Справа № 160/995/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/995/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О

за участю представника відповідачів Афанасенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2021 року (головуючий суддя Дєєв МВ.)

в адміністративній справі №160/995/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (відповідач-2), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур (відповідач-3) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 22.01.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (відповідач-2), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур (відповідач-3) , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 58 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1097к;

- поновити ОСОБА_1 , на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури, на користь ОСОБА_1 , 15 418,20 грн. (п`ятнадцять тисяч чотириста вісімнадцять гривень 20 копійок) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року (включно) по 22.01.2021 року (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.01.2021 року (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі.

В обґрунтування позову вказав, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1097к позивача звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Підставою його звільнення є рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур №4 без будь-яких уточнюючих реквізитів такого рішення. Позивач не погоджується із наказом від 24.12.2020 року № 1097к про звільнення, а також із рішенням Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №58, вважає їх протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті із порушенням інших вимог, які ставляться до рішень та дій суб`єктів владних повноважень. Вказав, що оскаржувані наказ про звільнення та рішення Четвертої кадрової комісії від неправомірно припиняють трудові відносини позивача, порушують його право на працю, інші трудові права та законні інтереси, а також право брати участь в управлінні державними справами через службу в органах прокуратури, а крім того - порушують гарантії незалежності прокурора в частині особливого порядку його звільнення з посади. Також, позивач зазначив, що склад Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур слід вважати сформованим протиправним чином, у зв`язку із чим Четверта кадрова комісія обласних прокуратур не є повноважним органом, не мала права проводити засідання та не була правомочна приймати рішення. Позивач вважає, що наказ № 1097к про звільнення прийнято необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також із посиланням на обставини, яких не існувало, Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення. Вказав, що сторонами у справі не оспорюється, що позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. При цьому, суд не прийняв посилання позивача на не коректне формулювання питань тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідей на них, а також на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом. Більше того, позивачем не конкретизовано, які саме питання тестування сформульовано некоректно, що вплинуло або могло вплинути на загальний бал позивача; позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання. У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Зазначив, що кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. Доводи позивача щодо незаконної діяльності Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур суд не прийняв, оскільки вказана комісія була створена Наказами Генерального прокурора. Щодо належного персонального складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур, то зазначив, що Наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ані позивачем, ані жодним іншим прокурором. Визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам виключно компетенцією останнього. При цьому, відповідність членів комісії зазначеним вимогам, а також надання відповідних підтверджуючих документів, законодавством або відомчими організаційно-розпорядчими актами не передбачено. Враховуючи, що зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 року № 559 про виключення із складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вступили на наступний день після його підписання - 25.11.2020 року, рішення комісії від 24.11.2020 р. №58 про неуспішне проходження позивачем прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку. При цьому, рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв`язку із не набранням ним необхідної кількості балів (70). Водночас кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний прокурором бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221. Крім того, законність наказів Генерального прокурора, якими регламентується порядок проходження позивачем атестації, не є предметом даного позову, а тому не підлягають судовій оцінці в межах даної справи.

Щодо доводів позивача стосовно повноважень на прийняття Рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №58, то суд зазначив, що позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим кадровою комісією на підставі п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24.11.2020 року №58 про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, відтак дійшов висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Щодо доводів позивача про протиправність та необґрунтованість наказу №1097к від 24.12.2020 року про звільнення та щодо повноважень керівника відповідача 1 на прийняття такого наказу про звільнення, то суд вказав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Таким чином, застосування п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позву. Апелянт вказує, що оскаржувані наказ про звільнення та рішення Четвертої кадрової комісії від неправомірно припиняють трудові відносини позивача, порушують його право на працю, інші трудові права та законні інтереси, а також право брати участь в управлінні державними справами через службу в органах прокуратури, а крім того - порушують гарантії незалежності прокурора в частині особливого порядку його звільнення з посади. Також, позивач зазначив, що склад Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур слід вважати сформованим протиправним чином, у зв`язку із чим Четверта кадрова комісія обласних прокуратур не є повноважним органом, не мала права проводити засідання та не була правомочна приймати рішення. Позивач вважає, що наказ № 1097к про звільнення прийнято необґрунтовано. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачами 1, 2 (Дніпропетровською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора) подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів проти доводів апеляційної скарги заперечив. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Позивач, представник позивача в судове засідання не з`явилися. Про час і місце судового засідання повідомлені належним чином. Представник позивача надав заяву, згідно якої просить справу розглянути без його участі.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1097к від 24.12.2020 року вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року

Підставою для винесення вказаного наказу було рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно рішення від 24.11.2020 року №57 вищезазначеної кадрової комісії, прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області Заря Олександр Володимирович за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 54 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Позивач вважає вищевказане рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур від 24.11.2020 року та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року протиправними.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, норми Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), систему прокуратури України становлять:

1) Генеральна прокуратура України;

2) регіональні прокуратури;

3) місцеві прокуратури;

4) військові прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Слід зазначити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX (ЗУ №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише у разі успішного проходження атестації.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з п. 6 Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у розумінні вказаних норм успішне/неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію.

Слід зазначити, що позивач в позові та в апеляційній скарзі посилається на не коректне формулювання питань тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідей на них, а також на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять жодного доказу щодо зазначених обставин, тому в судовому засіданні зазначені факти не встановлені, оскільки не підтверджені доказами.

Крім того, позивачем не конкретизовано, які саме питання тестування сформульовано некоректно, що вплинуло або могло вплинути на загальний бал позивача; позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації

- або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

При цьому, законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 2,4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р.№ 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок) та 10.09.2020 р. наказом №425 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 р. №450, від 17.11.2020 р. №536, від 24.11.2020 р. №559) створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

Кадрові комісії - це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції доводи позивача щодо незаконної діяльності Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказами Генерального прокурора.

Щодо належного персонального складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.9,11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На виконання положень Закону№113-ІХ та Порядку №221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233).

Відповідно до п. 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.

У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів (юристів) для включення до кадрових комісій.

При цьому, участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у п.3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.

Наказ про утворення Четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ані позивачем, ані жодним іншим учасником справи чи іншим прокурором.

Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.

Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам виключно компетенцією Генерального прокурора.

Водночас, відповідність членів комісії зазначеним вимогам, а також надання відповідних підтверджуючих документів, законодавством або відомчими організаційно-розпорядчими актами не передбачено.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №425 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №223.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 року №425, до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) увійшли ОСОБА_5 (голова комісії), ОСОБА_6 (секретар комісії), ОСОБА_7 (член комісії) та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 року №450 до наказу від 10.09.2020 року №425 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_11 , натомість включено до складу ОСОБА_12 , делеговану міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 р. №536 до наказу від 10.09.2020 р. №425 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_6 , натомість включено до складу ОСОБА_13 та визначено секретарем комісії ОСОБА_14 .

В подальшому, виключено зі складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , натомість включено ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на підставі наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559.

Таким чином, станом на день підписання рішення від 24.11.2020 року №58 про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла у складі голови комісії - ОСОБА_5 , секретаря комісії - ОСОБА_14 , члена комісії - ОСОБА_13 та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями - ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_4 .

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Враховуючи, що зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 року № 559 про виключення із складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вступили на наступний день після його підписання - 25.11.2020 року, рішення комісії від 24.11.2020 р. №58 про неуспішне проходження позивачем прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку.

При цьому, Рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв`язку із не набранням позивачем необхідної кількості балів (70).

Водночас кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний прокурором бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Також, суд зазначає, що законність наказів Генерального прокурора, якими регламентується порядок проходження позивачем атестації, не є предметом даного позову, а тому не підлягають судовій оцінці в межах даної справи.

Щодо доводів позивача, що стосуються повноважень на прийняття Рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №58, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 р. затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Натомість позивач набрав лише 54 бали.

Матеріалами справи підтверджується та відповідає змісту рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 24.11.2020 року №58, що позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У зв`язку з цим кадровою комісією на підставі п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24.11.2020 року №58 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.11.2020 року №58 про неуспішне проходження позивачем атестації - відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є і обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Доводи позивача з приводу того, що Законом №113-ІХ непередбачено недопуск до складення другого етапу атестації, суд першої інстанції обґрунтовано визначив безпідставними з огляду на положення п. 13 розділу II Закону 113-ІХ та п. 5 розділу II та Порядку №221.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Щодо доводів позивача про протиправність та необґрунтованість наказу №1097к від 24.12.2020 року про звільнення та щодо повноважень керівника відповідача 1 на прийняття такого наказу про звільнення, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» (№1697), пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1097к на підставі рішення кадрової комісії від 24.11.2020 року №58 позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697).

За приписами п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697) здійснюється, у тому числі керівником обласної прокуратури, за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ.

При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру» (№1697).

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, зокрема, в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII) у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Таким чином, застосування п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення колегія суддів апеляційної інстанції також вважає необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України не передбачено.

У той же час, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи обласних прокуратур.

Також, на думку колегії суддів апеляційної інстанції судом першої інстанції обґрунтовано не враховано доводи позивача щодо відсутності у наказі про звільнення підстави для прийняття наказу, оскільки не зазначено дату та номер рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур.

З цього приводу слід зазначити наступне.

Дійсно, у наказі прокурора Дніпропетровської області від 24.12.2020 р. № 1097к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в якості підстави для прийняття наказу міститься посилання на рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур без зазначення номера та дати його прийняття, при цьому, суд вважає, що ця обставина не може вважатись самостійною підставою для скасування наказу про звільнення, оскільки не свідчить про відсутність підстав для його прийняття за фактичної наявності в матеріалах особової справи позивача копії рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур від 24.11.2020 р. №58 про неуспішне проходження позивачем атестації. Такий технічний недолік наказу про звільнення може бути усунутий шляхом внесення відповідних доповнень до оскаржуваного наказу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що під час розгляду справи не встановлено протиправності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 р. №58 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та, відповідно, протиправності наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1097к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх, як правильно вказав і суд першої інстанції.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

При цьому, відповідачем, доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, доведено правомірність дій/рішень відповідача.

З огляду на все викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачами та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 22.12.2021 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 22.12.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 30.12.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова