Справа № 520/758/21
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 р. Справа № 520/758/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мінаєвої О.М.

суддів: Кононенко З.О. , Калиновського В.А.

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків, повний текст складено 02.08.21 року у справі № 520/758/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Харківської обласної прокуратури

про скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-2), Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому просив:

- скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- скасувати наказ Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.12.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 року по дату постановлення рішення у справі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року позов задоволено частково.

Скасовано наказ Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та з органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 47394,59 грн. (сорок сім тисяч триста дев`яносто чотири гривні 59 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Позов у решті вимог залишено без задоволення.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням в частині відмови у задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі №520/758/21 в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та прийняти постанову, якою в цій частині позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що 11.11.2020 року він звернувся до голови Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості повторно перездати іспит щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону у зв`язку з тим, що під час проведення тестування комп`ютерна техніка некоректно працювала, зависла та були перебої у роботі монітора. Позивач зазначає, що голова комісії отримав вказану заяву, але помітку про отримання не зробив, вказану заяву також направив на електронну адресу комісії. Відповідь на вказані звернення позивач не отримав. Крім того, 18.11.2020 року позивач подав до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур аналогічне звернення та просив повідомити про результати розгляду попередніх заяв, оскільки відповідей на них не отримав, вказану заяву позивач направляв і на електронну адресу комісії. Відповідь на вказане звернення позивач не отримав. Крім того, позивач зазначає, що у рішенні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом від 11.11.2020 року № 3, без наведення конкретних обставин та без аналізу приведених позивачем на розгляд комісії доводів, без посилання на норми законодавства, зазначено про невиявлення підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 . У наведеному протоколі № 3 зазначено довідку члена робочої групи ОСОБА_2 від 11.11.2020 року, відповідно до якої, навантаження на серверну частину становило не більше 25 %, що є допустимим навантаженням при таких умовах тестування, збої в роботі системи зафіксовано не було, система ізольована від підключення до мережі Інтернет, тому втручання третіх осіб не допускається. Однак, з вказаною довідкою позивача ознайомлено не було, вказана довідка відповідачами в якості доказів до матеріалів справи не долучено та інших доказів про перебіг іспиту без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а отже не спростовано доводи позивача щодо технічних збоїв під час проведення іспиту. Крім того, позивач зазначає, що у протоколі № 6 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року, зазначено, що «станом на 30.11.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до комісії не надходила. За відсутності таких заяв можливо прийти висновку про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались». Позивач зазначає, що вказані висновки свідчать, при прийнятті оскаржуваного рішення від 30.11.2020 року № 2комісія належним чином не розглянула його звернення та не вжила заходів щодо перевірки обставин, викладених у них обставин. Також позивач вказує, що в порушення п. 12 Порядку №233, оскаржуване рішення не містить мотивів про неуспішне проходження атестації прокурора.

Відповідач-3, Харківська обласна прокуратура, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі №520/758/21 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-3 зазначає, що судом першої інстанції неправильно тлумачено п.п. 7, 9, 13, 16, 17, 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, п.п. 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221. У зв`язку з тим, що позивач здобув меншу кількість балів від передбаченого Порядком № 221 прохідного балу, Шістнадцятою кадровою комісією, у відповідності до приписів п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. п. 6 Розділу І, п. 5 Розділу ІІІ Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 30.11.2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення кадрової комісії, наказом прокурора Харківської області від 23.12.2020 року № 3567к, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2, 3 пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції, при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113- ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідач-1, Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі №520/758/21 та ухвалити рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що судом першої інстанції неправильно тлумачено пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, ст. 235 КЗпП. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачем набрано 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу. Ці результати відображені у відповідній відомості, у примітках, якої зауважень від позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Під час самого тестування ОСОБА_1 із будь-яким зауваженням стосовно недоліків роботи програмного забезпечення чи інших питань до членів робочої групи не звертався. Апелянт зазначає, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 30.11.2020 року № 2, прийняте на підставі п. п. 6, 8 Розділу І, п. п. 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221, п.п. 13, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є обґрунтованим. На підставі вказаного рішення кадрової комісії, наказом прокурора Харківської області від 23.12.2020 року № 3567к, відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_1 звільнено. Крім того, відповідач не погоджується з висновками суду першої про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а. Крім того, відповідач не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині суми стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 08.01.2013 року по 30.12.2020 року заявник проходив публічну службу в органах прокуратури України на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області.

10.10.2019 р. заявник особисто склав письмовий документ за установленим формуляром про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якому, зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

23.12.2019 р. Генеральним прокурором було видано наказ №351, за яким, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02.01.2020 року, наказом від 27.12.2019р. №358 перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора".

03.09.2020 р. Генеральним прокурором було видано наказ №410, за яким, зокрема, перейменовано юридичну особу "Прокуратура Харківської області" у "Харківську обласну прокуратуру", наказом від 08.09.2020р. №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 року.

11.11.2020 р. мала місце подія проведення Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур іспиту у формі анонімного тестування.

Згідно відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноважень прокурора та протоколу засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020р. №3, заявник склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора із показником - "55" балів.

11.11.2020 р. заявником подано заяву Голові Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

Вказану заяву того ж дня заявником направлено також на електронну адресу Кадрової комісії, що підтверджується скан-копією від 11.11.2020 року.

11.11.2020 р. на засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур сформовано, зокрема, список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 11.11.2020р., набравши менше 70 балів, зокрема, до якого включено заявника, який набрав "55" балів, що підтверджується протоколом Кадрової комісії від 11.11.2020р. №3.

Під час проведеного 11.11.2020 р. засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур вирішено, зокрема, що підстави для повторного проходження заявником етапу тестування, за його заявою про повторне проходження тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку із технічним збоєм, відсутні.

Довідкою від 11.11.2020 р., складеною членом робочої групи ОСОБА_2 , на усний запит Голови Кадрової комісії стосовно технічного збою під час тестування 11.11.2020р. з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, підтверджено, що навантаження на серверну частину становило не більше як 25%, збоїв в роботі системи зафіксовано не було, втручання третіх осіб до системи не допускається.

18.11.2020 р. заявник подав аналогічну заяву Голові Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту, у тому числі, на електронну адресу Кадрової комісії, що підтверджується скан-копією від 18.11.2020 року.

30.11.2020 р. на засіданні Кадрової комісії, зокрема, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації заявника, оскільки за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, він набрав менше 70 балів, що підтверджується протоколом Кадрової комісії від 30.11.2020р. №6.

30.11.2020 р. Кадровою комісією було прийнято рішення №2 про недопущення заявника до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування заявник набрав "55" балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та припинення його участі в атестації, у зв`язку з чим, заявник неуспішно пройшов атестацію.

23.12.2020 р. наказом Харківської обласної прокуратури №3567к заявника звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури з 30.12.2020р.

Не погодившись з рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_1 та наказом Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся звернувся до суду з цим позовом.

Задовольнивши частково позов, суд першої інстанції скасував наказ Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , оскільки відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, а тому відсутні підстави для звільнення позивача.

Суд першої інстанції, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та керуючись Порядком №100, вирішив стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 47394,59 грн. (сорок сім тисяч триста дев`яносто чотири гривні 59 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини встановлено, що кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 визначено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі також Закон №1697), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У відповідності до ч. 2 ст. 9 Закону №1697, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; Закон №113-IX).

Згідно із Законом №113-IX, дію ст. 60 зупинено до 01.09.2021.

Статтю 32 Кодексу законів про працю України, відповідно до Закону №113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. п. 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

У відповідності до п. 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. п. 6, 7 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно п. 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку, повноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Згідно з 2 розділу V Порядку разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на викладене, законодавець вимагає наявність мотивів, як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Як встановлено матеріалами справи, а саме копією відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 55 балів, що, враховуючи прохідний бал (70) є недостатнім для успішного складання іспиту. У вказаній відомості поряд із зазначенням результату тестування міститься підпис позивача, що підтверджує його достовірність (т.1 а.с. 85-86).

Будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вказаний документ не містить.

Поряд з тим, того ж дня 11.11.2020 року, позивач звернувся із заявою про надання йому можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із технічними збоями комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 87).

Тобто, позивачем було вчинено дії з повідомлення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, пов`язаного з технічними збоями комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 11.11.2020 р. (десяте питання порядку денного) щодо розгляду заяви ОСОБА_1 ОСОБА_3 , згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори з питань технічного збою до комісії чи членів робочої групи не звертались та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Отже, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку, відсутні (т. 1 а.с. 93).

Крім того, довідкою від 11.11.2020 р., складеною членом робочої групи ОСОБА_2 , на усний запит Голови Кадрової комісії стосовно технічного збою під час тестування 11.11.2020 р. з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, підтверджено, що навантаження на серверну частину становило не більше як 25%, збоїв в роботі системи зафіксовано не було, втручання третіх осіб до системи не допускається.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що зі змісту протоколу засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 11.11.2020 р. не встановлено надання належної правової оцінки поданій ОСОБА_1 заяві від 11.11.2020 року про надання дозволу на повторне проходження нею тестування на знання та застосування законодавства.

18.11.2020 р. заявник подав аналогічну заяву Голові Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту, у тому числі, на електронну адресу Кадрової комісії.

Відповідно до протоколу №6 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року, зокрема щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, Комісія вказує, що станом на 30.11.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до протоколу) кадрової комісії не надходили. За відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались (т.1 а.с. 114-115).

Отже, зі змісту вказаного протоколу встановлено, що Комісією не було розглянуто заяву позивача від 18.11.2020 року про повторне проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а тому слід дійти висновку, що заява позивача під час прийняття рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не розглядалася та відповідно цій заяві не давалася правова оцінка.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час прийняття оскаржуваного рішення не було вчинено дій щодо перевірки обставин, викладених в заявах ОСОБА_1 від 11.11.2020 року та 18.11.2020 року про повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (далі Порядок №233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Тобто, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Отже, сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу технічних збоїв комп`ютерної техніки, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_1 звертався до кадрової комісії з заявами від 11.11.2020 року та 18.11.2020 року про повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, а також відсутність в рішенні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідних обґрунтувань щодо його розгляду та результатів такого розгляду, колегія суддів вважає, що вказане рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року в справі № 280/5009/20.

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скари Офісу Генерального прокурора про те, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону) і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, а також доводів про те, що будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо належного розгляду кадровою комісією заяви позивача від 11.11.2020 року, а також з висновкаи про те, що оскаржуване рішення Комісії прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб встановлений законом.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню в частині відмови у задоволенні цієї частини позову.

Стосовно позовних вимог щодо скасування наказу Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та з органів прокуратури, то колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII встановлено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Так, приймаючи наказ № 3567к від 23.12.2020 прокурор Харківської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поряд з тим, помилковими є висновки суду першої інстанції про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому відсутні підстави для звільнення, оскільки Законом №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора щодо безпідставності висновків суду першої інстанцій про неможливість застосування як підстави для звільнення позивача п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вказана позиція суду відповідає позиції Верховного Суду, що викладена у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а та у справі №160/6204/20.

Оскільки рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 30.11.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та з органів прокуратури також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Отже рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про скасування наказу Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 підлягає зміні з підстав та мотивів.

Крім того, згідно з ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області.

Доводи апеляційних скарг відповідачів про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст.ст 40, 235 КЗпП України, однак не застосовано норми Закону №113-ІХ, які підлягали застосуванню, а також доводів цих скаржників про те, що вказана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян, зазначаючи при цьому, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на те, що у разі скасування судом наказу про звільнення посадової особи з посади, належним способом захисту прав такої особи є поновлення її на посаді, яку вона займала на момент прийняття такого наказу.

Оскаржувані рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.11.2020 року № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації, складеного відносно ОСОБА_1 та наказ Харківської обласної прокуратури № 3567к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області.

Окрім того, частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 47394,59 грн. (сорок сім тисяч триста дев`яносто чотири гривні 59 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з п. 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідками Харківської обласної прокуратури № 21-22 від 19.01.2021р. та №21-59 від 01.02.2021р. середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 345,945946 грн.

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року (наступний день після звільнення) по 21.07.2021 року (до дня прийняття судового рішення) становить 47394,59 грн. (137 робочих днів х 345,945946 грн.), з врахуванням розрахунку норми тривалості робочого часу на 2020 рік та 2021 рік відповідно до листів Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 та Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 № 3501-06/219.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Решта тверджень та посилань апелянтів колегією суддів не приймається до уваги, через їх необґрунтованість або непідтвердженість матеріалами справи.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі № 520/758/21 скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 30.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

В цій частині прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 30.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі №520/758/21 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Харківської обласної прокуратури про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, змінити з підстав та мотивів.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Мінаєва
Судді З.О. Кононенко В.А. Калиновський
Постанова складена в повному обсязі 31.01.22 р.