що зафіксовано на фото та відео. Останні усно повідомили, що працюють за трудовими договорами, ОСОБА_2 знаходиться на стажуванні перший тиждень. За інформацією Пенсійного фонду України страхувальником ФОП ОСОБА_1 на час проведення інспекційного відвідування 06.11.2020 року по працівникам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не подані повідомлення про початок трудових відносин. Згідно запису в акті, копію акту одержав представник ФОП ОСОБА_1 адвокат Вербицький В.В.

Встановлено, що за результатами інспекційного відвідування, 06.11.2020 року Управлінням Держпраці у Кіровоградській області було сформовано вимогу про надання документів №КР9647/382/НД, згідно якої до 09.11.2020 року було зобов`язано ФОП ОСОБА_1 надати копії, зокрема трудових договорів, наказів про приймання на роботу, повідомлення до ДФС (квитанція №2), паспорти (сторінку з фото) працівників, витяг з єдиного реєстру платників податку. Копію вимоги одержала ОСОБА_4 .

Представником ФОП ОСОБА_1 адвокатом Вербицьким В.В. 09.11.2020 року було надано договори підряду на виконання робіт, які укладені із ОСОБА_2 і ОСОБА_4 02.11.2020 року та з ОСОБА_3 04.11.2020 року на період до 31.12.2020 року та медичні картки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Встановлено, що Управлінням Держпраці у Кіровоградській області 12.11.2020 року було винесено припис про усунення виявлених порушень №КР9647/382/АВ/П, яким було зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України, абзац 2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 до 11.12.2020 року щодо допуску до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. Копію припису 12.11.2020 року одержав представник ФОП ОСОБА_1 адвокат Вербицький В.В.

Встановлено, що 02.11.2020 року між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_2 (підрядник) було укладено договір підряду №2/с, згідно якого замовник доручає (замовляє), а підрядник бере на себе зобов`язання виконати роботи: сервірування столу, зустріч відвідувачів закладу замовника, знайомство їх з меню, у разі потреби поради у виборі страв, одержання замовлення, передача замовлень у гарячий і холодний цехи кухні, пробивання чеків на касовому апараті, доставка замовлення відвідувачу закладу замовника, розрахунок з ним, збір використаного посуду, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (п.1.1). Підставою для оплати робіт підрядника за цим договором є підписаний акт приймання-передачі виконаних робіт, у якому зазначається кількість виконаних замовлень та розмір винагороди за кожне із них за певний, вказаний в акті приймання-передачі виконаних робіт, період. (п.2.1) За кожне виконане замовлення замовник сплачує підряднику винагороду в розмірі, вказаному у замовленні. (п.2.3). При виплаті підряднику винагороди замовником утримується єдиний соціальний внесок та податок з доходів фізичних осіб та інші можливі податки та збори, які за законом має сплачувати податковий агент при виплаті доходу фізичній особі. (п.2.5). Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 21.12.2020 року. (п.6.1). Дана угода не є трудовим договором та на неї не розповсюджується трудове законодавство. (п.8.2). В матеріалах справи є копія акту приймання передачі виконаних робіт за договором підряду виконаних робіт №2/с від 02.11.2020 року від 06.11.2020 року, станом на 02.11.2020 року та 06.11.2020 року, розмір винагороди встановлено 841,50 грн.

Встановлено, що 02.11.2020 року між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_4 (підрядник) було укладено договір підряду №1/с, згідно якого замовник доручає (замовляє), а підрядник бере на себе зобов`язання виконати роботи: сервірування столу, зустріч відвідувачів закладу замовника, знайомство їх з меню, у разі потреби поради у виборі страв, одержання замовлення, передача замовлень у гарячий і холодний цехи кухні, пробивання чеків на касовому апараті, доставка замовлення відвідувачу закладу замовника, розрахунок з ним, збір використаного посуду, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. (п.1.1). Підставою для оплати робіт підрядника за цим договором є підписаний акт приймання-передачі виконаних робіт, у якому зазначається кількість виконаних замовлень та розмір винагороди за кожне із них за певний, вказаний в акті приймання-передачі виконаних робіт, період. (п.2.1) За кожне виконане замовлення замовник сплачує підряднику винагороду в розмірі, вказаному у замовленні. (п.2.3). При виплаті підряднику винагороди замовником утримується єдиний соціальний внесок та податок з доходів фізичних осіб та інші можливі податки та збори, які за законом має сплачувати податковий агент при виплаті доходу фізичній особі. (п.2.5). Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 21.12.2020 року. (п.6.1). Дана угода не є трудовим договором та на неї не розповсюджується трудове законодавство. (п.8.2). В матеріалах справи є копія акту приймання передачі виконаних робіт за договором підряду виконаних робіт №1/с від 02.11.2020 року від 06.11.2020 року, станом на 05.11.2020 року, розмір винагороди встановлено 540 грн.

Встановлено, що 04.11.2020 року між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_3 (підрядник) було укладено договір підряду №3/с, згідно якого замовник доручає (замовляє), а підрядник бере на себе зобов`язання виконати роботи: сервірування столу, зустріч відвідувачів закладу замовника, знайомство їх з меню, у разі потреби поради у виборі страв, одержання замовлення, передача замовлень у гарячий і холодний цехи кухні, пробивання чеків на касовому апараті, доставка замовлення відвідувачу закладу замовника, розрахунок з ним, збір використаного посуду, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. (п.1.1). Підставою для оплати робіт підрядника за цим договором є підписаний акт приймання-передачі виконаних робіт, у якому зазначається кількість виконаних замовлень та розмір винагороди за кожне із них за певний, вказаний в акті приймання-передачі виконаних робіт, період. (п.2.1) За кожне виконане замовлення замовник сплачує підряднику винагороду в розмірі, вказаному у замовленні. (п.2.3). При виплаті підряднику винагороди замовником утримується єдиний соціальний внесок та податок з доходів фізичних осіб та інші можливі податки та збори, які за законом має сплачувати податковий агент при виплаті доходу фізичній особі. (п.2.5). Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 21.12.2020 року. (п.6.1). Дана угода не є трудовим договором та на неї не розповсюджується трудове законодавство. (п.8.2). В матеріалах справи є копія акту приймання передачі виконаних робіт за договором підряду виконаних робіт №3/с від 02.11.2020 року від 06.11.2020 року, станом на 04.11.2020 року, 06.11.2020 року розмір винагороди встановлено 917 грн.

Як вбачається з акту приймання-передачі виконаних робіт за договором підряду виконаних робіт №1/с від 02.11.2020 року від 06.11.2020 року, підписаним ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , остання 06.11.2020 року не працювала, однак, згідно акту інспекційного відвідування 06.11.2020 року знаходилась за прилавком, займалася виготовленням продуктів харчування, обслуговуванням клієнтів і проведенням розрахунків з клієнтами, що підтверджено фото, відео.

Матеріалами справи встановлено, що 15.11.2020 року ФОП ОСОБА_1 достроково розірвала договір підряду від 04.11.2020 року №3/с з ОСОБА_3 . 10.12.2020 року ОСОБА_1 достроково розірвала договір підряду від 02.11.2020 року №1/с з ОСОБА_4 . 11.12.2020 року ОСОБА_1 достроково розірвала договір підряду від 02.11.2020 року №1/с з ОСОБА_2 .

В матеріалах справи є Відомості про трудові відносини та період проходження військової служби (таблиця 5) за 11 місяць 2020 року, згідно яких включені ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , дата формування 12.12.2020 року та Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за 11 місяць 2020 року (таблиця 6), згідно яких включені ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , дата формування 12.12.2020 року, звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки. компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за 11 місяць 2020 року. Звіт одержаний згідно квитанції Головним управлінням ДПС у Кіровоградській області 12.12.2020 року.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_1 04.12.2020 року (платіжне доручення №ЦБ00001930) сплачено єдиний соціальний внесок у сумі 505,67 грн. за ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ; 04.12.2020 року (платіжне доручення №ЦБ00001933 ФОП ОСОБА_1 сплачено ПДФО у сумі 413,73 грн. за ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ; 04.12.2020 року (платіжне доручення №ЦБ0001931) сплачено військовий збір у сумі 34,48 грн. за ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

Управління Держпраці у Кіровоградській області надало витяги звіту по єдиному соціальному внеску за 06.11.2020 року, 09.11.2020 року, 11.11.2020 року, згідно яких ФОП ОСОБА_1 не надавались повідомлення про початок трудових відносин з ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Спеціальним законом, який відповідно до вище вказаного Закону слід враховувати при проведенні заходів державного нагляду (контролю), КЗпП України, зокрема статті 21, 24, 259 КЗпП України.

Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Порядку повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413, затвердженого відповідно до ст.24 КЗпП України, установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням кваліфікованого електронного підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування». Повідомленням про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації є відомості, отримані органами Державної податкової служби з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до пунктів 1.3, 2.1 Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015 року №4 дія цього Порядку поширюється на податкових агентів, а саме: юридичних осіб (їх філії, відділення, інші відокремлені підрозділи), самозайнятих осіб, представництва нерезидентів - юридичних осіб, інвесторів (операторів) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) нараховують (виплачують, надають) доходи фізичній особі та/або зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, а також військовий збір, передбачений пунктом 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Кодексу. Податковий розрахунок подається окремо за кожний квартал (податковий період) протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного кварталу. Окремий податковий розрахунок за календарний рік не подається.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_1 станом на день перевірки, 06.11.2020 року було подано податковий розрахунок за жовтень 2020 року, тобто податковий розрахунок за листопад 2020 року має бути поданий у грудні 2020 року.

Відповідно до п.2, пп.3 п.5, пунктів 6, 10, 11, 16,20, 21, 24, 26 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (чинній на момент здійснення інспекційного відвідування) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту. Під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю. Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, зокрема під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання. За результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені відповідно у десятиденний та одноденний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.

Як вбачається з системного аналізу вищевказаного законодавства, виконання Порядку повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 пов`язане з укладенням трудового договору відповідно ч.1 ст.24 КЗпП України, тобто при вирішенні даного спору необхідно надати відповідь чи було порушено ФОП ОСОБА_1 вимоги ч.1 ст.21, ст.24 КЗпП України щодо укладення трудових договорів з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Відповідно до ч.1 ст.837, ст.843, ч.1 ст.854 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст.901 ЦК України договором про надання послуг є договір, відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлене договором.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а робот з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Предметом трудового договору є праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 виконували роботи по професії офіціант, а саме: сервірування столу, зустріч відвідувачів закладу замовника, знайомство їх з меню, у разі потреби поради у виборі страв, одержання замовлення, передача замовлень у гарячий і холодний цехи кухні, пробивання чеків на касовому апараті, доставка замовлення відвідувачу закладу замовника, розрахунок з ним, збір використаного посуду, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається з актів приймання-передачі робіт, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 працювали позмінно, конкретний (конкретні) день (дні), протягом 5 годин, тобто були підпорядковані відповідному трудовому розпорядку, встановленому у кафе «Сходи», обсяг роботи залежав від кількості відвідувачів кафе «Сходи», і як зазначено в акті приймання-передачі виконаних робіт не був постійний. Згідно договору підряду винагорода визначалась згідно виконаного замовлення. Крім того, особи. які працюють у громадському харчуванні, зобов`язані проходити медогляд та мати медичну книжку відповідно до вимог законів України «Про захист населення від інфекційних хвороб», «»Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 року №559 «Про затвердження переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, порядку проведення цих оглядів та видачі особистих медичних книжок».

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги п.8.2 договору підряду про те, що дана угода не є трудовим договором та на неї не розповсюджується трудове законодавство, оскільки суд виходить з характеру самих відносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які є по суті трудовими та мають регулюватися трудовим законодавством.

Робота, яку виконували ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відповідає кваліфікаційній характеристиці професій «офіціант» (довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зав`язків і торгівлі України від 20.08.1999 року №918). Посада офіціанта визначена Класифікатором професій ДК 003:2020, зокрема: код КП:5123 Офіціанти та буфетники. Робота, яку виконували ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 збігається з видом економічної діяльності ФОП ОСОБА_1 та є роботою з обслуговування її діяльності.

Враховуючи, що ФОП ОСОБА_1 не виконала Вимогу про надання документів від 06.11.12020 року №КР9647/382/НД, а саме: не надала копії трудових договорів, накази про приймання на роботу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Управління Держпраці у Кіровоградській області правомірно прийняло припис про усунення виявлених порушень від 12.11.2020 року №КР9647/382/АВ/П.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 22 АС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.09.2021 року у адміністративній справі №340/5431/20 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Ю. В. Дурасова

суддя А.В. Суховаров