Справа № 360/2195/20
Суддя: В.С. Шембелян
Дата ухвалення: 2021-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

29 грудня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2195/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Шембелян В.С.,

за участю секретаря судового засідання Пономарьової О.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Ахтирської Л.О.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

03 червня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до прокуратури Луганської області (далі відповідач І), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач ІІ), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області Ляшенка О.С. від 30.04.2020 № 517к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області або на іншій адміністративній посаді з 05 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 20.10.1998 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах. Позивач зазначив, що за час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 517к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 05.05.2020.

Позивач зазначає, що на момент його звільнення не відбувалося скорочення посад прокурорів, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він працював, не розпочалося й процедури утворення обласних прокуратур, передбаченої Законом України №113-ІХ від 19.09.2019.

Крім того, на день його звільнення була відсутня спеціальна норма закону щодо звільнення прокурорів з займаних посад за ініціативою власника, що призвело до незаконного звільнення позивача.

Оскаржений наказ про звільнення його з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпПУ та принципу правової визначеності, тому він є протиправним.

Так, Законом №113-ХІ від 19 вересня 2019 року ст. 40 КЗпП України доповнено частиною 4, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1, ч. 1, ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. 1-3, ст. 49-2, ч. З ст. 121 цього кодексу встановлюється законом, що регулює їх статус.

У свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури врегульована ст. 60 Закону України «Про прокуратуру». Однак законом № 113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» до 1 вересня 2021 року. Таким чином, на дату звільнення позивача була відсутня чинна норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, ст. ст. 42, 42-1, ч.ч. 1-3, ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тому розірвання трудового договору з позивачем мало відбуватися з дотриманням гарантій, передбачених саме загальними нормами трудового законодавства, на думку позивача.

Позивач вважає, що наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 517к не відповідає вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7 та 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України прийнятий усупереч вимогам статей 3, 8, 9, 19, 22, 43, 58, 64 Конституції України, Закону України Про прокуратуру, міжнародним договорам та конвенціям, ратифікованими Україною, зокрема статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, статтям 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтям 23, 28 Загальної декларації прав людини, порушує його право на працю, на повагу до приватного життя, порушує засади рівності громадян, а тому має бути скасований, а порушені права позивача поновлені.

Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 він також вважає протиправним, оскільки процедура атестації, визначена вимогами Порядку проходження прокурорами атестації, затверджена наказом Генерального прокурора з наступними змінами, не відповідає вимогам чинного законодавства та є протиправною.

Ухвалою від 09 червня 2020 року позов залишено без руху (т.1 арк.спр.85-86).

Ухвалою суду від 01.07.2020 відкрито провадження у справі після усунення недоліків позовної заяви, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (т.1 арк. спр. 101-102).

28.07.2020 підготовче засідання не відбулося з підстав, зазначених у довідці (т.1 арк.спр.148).

Ухвалою суду від 03.09.2020 зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі № 640/20211/19; замінено відповідача з першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України на Офіс Генерального прокурора (т.1 арк.спр.176-178).

Ухвалою суду від 03.12.2021 поновлено провадження у справі (т.2 арк.спр.72-73).

Ухвалою суду від 03.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справ до судового розгляду по суті (т.1 а.с. 74).

Відповідачем Прокуратурою Луганської області 10.07.2020 надано до суду відзив, в якому відповідач зазначає про законність своїх дій та рішень, просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог (т.1 арк. спр. 108-120).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» «113-ІХ, який набрав чинність 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру «(далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вимоги п.п. 9,10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації позивачем дотримані, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Таким чином, Порядок прийнято на виконання вимог закону, тому твердження позивача про те, що умови проходження атестації передбачені у нормативному акті, який не є законом і який протиправно видано Генеральним прокурором, є безпідставними.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад.

За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку, прийнято рішення від 10.04.2020 № 255 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, на підставі рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 №255 наказом прокурора області від 30.04.2020 № 517к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Проте, Законом від 19.09.2019 статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною 5, якою визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, з дня набрання чинності Законом, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та прокуратурою Луганської області.

Відповідачем Офісом Генерального прокурора до суду надано відзив на позовну заяву, який за змістом викладених в ньому доводів є аналогічним з відзивом, наданим відповідачем Прокуратурою Луганської області. Відповідач ІІ вважає законним оскаржений наказ про звільнення позивача, оскільки його прийнято на підставі законного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1 арк. спр. 187-210).

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві. Зазначив, що в рішенні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 невірно визначена його посада як «заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області», оскільки під час проходження атестації він займав іншу посаду. Крім того, після складання тестових завдань в день атестації він звертався з окремою заявою до комісії про технічний збій в роботі комп`ютерної програми чи техніки під час тестування, яка об`єктивно не була розглянута комісією, належних доказів на підтвердження справності техніки та програмного забезпечення під час проходження ним тестування ані йому особисто, ані суду на запити не надано. Тому рішення кадрової комісії, яке мало бути прийнято за результатом розгляду її заяви, про неуспішне проходження позивачем атестації є необґрунтованим та протиправним, так само, як і наказ про звільнення, що прийнятий на підставі зазначеного рішення комісії.

Представник відповідача І у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову, надала пояснення аналогічні за змістом тим, що викладені у відзивах на позов. Визнала ту обставину, що реорганізації, ліквідації органу прокуратури чи скорочення посад прокурорів станом на дату звільнення позивача не мало місця. 11.09.2020 Прокуратура Луганської області змінила назву на Луганська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414, код ЄДРПОУ юридичної особи установи та всі функції органу прокуратури залишилися незмінними, працівники, які успішно склали атестацію, були переведені до обласної прокуратури з 11.09.2020 та продовжили працювати на прокурорських посадах. Позивача звільнено на підставі вимог Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 та Порядку проходження прокурорами атестації у зв`язку з тим, що позивач неуспішно пройшов другий етап цієї атестації.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), суд встановив такі обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з записами у трудовій книжці НОМЕР_1 працював в органах прокуратури з 20.10.1998, з 23.04.2018 призначений на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, з 14.01.2020 на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, 05.05.2020 звільнений з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т.1 арк. спр. 35-37).

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 як заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області подано заяву про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури за нормативно визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів (т.1 арк. спр. 217).

04 березня 2020 року позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 арк. спр.218-229).

04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 97 балів за вербальний блок та 85 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал 91, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 12 зазначена ОСОБА_1 , наявний підпис позивача (т.1 арк. спр. 232-233).

Зазначений результат є меншим за визначений наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 прохідний бал для успішного складання іспиту 93 бали (т. 2 а.с.41).

10 квітня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів (т.1 арк. спр. 235-240).

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів» під порядковим номером 11 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів 91 (т.1 арк. спр. 243-245).

Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап атестації 04 березня 2020 року (т.2 арк. спр. 10-13).

У протоколі першої кадрової комісії № 9 від 13 квітня 2020 року зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших зазначений ОСОБА_1 . У заявах 82 осіб, що складали іспит, прокурори посилалися на наявність технічного збою під час проходження тестування, проте, як зазначила в протоколі комісія, актами це підтверджується лише в одному випадку. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221, першою кадровою комісією прийнято оскаржене позивачем рішення від 10 квітня 2020 року № 255 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому зазначено, що заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди (т.1 арк. спр. 122).

Отже, як встановлено судом, в рішенні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 дійсно невірно визначена посада позивача як «заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області», яку позивач займав станом на дату написання заяви про проходження атестації прокурорів від 09 жовтня 2019 року. Однак, така помилка є технічною опискою, що сама по собі не має наслідком скасування оскарженого рішення, на думку суду, оскільки не впливає на зміст обґрунтування та підстави прийнятого рішення.

Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 517к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 255 (т.1 арк. спр. 121).

Суд звертає увагу на ту обставину, що в постановочній частині наказу зазначено саме норму пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підставу для звільнення позивача зі служби, мотивувальна ж частина наказу містить посилання на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідно до інформації з сайту Офісу Генерального прокурора https://www.gp.gov.ua/ua/index.html наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46 ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, реорганізація регіональних прокуратур із скороченням посад прокурорів фактично відбулась на підставі наказу, що прийнятий після звільнення позивача, лише з 11 вересня 2020 року.

Вирішуючи справу на підставі наданих сторонами доказів, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Щодо реорганізації органів прокуратури в Луганській області, скорочення прокурорських посад та зміни умов праці позивача як підстави для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, що мали місце до прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача, судом встановлені такі обставини.

Відповідно до вимог частин 1-2 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно з пунктом 9 розділу XV Перехідні положення Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Конституцію доповнено статтею 131-1 та пунктом 9 розділу XV згідно із Законом № 1401-VIII від 02.06.2016, який набрав чинності 30.09.2016 та чинний на час розгляду справи судом.

Отже, визначені Конституцією України, функції органів прокуратури з 30.09.2016 не змінювалися.

Реформування органів прокуратури запроваджено Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113, який оприлюднено в газеті Голос України 24.09.2019 № 182.

Згідно з вимогами вказаного Закону №113 законодавцем прийнято рішення внести зміни в певні законодавчі акти, в тому числі в Закон України "Про прокуратуру", замінивши слова "регіональних та місцевих" прокуратур словами "обласних та окружних", а слова "Генеральна прокуратура України" словами "Офіс Генерального прокурора", отже, змінивши назву всіх органів прокуратури України. При цьому норми цьго закону не передбачають внесення змін в організаційну структуру органів прокуратури на обласному рівні, системи підпорядкування, зміни їх функціональних задач та напрямків роботи.

Положення розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачають проведення обов`язкової атестації працівників прокуратури всіх рівнів. При цьому переведення працівників в органи з оновленими відповідно до вимог цього закону назвами можливе лише за позивними результатами такої атестації.

На звернення позивача Офіс Генерального прокурора (лист від 02.06.2020 №27/3-2602 вих-20) та Прокуратура Луганської області (лист від 14.06.2020 №19-110 вих 20) надані відповіді, зміст яких свідчить про те, що станом на день прийняття наказу про звільнення позивача 30.04.2020 та станом на дату, з якої його звільнено 05.05.2020 рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу, в якому працював до звільнення позивач, а саме: прокуратури Луганської області не приймалось (т.1 а.с.95-98, 99).

Таким чином, як зміна назви так і скорочення посад прокурорів в органі, в якому позивач працював до звільнення, відбулось за наказами Генерального прокурора, які прийняті вже після постановлення наказу про звільнення позивача.

Отже, як встановлено судом на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (30.04.2020) ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для її звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру не мало місця.

Щодо аргументів позивача, що зазначення підстав звільнення в оскарженому наказі є протиправним, суд дійшов таких висновків.

Право на заняття професійною діяльністю (публічна служба прокурорів) охоплюється правом на повагу до приватного і сімейного життя, передбаченим ст.8 Європейської конвенції з прав людини (справа Бігаєва І проти Греції), дотримання якого гарантовано Високими Договірними Сторонами, в тому числі і Україною.

Згідно з вимогами частини 2 статті 8 Конвенції органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з вимогами пункту 17 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, в тому числі професійна діяльність суддів, прокурорів.

Як встановлено судом, позивача було звільнено (отже мало місце втручання в його права на заняття професійною діяльністю прокурорів) на підставі рішення кадрової комісії щодо непроходження ним атестації за відповідним наказом керівника на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи оцінку законодавству, на підставі якого мало місце таке втручання в гарантовані ст.8 Конвенції права позивача, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до преамбули Закону України «Про прокуратуру» 14 жовтня 2014 року № 1697-VII саме цей Закон визначає статус прокурорів.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким були внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», а також до статті 40 КЗпП України, частина четверта якої після внесення змін передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті встановлюються законом, що регулює їхній статус. При цьому Законом № 113-ІХ не вносились зміни до частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» в частині визначення додаткових підстав для звільнення прокурорів.

Треба зазначити, що частина 1 статті 40 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, що відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (загальна норма).

Отже, з урахуванням вимог частини четвертої статті 40 КЗпП України в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, особливості звільнення окремих категорій працівників (прокурорів) з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, встановлюються законом, що регулює їх статус (тобто Законом «Про прокуратуру»).

Згідно з вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (спеціальна норма) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме положення цієї норми містить особливі підстави звільнення прокурорів з ініціативи роботодавця в разі змін в організації праці, ліквідації, реорганізації скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України), а саме в разі ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, скорочення чисельності прокурорських посад (п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру»).

Суд зазначає, що самі положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначені законодавцем таким чином, що вони не розширюють перелік підстав для звільнення, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що також відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Суд звертає увагу на ті обставини, що Закон № 113-ІХ не є законом, що встановлює статус прокурорів чи вносить суттєві зміни в цей статус (конституційні функції та структура, підпорядкування органів прокуратури залишились незмінними), однак пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачає окремий перелік підстав для застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" під час звільнення прокурорів за ініціативою керівництва цього органу (роботодавця).

Так, згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Вказані положення фактично розширюють перелік підстав для звільнення працівників за ініціативою власника (роботодавця), передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже і перелік таких підстав, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Зазначений вище аналіз правових норм свідчить, що положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (який не є законом, що визначає статус прокурорів) містить додатковий перелік підстав звільнення такої категорії працівників за ініціативою роботодавця, що прямо суперечить вимогам частин 1,4 статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

У свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури врегульована ст. 60 Закону України «Про прокуратуру». Однак, законом № 113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» до 1 вересня 2021 року.

Отже, на день звільнення позивача була відсутня чинна норма спеціального закону, що визначає статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, ст. ст. 42, 42-1, ч.ч. 1-3, ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином суд дійшов висновку, що положення Закону № 113-ІХ, якими внесені зміни до ч.4 статті 40 КЗпП України (відповідно до яких особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті встановлюються законом, що регулює їхній статус), а також положення Закону № 113-ІХ, якими зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру» як спеціального закону, що регулює статус прокурорів, (яка визначала порядок звільнення з посад прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури), крім того, положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (якими введено інші, не передбачені спеціальним законом, що регулює статус прокурорів (ЗУ «Про прокуратуру»), підстави для звільнення прокурорів, не відповідають принципу правової визначеності, оскільки суперечать одне одному та призводять до можливості множинного трактування прав учасників спірних правовідносин.

Так положення частини 4 статті 40 КЗпП України виключають можливість застосування підстав для звільнення прокурорів, що визначені в пункті 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, оскільки останній не є законом, який регулює статус прокурорів. В той же час зупинення дії до 1 вересня 2021 року статті 60 Закону України «Про прокуратуру» як спеціального закону, що регулює статус прокурорів, (яка визначала порядок звільнення з посад прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури) унеможливело виконання зазначених вище вимог частини 4 статті 40 КЗпП України щодо звільнення прокурорів саме з дотриманням вимог закону, що регулює їхній статус.

Отже, на підставі системного аналізу вимог чинного на час звільнення позивача законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що хоча його звільнення і відбулося на підставі вимог закону, однак, саме законодавство, яким передбачені підстави такого звільнення, не відповідає вимогам принципу правової визначеності відносно якості такого закону.

Відповідно до вимог частин 1, 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини; звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, суд дійшов висновку, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ не відповідають вимогам принципу правової визначеності, на застосуванні якого національними судами неодноразово наполягав Європейський Суд з прав людини. Відповідно до практики ЄСПЛ принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

За таких обставин, суд, керуючись принципом верховенства права, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, визнає протиправним наказ про звільнення позивача, оскільки як встановлено судом, на момент його звільнення були відсутні обставини, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Звільнення ж прокурорів з підстав неуспішного проходження атестації (за ініціативою роботодавця власника) не передбачено законом, який визначає статус таких працівників - Закону України "Про прокуратуру" в редакції, що була чинною на дату звільнення позивача.

Надаючи оцінку встановленим судом обставинам щодо законності та обґрунтованості оскарженого рішення комісії, суд, керуючись чинним законодавством, дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, обов`язок доказування у спорі покладається на відповідача, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

В числі доводів позивача щодо оскарження рішення кадрової комісіє є саме неналежний розгляд його заяви про наявність технічного збою під час проходження тестування на загальні здібності, а саме абстрактно-логічне мислення, а також недоведеність відповідачем тих обставин, що технічний стан компьютерної техніки та програмного обладнання під час складання позивачем тестових завдань на цьому етапі тестування перебував в належному для здійснення своїх функцій стані, кількість, поставлених позивачу для відповіді питань, відповідала загальновизначеній нормі.

В протоколі засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року (третє питання порядку денного абзац другий, аркуш 4 протоколу) зазначено, що до комісії надійшли заяви щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від прокурорів, які не пройшли другий етап 04.03.2020. В заявах зазначено, що мав технічний збій (82 особи), проте актами це підтверджується лише в одному випадку.

На аркуші 5 протоколу (абзац третій) зазначено, що за результатом розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від 04.03.2020 Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами тестування на загальні здібності та навички стосовно 81 особи, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Суд зауважує, що в цьому протоколі не відображено, що питання щодо прийняття рішення за результатом розгляду заяв (82 особи) ставилося на голосування комісії, а також що відносно однієї особи шляхом голосування було прийняте інше рішення (про повторне проходження тестування) (т.1 а.с.235-240).

Отже, цей протокол містить неповні, суперечливі відомості стосовно того, чи відносно всіх 82 осіб (або 81 особи), що подали заяви, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, не зазначено стосовно кого з заявників прийняте інше рішення.

13 квітня 2020 року протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур до протоколу №8 від 10 квітня 2020 року внесені зміни, а саме: доповнено третє питання порядку денного протоколу №8 від 10 квітня 2020 року переліком прізвищ та ініціалів прокурорів, які подавали заяви про оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, що відбулось 04.03.2020 (т.2 арк. спр. 10-13).

Внесені зміни не стосуються змісту рішення за результатом розгляду заяв, що прийняте 10 квітня 2020 року, отже не усуває неповноти і суперечливості відомостей щодо прийняття комісією рішення за результатом розгляду заяви позивача.

Дослідженням наданих відповідачем ІІ доказів встановлено, що копії самої заяви позивача про технічний збій під час тестування, матеріалів, які зібрані для перевірки зазначених в заяві обставин, протоколу голосування комісією за прийняте рішення по суті розгляду заяви позивача, відповідачем ІІ суду не надано.

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів під порядковим номером 114 зазначено ОСОБА_1 , кількість набраних балів 91 (т.1 арк. спр. 243-245).

Вирішуючи питання законності оскарженого рішення суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з вимогами пунктів 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 221).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ (т.1 арк. спр. 179-185).

Згідно із пунктом 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 223).

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (пункт 10 Порядку № 223).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 223 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

Отже, рішення за результатами розгляду заяв про технічний збій під час тестування кадрова комісія як колегіальний орган мала приймати саме шляхом голосування, з відображенням результатів цього голосування в протоколі, оскільки іншої процедури розгляду цих питань ані Порядок №221, ані Порядок №223 не передбачають.

Враховуючи зазначену вище неповноту і суперечливість відомостей протоколу засідання кадрової комісії №8 від 10.04.2020 щодо змісту прийнятого за результатом розгляду 82 заяв прокурорів про технічний збій під час тестування (в тому числі і заяви позивача), суд дійшов висновку, що комісія під час розгляду цих заяв допустила порушення вимог пункту 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та пункту 3 розділу І Порядку № 221, оскільки під час розгляду цих заяв в межах проведення атестації прокурорів діяла не прозоро та не публічно.

Одночасно, суд при вирішенні питання щодо правомірності оскарженого рішення комісії дійшов таких висновків.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, який містить правові підстави для реформування системи органів прокуратури, в тому числі шляхом проведення процедури атестації прокурорів.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Таким чином, сам Закон № 113-IX не містить прямих вимог щодо того, що непроходження будь-якого етапу атестації прокурором є обов`язковою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним такої атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, сам Закон розділяє такі поняття, як: неуспішне проходження атестації та неуспішне проходження одного з її етапів, а також визначає, що рішення кадровими комісіями має бути прийняте саме за результатами атестації, отже з урахуванням результатів всіх її етапів, як обов`язкових, визначених самим законом (іспит та співбесіда), так і додаткових інших етапів (визначення конкретного виду яких сам закон делегує Генеральному прокуророві для затвердження їх у відповідному Порядку).

Отже, рішення кадровими комісіями мають бути прийняті відповідно до вимог Закону за результатами атестації, а не на підставі результату одного з її етапів.

Сторони ж визнають ту обставину, що позивачу не було надано можливості пройти інші етапи, в тому числі і співбесіду, необхідність проходження якої як обов`язкового етапу атестації прокурорів визначена пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Таким чином, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що прийняте відносно ОСОБА_1 лише за результатом одного етапу, а не результатами всіх обов`язкових етапів такої атестації, що визначені Законом № 113-IX, є протиправним, і таким що підлягає скасуванню.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Враховуючи ту обставину, що вказаний наказ є підзаконним нормативним актом, що звісно має нижчу юридичну силу за сам Закон № 113-ІХ, положення Порядку № 221 мають бути застосовані до спірних правовідносин лише в тій частині, в якій вони не суперечать вимогам Закону № 113-ІХ щодо проведення такої атестації. Тому положення Порядку № 221 не можуть спростувати висновків суду щодо протиправності оскарженого рішення комісії, що здійснені на підставі системного аналізу вимог норм самого Закону № 113-ІХ, Так само норми Порядку № 221 не можуть надавати розширене тлумачення нормам Закону № 113-ІХ та наділяти комісії правом приймати рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації лише за результатом певних, але не всіх, визначених законом, етапів атестації, оскільки це суперечить вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, яку він займав, чи на рівнозначній посаді з 06 травня 2020 року суд дійшов таких висновків.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Як встановлено судом на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (05.05.2020) ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для його звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача саме на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 06.05.2020, на посаді, яку він займав на день звільнення 05.05.2020.

Оскільки орган, в якому працював позивач не ліквідовано, а лише змінено назву юридичної особи (без зміни коду ЄДРПОУ), суд дійшов висновку, що виконувати рішення суду в частині поновлення позивача на зазначеній посаді має саме керівник цього органу Луганської обласної прокуратури. Також, оскільки суд приймає рішення про поновлення позивача з 06.05.2020 на прокурорській посаді, то весь час вимушеного прогулу зараховується у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР Про оплату праці (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 05.05.2020 про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 , позивачем: у березні 2020 року отримано заробітну плату в загальній сумі 22236,15 грн за відпрацьовані 18 робочі дні, у листопаді 2020 року отримано заробітну плату в загальній сумі 13588,75 грн за відпрацьовані 11 робочих днів, складові якої включаються в розрахунок середньої заробітної плати; середньоденна заробітна плата складає 1235,34 грн (том 1 арк. спр. 41).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 1235,34 грн (35824,90 грн (заробітна плата за 2 місяця, що передували місяцю звільнення) : 29 (кількість робочих днів, відпрацьованих позивачем протягом 2 місяців, що передували місяцю звільнення)).

Оскільки день звільнення (05.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 06.05.2020.

Таким чином, вимушений прогул позивача слід обраховувати за період з 06 травня 2020 року по 29 грудня 2021 року, що складає 414 робочих днів.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 511430,76 грн (1235,34 грн х 414 робочих днів), який підлягає стягненню з Луганської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 27177,48 грн (1235,34 грн х 22 робочих дні) підлягають негайному виконанню.

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн (т.1 арк. спр. 32).

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу, заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255, оскільки позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір.

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 371, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 517к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області і з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 29 грудня 2021 року в сумі 511430,76 грн (п`ятсот одинадцять тисяч чотириста тридцять гривень) 76 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 .

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 27 177,48 грн (двадцять сім тисяч сто сімдесят сім) гривень 48 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 06 січня 2022 року.

Суддя В.С. Шембелян