Справа № 160/9934/21
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2021 року Справа № 160/9934/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І. розглянувши за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю Дніпровські енергетичні послуги про визнання протиправним та скасування висновку,-
22.06.2021 року Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.06.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-10-23-003084-b (ID UA-М-2021-05-13-000004).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду 22.07.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю Дніпровські енергетичні послуги про визнання протиправним та скасування висновку. Розглядати справу вирішено за правилами загального позовного провадження.
Заперечуючи проти позовної заяви та вимог зазначених в ній, відповідачем подано 17.08.2021 року відзив на позовну заяву який долучено до матеріалів справи.
31.08.2021 року позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій повністю підтримано позицію зазначену в позовній заяві.
Сторони в судове засідання 22.10.2021 року не з`явились, від позивача та відповідача до суду надійшли клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні.
Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу у письмовому провадженні.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-10-23-003084-b щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія обсягом 22006210 кВт*год очікуваною вартістю предмету закупівлі 60 000 000 UAH. Встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 07 грудня 2020 року, дата та час розкриття тендерних пропозицій 07 грудня 2020 року, дата та час проведення електронного аукціону 16 грудня 2020 року.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" було визнано переможцем даних торгів.
Судом встановлено, що наказом Західного офісу Держаудитслужби Про початок моніторингу процедур закупівель № 315 від 13.05.2021 року було вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, і дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу.
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених вповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (в редакції від 15.08.2020 року), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткових угод.
За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов наступного висновку: за результатами аналізу питання правомірності укладання додаткових угод виявлено порушення норм, встановлених пунктами 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності визначення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 15.08.2020 року) розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» та Комунального підприємства «Кривбасводоканал», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.
Не погоджуючись з висновком Західного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав з даною позовною заявою.
Вирішуючи даний адміністративний спір, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».
Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Так, відповідач, зобов`язуючи позивача вжити заходи щодо розірвання додаткових угод, стверджує про порушення позивачем пунктів 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону 922.
З даного приводу суд зазначає, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього врегульовано статтею 41 Закону №922.
Відповідно частини 1 Закону №922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 5 цієї статті встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків.
Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, в якості такого випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Відповідно до п. 7 ч.5 ст.41 вказаного Закону, таким випадком також зазначено зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
За цим договором очікуваний обсяг постачання електричної енергії за період 01.01.2021 року по 31.12.2021 року (включно), становить 22 006 210 КВТ.год.
Відповідно п. 4.1 договору, загальна вартість цього договору становить 41 087 640,00 грн., крім того ПДВ - 8 217 528 грн., разом з ПДВ - 49 305 168, 00 грн., в тому числі січень 2021 становить 83 333,33 грн., крім того ПДВ - 16 666,67 грн., разом з ПДВ - 100 000 грн.
Пунктом 4.2 договору встановлено, що ціна за 1 кВт/год. електричної енергії за цим договором становить 1,87 грн. без ПДВ, ПДВ - 0,37 грн., разом з ПДВ - 2,24 грн. та складається з: закупівельної ціни на ринку електричної енергії; регульованого тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого у встановленому порядку; тарифу (маржі) постачальника електричної енергії.
Відповідно до п. 4.5 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема за п.п. 4.5.9 сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу електричної енергії. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні ( введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно- правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу електричної енергії.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2353 від 09.12.2020 року, яка набрала чинності з 01.01.2021 року, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн. (без врахування ПДВ).
Дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.01.2021 року.
Отже, укладання додаткової угоди №1 від 30.12.2020 року узгоджується з вимогами п. 7 частини 5 статті 41 Закону №922, умовами договору від 29.12.2020 року та здійснено у зв`язку з прийняттям Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2353 від 09.12.2020 року.
При цьому, судом не приймаються доводи відповідача з посиланням на наявність на час направлення тендерної пропозиції 04.12.2020 року діючої постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1998 від 04.11.2020 року, якою було затверджено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн. (без ПДВ), оскільки відповідачем при здійсненні моніторингу даної закупівлі не було встановлено жодних порушень вимог чинного законодавства з усіх досліджуваних питань, окрім правомірності укладання додаткових угод до договору від 29.12.2020 року.
Відповідач стверджує, що пунктом 4.5.3 договору передбачено, що наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Оскільки позивачем таких довідок або листів надано не було, а ціну встановлено на підставі інформації з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», зазначені зміни до договору не відповідають умовам самого договору. Окремо зазначає, що позивачем в порушення норм частини 5 статті 41 Закону №922 виключено з розділу 4 «ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії, порядок зміни ціни» пункт 4.5.3, яким підтверджено порядок зміни умов договору, зокрема, підтвердження факту коливання ціни товару на ринку довідками або листами відповідних установ, органів, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку.
В свою чергу, судом встановлено, що додатковою угодою збільшено вартість товару за одиницю виміру (1 к.Вт.год.) менше ніж на 10%, що відповідає вимогам п.2 ч. 5 статті 41 Закону №922, а така ціна відповідає інформації, що наявна на офіційному сайті ДП «Оператор ринку».
Додаткова угода № 4 стосувалась виключення пункту 4.5.3. договору, відповідно до якого Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.
Однак, на переконання суду, опис документів, які підтверджують факт коливання ціни товару на ринку не є істотною умовою договору, оскільки відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, істотними є умови, визначені такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Щодо посилання саме на дані ДП Оператор ринку з сайту www.oree.com.ua суд вказує, що згідно частини 6 та 7 статті 67 Закону України Про ринок електричної енергії за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.
Купівля та продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюються на підставі відповідних договорів між учасником цього ринку та оператором ринку, укладених за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.
Таким чином, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону № 922 є безпідставними.
На підставі викладеного висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.06.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-10-23-003084-b (ID UA-М-2021-05-13-000004) є необґрунтованим та таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналізуючи норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України, завдання та повноваження даного органу та його підрозділів, суд, зокрема, приходить до висновку про відсутність у повноваженнях територіальних органів Держаудитслужби зобов`язувати суб`єктів перевірки до розірвання договорів та додаткових угод до них, що відповідає позиції Верховного Суду зазначеній у постанові від 21.01.2021 року в справі №120/1297/20-а.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2270 грн., що документально підтверджується квитанцією № 650 від 08.06.2021 року.
Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи задоволення позовних вимог, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради судові витрати в сумі 2270 грн.
Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.06.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-10-23-003084-b (ID UA-М-2021-05-13-000004).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради судові витрати в сумі 2270 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська