Справа № 160/14058/21
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2022-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Луніної О.С.
при секретарі судового засідання Терентенко О.О.
представника позивача Постольника В. Л.,
представника відповідача Варданяна Г. С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро справу за адміністративним позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна» про визнання протиправним та скасування висновку, -
16.08.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 №343 було прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b, яка була оголошена позивачем. За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b «Технічний засіб фотофіксації порушень планшет» (ДК 021:2015:30233000-1 Пристрої для зберігання та зчитування даних), очікуваною вартістю 300 000,00 грн., відповідачем 28.07.2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок. Згідно висновку від 28.07.2021, Східним офісом Держаудитслужби було встановлено порушення позивачем вимог Закону №922. Позивач вважає висновки Держаудитслужби безпідставними та зазначає, що Законом № 922 не заборонено затвердження тендерної документації до моменту оприлюднення річного плану. Враховуючи, що позивачем було заплановано закупівлю ще на початку року, а згодом до річного плану внесено зміни, позивачем затверджено документацію та під час публікації на майданчику створено новий план, до якого і було прив`язано процедуру. Під час підготовки оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерної документації та проекту договору позивач використовував форми документів встановлені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», які прийняті на відповідність Закону, що діяв до 19.04.2020, та які на дату оголошення процедури закупівлі не містили зазначену у висновку інформацію щодо обов`язкового порядку зміни умов договору. Позивачем у подальшому будуть враховані зазначені зауваження, викладені у висновку про результати моніторингу та приведено документи у відповідність до діючої редакції Закону. Щодо ненадання документального підтвердження від організації «LOGIC INSTRUMENT», Франція, яка здійснює гарантійне та післягарантійне обслуговування, то позивач вказує, що тендерна документація не містила прямої вимоги щодо надання підтвердження від третіх осіб (виробника, дилера, імпортера та ін.). Вимогою тендерної документації було надання листа-згоди саме від учасника. На виконання вимог у складі пропозиції переможця міститься такий лист. Щодо ненадання інших документів, то позивач зазначає, що вимогами пункту 6 «Вимоги до технічної документації» додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Як вірно було зазначено у висновку, постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Тобто, саме постачальник під час поставки має надавати вказані документи. При цьому, документація не містила окремих вимог щодо надання таких документів учасником у складі тендерної пропозиції, отже учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не було порушено норми документації в цій частині. Також зазначено про те, що порушення, встановлені у висновку Східного офісу Держаудитслужби, не знайшли свого підтвердження, а тому такий підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
01.10.2021 року відповідач надав відзив на позов, в якому зазначив про те, що 22.02.2021 Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель оголошено закупівлю послуг з доступу до автоматизованої системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій у сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за кодом ДК 021:2015;30233000-1 Пристрої для зберігання та зчитування даних, очікуваною вартістю 300 000,00 грн. Підставою для здійснення моніторингу стало повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що підтверджується наказом про початок здійснення моніторингу закупівель від 05.07.2021 № 343, а також зазначено у вступній частині оскаржуваного висновку. За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення норм абзацу третього частини першої статті 4 Закону 922. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону 922 встановлено порушення частини другої абзацу першого частини шостої статті 33 Закону 922, пункту 8 частини другої статті 22 Закону 922. За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону 922. Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація за предметом закупівлі «технічний засіб фотофіксації порушень планшет» (код ДК 021:2015:30233000-1 Пристрої для зберігання та зчитування даних) очікуваною вартістю 300 000,00 грн. затверджена 03 лютого 2021 року протокольним рішенням тендерного комітету замовника за № 7, при тому, що річний план замовника оприлюднено 22 лютого 2021 (ID: UA-P-2021-02-22-007038-b). Тобто тендерна документація затверджена замовником за 19 днів до оприлюднення плану в електронній системі закупівель, чим порушено норми абзацу третього частини першої статті 4 Закону щодо здійснення закупівель відповідно до річного плану. Крім того, проект договору про закупівлю не містив обов`язкового порядку зміни його умов, чим порушено вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону. Твердження позивача щодо використання форм документів встановлених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», які прийняті на відповідність закону, що діяв до 19.04.2020, та які на дату оголошення процедури закупівлі не містили зазначену у висновку інформацію щодо обов`язкового порядку зміни умов договору відповідач вважає неправомірними, оскільки процедуру закупівлі оголошено 22.02.2021 року, а вказаний наказ № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 1082 від 11.06.2020. Крім того, такі вимоги передбачені пунктом 8 частини другої статті 22 Закону, а форми документів, передбачені наказом № 490 та наказом № 1082 не містять форми проекту договору про закупівлю. Також, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що згідно з вимогами пункту 9.3 додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі у складі тендерної документації має надати лист згоду на гарантійний строк не менше 12 місяців згідно кожного сертифіката, поданого у складі тендерної пропозиції. Пунктом 7 додатку до сертифіката відповідності UA-ТP.030.174101-19 визначено, що гарантійне та післягарантійне обслуговування здійснює «LOGIC INSTRUMENT», Франція. Проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції листи згоди на гарантійний строк товару не менше 12 місяців від 02.03.2021 за № 90/21 до сертифікату експертизи типу № UA-ТP.030.109070-18 та за № 89/21 до сертифікату відповідності UA-ТP.030.174101-19 підписані учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не мають документального підтвердження від організації «LOGIC INSTRUMENT», Франція, яка здійснює гарантійне та післягарантійне обслуговування. Крім того, вимогами пункту 6 «Вимоги до технічної документації» додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Документація включає в себе (але не обмежується): паспорт на обладнання, специфікація обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, сертифікат відповідності, сертифікат експертизи типу, експертний висновок, гарантійні талони. Документація повинна надаватись в електронному вигляді (*.pdf). Аналізом встановлено, що експертний висновок, поданий у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЮНІП Україна» виданий Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України 13.12.2019 за № 04/03/02-3852 Товариству з обмеженою відповідальністю «НЬЮТЕСТ». Вказаний експертний висновок містить примітку щодо його поширення на 10 зразків об`єкта експертизи з конкретними заводськими номерами. Паспорти на обладнання, специфікації обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, гарантійні талони у складі тендерної пропозиції учасника відсутні. На думку відповідача, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЮНІП Україна» не відповідала вимогам тендерної документації замовника. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Однак, у порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП Україна» та уклав з ним договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24.03.2021 № 32. Відповідач у відзиві наголосив, що встановлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель не спростовані позивачем, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та у їх задоволенні слід відмовити в повному обсязі.
26.10.2021 року Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до суду було подано відповідь на відзив, в якій позивач зазначив про відсутність законних підстав для проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b. Ні в оскаржуваному висновку, ні у відзиві відповідач не зазначає засіб масової інформації, в якому опубліковано інформацію та яка там була інформація та про які порушення там повідомлялось. Також у відповіді на відзив зазначено, що у 2021 році у позивача виникла потреба у закупівлі 10 штук технічного засобу фотофіксації порушень планшетів на суму 300 000 грн., про що він оприлюднив річний план № UA-Р-2021-02-03-007431-а о 12-03 03 лютого 2021 року. В подальшому, теж 03 лютого 2021 року було оголошено закупівлю № UA-2021-02-03-006127-а цих пристроїв, на підставі затвердженої 03 лютого 2021 року тендерної документації. 19 лютого 2021 ці відкриті торги були відмінені через подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій. Однак, потреба у даному товарі не зникла, тому 22 лютого 2021 року дану закупівлю оголошено повторно за № UA-2021-02-22-006700-b, але у зв`язку з відсутністю технічної можливості створити електронну закупівлю з оголошеного 03.02.2021 річного плану його було оголошено повторно 22.02.2021. Тендерна документація не потребувала повторного затвердження, оскільки зміни до неї не вносились та закон цього не вимагає. Стосовно відсутності у проекті договору порядку внесення змін і доповнень до договору, позивач зазначає, що п. 8.1 розділу 8 ВНЕСЕННЯ ЗМІН І ДОПОВНЕНЬ проекту договору містить наступні вимоги: «Будь-які зміни і доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткової угоди та мають силу лише в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовому вигляді, засвідчені підписами уповноважених представників і скріплені печатками сторін (в разі їх використання)». Щодо ненадання певних документів, позивач зазначає, що його позиція описана у позові. Щодо ненадання документального підтвердження від організації «LOGIC INSRUMENT», Франція, яка здійснює гарантійне та післягарантійне облуговування, позивач зазначає, що тендерна документація не містила прямої вимоги щодо надання підтвердження від третіх осіб (виробника, дилера, імпортера та ін.). Вимогою тендерної документації було надання листа-згоди саме від учасника. У складі пропозиції міститься такий лист. Щодо ненадання інших документів, то позивач вказує, що вимогами пункту 6 «Вимоги до технічної документації» додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Отже, саме постачальник під час поставки має надавати вказані документи. При цьому, документація не містила окремих вимог щодо надання таких документів учасником у складі тендерної пропозиції. Водночас, щодо вимоги відповідача про припинення зобов`язання за договором, позивач вказав на відсутність у висновку посилань на конкретні заходи, які має вжити позивач для усунення порушень.
04.12.2021 від Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення, в яких відповідач навів посилання на вичерпний перелік підстав (визначених у ст. 8 Закону №922) для проведення моніторингу процедури закупівлі. У випадку з призначенням моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b підставою слугувало повідомлення в засобах масової інформації, що містить відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Окрім того, відповідач наголосив на дотриманні порядку оприлюднення повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі. Щодо порушень, зазначених у висновку за результатами моніторингу, Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що для кожної процедури закупівлі складається одна окрема тендерна документація, одна і та ж тендерна документація не може бути використана кілька разів, навіть якщо предмети закупівель є однаковими. Також, позивачем не враховано імперативних положень Закону № 922 щодо зміни істотних умов договору, а саме, не передбачено , що зміна істотних умов може бути лише у виключних випадках, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону № 922 та без зазначення таких умов. Крім того, гарантійне та післягарантійне обслуговування здійснює інша юридична особа, а саме: «LOGIC INSRUMENT», Франція, учасником має бути надано документальне підтвердження гарантійного строку не менше 12 місяців згідно кожного сертифіката, поданого у складі тендерної пропозиції від організації, яка здійснює таке гарантійне та післягарантійне обслуговування. Враховуючи вимоги чинного законодавства, та враховуючи, що на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, враховуючи характер спірних правовідносин, є припинення зобов`язань за договором, який укладено внаслідок порушення законодавства про закупівлі.
Протокольною ухвалою суду від 23.11.2021 року відкладено підготовче засідання на 07.12.2021 року.
07.12.2021 року судом отримано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна», в якій третя особа просить розглядати справу за відсутності її представника та зазначає, що підтримує позов у повному обсязі.
Протокольною ухвалою суду від 07.12.2021 року закрито підготовче провадження та відкладено розгляд справи по суті на 14.12.2021 року.
Протокольною ухвалою суду від 14.12.2021 року відкладено розгляд справи на 11.01.2021 року.
У судовому засіданні 11.01.2021 року представники позивача та відповідача підтримали свої правові позиції і надали суду пояснення, аналогічні тим, що викладені в заявах по суті.
У судовому засіданні 11.01.2021 року справу розглянуто, проголошено вступну і резолютивну частину рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:30233000-1 «пристрої для зберігання та зчитування даних», позивачем 22.02.2021 року було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-02-22-006700-b, аукціон відбувся 11 березня 2021 року.
За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ЮНІП Україна», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.
Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
02.08.2021 в електронній системі закупівель було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-006700-b (в матеріалах справи датований 28.07.2021 року №324).
У ході аналізу тендерної документації замовника встановлено, що проект договору про закупівлю не містив обов`язкового порядку зміни його умов, чим порушено вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що згідно з вимогами пункту 9.3 додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі у складі тендерної документації має надати лист згоду на гарантійний строк не менше 12 місяців згідно кожного сертифіката, поданого у складі тендерної пропозиції.
Пунктом 7 Додатку до сертифіката відповідності UA-ТР.030.174101-19 визначено, що гарантійне та післягарантійне обслуговування здійснює «LOGIC INSTRUMENT», Франція.
Проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції листи згоди на гарантійний строк товару не менше 12 місяців від 02.03.2021 за № 90/21 до сертифікату експертизи типу № UA-ТР.030.109070-18 та за № UA-ТР.030.174101-19 підписані учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не мають документального підтвердження від організації «LOGIC INSTRUMENT», Франція, яка здійснює гарантійне та післягарантійне обслуговування.
Моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 9.1 Додатку 2 до тендерної документації замовника учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не надано документального підтвердження, а саме сертифікат відповідності на продукцію на відповідність вимогам ДСТУ 7115:2009. У цій частині пропозиція учасника не відповідає умовам додатку 2 тендерної документації (пункт 9.1).
Окрім того, вимогами пункту 6 «Вимоги до технічної документації» додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Документація включає в себе (але не обмежується): паспорт на обладнання, специфікація обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, сертифікат відповідності, сертифікат експертизи типу, експертний висновок, гарантійні талони. Документація повинна надаватися в електронному вигляді (*.pgf).
Таким чином, п. 1 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-006700- b, містить висновок, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЮНІП Україна» не відповідала вимогам тендерної документації замовника. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Однак, на порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП Україна» та уклав з ним договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24.03.2021 № 32.
За результатами проведеного моніторингу, згідно п. 2 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-006700-b Східним офісом Держаудитслужби в частині аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення норм абзацу третього частини першої статті 4 Закону; в частині аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини другої азбацу першого частини шостої статті 33 Закону, пункту 8 частини другої статті 22 Закону; в частині аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону; в частині аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) - порушень не встановлено.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі -Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Так, судом встановлено, що згідно з наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби № 343 від 05.07.2021 розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. У додатку до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 № 343 підставою для здійснення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b визначено повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Водночас частина 2 статті 8 Закону №922-VIII містить уточнення стосовно того, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідачем на вимогу суду надано роздруківки статей, проте в них відсутні відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, підстава для здійснення моніторингу закупівлі не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII.
Щодо встановленого в оскаржуваному висновку порушення вимог частини 1 статті 4 статті 8 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 4 статті 8 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у 2021 році у позивача виникла потреба у закупівлі 10 штук технічного засобу фотофіксації порушень планшетів на суму 300 000 грн., про що він оприлюднив річний план 03 лютого 2021 року
Тендерна документація за предметом закупівлі «Технічний засіб фотофіксації порушень планшет» (код ДК 021:2015:30233000-1 Пристрої для зберігання та зчитування даних) очікуваною вартістю 300 000,00 грн. затверджена 03 лютого 2021 року протокольним рішенням тендерного комітету замовника № 7.
03 лютого 2021 року оголошено закупівлю № UA-2021-02-03-006127-а цих пристроїв, на підставі затвердженої 03 лютого 2021 року тендерної документації.
Однак, 19 лютого 2021 ці відкриті торги були відмінені через подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.
22 лютого 2021 року дану закупівлю оголошено повторно за № UA-2021-02-22-006700-b, та річний план, оприлюднений 03.02.2021 було оприлюднено повторно 22.02.2021.
Таким чином, закупівля № UA-2021-02-22-006700-b здійснювалась відповідно до річного плану, який був опублікований 03 лютого 2021 року та продубльований 22 лютого 2021 року, тобто на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг та відповідно до річного плану.
Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби в частині порушення позивачем частини 1 статті 4 Закону №922-VIII є необґрунтованим.
Щодо встановленого в оскаржуваному висновку порушення вимог частини 2 абзацу 1 частини 6 статті 33 Закону №922-VIII, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.
Згідно із пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що п. 8.1 розділу 8 «Внесення змін і доповнень» проекту договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти передбачено наступне: «Будь-які зміни і доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткової угоди та мають силу лише в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовому вигляді, засвідчені підписами уповноважених представників і скріплені печатками сторін (в разі їх використання)».
Таким чином, вимогу щодо обов`язкового зазначення у проекті договору про закупівлю порядку змін його умов, позивачем дотримано.
Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби в частині порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII є необґрунтованим.
Згідно з абзацом 1 частини 6 статті 33 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Так, повідомлення про намір укласти договір за предметом закупівлі ДК 021:2015:30233000-1 «пристрої для зберігання та зчитування даних», позивачем було опубліковано 12.03.2021 року.
Судом не виявлено порушень позивачем вимог абзацом 1 частини 6 статті 33 Закону №922-VIII.
Щодо встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922, тобто не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, суд зазначає наступне.
За приписами частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Тобто, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації та за результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).
Як встановлено судом, ТОВ «ЮНІП Україна», у відповідності до вимог пункту 9.3 додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації, надано у складі тендерної пропозиції листи - згоди на гарантійний строк товару не менше 12 місяців від 02.03.2021 за № 90/21 до сертифікату експертизи типу № UA.TP.030.109070-18 та за № 89/21 до сертифікату відповідності UA-TP.030.174101-19.
Вимогами пункту 6 «Вимоги до технічної документації» додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Документація включає в себе (але не обмежується): паспорт на обладнання, специфікація обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, сертифікат відповідності, сертифікат експертизи типу, експертний висновок, гарантійні талони. Документація повинна надаватися в електронному вигляді (*.pgf).
Виходячи з вище викладеного, суд вважає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції, у зв`язку з невідповідністю технічним вимогам замовника - відсутні.
Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби в частині порушення позивачем пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 є необґрунтованим.
Щодо вимог відповідача про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань по договору № 32 від 24.03.2021 року, наведених у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суд зауважує наступне.
Такий захід реагування, як покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів (технічний засіб фотофіксації порушень планшет) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Враховуючи вище наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Отже, за вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.07.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-006700-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №479 від 04.08.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 14.01.2022 року.

Суддя О.С. Луніна