Справа № 200/2678/21-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2022-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2022 року справа №200/2678/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року у справі № 200/2678/21-а (головуючий І інстанції Шувалова Т.О., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (далі- відповідач 3), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, (т. 2 а.с.238-240) просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 33 від 23.11.2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, винесене стосовно прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора вчинити певні дії, а саме: призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №125к від 12 березня 2021 року, яким позивача з 15 березня 2021 року звільнено з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмільницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області;

- поновити в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Військової прокуратури об`єднаних сил або на рівнозначній посаді і органах прокуратури України з 15 березня 2021 року;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 березня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16.08.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Вважає протиправним рішення кадрової комісії, яке ухвалене 23.11.2020 року за результатами першого етапу атестації, при цьому згідно оприлюднених графіків 2 етап атетстації проходив з 02.11.2020 року по 09.11.2020 року, до якого позивача не включено. Рішення кадрової комісії № 33 прийнято після фактичного недопуску позивача до складання 2 етапу атестації, що свідчить про упередженість членів комісії. Апелянт вважає рішення кадрової комісії невмотивованим, оскільки в порушення вимог п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, при винесенні спірного рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту, кадровою комісією не враховані об`єктивні обставини щодо знаходження позивача на лікарняному. Вважає протиправним наказ відповідача 3 про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не надано доказів ліквідації чи реорганізації прокуратури.

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.

Згідно витягу із послужного списку від 15 липня 2020 року позивач проходив військову службу у Збройних Силах України: з 08.11.2018 року по 23.07.2019 року на посаді слідчого першого відділу Військової прокуратури Донецького гарнізону; з 23.07.2019 року по 10.12.2019 року на посаді старшого слідчого першого відділу Військової прокуратури Донецького гарнізону; з 10.12.2019 року на посаді прокурора Військової прокуратури Донецького гарнізону (т. 1 а.с.13).

На початку жовтня 2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора було опубліковано інформацію про те, що на виконання вимогЗакону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 розпочинається процес атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 було створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т. 1 а.с.56).

10 жовтня 2019 року позивачем подано до Генерального прокурора заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру, в якій останній підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону, його буде звільнено з посади прокурора (т. 2 а.с.38).

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач входив до групи №3 та складання іспиту для цієї групи було призначено на 29 жовтня 2020 року (т. 2 а.с.59-101).

29 жовтня 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Позивач погодився з результатом складеного ним іспиту, про що у відомості про результати поставив власний підпис. Дана обставина не заперечується позивачем (т. 2 а.с.34-36).

Протоколом № 6 від 29 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовані списки осіб, які з 28-30 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1,2, 3), до якого включено, зокрема позивача (т. 2 а.с.29-34).

Дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, погане самопочуття позивача, в протоколі № 6 від 29 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії та у відомості про результати тестування, в якій стоїть підпис позивача, відсутні (т. 2 а.с.29-35).

4 листопада 2020 року позивач направив на електрону адресу Другої кадрової комісії (m2kadrkom) заяву від 4 листопада 2020 року, в якій просив надати можливість повторно пройти тестування, оскільки перед складання іспиту він перебував на стаціонарному лікуванні у період з 16 жовтня 2020 року по 21 жовтня 2020 року та з 22 жовтня 2020 року по 21 жовтня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні, додавши до заяви виписку із медичної картки (т. 1 а.с.154-156).

Згідно виписки № 1739 з медичної карти стаціонарного хворого, позивач з 16.10.2020 року по 21.10.2020 року був госпіталізований до Головного військово-медичного управління Міністерства оборони України, розташованого за адресою: м. Часів Яр, в/ч А0209 з діагнозом: гостра респіраторна хвороба (підозра на covid-19 cito тест від 16.10.2020 року Ig G позитивний) (т. 1 а.с.17-20).

13 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено протокол № 12, відповідно до якого комісією вирішено: відмовити у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку із відсутністю підстав. Мотивуючи прийняти рішення комісія посилалася на те, що позивач в день складання іспиту прибув та за результатами температурного скринінгу був допущений до йог складання. До лікаря, який постійно перебував у приміщенні медпункту за місцем проведення іспиту до, під час та після здачі іспиту не звертався. Для складання актів до членів робочої групи та кадрової комісії не звертався, зауважень не надавав (т. 1 а.с. 39, 50).

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 33 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У мотивувальній частині рішення зазначено, що рішенняприйнято на підставі п.п. 13, 17 розділу II «;Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п 6, 8 розділу 1, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2020 року № 221, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 52 бали, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (т. 1 а.с.26).

Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 12 березня 2021 року № 125к лейтенанта юстиції позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону (п. 9 частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру») та органів прокуратури, виключено із списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т. 1 а.с.189).

З копії консультативного висновку лікаря від 2 листопада 2020 року вбачається, що позивач станом на 2 листопада 2020 року хворів 4 день, діагноз: гостре респіраторне захворювання, бронхіт (т. 1 а.с.20).

15 грудня 2020 року позивач написав заяву до голови другої кадрової комісії, в якій просив надати можливість пройти повторне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з гострою респіраторною хворобою та підозрою на covid-19, зокрема і під час складання іспиту. Проте доказів направлення адресату вказаної заяви, позивачем до суду не надано. Крмі того, позивачем не надано доказів перебування на лікуванні у період з 22 жовтня 2020 року по 26 жовтня 2020 року (т. 1 а.с.23).

Згідно довідки від 4 червня 2021 року № 14-187вих-21, виданої Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача на дату звільнення (14 березня 2021 року) становить 822,84 грн (т. 3 а.с.1).

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX).

За п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За п.п. 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

За п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

За п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За п.7-п.9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

За п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За матеріалами справи у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем власноручно проставлено підпис, у графі примітки відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо поганого самопочуття, несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження тощо.

Позивачем не надано суду жодного доказу в підтвердження своїх доводів щодо поганого самопочуття у день складання іспиту та звернення за медичною допомогою. Крім того, відсутні докази звернення до кадрової комісії про погане самопочуття в день проведення іспиту.

Позивач звертався до голови комісії з заявою від 4 листопада 2020 року про перенесення дати складання іспиту лише після його неуспішного складання, на четвертий день від дати іспиту, тобто із порушенням приписів пункту 11 розділу I Порядку №221.

Згіднов абзацу 4 даного пункту, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії із порушенням строку, визначеного цим пунктом, прокурору відмовляється у перенесенні дати іспиту та приймається рішення про неуспішне проходження такої атестації.

Враховуючи вищенаведене суд відхиляє доводи позивача щодо існування підстав для перенесення кадровою комісією дати іспиту.

Розділом ІІІ Порядку № 221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

За п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку № 233).

За п. 7 розділу І Порядку №233 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав менше 70 балів, він не допускається до наступного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. Відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

За наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 52 бали, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 203-238).

Рішення кадрової комісії містить обґрунтування та мотиви його прийняття: рішення прийнято на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п 6, 8 розділу 1, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2020 року № 221, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 52 бали, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Зазначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (т. 1 а.с.26).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано від 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Посилання позивача на те, що його протиправно недопущено до наступного етапу атестації, оскільки на дату проведення другого етапу атестації, кадровою комісією не було ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації, суд відхиляє, з огляду на те, що допуск прокурорів, які 29 жовтня 2020 року успішно пройшли тестування до наступного етапу - складання іспиту був вирішений 29 жовтня 2020 року на засіданні кадрової комісії згідно протоколу № 6 (т. 1 а.с.162).

Враховуючи, що позивач не успішно склав іспит у першому етапі атестації, підстави для його допуску до другого етапу атестація були відсутні .

Щодо наказу відповідача 3 про звільнення позивача.

Позивач зазначає, що в порушення статті 16 Закону України «Про прокуратуру», яка закріплює гарантію незалежності прокурора, встановлюючи особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, та відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбаченихзаконом, позивача було звільнено без дотримання цих вимог, так як звільнення відбулось із посиланням на пункт 9 частини 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади і передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому позивач зазначає, що жодної ліквідації та реорганізації чи скорочення чисельності працівників Військової прокуратури Донецького гарнізону не відбувалось, амала місце лише зміна назви установи (з Військової прокуратури Донецького гарнізону на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил). Тому, на думку позивача, звільнення його у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури на пункт 9 частини 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправним.

Такі доводи позивача є хибними, з огляду на таке.

З дня набрання чинності Законом № 113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру`за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Верховний Суд в рішенні від 27.04.2021 року у справі № 640/419/20 зазначив, що частина третя статті 16 Закону № 1697-VII до набрання чинності Закону № 113-ІХ унормовувала, що повноваження прокурора можуть бути припинені лише з підстав та в порядку визначеному цим законом. Після набрання чинності Закону № 113-ІХ займенник цим було вилучено та зазначено, що повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Тобто, законодавець скасував заборону на звільнення з посади прокурора тільки лише заЗаконом № 1697-VII.

Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.

Крім того, Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VII, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, до 1 вересня 2021 року прокурори не можуть бути звільнені з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В даному випадку звільнення позивача з посади відбулося не з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а на підставі прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження атестації.

Саме підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для звільнення з посади прокурора на підставі пункт 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру`та не пов`язує це з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а зводить до неуспішного проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX.

Рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, стало підставою для звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі підпункту 2 пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Крім того, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Таким чином, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

Посилання позивача на практику Верховного Суду викладену у постановах: 24 вересня 2019 року № 817/3397/15, від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, від 21 березня 2018 року № 802/651/16-а, від 28 жовтня 2014 року № 21-484а-14, від 14 березня 2014 року № 21-8а14 відхиляються судом, так як спірні правовідносини, що були предметом розгляду у наведених справах, регулювалися іншим законодавством, тобто до набрання чинності 25.09.2019 року Законом № 113-ІХ, який регулює правовідносини у даній справі.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд вважає хибними доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури.

Таким чином, відповідачем 3 обґрунтовано визначено підставою звільнення позивача п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697, оскільки це передбачено Законом № 113-IX.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність рішення кадрової комісії та наказу відповідача 3 про звільнення позивача.

Апеляційним судом враховано висновки Верховного суду в постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора вчинити певні дії, а саме призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд зазначає, що проведення атестації можливе лише прокурорами, які працюють в органах прокуратури. Разом з цим, позивачем не заперечується, що з 14.03.2021 року він був звільнений з органів прокуратури, а отже не є прокурором, тому підстави для складання іспиту відсутні, за таких обставин позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Решта позовних вимог також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для скасування рішення суду.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року у справі № 200/2678/21-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 2 лютого 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Е.Г. Казначеєв

І.Д. Компанієць