Справа № 520/781/21
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2022-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 р.Справа № 520/781/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Рєзнікової С.С. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Білова О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 16.07.21 року по справі № 520/781/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , Кадрової комісії № 4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа Офіс Генерального прокурора

про скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2 звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, Кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа Офіс Генерального прокурора, в якому просила суд:

- скасувати рішення №105 кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- скасувати наказ прокуратури Харківської області № 3579к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по день прийняття рішення за даною справою;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в прокуратурі Харківської області та стягнення заробітної за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що підставою для прийняття рішення четвертої кадрової комісії № 105 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора стало набрання нею 57 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинена участь в атестації. Позивач, відразу після проходження тестування, звернулася до офісу Генерального прокурора за отриманням інформації у роздрукованому або електронному вигляді результатів іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, вибраних нею варіантів відповідей на такі питання та закладених у програмі варіантів відповідей на поставлені питання, оскільки під час тестування було зависання комп`ютерної техніки та декілька некоректно сформульованих питань в розділах "Кримінальний кодекс України" та "Кримінальний процесуальний кодекс України". У відповіді Офіс Генерального прокурора від 20.11.2020 зазначив, що не може надані таку інформацію та надасть її пізніше, після отримання результатів тестування від кадрової комісії. Однак, інформації у роздрукованому або електронному вигляді результатів іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, вибраних нею варіантів відповідей не отримала. На думку позивача, рішення № 105 віл 24.11.2020 кадрової комісії № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації та результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_2 не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки не є мотивованим. Висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не є достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2021 позовні вимоги задоволено частково.

Скасовано наказ прокуратури Харківської області № 3579к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по 14.07.2021 в сумі 133377,92 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2021 скасувати в частині відмови у скасуванні рішення № 105 кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_2 . Також, просить змінити рішення Харківського окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області шляхом зміни резолютивної частини та поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області на рівнозначній посаді.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що одразу після складання іспиту їй не надана роздруківка питань, на які позивач давала відповіді, що позбавило можливості перевірити достовірність результатів. Кадрова комісія повинна була надати роздруківку питань для ознайомлення, що є порушенням прав позивача. Рішення є необґрунтованим та невмотивованим, відсутні підстави його прийняття, крім зазначення кількості балів, які набрала позивач.

Також, не погодившись з вказаним рішенням, Харківською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2021 скасувати та ухвалити рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_2 складено неуспішно, з огляду на що 4-ю кадровою комісією прийнято рішення від 24.11.2020 № 105 про неуспішне проходження позивачем атестації. За наслідками проходження позивачем атестації, на підставі зазначеного рішення, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3579к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на що, відповідач діяв в межах та на підставі наданих законом повноважень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, третьою особою Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2021 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 57 балів, що є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Зазначає, що законодавство не передбачає обов`язкового впровадження комплексної системи захисту інформації для інформаційної системи, яка використовується для проведення анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу прокурора під час використання програмного забезпечення для проходження тестування, не вводилося. Такі дані містилися виключно у паперових носіях, які використовувались кадровою комісією для фіксування результатів складання іспитів, що здійснювалось у присутності прокурора. Підставою для звільнення в даному випадку не є завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 15.04.2011 працювала в органах прокуратури Харківської області, починаючи зі стажиста на посаді помічника Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області та закінчуючи посадою прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача.

09.10.2019 на підставі п.10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем складено заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і про допуск до проходження атестації.

За результатом складання іспиту в формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем отримано 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), що відображено у протоколі №9 від 10.11.2020 засідання Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 4, зокрема, у додатку № 2 до вказаного протоколу.

24.11.2020 Кадровою комісією № 4 ухвалено рішення № 105 про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 та про її недопуск до проходження наступного етапу атестації.

Підставою для прийняття рішення четвертої кадрової комісії № 105 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора стало набрання позивачем 57 балів, що, як вказано у рішенні, є меншим встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинена участь в атестації.

Позивач 11.11.2020, наступного дня після проходження тестування, поштою направила до офісу Генерального прокурора запит на отримання публічної інформації - просила надати їй у роздрукованому або електронному вигляді деталізовані результати іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, вибраних нею варіантів відповідей на такі питання та закладених у програмі варіантів відповідей на поставлені питання, з посиланням на "зависання" комп`ютерної техніки під час тестування та декілька некоректно сформульованих питань в розділах "Кримінальний кодекс України" та "Кримінальний процесуальний кодекс України".

У відповіді Офісу Генерального прокурора від 20.11.2020 № 27/3-4959вих-20 третя особа зазначила, що не може надати таку інформацію, оскільки відповідні матеріали до Офісу Генерального прокурора ще не надійшли. Атестація прокурорів місцевих прокуратур на даний час не завершена, триває процес передачі кадровими комісіями усіх матеріалів Офісу Генерального прокурора, з огляду на що останній надасть запитувану інформацію пізніше, після отримання результатів тестування.

Позивач зазначає, що інформації у роздрукованому або електронному вигляді деталізованих результатів іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, обраних нею варіантів відповідей - не отримала.

Наказом Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3579к позивача звільнено з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач не погодилася з вказаними рішеннями відповідачів, у зв`язку з чим звернулася до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги.ю суд першої інстанції виходив з необхідності скасування наказу прокуратури Харківської області № 3579к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_2 та поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області. Також, суд першої інстанції дійшов висновку щодо стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по 14.07.2021 в сумі 133377,92 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції. враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пп. 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 7 - п. 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Матеріалами справи встановлено, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію подана своєчасно та за встановленою формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації.

Відповідно до додатку 2 до протоколу № 9 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 ОСОБА_1 набрала 57 балів.

Вказані результати відображені також у відомості про результати тестування, достовірність яких позивач підтвердила власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії

За таких обставин, набрана позивачем кількість балів за результатами складання іспиту є меншою, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (70 балів) відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, у зв`язку з чим позивача не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач стверджує, що процедуру та результати тестування одразу було ним оскаржено до Кадрової комісії.

Разом з тим, відповідачі зазначають про відсутність доказів на підтвердження оскарження позивачем процедури тестування, оскільки позивач з жодними зверненнями та заявами відносно наявності технічних збоїв програми до членів робочої групи чи кадрової комісії ні під час тестування, ні після його завершення в день проведення іспиту не зверталася.

Офісом Генерального прокурора до матеріалів справи надані копії відомості про результати тестування, протоколу засідання Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів № 9 від 10.11.2020 з додатками, рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.11.2020 № 105, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

З вказаних доказів встановлено, що 10.11.2020 не зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування, на засіданні комісії не розглядалися жодні скарги учасників іспиту, що відбувся 10.11.2020.

Також, колегія суддів вказує, що позивач, вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинна була одразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності технічних перешкод для складання іспиту. При цьому направлення позивачем поштою наступного дня запиту на отримання публічної інформації до офісу Генерального прокурора не доводить наявності відповідних технічних перешкод.

Таким чином, в ході розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції не встановлено доказів, на підтвердження наявності 10.11.2020 під час проходження позивачем тестування будь-яких технічних проблем.

Колегія суддів зазначає, що посилання, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються, в тому числі, й на його незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації.

Водночас, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Також були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Позивачем до суду першої та апеляційної інстанції не надано доказів про неправдивість або спотворення відповідей, які були надані позивачем, невідповідність питань, що поставлені перед позивачем, та питань, наведених у інформації (роздруківці) про деталі іспиту.

З урахуваннмя наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Так, матеріалами справи встановлено, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру".

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_2 , суд першої інстанції зазначає, що ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області, де була працевлаштована позивач, не відбувалася, а звільнення прокурора прокуратури Харківської області можливо лише з підстав, визначених Законом України "Про прокуратуру". При цьому, застосування положень розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; п. п. 2 п. 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Отже, звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності законних підстав.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, оскільки звільнення позивача здійснено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена іншими законами України, зокрема "Про прокуратуру".

Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221 та Порядку № 233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, ОСОБА_2 подаючи 09 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Слід зазначити, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою для недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Четверної кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №105 про неуспішне проходження позивачем атестації, Харківською обласною прокуратурою видано наказ від 23 грудня 2020 № 3579к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури.

Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 09 жовтня 2019 року.

Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

При цьому, слід зазначити, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Отже, наказ Харківської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 13579к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак скасуванню не підлягає.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19 та у постанові від 18 листопада 2021 року по справі №640/25769/19.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано судом правомірним, то в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.07.2021 по справі № 520/781/21 скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа Офіс Генерального прокурора про скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц
Судді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова Л.В. Курило
Повний текст постанови складено 08.02.2022 року