Справа № 160/17189/21
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року Справа № 160/17189/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіКонєвої С.О.
при секретарі судового засіданняТимченко А.В.
за участю представників сторін:
від позивача: від відповідача: Цівка В.О., Громов Ю.А. Коссович А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Департамент з питань виконання кримінальних покарань про визнання протиправним та скасування наказу №2123/ю від 07.09.2021р., -

ВСТАНОВИВ:

22.09.2021р. ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Департамент з питань виконання кримінальних покарань та, з урахуванням виправленого позову у редакції від 01.10.2021р. на виконання вимог ухвали суду від 27.09.2021р., просить:

- визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства юстиції України №2123/ю від 07.09.2021р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким оголошено догану начальнику державної установи «Широківський виправний центр №75» полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 ;

- стягнути з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань понесені судові витрати, а саме: 908,00 грн. витрати на судовий збір; 15000,00 грн. витрати на правову допомогу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 30.01.2017р. він проходить публічну службу на посаді начальника Державної установи «Широківський виправний центр №75». 07.09.2021р. відповідачем було прийнято оспорюваний наказ за яким на підставі висновку службового розслідування від 16.08.2021р., у зв`язку із неналежним виконанням обов`язків згідно ст.ст.12-14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Позивач вважає, що зазначений наказ суперечить наведеному Закону, оскільки його зміст не містить статей 12-14; упродовж 2018-2020р.р. позивач щомісячно отримував премію у розмірі 150% посадового окладу, за сумлінне виконання службових обов`язків та професіоналізм йому було присвоєне чергове звання (на один ступінь вище), тобто, у своїй професійній діяльності не вчиняв жодних дисциплінарних проступків; дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку, тобто, дисциплінарне стягнення може бути накладено у разі вчинення позивачем дисциплінарного проступку лише за період з 15.01.2021р. по 15.07.2021р., тоді як у висновку викладені обставини, які мали місце до 15.01.2021р. та сплив зазначеного строку свідчить про неможливість накладення дисциплінарного стягнення; відсутні підстави для дисциплінарної відповідальності, оскільки предмет службового розслідування не стосується основних завдань Виправного центру, матеріали справи не містять жодного доказу наявності у діях позивача протиправної поведінки а також і доказів на підтвердження настання негативних наслідків в питанні сівозміни та завдання такими діями шкоди, що унеможливлює кваліфікацію дій позивача як дисциплінарного проступку, вказує на відсутність всіх елементів складу проступку; матеріали розслідування не містять і жодного доказу нібито факту розпорядження Установою земельними ділянками, жодні договори оренди не укладалися, законність договорів реалізації біологічних активів під час перевірки аудиторами не оскаржувалось; щодо залучення позивачем засуджених до праці, позивач вказує на те, що у межах своїх повноважень вчиняв всі залежні від нього дії щодо залучення таких осіб до праці у тій кількості, в якій це було можливо з урахуванням того, що Основний закон України передбачає право на працю, тому примушувати засуджених до праці є неможливим. З огляду на викладене, позивач вважає, що висновки службового розслідування є хибними, тому оспорюваний наказ є необґрунтованим та протиправним, оскільки суперечить ст.ст. 19, 22, 38,43 Конституції України, ст.16 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку), ст.8 Кримінально-виконавчого кодексу України, нормам Положення про державну установу «Широківський виправний центр (№75)», практиці Європейського суду з прав людини, правовій позиції Верховного Суду, викладеній у його постановах від 04.09.2018р. у справі №800/485/17, від 05.03.2020р. у справі №824/126/17-а. У поясненнях від 21.10.2021р. позивач посилається на ті ж самі обставини, що і у позові. У відповіді на відзив представник позивача вказує на те, що позивачем до органів поліції була подана заява про вчинення злочину (ст.364 КК України), яка зареєстрована 30.08.2021р., тому відповідач має окремо довести те, що його мотиви не були викликані тим, що позивач повідомив про можливі факти корупційних злочинів та вказує на те, що у відповідності до гарантій захисту трудових прав викривача, викривач не може бути звільнений із займаної посади або притягнутий до дисциплінарної відповідальності згідно до ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції».

Позивач та його представник у судовому засіданні позов підтримали та просили його задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, у відзиві на позов просив у задоволенні позову позивачеві відмовити посилаючись на те, що за діяльністю органів і установ виконання покарань здійснюється відповідний відомчий контроль вищестоящими органами управління і посадовими особами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань згідно ст. 23 Кримінально-виконавчого кодексу України. Відповідно до Положення про державну установу «Широківський виправний центр (№75)», затвердженого наказом Мінюсту України від 12.03.2020р. №917/5, органом управління слідчого ізолятора є Міністерство юстиції України, отже, саме Мінюст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну правову політику у сфері виконання кримінальних покарань та пробацій. Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений наказом Мінюсту від 12.03.2015р. №356/5 за п.2 розділу ІІ таке службове розслідування призначається, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, порушення фінансово-господарської діяльності. Підставами для призначення службового розслідування щодо позивача було проведення аудиту у період з 02.04.2021р. по 29.04.2021р. за результатами якого було встановлено, що Установа утримується за рахунок загального фонду державного бюджету, а також має власні надходження до спеціального фонду (від працевлаштування засуджених, транспортних послуг, надання місць для тимчасового проживання, виробничої майстерні та інших), але найбільша частина власних надходжень пов`язана з діяльністю з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції на земельних ділянках установи. За результатами аудиту, установлені численні порушення Бюджетного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України «Про публічні торги», Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та інших законів, а також низький рівень залучення засуджених до суспільно корисної праці. Найсуттєвіші з цих порушень виявлені в частині здійснення установою діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції, а також використання державних сільськогосподарських земель, які допущені внаслідок неправомірних дій та/або бездіяльності позивача, окремі з яких містять ознаки кримінальних правопорушень. З огляду на наведене, представник відповідача вважає, що відповідач законно вжив заходи реагування та призначив службове розслідування щодо позивача. Також комісією встановлений факт нецільового використання сільськогосподарської землі, яка належить Установі, окрім того, і встановлено порушення позивачем підпунктів 23 та 24 п.5 Положення про Установу, а саме: планування роботи майстерні проводиться формально, засуджені залучаються до праці менш ні 50% від планового їх залучення. Засуджені залучаються лише для господарчої обслуги життєдіяльності Виправного центру і взагалі не залучаються на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, під час укладення договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок Установи та їх виконання, робота засуджених взагалі не використовується. Тобто, грубо порушуються положення про установу. За викладеного, Комісією було встановлено, що основними причинами та умовами, що призвели до вищезазначених порушень являється особиста недисциплінованість та слабка обізнаність нормативно-правових та законодавчих актів позивачем стосовно організації сільськогосподарського виробництва, діяльності майстерні в частині залучення засуджених до праці. З огляду на вказане, Комісією рекомендовано за порушення вимог чинного законодавства на протязі тривалого часту притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Щодо порушення процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності поза межами строків, встановлених ст.16 Дисциплінарного статуту, то представник відповідача вважає, що позивача притягнуто до відповідальності у межах строку, встановленого ч.1 ст.16 вказаного Дисциплінарного статуту ( у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику), тобто строки притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відповідачем не порушені. При цьому, представник відповідача зазначає, що виявлені порушення є триваючими, неправомірні дії позивача щодо недотримання встановлених вимог використання державних сільськогосподарських земель досі призводять до завдання шкоди Бюджету України, засуджені продовжують не залучатись до праці, тому у даному випадку викладені у висновку обставини не можна вважати як порушення, які стались на певну дату. За викладеного, представник відповідача вважає, що Мінюстом дотримано вимоги ст.16 Дисциплінарного статуту, а саме: дисциплінарне стягнення за триваючий дисциплінарний проступок накладено на позивача 04.09.2021р. на підставі Висновку складеного та затвердженого 16.08.2021р. Також представник відповідача вказує і на те, що позивач безпідставно поєднав два окремих етапи процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, а саме: видання наказу (оголошення стягнення); оголошення наказу (доведення наказу до відома під підпис та неправильно застосував ст.14 Дисциплінарного статуту, тому позовні вимоги позивача вважає є безпідставними та такими, що не відповідають положенням законодавства.

16.11.2021р. на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшли пояснення Департаменту з питань виконання кримінальних покарань у даній справі (третьої особи у справі), у яких третя особа просить у задоволенні адміністративного позову позивача відмовити повністю посилаючись на те, що підставою для проведення службового розслідування позивача став лист Департаменту з питань виконання кримінальних покарань щодо неправомірних дій та/або бездіяльності позивача як начальника Установи під час діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції, а також використання державних сільськогосподарських земель, що були виявлені під час проведення позапланового аудиту. Відповідно до Порядку №356/5 під час проведення службового розслідування встановлюється предмет порушення, або відсутність предмету порушення саме посадовими особами відповідно до покладених на них посадових обов`язків, які призвели чи не призвели до погіршення діяльності установи в цілому, з огляду на що вважає твердження позивача, що предмет розслідування не стосується основних завдань Виправного центру є хибними та необґрунтованими. Так, Комісією при проведенні службового розслідування встановлено порушення позивачем нормативного акту, а саме: постанови КМУ від 11.02.2010р. №164, яка встановлює допустимі нормативи періодичності вирощування культури на одному і тому самому полі, що у випадку не дотримання якої призводить до втрати родючості ґрунту, що є являється підтвердженням негативних наслідків заподіяних позивачем, а тому посилання позивача на те, що матеріали розслідування не містили та не містять жодного доказу на підтвердження настання негативних наслідків в питанні сівозміни жодним чином не свідчать про відсутності факту допущення позивачем дисциплінарного проступку, зауважує, що твердження позивача, що ним здійснювалися заходи з підтримки родючості ґрунту, а саме: проводились «пар», глибока оранка, а також внесення необхідних міндобрив, оскільки вони не знайшли підтвердження під час проведення службового розслідування. Також Комісією було встановлено порушення п.24 та п.24 статті 4 Положення про Установу, а саме: для реалізації основних завдань виправленого центру було створено майстерню Державно установи «Широківський виправний центр №75», яка є структурним підрозділом виправного центру, основною метою діяльності якої (майстерні) є створення засобів для виправлення та ре соціалізації засуджених, які відбувають покарання, зокрема, залучення засуджених до суспільно-корисної праці. Поряд з цим, вивчивши первинні документи щодо організації роботи майстерні було встановлено, що планування роботи майстерні проводиться формально, засуджені залучаються до праці менш ні 50% від планового їх залучення. Засуджені залучаються лише для господарчої обслуги життєдіяльності Виправного центру і взагалі не залучаються на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, під час укладення договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок Установи та їх виконання робота засуджених взагалі не використовується. Тобто, грубо порушуються положення про установу та майстерню. За викладеного, на думку третьої особи, відповідачем розглянуто висновок службового розслідування від 16.08.2021р. та пояснення позивача, проаналізовано дії позивача та вірно враховано всі обставини справи, які стали підставою для їх виникнення, особисту роль позивача з врахуванням покладених на нього функціональних обов`язків в результаті чого обрано вид дисциплінарного стягнення у виді догани, що повністю відповідає мірі відповідальності за допущені позивачем порушення (а.с.178-185 том 2).

Департамент з питань виконання кримінальних покарань участь свого представника ні у підготовчому, ні судовому засіданні не забезпечив, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином 22.11.2021р. та 24.11.2021р. згідно електронного повідомлення та довідки секретаря судового засідання, складеної у порядку, встановленому ч.3 ст.129 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.243-244 том 2).

Згідно ухвали суду від 13.12.2021р. у даній справі клопотання Департаменту про проведення судового засідання 17.12.2021р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду було задоволено, судове засідання було призначення в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів Департаменту з питань виконання кримінальних покарань за допомогою програмного забезпечення «EasуCon», при цьому, ризик технічної неможливості участі у відеоконференції покладено на Департамент, вказана ухвала була отримана третьою особою 13.12.2021р., що підтверджується електронним повідомленням, наявним у справі (а.с.7-8,10 том 3).

17.12.2021р., представник третьої особи не зміг взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції через технічні недоліки (не надіслання третьою особою до початку судового засідання засобами електронного зв`язку копій документів, що посвідчують особу, що позбавило суд можливості встановити її особу, а також через відсутність звуку).

Судом на вирішення учасників справи було поставлено питання щодо можливості проведення судового розгляду справи за відсутності третьої особи з урахуванням вищевказаних обставин за результатами розгляду якого позивач та представник позивача не заперечували проти проведення судового засідання за відсутності представника третьої особи, а представник відповідача залишив дане питання на вирішення на розсуд суду.

У відповідності до вимог п.1 ч.3 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки за умови, якщо такий учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи.

Згідно до ч.4 ст.195 наведеного Кодексу, встановлено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку, тощо, несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Враховуючи наведене, належне повідомлення третьої особи про дату, час та місце судового розгляду справи (22.11.2021р. та 24.11.2021р.), ризики технічної неможливості участі третьої особи у режимі відеоконференції (відсутність звуку), які покладені на третю особу, яка заявляла відповідне клопотання, строки вирішення спору, встановлені ст.193 Кодексу адміністративного судочинства України та сплив їх саме 17.12.2021р., суд вважає за можливе розглянути дану справу за відсутності представника третьої особи за наявними у справі матеріалами з урахуванням вимог ч.4 ст.195, п.1 ч.3 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою суду від 06.10.2021р. було відкрито адміністративне провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 05.11.2021р., що підтверджується змістом наведеної ухвали (а.с.70-71 том 2).

05.11.2021р. через не надання відповідачем відзиву на позов без поважних причин, у підготовчому засіданні була оголошена перерва до 22.11.2021р., що підтверджується змістом протоколу підготовчого засідання, наявного у справі (а.с.123-125 том 1).

22.11.2021р. було проведене підготовче засідання за наслідками якого було закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 17.12.2021р. у відповідності до вимог ст.ст.180-183 КАС України, що підтверджується протоколом підготовчого засідання та відповідною ухвалою суду (а.с.234-238 том 2).

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити, в свою чергу, представник відповідача проти позову заперечував та просив у його задоволенні відмовити.

У ході судового розгляду даної справи судом встановлені наступні обставини.

Громадянин України ОСОБА_1 , підполковник внутрішньої служби обіймав посаду начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)» з 31.01.2017р., що підтверджується копією наказу Міністерства юстиції України №470/к від 30.01.2017р. та копією біографічної довідки, наявних у справі (а.с.54-56 том 1).

15.07.2021р. Міністерством юстиції України був прийнятий наказ за №2371/7 про призначення службового розслідування стосовно начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)» ОСОБА_1 , проведення якого доручено начальнику Департаменту з питань виконання кримінальних покарань з утворенням відповідної комісії, що підтверджується копією відповідного наведеного наказ (а.с.138-139 том 1).

За результатами проведеного службового розслідування відповідною Комісією 16.08.2021р. було складено Висновок службового розслідування щодо невиконання, або неналежного виконання під час службової діяльності вимог чинного законодавства начальником державної установи «Широківський виправний центр (№75)» полковником внутрішньої служби ОСОБА_1 , який був затверджений Міністром юстиції України 16.08.2021р.(далі - Висновок) за яким встановлено сім порушень, які наведені у згаданому Висновку (а.с.137-155 том 1, а.с.147-169, 203-220 том 2).

07.09.2021р. Міністерством юстиції України на підставі згаданого Висновку та відповідно до абзацу 2 преамбули, статей 12-14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» у зв`язку із неналежним виконанням службових обов`язків, було прийнято наказ за №2123/к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким начальнику державної установи «Широківський виправний центр (№75)», полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 оголошено догану, що підтверджується змістом копії наведеного наказу (а.с.160 том 1, а.с.146 том 2).

Вважаючи протиправним наведений вище наказ Міністерства юстиції України від 07.09.2021р. за №2123/к про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Заслухавши учасників справи, які брали участь у судовому розгляді даної справи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача частково в частині визнання протиправним та скасування вищенаведеного наказу, виходячи з наступного.

Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначається Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22 лютого 2006 року №3460-ІУ ( далі Дисциплінарний статут ОВС).

Дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виробничої служби України та податкової поліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Статтею 1 наведеного Дисциплінарного статуту ОВС визначено, що службова дисципліна дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок невиконання чи невиконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни стаття 2 Дисциплінарного статуту ОВС.

У відповідності до вимог ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту ОВС передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно до ст.12 Дисциплінарного статуту ОВС встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до вимог ч.10 ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС передбачено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

З метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування ч.1 ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС.

Порядок призначення та проведення службового розслідування в органах ДКВС України визначений Порядком проведення службових розслідувань у ДКВС України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015р. №356/5 (далі Порядок №356/5).

У відповідності до вимог абз.2 п.2 розділу 2 Порядку №356/5 визначено, що службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань.

Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових звернень громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку (п.5 розділу 2 Порядку №356/5).

Розділом УІІІ наведеного Порядку №356/5 передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частини.

У вступній частині висновку зазначаються посада, звання, прізвище, ініціали виконавця (голови, членів комісії), який (які) проводив (ли) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку зазначаються: 1) відомості про обставини, за яких особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування вчинила дію або бездіяльність, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; 2) час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, що настали у зв`язку з цим; 3)посада, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в ДКВС України і на займаній посаді з дотриманням вимог закону України «Про захист персональних даних»), характеристика особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; 4) наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; 5) умови, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього; 6) вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

У резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються: 1)пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; 2) підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення; 3) запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

За результатами службового розслідування особи рядового і начальницького складу, стосовно яких воно проводилося, притягаються до відповідальності у встановленому законом порядку.

Згідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС встановлено, що про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 16 Дисциплінарного статуту ОВС передбачено, що дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення - ч.3 ст.16 Дисциплінарного статуту ОВС.

Системний аналіз вищенаведених норм права, що регулюють спірні відносини, свідчить про те, що підставами для притягнення до дисциплінарної відповідальності конкретної особи рядового і начальницького складу є дисциплінарний проступок, який полягає у невиконанні чи неналежному виконанні такою особою службової дисципліни, обставини, що свідчать про не дотримання (порушення) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях конкретної особи (рядового і начальницького складу) дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією порушника дисципліни.

Також, з аналізу наведених норм розділу УІІІ Порядку №356/5 вбачається, що мета службового розслідування полягає у тому, щоб повністю, об`єктивно та всебічно встановити шляхом відображення у відповідному Висновку, а саме: часу, місця, способу, мотиву та мети вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, що настали у зв`язку з цим; характеристики особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; зазначення обставин, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Окрім того, і зі зміст ч.3 ст.16 Дисциплінарного статуту ОВС свідчить про те, що дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку.

Із аналізу наведеного законодавства, можна дійти висновку, що всі наведені обставини та мотиви, які стосуються вчинення дисциплінарного проступку саме позивачем повинні були бути перевірені дисциплінарною комісією шляхом зібрання відповідних доказів, які в обов`язковому порядку слід було відобразити у вступній, описовій та резолютивній частинах відповідного висновку службового розслідування із зазначенням у відповідному Висновку часу, місця, способу, мотиву та мети вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, характеристики особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками, зазначення обставин, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного. При цьому, Висновок службового розслідування повинен був містити мотиви притягнення до дисциплінарної відповідальності особи рядового і начальницького складу з урахуванням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, встановлених статтею 16 Дисциплінарного статуту ОВС.

Разом з тим, зі змісту дослідженого судом Висновку службового розслідування щодо позивача видно, що наведений Висновок вищенаведених обставин та доводів не містить, зокрема, у висновку відсутнє посилання на час і місце вчинення дисциплінарного проступку (зазначено лише період з лютого по червень 2019р., 2020 та 2021роки), мотиву та мети вчинення дисциплінарного проступку, відсутня характеристика позивача з урахуванням того, що останній працює у органах кримінально-виконавчої служби з 2010р., неодноразово заохочувався у 2018р. та у 2021р. шляхом підвищення спеціального звання за сумлінне виконання своїх обов`язків та професіоналізм, преміями згідно даних біографічної довідки та копії наказів про преміювання (а.с.55-69 том 1), відсутні доводи на наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) позивача та їх наслідками, не зазначено обставин, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного, що не відповідає вимогам розділу УШ Порядку №356/5.

При цьому, з метою перевірки судом правомірності прийняття оспорюваного наказу у порядку та у спосіб, встановлені ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, (що є завданням адміністративного судочинства), на основі наведеного Висновку службового розслідування, представником відповідача жодних копій матеріалів службового розслідування, які були підставами для прийняття вищевказаного Висновку, суду надано не було, причини не надання суду таких копій документів представник відповідача пояснити не зміг, що є порушенням вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України за якою встановлено, що обов`язок щодо доказування правомірності прийняття свого рішення покладається саме на відповідача як суб`єкта владних повноважень.

В той же час, зі змісту наказу від 15.07.2021р. №2371/7 за яким було призначене службове розслідування стосовно позивача судом встановлено, що підставою для призначення такого службового розслідування був лист начальника Департаменту з питань виконання кримінальних покарань підполковника внутрішньої служби Гречанюка С.К. від 06.07.2021р. №19-14093/Гр.(а.с.138 том 1).

Копія зазначеного листа на вимогу ухвали суду від 06.10.2021р. була надана третьою особою, зі змісту якої вбачається, що підставами для призначення службового розслідування стали обставини щодо проведення Управлінням аудиту Департаменту виконання кримінальних покарань позапланового внутрішнього аудиту діяльності державної установи «Широківський виправний центр (№75)» у період з 02.04.2021р. по 29.04.2021р. та виявлення під час аудиту в частині здійснення Установою діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції, а також використання державних сільськогосподарських земель, які допущені внаслідок неправомірних дій та/або бездіяльності начальника Установи полковника внутрішньої служби Цівки В.О. (а.с.195-196 том 2).

Також надано і копію Доповідної записки начальника управління аудиту Карпенко О. від 30.06.2021р.№11/2-204вн, у якій викладені виявлені сім порушень, які також збігаються з порушеннями, які наведені у Висновку службового розслідування від 16.08.2021р. (а.с.197-220 том 2).

Надаючи правову оцінку виявленим порушенням, суд виходить з такого.

Щодо першого порушення, зокрема, яке стосується обставин того, що у 2019 році надходження до спеціального фонду Установи від діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції були нижчими майже у 18 разів ніж у 2020 році (у порівнянні з попереднім 2018 роком відповідні показники 2019 року були нижчими більше ніж у 10 разів), що було зумовлено, на думку аудиторів, а саме: не забезпеченням у 2019р. обробітку понад 2660 га с/г земель, оголошення тендерної процедури з закупівлі послуг з посіву соняшнику оголошувалася у період з лютого по червень 2019р. чотири рази, проте відмінялася через допущені порушення та недоліки щодо її організації в частині процедури оприлюднення інформації, складання тендерної документації та розгляду тендерної документації, що є навмисними діями тендерного комітету, головою якого є керівник установи (позивач); незабезпечення якісної організації процедури тендерних торгів у зв`язку із недостатністю в установі коштів на закупівлю цих послуг (залишок коштів на початок 2019р. становив 3754,9 тис. грн.), а також на початку року уже проведена інша тендерна процедура та взяті зобов`язання (укладено договір з ТОВ НВП «Золотий колос» на закупівлю послуг з посіву ярового ячменю 225 га та ярового ріпаку 605 га на загальну суму 2070,0 тис. грн., зазначено, що такі дії позивача як керівника установи та одночасно виконання функцій тендерного комітету не виключають факти зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної чи юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним або громадським інтересам або інтересам юридичної особи, що передбачає відповідальність згідно з статтею 364 КК України (а.с.205 том 2).

Аналізуючи наведені обставини першого порушення, можна дійти висновку, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також вищенаведені висновки містять посилання на припущення з приводу використання позивачам службового становища всупереч інтересам держави, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним або громадським інтересам або інтересам юридичної особи, що передбачає відповідальність згідно з статтею 364 КК України (суду у межах розгляду даної справи таких доказів не надано), а отже, дані припущення аудиторів підлягають перевірці у межах розслідування кримінального правопорушення, встановлення розміру заподіяної шкоди, причинний зв`язок між діями позивача та їх наслідками, тому без наявності висновків відповідних правоохоронних органів про наявність чи відсутність у діях позивача ознак кримінального правопорушення, відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки Комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом ОВС не відповідають вимогам ст.ст. 61, 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

При цьому, судом враховується і те, що за результатами проведеного службового розслідування матеріали даного службового розслідування були надіслані до правоохоронних та контролюючих органів про що зазначено у відповідному Висновку (а.с.219 том 2).

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що за умови того, що Висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки Комісії про вчинення позивачем дисциплінарного проступку є передчасними з урахуванням аналізу норм ст.ст.61,62 Конституції України.

Також судом враховується і те, що відповідачем під час проведення службового розслідування не враховано і того факту, що з вини позивача тендерна процедура не була проведена лише один раз 20.02.2019р. через те, що оголошення було сформовано лише державною мовою (вимагалося оприлюднення оголошення, у тому числі і англійською мовою), а, в інших випадках, процедура закупівлі не відбулася не з вини позивача (доказів такої вини не надано відповідачем), про що зазначав позивач у своїх поясненнях, однак, такі пояснення не знайшли належної оцінки даному факту під час проведення службового розслідування Комісією у порушення вимог розділу УІІІ Порядку №356/5.

Щодо другого порушення, зокрема, яке стосується того, що у липні 2019р. на вищевказаних землях були зафіксовані незаконні посіви соняшнику щодо яких в Установі відсутня інформація (договори, угоди, бухгалтерські документи тощо) про обставини засівання цих земель та ким ці посіви були зроблені. До аудиту позивачем був наданий акт про оприбуткування поточних біологічних активів рослинництва площею 2,661 га, оцінених за справедливою вартістю 2287,05 тис. грн., а у серпні 2019р. ці незаконні посіви соняшнику були продані у вигляді біологічних активів ТОВ «Три ведмеді і К» загальною вартістю 5488,9 тис. грн., однак останнє сплатило лише 1500,0 тис. грн., а стягнення залишку оплати здійснювалося в судовому порядку і до теперішнього часу відповідні кошти установою не отримані (а.с.207 том 2).

Аналізуючи зміст виявленого другого порушення описаного у Висновку службового розслідування видно, що з приводу зазначеного порушення наведений Висновок взагалі не містить порушення того, який нормативно-правовий акт порушений позивачем чи які саме повноваження, які покладені в основу виявленого порушення, зміст Висновку у даній частині містить тільки описову частину, проте, не містить посилань на те, в чому саме полягає у даному випадку порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни та яка саме норма закону чи які повноваження порушені позивачем у наведеній частині.

Як вбачається зі змісту самого Висновку, а також і підтверджено поясненнями позивача, останній після виявлення незаконних посівів у червні 2019р. як начальник Установи вжив усіх необхідних від нього заходів, у межах його повноважень, зокрема, звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою, правоохоронними органами за його зверненням були внесені у ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення за №0001050 від 12.06.2019р. за ч.1 ст.197-1 КК України, було проведене відповідне розслідування, зазначені факти не були спростовані відповідачем жодними доказами.

Також, зі змісту Висновку службового розслідування установлено та не оспорюється учасниками справи, факт того, що у липні 2019р. на нараді Установи було прийнято рішення про постановку виявлених біологічних активів на баланс Установи, які у подальшому були продані ТОВ «Три ведмеді і К» за ціною 5488,9 тис. грн., із вказаної суми підприємством було сплачено 1,5 млн.грн., інша частина боргу була стягнута у судовому порядку шляхом подання позову до суду за результатами розгляду якого було прийнято рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020р. про стягнення 3487536,69 грн., здійснюється стягнення вказаної суми у примусовому порядку через органи державної виконавчої служби.

Окрім того, і 02.11.2019р. та 25.11.2019р. позивач особисто на полях Установи помітив комбайни про що повідомив органи поліції, виїздом на місце техніка була затримана та за даним фактом зареєстровані два кримінальні провадження, у тому числі і за №0001951 від 02.11.2019р. за ст.356 КК України.

З метою недопущення псування насіння соняшника та недопущення подальших намагань збору соняшника іншими особами, установою було укладено договір на послуги по збору та транспортування продукції до місця очищення та сушіння насіння соняшника елеватора (с. Карпівка Інгулецький район) та договір на послуги очищення і сушіння насіння соняшнику з елеватором. Також були укладені договори на реалізацію зібраного насіння соняшника, а отримані кошти у сумі 1,8 млн. грн. надійшли на рахунок установи.

Зазначені обставини не спростовані відповідачем жодними доказами у ході судового розгляду даної справи у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також відповідачем не надано належної правової оцінки у Висновку при проведенні службового розслідування щодо позивача вищенаведеним діям позивача та не зазначено про те, що вчинені позивачем дії суперечать його повноваженням чи посадовим обов`язкам, не зазначено і про те, яким чином зазначені дії позивача призвели (могли призвести) до завдання шкоди Установі, з урахуванням того, що фактично, не здійснюючи посіви (не витрачаючи жодних коштів та насіння та засівання полів), Установа отримала прибуток у сумі 1,8 млн. грн., зазначене не спростовано відповідачем, що є порушенням вимог розділу УШ Порядку №356/5.

У ході судового розгляду справи жодних підстав та доказів про те, яким самим чином у даному випадку повинен був діяти позивач як керівник Установи у разі встановлення незаконних посівів з урахуванням його повноважень та яким чином здійснювати охорону земель Установи представником відповідача суду не наведено та не надано.

З огляду на викладені встановлені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами вчинення позивачем вище описаних дій, як дисциплінарного проступку, оскільки вказаними діями не нанесено Установі жодних збитків, а навпаки, не здійснюючи посіви соняшника, Установа фактично отримала прибуток у сумі 1.8 млн. грн., що не спростовано відповідачем, а отже, позивачем як керівником Установи було вжито всіх необхідних заходів для запобігання використання землі Установи іншими юридичними особами та вжито заходів щодо зібрання соняшнику, обробітку його та подальшої реалізації, що відповідає повноваженням позивача як начальника Установи.

Щодо третього порушення, зокрема, яке стосується того, що згідно з графічними картами полів установлено, що відповідні с/г землі (понад 2660 га) щодо яких у 2019 році планувалася процедура тендерних торгів на закупівлю послуг з посіву соняшнику і на яких фактично були виявлені незаконні посіви соняшнику, у 2018р. переважно також були засіяні соняшником (тобто два роки підряд), що є грубим порушенням допустимих нормативів періодичності вирощування культур на одному і тому самому полі, затверджених постановою КМУ від 11.02.2010р. №164. Також виявлені факти використання під посіви соняшнику майже 350 га одних і тих же с/г земель (ріллі) протягом трьох-чотирьох років поспіль та такі факти без господарського використання с/г земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату родючості земель, передбачають кримінальну відповідальність за ч.1 ст.254 КК України (а.с.209 том 2);

Аналізуючи наведені обставини третього порушення, можна дійти висновку, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були в порушення розділу УШ Порядку №356/5, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також вищенаведені висновки містять посилання на припущення з приводу того, що факти безгосподарського використання сільськогосподарських земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату родючості земель, передбачають кримінальну відповідальність згідно з ч.1 ст.254 КК України (суду у межах розгляду даної справи таких доказів не надано), а отже, дані припущення аудиторів підлягають перевірці у межах розслідування кримінального правопорушення, встановлення за наслідками проведених експертиз факту зниження або втрату родючості земель, тому без наявності висновків відповідних правоохоронних органів про наявність чи відсутність у діях позивача ознак кримінального правопорушення, відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки Комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом ОВС не відповідають вимогам ст.ст. 61, 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

При цьому, судом враховується і те, що за результатами проведеного службового розслідування матеріали даного службового розслідування були надіслані до правоохоронних та контролюючих органів про що зазначено у відповідному Висновку (а.с.219 том 2).

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що за умови того, що Висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку у частині наведеного третього порушення є передчасними з урахуванням аналізу норм ст.ст.61,62 Конституції України.

Окрім того, Комісією взагалі у Висновку не було надано жодної правової оцінки поясненням позивача та не перевірено фактів вжиття позивачем упродовж 2018-2021р.р. заходів, направлених на підвищення родючості ґрунтів, таких як пар, глибока оранка, внесення міндобрив, відсутність збитків, а навпаки, отримання прибутку, що є метою кожного господарства, тому суд приходить до висновку, що зазначене свідчить про неповне та необ`єктивне з`ясування обставин службового розслідування, тому суперечить розділу УШ Порядку №356/5.

В той же час, вищенаведені факти наведеного порушення щодо тривалого зниження або втрати родючості земель спростовуються копією протоколу випробувань №7800612 від 27.09.2021р. проведеною випробувальною лабораторією ТОВ «ФАРМЕР.УА» та листом-роз`ясненням про те, що за результатами ТОВ Фармер» основні показники родючості ґрунту (ДУ Широківський виправний центр (№75) не знижуються і знаходяться значно вищими середньозважених для даного типу ґрунтів по Україні, отже, введення в структуру сівозміни соняшника до 40% (1745га) не знижує основні показники родючості ґрунту, забезпечує врожайність і якість с/г культур адекватну біокліматичному потенціалу, економічно, екологічно і енергетично обґрунтовану (а.с.59-67 том 2).

Зазначена наведена інформація відповідачем жодними доказами не спростована у відповідності до вимог ст.ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладеного, суд приходить до висновку, що наведені у ньому припущення відповідача про безгосподарське використання земель Установи позивачем, є передчасними та необґрунтованими жодними доказами у порушення вимог розділу УІІІ Порядку №356/5 та спростовуються вищенаведеними даними протоколу випробувань від 27.09.2021р.

Щодо четвертого порушення, зокрема, яке стосується того, що за укладеним за результатами тендерних торгів договором на посіви ярового ячменю 225 га та ярового ріпаку 605 га на загальну суму послуг 2070,0 тис. грн. не здійснено жодних розрахунків із виконавцем робіт ТОВ НВП «Золотий колос», при цьому, на кінець 2019р. зазначена кредиторська заборгованість не була відображена за даними фінансової звітності України, інформації чи документів щодо пред`явлення позовних вимог до установи збоку ТОВ «Золотий колос» не установлено, також вказані вище посіви були продані у вигляді біологічних матеріалів на загальну суму 3864,0 тис.грн. виконавцю робіт ТОВ «Золотий колос», однак останній так і не розрахувався за придбані біологічні активи, стягнення оплати здійснюється у судовому порядку та до теперішнього часу відповідні кошти установою не отримані(а.с.210 том 2).

Аналізуючи зміст виявленого четвертого порушення, описаного у Висновку службового розслідування видно, що з приводу зазначеного порушення наведений Висновок взагалі не містить порушення того, який нормативно-правовий акт порушений позивачем чи які саме повноваження, які покладені в основу виявленого порушення, зміст Висновку у даній частині містить тільки описову частину, проте, не містить посилань на те, в чому саме полягає у даному випадку порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни та яка саме норма закону чи які повноваження порушені позивачем у наведеній частині.

При цьому, позивачем були надані пояснення з приводу даного порушення та зазначено, що дійсно між Установою та ТОВ НВП «Золотий колос» був укладений договір №Г-34 від 01.03.2019р., послуги за ним були отримані та надані акти виконаних робіт в квітні 2019р., по бухгалтерському обліку акти взяті на облік у липні 2019р., у зв`язку із відсутністю коштів на р/р установи, установа не могла розрахуватися за надані послуги, на рахунку 62111 обліковується борг за ТОВ НВП «Золотий колос», у примітках до річної звітності та звітах про заборгованість за бюджетними коштами (форма №7д) зобов`язання не відображено у зв`язку із відсутністю на той час коштів на р/р установи для взяття фінансового зобов`язання в Держказначействі Широківського району. Щодо стягнення коштів за реалізовані біологічні активи, то у поясненнях позивач вказує на те, що стягнення коштів з ТОВ НВП «Золотий колос» стягнуто заборгованість у розмірі 4585487,37 грн. за рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2020р.та на даний час Установою вживаються заходи щодо примусового стягнення вказаної суми (а.с.210 том 2).

Зазначені пояснення відображені у Висновку службового розслідування, однак, Комісію правової оцінки даним поясненням не наведено, не обґрунтовано доказами, не визначено, яким чином вищенаведені дії позивача стосуються порушення службової дисципліни та яка саме норма закону порушена позивачем як керівником Установи, не надано оцінки і повноваженням посадових осіб Установи, які відповідають за ведення бухгалтерського обліку та не надано їм правової оцінки у порушення вимог розділу УШ Порядку №356/5.

З огляду на викладені встановлені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами вчинення позивачем вище описаних дій, як дисциплінарного проступку, з урахуванням вимог розділу УШ Порядку №356/5 та вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо п`ятого порушення, зокрема, яке стосується того, що постійна недостатність коштів на початок календарного року є одним з факторів, що змушує Установу завчасно продавати врожай у вигляді біологічних активів, зокрема, з метою здійснення розрахунків з виконавцями посівних робіт, внаслідок чого Установою втрачаються значні доходи, які могли бути одержані у разі завершення повного циклу з вирощування с/г культур та їх реалізації у вигляді готової продукції. За орієнтовними підрахунками, проведеними на основі статистичних даних щодо показників врожайності та середніх цін на с/г продукцію у відповідному регіоні (Широківському районі Дніпропетровської області) у період 2019-2020р.р. упущена вигода Установи внаслідок продажу врожаю у вигляді біологічних активів склала 81 814,14 тис. грн., що є збитками згідно до п.п.2 ч.2 ст. 22 ЦК України (а.с.211 том 2).

Аналізуючи зміст виявленого четвертого порушення описаного у Висновку службового розслідування видно, що з приводу зазначеного порушення наведений Висновок взагалі не містить порушення того, який нормативно-правовий акт порушений позивачем чи які саме повноваження, які покладені в основу виявленого порушення, зміст Висновку у даній частині містить тільки описову частину, проте, не містить посилань на те, в чому саме полягає у даному випадку порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни та яка саме норма закону чи які повноваження порушені позивачем у наведеній частині.

При цьому, пояснення позивача з приводу наведеного порушення, які описані у Висновку на спростування викладених у ньому доводів щодо отримання прибутку від реалізації біологічних активів без ризику втрати врожаю через погодні умови, низьку врожайність або інших чинників була вигіднішою ніж повний цикл вирощування с/г продукції, не досліджувалися Комісією та не перевірялися у ході проведення службового розслідування (таких доказів суду відповідачем не надано), тому не знайшли свого правового обґрунтування на спростування у згаданому Висновку службового розслідування у порушення розділу УШ Порядку №356/5 (а.с.211 том 2).

Є безпідставними і необґрунтованими доводи відповідача у Висновку службового розслідування з приводу того, що за орієнтовними підрахунками, проведеними на основі статистичних даних щодо показників врожайності та середніх цін на с/г продукцію у відповідному регіоні (Широківському районі Дніпропетровській області) у період з 2019 2020 років упущена вигода установи внаслідок продажу врожаю у вигляді біологічних активів склала 81814,14 тис. грн., з огляду на те, що наведені обставини відповідачем жодними доказами не підтверджені з урахуванням вимог розділу УШ Порядку №356/5 та вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено належними, достатніми та допустимими доказами вчинення позивачем вище описаних дій, як дисциплінарного проступку, з урахуванням вимог розділу УІІІ Порядку №356/5 та вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо шостого порушення, зокрема, яке стосується з приводу того, що аудиторською перевіркою зафіксовано, що причинами недостатності коштів для забезпечення діяльності з вирощування та реалізації с/г продукції у період 2019-2020 років та 1 кварталу 2021р. були факти нецільового використання бюджетних коштів та здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України у великих розмірах за спеціальним фондом державного бюджету, які містять ознаки правопорушень, передбачених ст.210 КК України, а саме: за рахунок коштів, що надійшли від діяльності з вирощування та реалізації с/г продукції, здійснювались капітальні ремонти, придбано два легкові автомобілі, меблі, обладнання, господарчі товари та інші, при цьому, обробіток с/г земель та вирощування с/г продукції не було забезпечено належним чином та у повному обсязі, що є грубим порушенням з боку начальника Установи (позивача) підпункту «г» ч.1 ст.96 Земельного кодексу України згідно якого землекористувачі зобов`язані підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі. Згідно з графічними картами полів у 2020 році під «паром» знаходилось 1 148 га с/г земель, однак аудитом не установлена підтверджуюча інформація та документи щодо здійснення установою відповідних заходів з обробітку земель, необхідних для утримання земель під «паром», що також свідчить про незабезпечення заходів з підвищення родючості ґрунтів та неефективне використання державних с/г земель (а.с.212 том 2).

Аналізуючи наведені обставини шостого порушення, можна дійти висновку, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також вищенаведені висновки містять посилання на встановлення фактів нецільового використання бюджетних коштів у період з 2019-2020р.р. та 1 квартал 2021р. та здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України у великих розмірах з спеціальним фондом державного бюджету, які мстять ознаки правопорушень, передбачених статтею 210 КК України, проте, відповідачем суду у межах розгляду даної справи таких доказів не надано, а отже, дані припущення аудиторів підлягають перевірки у межах розслідування кримінального правопорушення, проведенням відповідних експертиз, установлення сум нецільового використання бюджетних коштів, тому без наявності висновків відповідних правоохоронних органів про наявність чи відсутність у діях позивача ознак кримінального правопорушення, відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки Комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом ОВС не відповідають вимогам ст.ст. 61, 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

При цьому, судом враховується і те, що за результатами проведеного службового розслідування матеріали даного службового розслідування були надіслані до правоохоронних та контролюючих органів про що зазначено у відповідному Висновку (а.с.219 том 2).

Також, судом враховується і те, що межі дисциплінарного проступку встановлюються лише порушенням службової дисципліни, а саме: вчинення дій, які суперечать вимогам чинного трудового розпорядку, недотримання посадових повноважень, інструкції, не виконання наказів та інше, в той же час, дії осіб рядового і начальницького складу, які містять ознаки кримінального правопорушення не можуть кваліфікуватися як дисциплінарний проступок виходячи з аналізу приписів Дисциплінарного статуту ОВС, оскільки кримінальні і дисциплінарні проступки є різними видами відповідальності.

Отже, встановлення у Висновку службового розслідування щодо позивача правопорушень, які містять ознаки кримінального не можуть бути кваліфіковані Комісією як дисциплінарний проступок, оскільки зазначене суперечить як приписам Дисциплінарного статуту ОВС, КК України, так і нормам ст.ст.61,62 Конституції України.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що за умови того, що Висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, яке полягає у нецільовому використанні коштів у великих розмірах (доказів таких суду у межах розгляду даної справи відповідачем суду не надано), є передчасними з урахуванням вимог КК України та аналізу норм ст.ст.61,62 Конституції України.

Щодо сьомого порушення, зокрема, яке стосується фактів того, що продаж с/г культур відбувається у вигляді біологічних активів, це призводить до незаконного використання земельних ділянок установи покупцями цих біологічних активів у період вирощування та збору на них врожаю, оскільки відповідні землі належать Установі на праві постійного користування, яке з огляду на вимоги ч.1 ст.92 Земельного кодексу України передбачає лише володіння і користування земельними ділянками без можливості розпорядження (передавання). Окрім того, Установа користується пільгами зі сплати податку на землю (не сплачує податок взагалі) згідно до п.281.3 ПК України, однак, Установа не відповідає жодним критеріям із визначених у вказаній статті, а отже, зазначені факти користування пільгами з податку на землю, а також неправомірне надання можливості стороннім суб`єктам (покупцям біологічних активів) безоплатно користуватися землею та не сплачувати податок на землю, можуть кваліфікуватися як ухилення від сплати, відповідальність за які передбачена статтею 212 КК України.

Також, до сьомого порушення Комісією віднесено і встановлення факту нецільового використання с/г землі, яка належить державній установі «Широківський виправний центр (№75)», а саме: для реалізації основних завдань виправного центру (серед яких є і вироблення сільськогосподарської продукції) було створено майстерню державної установи згідно з наказом Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України №241/ОД-18 від 23.08.2018р., яка є структурним підрозділом виправного центру та згідно Положення про майстерню метою і предметом її діяльності є створення засобів для виправлення та ре соціалізації засуджених, які відбувають покарання, а саме: залучення засуджених до суспільно-корисної праці. У п.2.2 Положення про майстерню зазначено, що діяльність майстерні передбачає послуги, пов`язані з виготовленням, вирощуванням та реалізацією продукції виробничої майстерні та підсобного господарства, вирощування зернових культур і насіння олійних культур, вирощування овочів, вирощування сільськогосподарської продукції. Поряд з цим, вивчивши первинні документи щодо організації роботи майстерні було встановлено, що планування роботи майстерні проводиться формально, засуджені залучаються до праці менш ні 50% від планового їх залучення. Засуджені залучаються лише для господарчої обслуги життєдіяльності Виправного центру і взагалі не залучаються на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, під час укладення договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок Установи та їх виконання, робота засуджених взагалі не використовується. Тобто, грубо порушуються положення про установу та майстерню.

Як зазначено у вищенавденому Висновку, основними причинами та умовами, що призвели до вищезазначених порушень являється особиста недисциплінованість та слабка обізнаність нормативно-правових та законодавчих актів начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)», полковника внутрішньої служби Цівки В.О. стосовно організації сільськогосподарського виробництва, діяльності майстерні в частині залучення засуджених до праці та надання послуг з перевезення співробітників установи автотранспортом, який належить державній установі (а.с.215-218 том 2).

Аналізуючи наведені обставини сьомого порушення, можна дійти висновку, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Є безпідставними і необґрунтованими припущення аудиторів з приводу незаконного використання земельних ділянок Установи покупцями біологічних активів у період вирощування та збору на них врожаю, оскільки відповідні землі належать Установі на праві постійного користування, яке, з огляду на вимоги ч.1 ст.92 Земельного кодексу України передбачає лише володіння і користування земельної ділянки без можливості розпорядження (передавання), виходячи з того, що Установа як власник даної землі наділений всіма правами користування, розпорядження даними земельними ділянками, у тому числі до складу розпорядження земельними ділянками віднесено і передача земельних ділянок в оренду у відповідності до вимог Земельного кодексу України.

В той же час, як свідчать матеріали справи, жодних доказів того, що позивачем, як керівником Установи, укладались договори про оренду земельних ділянок, здійснювалась передача таких земельних ділянок за актом приймання-передачі в оренду, суду відповідачем не надано, а реалізація позивачем біологічних активів не є передачею у користування (розпорядження) земельними ділянками (оренду) у розумінні орендних правовідносин з урахуванням того, що зазначені аргументи спростовуються укладеними позивачем договорами про реалізацію біологічних активів юридичним особам, що не спростовано відповідачем.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що висновки Комісії службового розслідування про незаконне використання земельних ділянок Установи іншими суб`єктами господарювання (покупцями біологічних активів) жодними доказами не підтверджені, а тому такі висновки ґрунтуються лише на припущеннях, які не можуть бути покладені у порушення, які описані у Висновку службового розслідування у відповідності до приписів розділу УШ Порядку №356/5 та Дисциплінарного статуту ОВС.

Є неспроможними і доводи відповідача у Висновку службового розслідування про те, що Установа не відповідає жодним критеріям із визначених у статті 281.3 Податкового кодексу України, а отже, зазначені факти користування пільгами з податку на землю, а також неправомірне надання можливості стороннім суб`єктам (покупцям біологічних активів) безоплатно користуватися землею та не сплачувати податок на землю, можуть кваліфікуватися як ухилення від сплати, відповідальність за які передбачена статтею 212 КК України, з огляду на те, що, по-перше, наведені доводи спростовуються змістом самого Положення про Установу, яким встановлено, що Виправний центр є неприбутковою установою (а.с.72-79 том 1); по-друге, до повноважень Комісії не входить адміністрування податків та зборів, зокрема, земельного податку чи орендної плати за землю, такі повноваження мають саме контролюючі органи, визначені Податковим Кодексом України, до яких дисциплінарна Комісія не віднесена, а тому у цій частині, Комісія мала би звернутися з метою виявлених фактів до контролюючих органів для встановлення незаконного використання земельних ділянок Установи іншими юридичними особами, проте, таких доказів суду не надано; по-третє, вказані доводи відповідача ґрунтуються лише на припущеннях, що не відповідає вимогам розділу УІІІ Порядку №356/5 та такі припущення не могли бути покладені відповідачем в основу допущення позивачем дисциплінарного проступку, що суперечить у тому числі і приписам Дисциплінарного статуту ОВС.

З приводу висновків Комісії про те, що позивачем не достатньо вживалися заходи щодо залучення до суспільно-корисної праці засуджених, а саме: лише 50% від планового їх залучення, не залучення засуджених на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, не використання роботи засуджених при укладенні договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок установи, не використання роботи засуджених взагалі, що є порушенням Положення про Установу та про Майстерню, то слід зазначити, що факт залучення позивачем до суспільно-корисної роботи засуджених на 50% підтверджено самим Висновком службового розслідування та підтверджено і представником відповідача, при цьому, на запитання суду яким саме способом позивач, як начальник Установи, зобов`язаний був вживати заходів до залучення 100% засуджених відповідачем не наведено та доказів цьому не надано, не обґрунтовано і того, що засуджені мали відповідну кваліфікацію для виконання с/г робіт та іншого, не враховано тих обставин, що праця є правом, а не обов`язком громадян України, які мають рівні права, у тому числі і засуджені згідно до Конституції України, тому посилання та вказані обставини, як підстави для встановлення порушення позивачем службової дисципліни (дисциплінарного проступку) є неспроможними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.

При цьому, судом враховується і те, що позивачем вживалися у межах його повноважень заходи щодо залучення засуджених до суспільно-корисної роботи шляхом надіслання відповідних листів на адресу Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань за вих. №75/6-923 від 05.05.2020р., ДП «Сільськогосподарське підприємство державної кримінально-виконавчої служби України (№75)» за вих. №75/10-461 від 11.02.2021р., наданої відповіді на звернення позивача про те, що залучення засуджених до праці на підприємстві є неможливим, Стратегії розвитку «Майстерні» на 2021-2021р.р., адресованої Міністерству юстиції України (а.с.161-170 том 1).

Вказані копії доказів при проведенні службового розслідування позивача безпідставно не були враховані Комісією про що свідчить відсутність на їх посилання у вищенаведеному Висновку, що не відповідає та є порушенням приписів розділу УІІІ Порядку №356/5.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що вищенаведені доводи відповідача щодо не залучення позивачем до суспільно-корисної праці засуджених спростовується не тільки Висновками службового розслідування про залучення засуджених до роботи на рівні 50% від планового їх залучення, а й вищенаведеними вжитими позивачем заходами, направленими на поліпшення даного показника (а.с.161-170 том 1).

Також судом критично надається оцінка і доводам відповідача з приводу того, що основними причинами та умовами, що призвели до вище виявлених порушень є особиста недисциплінованість та слабка обізнаність нормативно-правових та законодавчих актів позивача стосовно організації сільськогосподарського виробництва, діяльності майстерні в частині залучення засуджених до праці та надання послуг з перевезення співробітників установи транспортом, який належить державній установі, з огляду на те, що у Висновку службового розслідування відсутні будь-які обставини та докази надання послуг з перевезення співробітників установи транспортом, який належить державній установі та встановлені порушення щодо зазначеного взагалі, тому визначення Комісією дій позивача, як дисциплінарного проступку у наведеній частині, які відсутні у Висновку службового розслідування суперечить вимогам розділу УІІІ Порядку №356/5 та нормам Дисциплінарного статуту ОВС.

Окрім того, слід зазначити, що досліджені судом зміст Доповідної записки та зміст Висновку службового розслідування щодо позивача свідчать про те, що Комісією лише переписані порушення, наведені у Доповідній записці, тобто, із наведеного можна дійти висновку, що Дисциплінарною Комісією взагалі не вживалося жодних заходів щодо зібрання доказів, всебічного та об`єктивного встановлення обставин щодо вчинення дисциплінарного проступку саме позивачем, що є метою службового розслідування згідно до вимог Порядку №356/5.

Також Комісією не було і досліджено та безпідставно не враховано строки накладення дисциплінарного стягнення, встановлені ч. 3 ст.16 Дисциплінарного статуту ОВС, зокрема, те, що дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку.

Виходячи з того, що зі змісту Висновку службового розслідування від 16.08.2021р. встановлено, що позивачем порушення вимог законодавства сталося у період 2019-2020р.р., слід дійти висновку, що з дня вчинення проступку станом на липень 2021р. (дата призначення службового розслідування) минуло більше півроку, а відповідно, позивач не міг бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вищенаведені порушення 07.09.2021р. за оспорюваним наказом з урахуванням приписів ч.3 ст.16 Дисциплінарного статуту ОВС.

При цьому, судом критично надається оцінка аргументам відповідача та відхиляються судом з приводу того, що виявлені порушення носять триваючий характер, оскільки ні норми Дисциплінарного статуту ОВС, ні Порядку №356/5 не містять такого визначення поняття як «триваюче порушення», тому відсутність у законодавстві такого поняття не дозволяє суб`єкту владних повноважень трактувати такі дії позивача як дисциплінарний проступок, виходячи з вимог ст.19 Конституції України, якою встановлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, «у межах повноважень» означає, що орган державної влади, його посадова особа (суб`єкт владних повноважень) зобов`язаний приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень згідно правила: «дозволено лише те, що передбачено Законом».

«У спосіб» означає, що орган державної влади (суб`єкт владних повноважень) зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії та повинен обирати лише визначені Законом засоби.

Також, судом враховується і те, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути вмотивованим та обґрунтованим.

Критерії обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень вимагає врахування ним обставин, які є обов`язковими в силу закону (встановлення факту порушення осіб рядового і начальницького складу вимог закону, що може бути підставою для дисциплінарної відповідальності), так і інших обставин, які мають значення для конкретної справи. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, перевірити всі обставини, на яких ґрунтується його рішення з урахуванням того, що обов`язок по наданню доказів вчинення поліцейським дисциплінарного проступку покладено на відповідача як суб`єкта владних повноважень виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що застосування дисциплінарного стягнення не може ґрунтуватися на припущеннях або недоведених фактах, а при прийнятті рішень суб`єкт владних повноважень повинен уникати невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Вищенаведена правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у його постанові від 20.05.2021р. у справі №420/2916/20, яка є обов`язковою для застосування у подібних правовідносинах за приписами ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, слід зазначити, що згідно до вимог ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, як зазначив Європейський Суд з прав людини у справах Burdov v. Russia,no. (59498/00, §§ 37-38,ECHR 2002), Yvonne van Duyn v.Home Office (Case 41/74 van Duyn v.Home Office) зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою в особі відповідних суб`єктів владних повноважень, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. При цьому, якщо держава схвалила певну концепцію, то суб`єкт владних повноважень вважатиметься таким, що діє протиправно, якщо він відступить від встановлених обов`язків, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у суб`єктів відповідних правовідносин стосовно суворого додержання уповноваженим державою суб`єктом владних повноважень такої політики чи поведінки.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, представником відповідача не доведено належними і допустимими доказами правомірність прийняття оспорюваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани з урахуванням встановлених обставин у даній справі аналізу наведених вище норм чинного законодавства, які представником відповідача у ході судового розгляду справи не спростовані.

При цьому, судом враховується і те, що з урахуванням того, що позивач жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності, відповідачем у Висновку не наведено обґрунтованості того, з яких саме підстав до позивача застосовано саме дисциплінарне стягнення у вигляді догани за оспорюваним наказом, тоді як такому виду стягнення як догана, передують такі види дисциплінарного стягнення як усне зауваження, та зауваження, не наведено характеристики позивача з урахуванням того, що він працює у відповідних органах з 2010р. та не мав стягнень, не зазначено про заохочення позивача, що свідчить про неповне та не об`єктивне дослідження Комісією обставин при проведенні службового розслідування, які могли вплинути на обрання виду дисциплінарного стягнення, зазначене і суперечить вимогам розділу УІІІ Порядку №356/5 та приписам Дисциплінарного статуту ОВС.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний наказ прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ОВС, розділу УШ Порядку №356/5, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, відповідачем при прийнятті оспорюваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову в частині позовних вимог, які оплачені судовим збором (визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу) , слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Міністерства юстиції України на користь позивача понесені ним згідно квитанції №0.0..1 від 20.09.2021р. судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн. 00 коп. (а.с.65-66 том 2).

Між тим, позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судових витрат на правову допомогу у розмірі 15000 грн. підлягають частковому задоволенню у розмірі 5000 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи - ч.3 ст.132 наведеного Кодексу.

За приписами ч.3, ч.4 та ч.5 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розмір витрат на правничу допомогу адвоката, у тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значення справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом для справи.

Так, зі змісту наданих суду копії договору про надання правової допомоги №08/21 від 04.08.2021р. та додаткової угоди №3 до договору про надання правничої допомоги від 15.09.2021р. укладених між адвокатом Громовим Ю.А. та Цівкою В.О. був укладений договір предметом якого є представлення інтересів позивача адвокатом Громовим Ю.А., у тому числі і у адміністративних справах у спорі про визнання протиправним та скасування наказу, згідно копії акту №3 виконаних робіт/наданих послуг від 15.09.2021р. видно, що вказаним адвокатом для позивача надані правові послуги, а саме: усні консультації, аналіз правовідносин, оформлення позовної заяви, представництво в судових засіданнях, разом сума гонорару становить 15000 грн. (а.с.172-175 том 1).

Проаналізувавши вищенаведені норми процесуального законодавства, умови договору про надання правової допомоги та зміст наданих послуг за вищенаведеним розрахунком, суд приходить до висновку про те, що з урахуванням співмірності витрат на оплату правової допомоги, виходячи із складності справи, категорія якої не є складною, позов немайнового характеру, обсягу наданих послуг та виконаних адвокатом робіт, слід зменшити розмір витрат на правничу допомогу до 5000грн. з урахуванням вимог ч.5, ч.6, ч.7 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу з урахуванням співмірності та зменшення судом розміру таких витрат підлягають частковому задоволенню у розмірі 5000,00грн.

Також судом враховується і те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Тобто, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Вказана правова позиція узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у його постанові від 27.11.2019р. у справі №160/3114/19, яка підлягає застосуванню адміністративним судом відповідно до положень ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, слід дійти висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині стягнення з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судових витрат на професійну правову допомогу у розмірі 10000,00 грн., тому у вказаній частині позовних вимог слід відмовити.

За викладеного, даний адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку з перебуванням судді Конєвої С.О. у черговій відпустці з 20.12.2021р. по 15.01.2022р. згідно довідки відділу кадрового забезпечення Дніпропетровського окружного адміністративного суду, повний текст зазначеного рішення підписаний у перший робочий день після виходу з відпустки 17.01.2022р.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент з питань виконання кримінальних покарань про визнання протиправним та скасування наказу №2123/ю від 07.09.2021р. задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 07.09.2021р. №2123/ю "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

У решті позову в частині стягнення витрат на професійну правову допомогу у розмірі 10000,00 грн. відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, 13; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн. 00 коп. (дев`ятсот вісім грн. 00 коп.) та витрати на професійну правову допомогу у розмірі 5000 грн. 00 коп. (п`ять тисяч гривень 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (у разі оголошення в судовому засіданні лише вступної та резолютивної частини рішення) відповідно до вимог ст.295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено - 17.01.2022р.

Суддя С.О. Конєва