Справа № 160/1353/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 січня 2022 року м. Дніпросправа № 160/1353/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 (головуючий суддя Конєва С.О.)

у справі № 160/1353/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення №92 від 19.11.2020, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, з урахуванням уточненого адміністративного позову від 25.02.2021, просив визнати протиправним та скасувати рішення №92 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, 19.10.2020 під час проведення першого етапу атестації - іспиту, у якому приймав участь у тому числі і позивач, за результатами якого він набрав 61 бал із необхідної кількості балів, яка становила 70 балів, відбулося порушення процедури проведення атестації, а саме: не надано позивачеві ні рішення, ні копії протоколу, комп`ютер декілька разів не приймав відповідь та самовідновлювався деякий час, тематика великої кількості питань іспиту не відповідала спеціалізації. 23.11.2020 позивач звернувся із відповідною заявою про перегляд результатів його тестування, однак відповіді на неї не отримав. Окрім того, позивач вказує на порушення процедури створення кадрових комісій, а саме: у наказі не зазначено про створення кадрових комісій щодо «Офісу Генерального прокурора»; процедура атестації працівників прокуратури, передбачена Законом №113-ХІ, Порядком №221, містить ознаки дискримінації і суперечать Загальній Декларації з прав людини, Конвенції міжнародної організації праці №151 та №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця. Форма заяви про намір переведення до прокуратури є незаконною. Також позивач зазначає, що відбулося порушення формування кадрових комісій, а саме: не визначено, за якими критеріями здійснювався їх добір. Також позивач вказує на низьку якість тестів на знання законодавства, відсутність правової визначеності щодо гарантій додержання незалежності прокурора, оскільки навіть успішне проходження атестації не дає гарантій залишення на посаді, а задекларована атестація по своїй суті є конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне місце та фактичне зменшення штатної чисельності працівників прокуратури.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Суд виходив з того, що законодавець, ввівши в дію процедуру реформування органів прокуратури, визначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації цими особами. Суд встановив, що позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора, тобто, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми (неприйняття відповіді, самовідновлення комп`ютера), пов`язані із проведенням тестування, позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування чи подавав до комісії відповідну скаргу. Також, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність у тестах неоднозначних (некоректних) запитань, не врахування його спеціалізації (підтримання державного обвинувачення, тощо), позивачем не зазначено які саме запитання позивач вважає неоднозначними (некоректними), а які питання не відповідали спеціалізації.

Також відхилені судом першої інстанції доводи позивача з приводу порушення процедури створення та формування кадрових комісій з огляду на те, що наказ №424 від 10.09.2020 не є предметом даного спору, доказів оскарження його у судовому порядку окремо у встановлені строки та визнання його протиправним чи скасування у судовому порядку не надано. Зміна у формулюванні назви комісії чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст прийнятого рішення, а тим більше на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації;. Критерії, за якими здійснювався добір членів кадрових комісій, встановлені у п.3 та у п.16 Порядку №233, були дотримані відповідачем-1 при створенні третьої кадрової комісії.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції, позивач наполягає на протиправності оскаржуваного рішення.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції допустив очевидні порушення норм процесуального права, позбавивши позивача права на безпосередню участь у розгляді справи, права мати представника незалежно від «суб`єктивної оцінки судом рівня правової обізнаності позивача», права на надання пояснень, на запитання до відповідачів, на додаткові пояснення, на виступ в дебатах, на репліки в дебатах, на дослідження письмових доказів, тощо, - та незаконно розглянув адміністративну справу за відсутності позивача по справі.

По суті прийнятого судом рішення позивач вказує на порушення порядку складення іспиту та проходження першого етапу атестації, оскільки оскаржуване рішення від 19.11.2020 № 92 було прийнято третьою кадровою комісією у складі іншому, ніж затверджено наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424. Також позивач наполягає на порушенні самої процедури проведення атестації. Позивачу не було надано завірені належним чином копії прийнятого 19.11.2020 рішення № 92 (з яким позивач ознайомився фактично 28.12.2020), Протоколу засідання Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 та Додатку до вказаного протоколу «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравших менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів». Також зазначає, що подана ним 23.11.2020 на ім`я Голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заява з проханням переглянути результати мого тестування, залишилась без відповіді.

Окрім того, позивач вказує на те, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України 113-ІХ від 19.09.2019, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10 грудня 1948 року; Генеральним прокурором порушений порядок формування кадрових комісій, форма заяви, яку вимагав Офіс Генерального прокурора, є незаконною, якість тестів на знання законодавства є низькою. У Законі 113-ІХ та Порядку № 211 наявна правова невизначеність, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю та долю його сім`ї.

В судовому засіданні позивач, його представник під три мали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача-1 проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до поданого відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 з 2015 року проходить військову службу в органах військової прокуратури. 15.01.2018 наказом № 27к військового прокурора Південного регіону України призначений на посаду прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, який є чинними та підлягає застосуванню до спірних правовідносин, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

08.10.2019 07.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач особисто вказав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

З метою проведення атестації прокурорів, зокрема, наказом Генерального прокурора № 424 від 10.09.2020 утворено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад (т.1 а.с.20).

На спільному засіданні першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом від 09.10.2020 № 1, затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (перше питання порядку денного), відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 19.10.2020, позивача включено до проходження атестації у групу 3 під порядковим номером 98.

Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=281790&fp=l060).

Цим же протоколом затверджено форми акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, акту про істотне порушення порядку проведення атестації, акту про дострокове завершення тестування, яке було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин та відомості про результати тестування (третє питання порядку денного).

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 19.10.2020, позивач набрав 61 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування і підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

При цьому, вбачається, що кожному прокурору для складення іспиту присвоювався логін, який складався з дати проходження іспиту (20201019) та унікального номеру, який кожен прокурор вибирав власноруч шляхом випадкового вибору. У даному випадку унікальний номер позивача 2071. Після цього, унікальний номер вносився членом робочої групи до відомостей про результати тестування та засвідчується прокурором підписом. Доступ до програми тестування надавався прокурора після проходження електронної ідентифікації особи.

З роздруківки деталей іспиту вбачається, що користувач з логіном НОМЕР_2 почав тестування о 15 годині 10 хвилині 19.10.2020, завершив тестування о 15 годині 59 хвилині 01 секунді 19.10.2020. На тестування витрачено (із наданих 100 хвилин) 49 хвилин 01 секунду, тобто, користувач завершив тестування достроково, набрав 61 бал, результат тестування - тест не складено (т.1 а.с.156).

У деталях тестування також вказані назви блоків за напрямами законодавства, кількість запитань у цих блоках, кількість коректних відповідей позивача.

У розділі налаштування іспиту наведені загальні відомості щодо налаштування іспиту.

Розділ «зміст» містить: назву блоку; питання із зазначенням його порядкового номеру у відповідному блоці; відповіді (правильна відповідь виділена жирним шрифтом); відповідь користувача; дата та час відповіді.

З інформації, що містяться у цьому розділі, вбачається затрачений позивачем час на відповіді на кожне зі 100 питань.

На засіданні Третьої кадрової комісії (протокол № 4 від 19.10.2020) сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 19.10.2020, набравши менше 70 балів (додаток 2 до цього протоколу), до якого увійшов і позивач (т.1 а.с.173-177).

У протоколі засідання Третьої кадрової комісії № 11 від 19.11.2020 зафіксовано (шосте питання порядку денного), що комісією одноголосно ухвалено рішення про те, що ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.179-180).

На цьому ж засіданні розглядались заяви певних осіб про перенесення періоду тестування.

Судом встановлено, що станом на 19.11.2020 жодної заяви з приводу складення іспиту від позивача не надходило.

19.11.2020 Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №92, згідно якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, з тих підстав, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, і він не допускається до проходження наступних етапів атестації (т.1 а.с.181).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Стосовно доводів позивача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Відповідно до ч.2, 3 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою;

3) справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд цієї справи здійснювався судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження.

Підготовчі засідання згідно відповідних протоколів проводились за участі позивача, його представника. За результатами відкритого судового засідання 04.06.2021 за участі позивача підготовче провадження було закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні 30.06.2021 о 10:30, про що судом першої інстанції прийнято ухвалу від 04.06.2021 (т.2 а.с.96).

При цьому протоколом судового засідання від 04.06.2021 (т.2 а.с.94) зафіксовано, що позивач не заперечував проти проведення підготовчого засідання за відсутності представників відповідачів, клопотань, які необхідно вирішити в межах підготовчого провадження, не мав, вважав за можливе закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду.

29.06.2021 представник позивача подав заяву про перенесення судового засідання у зв`язку з неможливістю його явки у призначений судом час, оскільки буде знаходитись за межами м. Дніпро за сімейними обставинами (т2 а.с.103, 104).

Позивач в судове засідання 30.06.2021 також не з`явився.

Суд першої інстанції надав оцінку означеній вище заяві представника позивача, дійшов висновку про залишення її без розгляду з підстав того, що вказана заява вищезгаданим представником не підписана у встановленому процесуальним законодавством порядку, що підтверджується змістом акту відділу аналітики та судової статистики суду №1126 від 30.06.2021р. (а.с.105 том 2).

Окрім того, суд визнав причини неявки позивача та його представника в судове засідання 30.06.2021 неповажними, зокрема, внаслідок відсутності жодних доказів на підтвердження неможливості явки в судове засідання позивача, його представника, вказав, що будучи обізнаним про строки вирішення справи, про дату, час та місце судового розгляду справи ще 04.06.2021 та до 30.06.2021 позивач зобов`язаний був вжити всіх залежних від нього заходів для прийняття участі у судовому засіданні 30.06.2021, у тому числі і шляхом заміни представника (адвоката).

За таких обставин, враховуючи належне повідомлення судом першої інстанції сторін у цій справі, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції правильно застосовані норми ч.1 позивача, відповідача-1 та відповідача-2 про дату, час та місце судового розгляду справи, п.1 ч.3 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України.

З приводу поданих відповідачем-1 письмових доказів, зазначених вище документів, суд апеляційної інстанції встановив, що ці документи були додані до поданого суду першої інстанції 23.04.2021 відзиву на позов на стадії підготовчого засідання і долучені судом до матеріалів справи. Згідно протоколу підготовчого засідання від 23.04.2021 в судовому засіданні 23.04.2021 за участі позивача та його представника розгляд справи було відкладено до 11.05.2021 о 14:00 та повідомлено відповідача-1 про необхідність вжиття заходів для підписання відзиву повноважною особою, про що вказано в повістці про виклик (т.1 а.с.187-190).

У зв`язку з ненаданням відповідачем-1 належним чином складеного відзиву на позов у визначену судом дату, судом першої інстанції у підготовчому засіданні за участі позивача оголошена перерва до 04.06.2021 (т.1 а.с.196-197).

Підписаний повноважною особою Офісу Генерального прокурора відзив поданий суду першої інстанції 12.05.2021 і до вказаного відзиву повторно додано означені вище документи.

Копія відзиву направлена відповідачем-1 на адресу позивача 07.05.2021 (т.2 а.с.91) без додатків.

Втім ненадання позивачу долучених відповідачем-1 документів ніяким чином не є свідченням порушення судом першої інстанції прав позивача, оскільки до судового засідання 30.06.2021 позивач та його представник мали об`єктивну можливість знайомитись з матеріалами справи і суд першої інстанції жодним чином не перешкоджав у реалізації такого права.

Наведене вище свідчить про відсутність порушень та/або обмежень судом першої інстанції процесуальних прав позивача, про що позивач зазначив в апеляційній скарзі.

Доводи позивача з цього приводу не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

По суті прийнятого судом першої інстанції рішення суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Згідно наявних у справи доказів, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації, а також, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наведеним вище Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано розділом ІІ Порядку № 221, відповідно до пунктів 2-5 якого перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

В спірному випадку наявні у справі докази свідчать, що позивач самостійно завершив тестування, надавши відповіді на 100 запитань за 49 хвилин 01 секунду, тобто достроково, і набрав 61 бал.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

З вказаної відомості про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вбачається, що під номером 3 наявні відомості щодо позивача: номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - НОМЕР_2, власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 61 бал, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які заяви та зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість підписана головою та секретарем Третьої кадрової комісії.

Отже вказаний документ в повній мірі доводить, що позивач самостійно завершив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мав, про факти некоректних відповідей у тестових питаннях або технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він не зазначив.

Також суд апеляційної інстанції акцентує увагу, що спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про безпідставність доводів позивача з приводу не надання йому копії рішення чи протоколу щодо неуспішного складання іспиту (першого етапу атестації), оскільки вищенаведеними нормативно-правовими актами не передбачено надання копій рішень позивачеві у цей же день, а обізнаність позивача про набрання ним 61 балу, що є меншим для успішного складання іспиту, яка становила 70 балів, підтверджена змістом відомості про результати проведення тестування, у якій позивач в день іспиту - 19.10.2020 поставив особистий підпис, що позивачем не заперечується.

Доводи позивача, що ним 23.11.2020 подана заява до Комісії про перегляд результатів його тестування у зв`язку з наявність неоднозначних (некоректних ) запитань у тестуванні, обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції з тих підстав, що позивачем не доведено факту направлення або отримання відповідачами вказаної заяви, крім того, суд першої інстанції правильно зауважив, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, крім випадків, лише технічних або інших причин, які не залежали від учасників іспиту та членів комісії у відповідності до вимог наведеного Порядку №221.

При цьому судом першої інстанції правильно встановлено безпідставність доводів позивача з приводу того, що комп`ютер декілька разів не приймав відповідь та самовідновлювався деякий час, тематика великої кількості питань іспиту не відповідала спеціалізації.

З наявних у справі доказів вбачається, що наведені позивачем обставини не були зафіксовані членами комісії під час проведення іспиту, позивач з такими зауваженнями не звертався (відповідних доказів суду не надано), а також і не були зафіксовані і після проведення іспиту шляхом подання відповідної скарги чи шляхом відображення таких зауважень у відомості про результати проведення тестування (така інформація у наведеній відомості відсутня).

З приводу доводів позивача щодо низької якості тестів на знання законодавства, а також неможливості встановлення правильності відповідей позивача на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем, суд апеляційної інстанції зазначає, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання, а саме: перелік тестових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини» того ж дня (https://www.gp.gov.ua/ua/news? m=publications& t=rec&id=281631 &fp=540).

Вимоги про затвердження тестових запитань наказом керівника відомства Порядок № 221 не містить.

Пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу. Відтак перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур затверджено виконувачем обов`язків Генерального прокурора 07.10.2020 відповідним грифом (копія титульного листа наявна у матеріалах справи).

Отже, позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

При цьому законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ, не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

До початку іспиту позивач не висловлював претензій стосовно кількості питань та їх формулювання. Також під час складання тестування та безпосередньо після його позивач зі скаргами з цього питання до членів кадрової комісії не звертався.

Відповідно до абз.2, 3 п.12 зазначеного вище Порядку роботи кадрових комісій №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Виходячи з встановлених у справі обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача під час проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на думку позивача порушують, його права та гарантії, що визначені Конституцією України.

Втім суд апеляційної інстанції з цього приводу зазначає, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були та є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції ще раз акцентує увагу, що позивач, подаючи 08.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього позивач не надав.

Також суд апеляційної інстанції вважає за можливе врахувати позицію Верховного Суду, зокрема, у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 бал, що є менше прохідного балу, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

При цьому суд апеляційної інстанції вкотре зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з судом першої інстанції стосовно посилання позивача про неправомірне формування Третьої кадрової комісії.

Згідно з п.9, 11 розділу II Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пп.7, 8 п.22 Закону № 113-IX в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення:

проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;

розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів;

здійснення добору на посади прокурорів.

Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

На виконання наведених положень Закону № 113-IX та Порядку № 221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку № 233).

Відповідно до п.19 Порядку № 233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора України від 10.09.2020 № 424 утворено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

В подальшому наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 452, від 24.11.2020 № 558, від 26.11.2020 № 562 вносились зміни до наказу Генерального прокурора України від 10.09.2020 № 424 в частині персонального складу кадрової комісії, з урахуванням яких станом на дату винесення рішення від 19.11.2020 № 92 кадрова комісія діяла у визначеному в установленому порядку складі.

Таким чином, доводи позивача про порушення створення кадрової комісії є необґрунтованими, з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону № 113-IX та Порядків №221 і №233.

Отже, доводи позивача щодо процедурних порушень проведення атестації спростовані матеріалами справи.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 19.11.2020 № 92 є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні,

Висновки суду першої інстанції стосовно позовних вимог щодо скасування рішення кадрової комісії є правильними.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 у справі № 160/1353/21залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко