Справа № 520/9802/21
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 р.Справа № 520/9802/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Дуднєва М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління поліції охорони в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Біленський О.О., м. Харків, повний текст складено 04.08.21 року по справі № 520/9802/21

за позовом Управління поліції охорони в Харківській області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління поліції охорони в Харківській області звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби України, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:20-5 Електрична енергія) згідно оголошення в електронній системі закупівель №UА-2020-11-26-011901-b.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021р. в задоволенні адміністративного позову Управління поліції охорони в Харківській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управлінням поліції охорони в Харківській області подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з помилковим та неправильним застосуванням судом до спірних правовідносин норм матеріального та процесуального права, а також таким, що підлягає скасуванню в апеляційному порядку. Зазначає, що ні Законом, ні Порядком № 1082, ні будь-якими іншими правовими актами у сфері публічних закупівель не встановлено способу оприлюднення в електронній системі закупівель інформації щодо внесених до договору закупівлі змін - шляхом заповнення електронних полів або шляхом завантаження відповідних документів. Також, жодним нормативним актом у сфері публічних закупівель не передбачений обов`язок замовника щодо оприлюднення змін до договору саме шляхом завантаження окремого документу (сканованої копії додаткових угод до договору тощо) так саме, як і не встановлено будь-якої конкретної форми таких змін або переліку відомостей, які ці зміни до договору повинні містити. Зазначає, що на виконання вказаних вимог Закону № 922-VIII, 25.03.2021 позивачем в електронній системі закупівель було своєчасно оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору шляхом завантаження в електронну систему закупівель документу «Повідомлення 1 про внесення змін до договору.PDF.» та зміни до Договору шляхом розміщення відповідної інформації у спеціально передбаченому для цього окремому електронному полі (копії відповідних документів щодо такої публікації були додатково подані Позивачем до матеріалів справи). Таким чином висновок суду у рішенні про те, що позивач обов`язково повинен був розмістити у електронній системі закупівель саме копію додаткової угоди до договору - не ґрунтується на жодній нормі законодавства у сфері публічних закупівель. Такий висновок Суду у Рішенні суперечить нормам статті 19 Конституції України та нормам частини 2 статті 14 ЦІС України, згідно з якими ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. Також зазначає, що дослідженням наданих ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" копій актів прийому-передачі електричної енергії позивачем було встановлено, що загальна вартість електричної енергії складає 77 917 560,06 грн., що у свою чергу повністю відповідає пункту 16 Звіту про виконання договору про закупівлю № 15/01-2019-н від 15.01.2019 року, який МКП "Миколаївводоканал" оприлюднило в електронній системі закупівель (закупівля № UA-2018-10-18-003376-b). Зазначає, що навіть у разі не надання учасником у складі його тендерної пропозиції жодної видаткової накладної або акту прийому-передачі товару, факт надання оригіналу листа-відгуку від контрагента за даним договором, із зазначенням у ньому необхідної інформації, у повній мірі підтверджує виконання ним цього договору, що є належним способом підтвердження учасником ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" встановленого Позивачем у тендерній документації кваліфікаційного критерію. Вказує, що ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» повністю та належним чином виконало встановлені Позивачем у п. 9 Додатку №3 тендерної документації вимоги і висновок суду у Рішенні з цього приводу є помилковим. Зазначає, що ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» належним чином та у повному обсязі були виконані вимоги тендерної документації щодо підтвердження досвіду виконання ним аналогічного за предметом закупівлі договору і згідно з Законом № 922-VIII у Позивача не було жодних правових підстав для відхилення його тендерної пропозиції з названих Відповідачем у Висновку причин. Жодних з названих вище ознак (підстав) нікчемності укладений між Позивачем та ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» Договір про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 № 246 не містить. На підставі вищенаведеного просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення яким позов задовольнити.

Від Північно-східного офісу Держаудитслужби, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вважає апеляційну скаргу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ", до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скарга є обґрунтованою і такою, о підлягає задоволенню. Вказує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" повністю та належним чином виконало встановлені позивачем у Додатку № 3 ТД вимоги.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи, Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ", в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 26.11.2020 Позивачем на веб-портапі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель було оприлюднене оголошення №UА-2020-11-26-011901-b про проведення відкритих торгів із закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:20-5 Електрична енергія) (далі - Процедура закупівлі) та затверджена Позивачем Тендерна документація (далі - ТД) з цієї Процедури закупівлі.

Електронний аукціон у Процедурі закупівлі було проведено електронною системою закупівель 14.12.2020 і в цей же день електронною системою закупівель було сформовано Протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким на участь у цих торгах було подано дві тендерні пропозиції: ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" з ціною тендерної пропозиції 1 410 827.54 грн. та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» з ціною тендерної пропозиції 1 621 176,48 грн.

Подані цими учасниками закупівлі тендерні пропозиції та завантажені ними документи для участі у Процедурі закупівлі були оприлюднені (розкриті для ознайомлення) електронною системою закупівель, також 14.12.2020.

За результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" нього учасника було визначено електронною системою закупівель переможцем Процедури закупівлі та 15.12.2020 Позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з цим учасником.

29.12.2020 між Позивачем та переможцем Процедури закупівлі ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено Договір про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 № 246 (далі скорочено - Договір).

29.12.2020 Позивачем в електронній системі закупівель було розмішено скановану копію цього Договору, а також електронною системою закупівель автоматично було сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі.

24.03.2021 між Позивачем та ГОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 № 1 до Договору.

25.03.2021 Позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору та зміни до Договору.

20.05.2021 в електронній системі закупівель було розмішено інформацію про початок здійснення моніторингу Процедури закупівлі Північно-Східним офісом Держаудитслужби.

27.05.2021 Відповідачем в електронній системі закупівель був оприлюднений Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b (далі - Висновок).

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини Висновку Відповідачем було встановлено порушення Позивачем вимог: - пункту 11 частини 1 статті 10 Закону; - абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:20-5 Електрична енергія) згідно оголошення в електронній системі закупівель №UА-2020-11-26-011901-b, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.05.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011901-b є правомірним та складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, встановлені моніторингом порушення підтверджені під час судового розгляду справи, підстави для скасування вказаного висновку - відсутні, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Надаючи правову оцінку спірних правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що оскаржуваний висновок складено уповноваженим органом та своєчасно оприлюднено в електронній системі закупівель.

Щодо встановлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Відносно порушень позивачем вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922- VIII, а саме: не оприлюднення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін додатковою угодою №1 від 24.03.2021 про підвищення ціни за одиницю товару до Договору щодо збільшення ціпи за одиницю товару з 01.03.2021на 5.8 % до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ГІДВ), суд зазначає.

Закон України "Про публічні закупівлі" №922- VIII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до норм частини 5 статті 41 Закону №922- VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Пунктом 5.6. Договору встановлено, що ціна за 1 кВт*год. може бути збільшена до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни електричної енергії на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення загальної суми, визначеної в договорі про закупівлю, та відбудеться не раніше виконання умов договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Така зміна ціни електричної енергії визначається шляхом укладання додаткових угод до даного Договору у строк до 30-го числа місяця. Внесення таких змін до Договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

22.03.2021 Позивачем було отримано лист ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» від 17.03.2021 № 15573 з пропозицією підняття з 01.03.2021 ціни на електроенергію у Договорі до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ), цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 01.03.2021 №479/21 щодо збільшення середньозваженої ціни на електроенергію на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за лютий 2021 року у порівнянні з груднем 2020 року на 5.89% та складений ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» проект додаткової угоди до Договору про підняття з 01.03.2021 ціни на електроенергію до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). що складає +5.8 %.

Розглянувши надані ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» документи, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону та пунктом 5.6. Договору Позивачем було визнано правомірними і достатніми підстави для здійснення підвищення ціни за одиницю товару по Договору з 01.03.2021 у зазначеному розмірі - на 5.8 % до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ).

24.03.2021 між Позивачем та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 №1 до Договору про підвищення ціни за одиницю товару у зазначеному обсязі - на 5,8 % до рівня 2.060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) з 01.03.2021.

Відповідно до норм частини 7 статті 41 Закону №922- VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Згідно пункту 11 частини 1 статті 10 Закону повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Внесені зміни в договір підпадають під положення ч.5 ст. 41 Закону №922, що сторонами не оспорюється.

Отже, Законом №922-VIII передбачено обов`язок замовника опубліковувати, як повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, так і зміни до договору у випадках, які є різними документами.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом №922-VIII та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Суд відмічає, що Позивач з учасником-переможцем ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» в Договорі №246 про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 року погодили, що зміна ціни за одиницю товару укладається шляхом укладання додаткової угоди.

24.03.2021 між Позивачем та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 № 1 до Договору № 246.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначено та затверджено наказом Мінекономрозвитку від 11.06.2020 №1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок №1082).

Згідно абзацу 1 пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів.

Таким чином, відповідним документом про зміну до договору про закупівлю, а саме: договору №246 про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 року, укладеному між Позивачем з учасником-переможцем ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», є саме додаткова угода №1 від 24.03.2021 року про підвищення ціни за одиницю товару.

З матеріалів встановлено та не заперечувалось позивачем, що в електронній системі закупівель позивачем не було оприлюднено інформації шляхом завантаження відповідного документа про зміни до договору, а саме, додаткової угоди №1 від 24.03.2021 року про підвищення ціни за одиницю товару.

Позивач під час розгляду справи не надав суду докази, що ним було оприлюднено в електронній системі закупівель зміни до договору.

Законом передбачено обов`язок замовника опубліковувати, як повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, так і зміни до договору у випадках, які є за своєю суттю різними документами.

Щодо посилань позивача на те, що ним в електронній системі закупівель було своєчасно оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору шляхом завантаження в електронну систему закупівель документу «Повідомлення 1 про внесення змін до договору.PDF.» та зміни до Договору шляхом розміщення відповідної інформації у спеціально передбаченому для цього окремому електронному полі (копії відповідних документів щодо такої публікації були додатково подані Позивачем до матеріалів справи), колегія суддів зазначає наступне.

Розміщення відповідної інформації у спеціально передбаченому для цього окремому електронному полі не є за своїм змістом змінами до договору, а є лише повідомленням про його зміст.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не належним чином та не у повному обсязі були виконані всі вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, а саме, в частині оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

З урахуванням вищезазначеного, положень пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, доводи позивача про дотримання ним вимог Закону №922-VIII під час оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару, є помилковими.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 в частині порушень позивачем пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII.

Стосовно порушень позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII в частині відповідності учасника ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" встановленому Замовником кваліфікаційному критерію, суд зазначає наступне.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", який визнаний переможцем не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження учасником наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону №922-VIII.

Відповідно до приписів цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно ч.1 ст.16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Суд відмічає, що Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів.

Згідно з положеннями пункту 9 Додатку №3 «Перелік документів, які вимагаються від учасника у складі його тендерної пропозиції» до тендерної документації Позивачем встановлений перелік документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а саме: на підтвердження досвіду виконання аналогічного - копію виконаного договору (інформація про який надається в попередньому пункті) з оригіналом (оригіналами) чи із засвідченою (засвідченими) копією (копіями) видаткової (видаткових) накладної (накладних) та/або акту (актів) прийому-передачі товару, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі, або оригінал листа-відгуку від контрагента за даним договором про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням предмету договору, номеру та дати його укладення.

Отже, саме цей критерій дає змогу Замовнику отримати від учасника перелік документів, з яких можливо встановити документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів про належне виконання учасником, та те що учасник вже постачав товари, аналогічні Замовнику предмету закупівлі, і він виконає взяті на себе зобов`язання.

На виконання зазначених вимог позивача учасником ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» у складі його тендерної пропозиції було надано:

- копію договору про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2019 № 15/01- 2019-н, укладеного з МКП «Миколаївводоканал»,

- копії актів прийому-передачі електричної енергії за вищевказаним договором за весь період його дії, що свідчить про виконання ним цього аналогічного за предметом договору у повному обсязі,

- лист-відгук від контрагента за даним договором, а саме, лист МКП «Миколаївводоканал» від 19.11.2020 № 2070/36 про належне і повне виконання учасником цього аналогічного договору, з наведенням предмету договору, номеру та дати його укладення.

У Додатку № 2 цього аналогічного договору від 15.01.2019 № 15/01-2019-н було заначено, що вартість та обсяг спожитої у розрахунковому періоді електричної енергії відображається в Акті прийому-передачі, який Електропостачальник надає Споживачу на протязі 5 (п`яти) робочих днів місяця, наступного за розрахунковим.

Дослідженням наданих ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" копій актів прийому-передачі електричної енергії позивачем було встановлено, що загальна вартість електричної енергії складає 77 917 560,06 грн., що у свою чергу повністю відповідає пункту 16 Звіту про виконання договору про закупівлю № 15/01-2019-н від 15.01.2019 року, який МКП "Миколаївводоканал" оприлюднило в електронній системі закупівель (закупівля № UA-2018-10-18-003376-Ь).

При цьому, у пункті 17 цього Звіту вказано, що договір не розривався і відповідний орган Держаудитслужби не вживав жодних заходів (у тому числі шляхом моніторингу цієї закупівлі) для його розірвання.

Окрім копії договору у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕК ЕНОЛЛ» був наданий оригінал листа-відгуку від 19.11.2020 вих. №2070/36 від контрагента МКП «Миколаївводоканал», який за своїм змістом повністю відповідав вимогам тендерної документації, а саме у ньому була: наявна інформація про належне виконання Договору; наявна інформація про предмет договору - постачання електричної енергії споживачу; наявна інформація про номер договору - № 15/01-2019-н; наявна інформація про дату укладення договору - 15 січня 2019 року.

Колегія суддів зазначає, що вимогами пункту 9 Додатку №3 «Перелік документів, які вимагаються від учасника у складі його тендерної пропозиції» учаснику надано право на власний розсуд обирати спосіб документального підтвердження виконання ним аналогічного за предметом договору : надати видаткові накладні та/або акти прийому-передачі товару, що свідчить про виконання цього договору у повному обсязі або оригінал листа - відгуку від контрагента за даним договором про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням предмету договору, номеру та дати його укладення.

Тобто, навіть у разі не надання учасником у складі його тендерної пропозиції жодної видаткової накладної або акту прийому-передачі товару, факт надання оригіналу листа-відгуку від контрагента за даним договором, із зазначенням у ньому необхідної інформації, у повній мірі підтверджує виконання ним цього договору, що є належним способом підтвердження учасником ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" встановленого позивачем у тендерній документації кваліфікаційного критерію.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» повністю та належним чином виконало встановлені позивачем у п. 9 Додатку №3 тендерної документації вимоги і висновок суду у рішенні з цього приводу є помилковим.

Таким чином, доводи відповідача та суду першої інстанції стосовно порушення Замовником (позивачем) абз.2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" спростовуються встановленими по справі обставинами та наявними в матеріалах справи доказами.

Щодо посилань відповідача на те, що позивач не надав суду доказів про виконання договору від 15.01.2019р. № 15/01-2019-н у повному обсязі, а тому наданий лист-відгук не може не може бути підтвердженням виконання учасником ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» аналогічних договорів, колегія суддів зазначає наступне.

Договір від 15.01.2019р. № 15/01-2019-н про постачання електричної енергії споживачу за своєю природою є триваючим і його строк, як зазначено в договорі, визначається на строк зазначений в комерційних пропозиціях.

Колегія суддів зазначає, що належне та повне виконання договору від 15.01.2019р. № 15/01-2019-н на час видачі листа - відгуку підтверджується змістом цього листа.

На думку колегії суддів лист - відгук та договір від 15.01.2019р. № 15/01-2019-н є належними документами та у повній мірі підтверджують виконання ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" цього договору, що є належним способом підтвердження учасником ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" встановленого позивачем у тендерній документації кваліфікаційного критерію.

Поряд із зазначеним, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у констатуючій частині спірного висновку Відповідач вказує про те, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ЕК" "ЕНОЛЛ" як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону.

Однак, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, абзац 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає іншу підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника, жодним чином не пов`язану із невідповідністю учасника кваліфікаційним вимогам.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "ЕК" "ЕНОЛЛ", що свідчить про протиправність прийнятого відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 в частині порушень позивачем абз.2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням вищенаведеного, відсутності в діях позивача порушень абз.2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні підстави для зобов`язання здійснити заходи щодо усунення даного порушення, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

За даних обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.4 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Необхідною умовою залучення третіх осіб є той факт, що судове рішення у справі може вплинути на права, свободи, інтереси або обов`язки осіб, які не є стороною у справі.

Предметом розгляду даної справи є правомірність прийняття відповідачем висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:20-5 Електрична енергія) згідно оголошення в електронній системі закупівель №UА-2020-11-26-011901-b.

Відповідно до змісту оскаржуваного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Таким чином, контролюючий орган указав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що виконання вимог спірного висновку саме у такий спосіб має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, а також з ним було укладено відповідний договір за результатами торгів.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 49 КАС України, залучення до участі у справі третьої особи є обов`язком суду, якщо рішення суду може вплинути на їх права та обов`язки.

Проте, судом першої інстанції в порушення ст. 49 КАС України, ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", не було залучено до розгляду справи в якості третьої особи.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постанові від 15.09.2021р. у справі № 520/15115/2020р.

Під час розгляду справи, суд першої інстанції належним чином не дотримався та не вирішив питання в порядку передбачених ст.49 КАС України, стосовно можливості залучити до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, передбачених ст. 49 КАС України, що з урахуванням приписів п. 4 ч.3 ст.317 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду з адміністративним позовом, згідно платіжного доручення № 3291 від 31.05.2021, яке міститься в матеріалах справи (а.с.8), сплатив судовий збір в сумі 2270, 00 грн. При подачі апеляційної скарги, згідно платіжного доручення № 5174 від 17.08.2021р., яке міститься в матеріалах справи (а.с.127), сплачено судовий збір в сумі 3405, 00 грн. Всього, з урахуванням того, що позов задоволено частково, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати в сумі 2837,50 грн.

З огляду на приписи п.10 ч.6 ст.12 КАС України, відповідно до якого справами незначної складності є інші справи у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 по справі № 520/9802/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:20-5 Електрична енергія) згідно оголошення в електронній системі закупівель №UА-2020-11-26-011901-b в частині порушень Управлінням поліції охорони в Харківській області вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» та в частині вимог щодо розірвання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" .

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби України на користь Управління поліції охорони в Харківській області витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги у загальному розмірі 2837,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 31.01.2022 року