Справа № 500/7114/21
Суддя: Мірінович Уляна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2022-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7114/21

28 січня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень № ТР5659/152/АВ/П від 15.09.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що працівниками Управління Держпраці у Тернопільській області у період з 27.08.2021 по 08.09.2021 проведено інспекційне відвідування господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 в ході якого виявлено, що в порушення вимог частини першої статті 21 КЗпП, частини четвертої статті 24 КЗпП та постанови Кабінету Міністрів України в 17.06.2015 № 413, позивач допустила до роботи шістьох працівників без належного оформлення трудових відносин.

За результатами інспекційного відвідування відповідачем складено Акт проведення позапланової заходу державного нагляду (контролю) за додержання вимог законодавства у сферах праці від 08.09.2021 № ТР 5659/152/АВ. Після розгляду зауважень позивача на Акт інспекційного відвідування, внесено оскаржуваний припис на усунення виявлених порушень законодавства про працю № ТР 5659/152/АВ/П від 15.09.2021 та попередження про відповідальність за порушені законодавства про працю № ТР 5659/152/ПП/АВ від 15.09.2021.

Позивач стверджує, що такої підстави, як «окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці та/або службова записка» для призначення інспекційного відвідування Порядок №823 та Закон №877 не містять, тому законні підстави для призначення та проведення інспекційного відвідування у позивача були відсутні. Також позивач зазначає, що у проведенні інспекційної відвідування брали участь чотири інспектори праці, а Акт підписано одним інспектором, що робить акт недопустимим доказом.

Окрім цього, позивач вважає, що оскаржуваний припис відповідача виконати неможливо оскільки перелічені відповідачем фізичні особи, які задіяні у виробничому процесі позивача, - надані у її розпорядження відповідно до Договору про надання персоналу від 15.10.2020, яки укладено з ТОВ «Марінекс ЛТД», і саме ТОВ «Марінекс ЛТД» є їх роботодавцем.

Ухвалою від 26.10.2021 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання у справі на 23.11.2021.

10.11.2021, на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача, зі змісту якого слідує, що відповідач повністю заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що в ході інспекційного відвідання, встановлено, що станом на 27.08.2021 ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює підприємницьку діяльність по функціонуванню ресторанів та надання послуг мобільного харчування за адресою: АДРЕСА_1 , у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », не було укладено трудових договорів з наступними особами: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які виконували трудові функції адміністратора, бармена, офіціанта та прибиральника.

Відповідач зазначає, що ФОП ОСОБА_1 , станом на 27.08.2021, не надала документів, на підтвердження укладення трудових договорів з вищевказаними особами, та повідомлення до територіального органу Державної податкової служби про прийняття їх на роботу. Позивач надала відповідачу Договір надання персоналу від 20.10.2020, укладений з ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, зареєстрований за адресою: Сейшельські острови, Глоб; Гетвей, 8, Ру де ла Перл, Провіденс, Маре, згідно з Додатком № 1 до акту прийому-передачі наданих послуг від 31.08.2021, перелічено осіб, яких виявлено в ході інспекційного відвідування.

Однак, відповідач зазначає, що факт перебування вищевказаних громадян в трудових відносинах з ТОВ «Марінекс ЛТД» (код ІБК 119611) не підтверджено документально, а зазначене товариство - не включено до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймані працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

15.11.2021, через відділ документального забезпечення суду, позивачем подано відповідь на відзив (арк. справи 50-52).

23.11.2021, на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (арк. справи 53-56).

В судовому засіданні, призначеному на 23.11.2021, суд оголосив перерву в судовому розгляді справи до 29.11.2021, з метою надання учасникам справи часу на ознайомлення із долученими доказами.

26.11.2021, через відділ документального забезпечення суду, відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив (арк. справи 66-69).

В судовому засіданні, призначеному на 29.11.2021, суд оголосив перерву в судовому розгляді справи до 07.12.2021, з метою надання додаткових доказів.

06.12.2021, відповідачем на адресу суду подано клопотання про долучення доказів у справі (арк. справи 72-74).

06.12.2021, позивачем на вимогу суду надано копії документів на підтвердження виконання Договору надання персоналу від 15.10.2020, що був предметом дослідження при інспекційному відвідуванні (арк. справи 75-121).

В судовому засіданні, призначеному на 07.12.2021, суд оголосив перерву в судовому розгляді справи до 13.12.2021, з метою представлення позивачем оригіналу Договору надання персоналу від 15.10.2020.

В судовому засіданні, призначеному на 13.12.2021, суд за клопотання представника позивача оголосив перерву до 17.12.2021.

15.12.2021, через відділ документального забезпечення суду позивачем подано докази правосуб`єктності нерезидента - ТОВ «Марінекс ЛТД» (код ІБК 119611) (арк. справи 126-130).

В судовому засіданні, призначеному на 17.12.2021, суд оголосив перерву в судовому розгляді справи до 21.12.2021.

20.12.2021, через відділ документального забезпечення суду, позивачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи посвідчувального напису нотаріусам, яким затверджено справжність підпису перекладача свідоцтва про державну реєстрацію нерезидента - ТОВ «Марінекс ЛТД» (код ІБК 119611) (арк. справи 133-137).

В судових засіданнях, призначених на 21.12.2021 та 04.01.2022 суд оголошував перерву з метою надання сторонами додаткових доказів у справі.

Судове засідання, призначене на 06.01.2022, суд відклав на 12.01.2022 у зв`язку з неявкою усіх учасників справи.

В судове засідання, призначене на 12.01.2022, сторони повторно не з`явилися, хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце судового розгляду справи.

11.01.2022, через відділ документального забезпечення суду, позивачем подано заяву, у якій вона просить суд подальший розгляд справи здійснювати за наявними матеріалами справи, без її участі та участі її представника.

12.01.2022, на адресу суду надійшли від відповідача додаткові пояснення у справі та клопотання про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження, без участі уповноваженого представника.

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За правилами частини третьої статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Зважаючи на наявні матеріали судової справи, суд ухвалою від 12.01.2022 перейшов до розгляду даної судової справи порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Як слідує з матеріалів судової справи, позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , зареєстрована як фізична особа-підприємець 24.06.2008 з основним видом економічної діяльності « 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний)» та перебуває на обліку в Головному управління ДПС у Тернопільській області, як платник податків та платник єдиного соціального внеску, про що свідчить Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (арк. справи 13-16).

Наказом Управління Держпраці у Тернопільській області від 25.0.2021 №937 встановлено інспектору праці - головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Запольській Наталії Володимирівні, за участю інспектора праці - головного державного інспектора Бици Романа Миколайовича, інспектора праці - головного державного інспектора Берези Надії Вікторівни та за участю інспектора праці - головного державного інспектора Холоднюка Назарія Павловича з 27 серпня по 08 вересня 2021 року провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 та здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , заклад громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (арк. справи 30).

В якості підстави для проведення інспекційного відвідування позивача зазначено окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці від 24.06.2021 № Д-223/1/4.1-21 та службову записку від 25.08.2021 (арк. справи 28).

Зі змісту Службової записки від 25.08.2021 слідує, що посадовими особами відповідача, при підготовці до проведення інспекційного відвідування за заявою ОСОБА_8 від 06.08.2021 (арк. справи 73), з`ясовано, що в закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснюють свою підприємницьку діяльність фізичні особи-підприємці, в тому числі позивач - ОСОБА_1 , є наявні ознаки використання незадекларованої праці, з огляду на що було ініційовано розгляд питання щодо прийняття рішення про здійснення заходів державного нагляду за додержанням законодавства про працю (інспекційних відвідувань) (арк. справи 29).

На підставі наказу Управління Держпраці у Тернопільській області від 25.08.2021 №937 «Про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_9 », складено направлення на проведення у ФОП ОСОБА_1 заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційного відвідування) №ТР5659/152 від 25.08.2021 (арк. справи 31).

Матеріалами справи підтверджено, що позивачу було вручено вказане направлення на проведення заходу контролю, про що свідчить підпис позивача на примірнику такого направлення який долучено до матеріалів судової справи (арк. справи 31, зворот).

В ході інспекційного відвідання, встановлено, що станом на 27.08.2021, о 15:00 год., ФОП ОСОБА_1 , яка «здійснює підприємницьку діяльність по функціонуванню ресторанів та надання послуг мобільного харчування» за адресою: АДРЕСА_1 , у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », не було укладено трудових договорів з наступними особами: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які виконували трудові функції адміністратора, бармена, офіціанта та прибиральника.

В акті інспекційного відвідування зазначено, що особа, яка перебувала в приміщенні, представилась ОСОБА_2 та зазначила, що є адміністратором закладу; за барною стійкою виявлено громадянина, який виконував роботу бармена, представився ОСОБА_5 та зазначив, що підприємницьку діяльність у закладі здійснює ОСОБА_1 , адміністратор ОСОБА_2 повідомила посадових осіб відповідача, що це ОСОБА_5 . В залі перебували особи, які повідомили, що працюють офіціантами, та представились ОСОБА_3 , ОСОБА_6 та ОСОБА_4 (вказала, що працює орієнтовно два місяці).

Позивач повідомила, що це були ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , яка при спілкуванні з інспекторами праці вказала своїм роботодавцем ФОП ОСОБА_1 .

Особа, яка виконувала роботу прибиральниці в середині приміщення представилась ОСОБА_17 , повідомила, що прийшла стажуватись перший день. ФОП ОСОБА_1 , підтвердила, що це була ОСОБА_7 .

Вказані обставини проведеного інспектування підтверджуються відповідним відеозаписом, який долучено до матеріалів судової справи (арк. справи 44).

У зв`язку з проведенням інспекційного відвідування, на підставі направлення №ТР 5659/152 від 25.08.2021, позивач листом від 02.09.2021 надала відповідачу для врахування при оформленні його висновків світлокопії документів, що підтверджують правомірність використання у власній господарській діяльності найманих працівників, що надані їй у розпорядження ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, а саме: договір про надання персоналу від 15.10.2020 на 4 арк., акт прийому - передачі наданих послуг від 31.08.2021, додаток №1 до акту прийому - передачі наданих послуг від 31.08.2021 та акт від 31.08.21 на виплату компенсації винагороди до Договору надання персоналу від 15.10.2020 (арк. справи 38-33).

За результатами інспекційного відвідування відповідачем складено Акт проведення позапланової заходу державного нагляду (контролю) за додержання вимог законодавства у сферах праці від 08.09.2021 № ТР 5659/152/АВ, який підписано об`єктом відвідування із застереження про свою незгоду із викладеною в ньому інформацією та бажанням подати заперечення до акту (арк. справи 6-10).

Позивачем подано відповідачу зауваження до акту інспекційного відвідування, які зареєстровано за вхідним номером 01-05/01/4319 від 10.09.2021 (арк. справи 34).

Листом відповідача від 15.09.2021 №01-05/01/4036 позивачу надано відповідь за результатами розгляду поданих зауважень до акту інспекційного відвідування (арк. справи 36).

Після розгляду зауважень позивача на Акт інспекційного відвідування, внесено припис на усунення виявлених порушень законодавства про працю № ТР 5659/152/АВ/П від 15.09.2021 (арк. справи 11) та попередження про відповідальність за порушені законодавства про працю № ТР 5659/152/ПП/АВ від 15.09.2021 (арк. справи 32), які надісланні позивачу згідно супровідного листа від 16.09.2021 №01-05/01/4050 (арк. справи 33).

Не погодившись із прийнятим приписом на усунення виявлених порушень законодавства про працю № ТР 5659/152/АВ/П від 15.09.2021 позивач звернулась до суду з даним позовом.

Згідно з частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 2 Закону України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11 лютого 2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 6 Положення № 96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 № 823 (далі - Порядок №823, який був чинним на час проведення перевірки).

Відповідно до пункту 2 Порядку №823 в редакції чинній на момент проведення інспекційного відвідування позивача, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Положеннями Порядку №823 не визначено тип заходу - плановий чи позаплановий, а лише форму - інспекційне відвідування чи невиїзне інспектування.

Так, інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис.

Підстави проведення інспекційного відвідування встановлені пунктом 5 Порядку №823, відповідно до приписів якого інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.

Відповідно до пункту 10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 823 інспекторам праці забороняється, зокрема, розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги.

Пунктами 16, 17 Порядку № 823 визначено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Так, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є:

1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) рішення суду;

5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;

6) інформація:

ДПС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;

8) доручення Прем`єр-міністра України;

9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

10) запит народного депутата України;

11) невиконання вимог припису інспектора праці.

Судом встановлено, що підставою для здійснення позапланового заходу - інспекційного відвідування позивача слугувало окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці від 24.06.2021 № Д-223/1/4.1-21 та службову записку від 25.08.2021.

Позивач в позовній заяві зазначає, що таких підстав, як «окреме доручення т. в. о. Голови Державної служби України з питань праці та/або службова записка» - для призначення інспекційного відвідування Порядок №823 та Закон №877 не містять, тому позивач переконаний, що законні підстави для призначення та проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , відсутні.

Разом з тим, суд оцінює такі покликання позивача критично, оскільки заходи органів Держпраці з питань виявлення неоформлених трудові відносин здійснюються виключно згідно Порядку №823, а окреме доручення т. в. о. Голови Держпраці та службова записка є джерелами інформації, за результатом аналізу якої керівником органу контролю прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування та видано відповідний наказ Управління від 25.08.2021 № 93.

При цьому, норма підпункт 3 пункту 5 Порядку №823 не містить вичерпного переліку «джерел інформації», за результатом аналізу якої керівником органу контролю може бути прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування, однак передбачає, що інформація може надходити і з інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що окреме доручення т. в. о. Голови Держпраці та службова записка - є відповідним джерелом інформації в розумінні пункту 5 Порядку №823, а тому рішення керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування, а саме: наказ Управління від 25.08.2021 № 937 є належно підставою для проведення інспекційного відвідування позивача.

Подібні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 31.07.2019 № 440/1933/19.

Окрім цього, позивач в позовній заяві вказує, що відповідно до підпункту 4 пункту 12 Порядку №823 інспекторам праці забороняється розглядати та перевіряти питання, які є предметом розгляду в суді або щодо якого набрало законної сили рішення суду, та зазначає судові справи № 160/12920/20, № 160/13869/20, що знаходились в провадженні Третього апеляційного адміністративного суду за позовом ТОВ «Текстиль Рітейл» до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.

Разом з тим, такі покликання позивача суд не приймає до уваги, оскільки відповідачем проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин (незадекларованої праці), однак доказів того, що на розгляді в суді перебували та/або перебувають справи щодо допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівників (зокрема осіб, які виявлені в ході інспекційного відвідування інспекторами праці Управління, без укладення трудових договорів, оформлених наказами та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби) або інші судові справи щодо порушення позивачем трудових прав працівників, - сторонами не надано, а судом не здобуто, з огляду на що, в суду відсутні підстави вважати, що проведене відповідачем інспекційне відвідування позивача здійснено всупереч заборони, встановленої підпунктом 4 пункту 12 Порядку 823.

Крім того, суд приймає до уваги твердження відповідача про те, що в судових справах №160/12920/20 та №160/13869/20, про які зазначає ФОП ОСОБА_1 , послуги з посередництва у працевлаштуванні надано ТОВ «Марінекс ЛТД» (), а не ТОВ «Марінекс ЛТД» (код ІБК 119611), як у випадку з позивачем.

Також, покликання позивача на те, що рішенням ОАС міста Києва від 28.04.2021 у справі №640/17424/19 було визнано протиправною та нечинною постанову КМУ від 21.08.2019 №823, яка регулювала порядок проведення перевірок органами Держпраці, яке набрало законної сили після прийняття постанови Шостим апеляційним адміністративним судом від 14.09.2021, суд не приймає до уваги, оскільки спірні правовідносини виникли до прийняття Шостим апеляційним адміністративним судом постанови від 14.09.2021 у справі № 640/17424/19.

Частиною першою статті 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року №1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Таким чином, до прийняття Шостим апеляційним адміністративним судом постанови від 14.09.2021 у справі №640/17424/19 органи Держпраці правомірно здійснювали контрольні (наглядові) функції на підставі постанови КМУ від 21.08.2019 №823.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що посадові особи Головного управління Держпраці в Тернопільській області діяли в межах та у спосіб, що передбачений діючим законодавством України.

Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що за приписом статті 10 Закону № 877-V суб`єкт господарювання має, зокрема, право перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу та, відповідно, не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Пунктами 8, 9 Порядку № 823 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.

У відповідності до пункту 13 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; 3) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування; 4) вимагати припинення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у разі перевищення визначеного пунктом 10 цього Порядку максимального строку здійснення такого заходу; 5) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта або припису; 6) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; 7) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки; 8) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 9) вимагати нерозголошення комерційної таємниці або конфіденційної інформації об`єкта відвідування; 10) оскаржувати в установленому законодавством порядку неправомірні дії інспектора праці; 11) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань; 12) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Таким чином, суд доходить висновку, що позивач не була позбавлена права поставити питання про необґрунтованість призначення та невідповідність розпорядчих документів на етапі допуску до інспекційного відвідування посадових осіб відповідача, водночас сторонами не надано, а судом не здобуто доказів того, що у позивача саме на вказаному етапі виникали сумніви щодо протиправності ініціювання та проведення відповідачем заходу державного нагляду.

При цьому суд враховує, що позивач не позбавлений можливості покликатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких рішень.

Однак, на переконання суду, в межах даної судової справи обставини, які свідчать про порушення відповідачем вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, які б зумовили протиправність оскаржуваного припису про усунення порушень від 15.09.2021 №ТР5659/152/АВ/П, - відсутні, з огляду на що суд дійшов висновку про необхідність здійснити перевірку підстав позову щодо наявності порушень позивачем трудового законодавства по суті.

Щодо наявності підстав для прийняття припису про усунення порушень від 15.09.2021 №ТР5659/152/АВ/П, суд зазначає наступне.

За визначенням частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною четвертою статті 24 Кодексу законів про працю України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною першої статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до частини першої статті 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Отже, діяльність працівника в рамках трудового договору характеризується наступними правовими ознаками: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); не на свій страх і ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Судом встановлено, що відповідачем проведено інспекційне відвідування у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснюють свою підприємницьку діяльність фізичні особи-підприємці, в тому числі позивач - ОСОБА_1 , за результатами якого встановлено допуск ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до роботи без укладення трудового договору, повідомлення про прийняття їх на роботу до відповідного територіального органу ДПС.

Перелічені особи виконували трудові функції адміністратора, бармена, офіціанта та прибиральника у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що підтверджується матеріалами інспекційного відвідування та не заперечується позивачем.

В ході судового розгляду судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 факт неукладення з переліченими особами трудових договорів - не заперечується.

Разом з тим позивач зазначає, що фізичні особи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , - «передані» їй у «розпорядження» в межах господарського Договору надання персоналу та являються найманими робітниками ТОВ «Марінекс ЛТД» (код ІБК 119611), з огляду на що позивач вказує на те, що вона не може бути роботодавцем для вказаних громадян в межах трудових відносин.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 15.10.2020 укладено з ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 Договір надання персоналу (арк. справи 39-40), оригінал якого оглянуто судом в судовому засіданні.

Щодо правосуб`єктності нерезидента - ТОВ «Марінекс ЛТД» (код ІБК 119611), то представником позивача до матеріалів судової справи долучено копію свідоцтва, виданого 08.05.2018, про реєстрацію юридичної особи «Марінекс ЛТД», реєстраційний номер 119611 з її перекладом (арк. справи 144-148).

Водночас, судом встановлено, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 31.05.2018, у справі №821/616/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Стафф-Сервіс" до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адмінінстративного суду від 20.12.2018, встановлено, що з 14 лютого 2014 року фірма ТОВ «Маринекс ЛДТ» (Marinex Ltd, реєстраційний номер 119611) не могла надати жодного працівника позивачу, оскільки була ліквідована, що підтверджується відповіддю Почесного Консульства Республіки Сейшельські острови №05/17 від 30 листопада 2017 року про ліквідацію фірми ТОВ «Маринекс ЛТД» (Marinex Ltd, реєстраційний номер 119611) 14 лютого 2014 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/74449955).

Нормами статей 75, 76 КАС України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

В ході судового розгляду справи судом встановлено, що ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, було зареєстровано у 2013 році за адресою: Республіка Сейшельські острови, Глобал Гетвей, 8, Ру де ла Перл, Провіденс, Маге.

Водночас, достатніх та достовірних доказів, які у своїй сукупності дають змогу суду дійти висновку про наявність обставин, які підтверджують здійснення ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 діяльності у 2020-2021 роках, - сторонами не надано, а судом не здобуто.

Водночас, що суті взаємовідносин позивача та вказаного нерезидента, судом встановлено, що згідно умов даного Договору, ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 (виконавець) приймає на себе зобов`язання виконувати за заявкою ФОП ОСОБА_1 (клієнт) послуги з надання у розпорядження Клієнта найманих робітників Виконавця для участі у виробничому процесі, керуванні виробництвом або для виконання інших функцій, пов`язаних з господарською діяльністю Клієнта, на умовах, визначених цим договором.

Долучені до матеріалів судової справи копії документів, які підтверджують договірні взаємовідносини між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, у суду викликали сумніви щодо їх достовірності, з огляду на що позивач представив суду оригінали вказаних документів.

Так, окрім вказаного Договору надання персоналу, суду надано оригінал Додатку №1 до Договору надання персоналу від 15.10.2020, який за своєю суттю є Заявкою на підбір персоналу за посадами: адміністратор (2 особи), офіціант (4 особи), прибиральник службових приміщень (2 особи), бармен (4 особи).

З долученого до матеріалів справи Акту прийому-передачі наданих послуг від 31.08.2021 слідує, що Виконавець надав послуги з надання Клієнтові персоналу Виконавця за період «Серпень 2021р.» в кількості « 10 (десять) працівника (ів)» (арк. справи 41).

Водночас, згідно з Додатком № 1 до Акту прийому-передачі наданих послуг від 31.08.2021, перелічено не десять, а шість працівників ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, що "передаються у розпорядження" позивача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яких було допущено ФОП ОСОБА_1 до роботи за місцем здійснення діяльності - заклад громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (арк. справи 42).

При цьому, з долучених копій Заяв вказаних осіб про прийняття їх на роботу, - особа ОСОБА_3 - таку заяву написала станом 22.09.2021 (арк. справи 118), хоча згідно вказаного Додатку № 1 до Акту прийому-передачі наданих послуг - ще 31.08.2021 (тобто майже за місяць до прийняття її на роботу) її "передали в розпорядження" позивача для роботи офіціантом.

Окрім цього, позивачем надано копії та оригінали інших додатків до вказаного Договору надання персоналу, Актів прийому-передачі, Актів про виплату компенсації винагороди, квитанцій до прибуткових касових ордерів, Договорів доручення на оплату праці тощо (арк. справи 78-121), які не було надано посадовим особам відповідача при проведенні інспекційного вівідування.

Так, з долученого до матеріалів судової справи копії Договору надання персоналу від 15.02.2020, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 та оглянутого в судовому засіданні оригіналу вказаного договору встановлено, що він підписаний ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 з використання факсиміле.

Окрім цього, усі долучені Додатки до вказаного договору, як і акти приймання-передачі наданих послуг - скріплені підписом зі сторони ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 з використанням факсиміле.

Разом з тим, у Договорі надання персоналу від 15.02.2020, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, як і в будь-якому іншому письмовому документів, підписаному на виконання вказаного Договору надання персоналу від 15.02.2020, - відсутня письмова згода сторін щодо використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису.

Також, сторонами не надано, а судом не здобуто доказів наявності зразків відповідного аналога власноручних підписів представника ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, який вчинено у Договорі та усіх документах, підписаних сторонами в межах виконання Договору надання персоналу від 15.02.2020.

Так, пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів (частина третя статті 207 Цивільного кодексу України).

«Факсиміле» позначають печатку (кліше), за допомогою якої відтворюють підпис особи.

Верховний Суд у постанові від 19.04.2018 у справі № 910/4050/17 зазначив, що положеннями чинного законодавства безпосередньо не заборонено використання факсиміле. Разом з тим, ним встановлено вимоги щодо умов його використання, а саме: наявність письмової згоди сторін щодо цього та зразки справжнього та факсимільного підписів відповідних осіб. Адже саме таким способом закріплюється юридична сила факсиміле як особистого підпису і засвідчені ним документи вважатимуться укладеними відповідно до вимог законодавства.

Суд наголошує, що для застосування факсимільного підпису для оформлення правочинів, вчинення інших господарських операцій, необхідна письмова згода сторін, яка може виражатись, зокрема, в укладеній між сторонами письмовій угоді, в якій погоджується використання факсиміле і зразки справжнього та факсимільного підписів посадових осіб або представників сторін договору чи іншого документу.

Саме таким способом закріплюється юридична сила факсиміле як особистого підпису і засвідчені ним документи вважатимуться укладеними відповідно до вимог законодавства.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами першою та четвертою статті 73 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

При цьому, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі вищенаведеного суд зазначає, що Договір надання персоналу від 15.02.2020, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, а також усі долучені Додатки до вказаного договору, як і акти приймання-передачі наданих послуг, що скріплені підписом зі сторони ТОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611 з використанням факсиміле без дотримання встановленого частиною третьою статті 207 Цивільного кодексу України порядку, - є неналежними та недопустимими доказами у справі в розумінні вимог статтей 73 та 74 КАС України, з огляду на що суд не приймає їх до уваги в межах розгляду даної справи.

Нормами статей 75, 76 КАС України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Зважаючи на встановлені обставини справи, суд дійшов переконання, що ФОП ОСОБА_1 здійснила допуск до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без укладення трудових договорів, оформлених наказами та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби, тобто в порушення вимог частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України, частини четвертої статті 24 Кодексу законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Згідно з пунктом 17 Порядку № 823 акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

За приписами пункту 18 Порядку № 823 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Відповідно до пунктів 20, 21 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Згідно з пунктом 22 Порядку № 823 стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 11 пункту 5 цього Порядку.

За приписами пункту 23 Порядку № 823 у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з пунктом 24 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Отже, в будь-якому випадку у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих відповідним актом, Порядок № 823 зобов`язує інспектора праці провести аналіз матеріалів інспекційного відвідування, а у разі надходження зауважень об`єкта відвідування до акту інспекційного відвідування розглянути такі зауваження, після чого провести аналіз матеріалів інспекційного відвідування і за результатами такого аналізу скласти припис.

Крім того, суд зазначає, що припис - це обов`язкова для виконання господарюючим суб`єктом імперативна вимога суб`єкта владних повноважень, за невиконання або неналежне виконання якої до зобов`язаної особи можуть наставати негативні наслідки у вигляді інспекційного відвідування з підстави, наведеної у підпункті 11 пункту 5 Порядку № 823 та подальшого застосування штрафних санкцій за невиконання припису.

Таким чином, припис суб`єкта владних повноважень має бути чітким та зрозумілим, таким, що не потребує трактування зобов`язаної стороною на власний розсуд, строк для усунення порушень, вказаних в приписі має бути достатнім для умов виконання припису.

Судом встановлено, що після розгляду зауважень позивача на Акт інспекційного відвідування, внесено припис на усунення виявлених порушень законодавства про працю №ТР 5659/152/АВ/П від 15.09.2021 (арк. справи 11) та попередження про відповідальність за порушені законодавства про працю № ТР 5659/152/ПП/АВ від 15.09.2021 (арк. справи 32), які надісланні позивачу згідно супровідного листа від 16.09.2021 №01-05/01/4050 (арк. справи 33).

На переконання суду, Актом інспекційного відвідування від 08.09.2021 №ТР 5659/152/АВ зафіксовано порушення позивачем законодавства про працю, з огляду на що оскаржуваний припис про усунення порушень №ТР 5659/152/АВ/П від 15.09.2021 складено відповідачем правомірно - на підставі та у спосіб у спосіб, передбачений законом.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною першою статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд не вбачає підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправним та скасувати припис про усунення порушень № ТР5659/152/АВ/П від 15.09.2021 , - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 28 січня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 );

відповідач: - Управління Держпраці у Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Шпитальна, 7, м. Тернопіль, 46006, ).

Головуючий суддя Мірінович У.А.