Справа № 761/28823/21
Суддя: Рибак М. А.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/761/191/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Рибака М.А.

за участю секретаря Горбань К.О.,

представника позивача Гладьо Ю.О.,

представника відповідача Бугайцової М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування постанови № 61 про закриття справи про адміністративне правопорушення від 29.07.2021 року,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування постанови № 61 про закриття справи про адміністративне правопорушення від 29.07.2021 року.

Свої вимоги мотивує тим, 29.07.2021 року заступником директора Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Букліним В.О. винесено постанову № 61 про закриття справи про адміністративне правопорушення у зв`язку зі спливом строків притягнення до адміністративної відповідальності. Відповідно до змісту постанови начальник департаменту додаткових послуг та операторських взаємовідносин ПрАТ «Київстар» Галушко О.І. було скоєне адміністративне правопорушення при виконанні посадових обов`язків, а саме: відмовлено абоненту мобільного номера НОМЕР_1 у послузі з перенесення абонентського номеру до мережі оператора телекомунікацій ТОВ "лайфселл", за відсутності підстав, визначених п. 28 Правил надання послуг із перенесення абонентських номерів, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі по тексту - НКРЗІ) від 31.07.2015 року № 394.

Позивач вважає постанову № 61 від 29.07.2021 року незаконною, оскільки в діях позивача відсутня як об`єктивна сторона правопорушення так і суб`єктивна сторона правопорушення. Відповідач ані в протоколі про адміністративне правопорушення, ані в оскаржуваній постанові не наводить положень Ліцензійних умов, які нібито порушив позивач. Крім того у позивача відсутня вина у порушенні правил та умов, визначених ліцензіями чи дозволами. З оскаржуваної постанови неможливо встановити ті негативні наслідки, які настали внаслідок дій позивача та ті, які би підпадали під склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 145 КУпАП.

Окрім того зазначав, що абонент користувався основним номером НОМЕР_2 , тоді як номер НОМЕР_1 , про перенесення якого він просив, є додатковим номером, перенесення якого є неможлививм, про що абонент був попереджений.

Враховуючи викладене позивач звернувся до суду з даним позовом та просив суд скасувати постанову №61 від 29 липня 2021 року про закриття справи про адміністративне правопорушення у зв`язку зі спливом строку, та закрити адміністративну справу у зв`язку з відсутністю в діях начальника департаменту додаткових послуг та операторських взаємовідносин ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 145 КУпАП.

Ухвалою суду від 12.08.2021 року відкрито загальне позовне провадження у даній справі, та призначено підготовче судове засідання.

02.12.2021 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 14.12.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, було закрито підготовче провадження та призначено судовий розглгляд справи по суті на 09.02.2022 року.

Ухвалою суду від 09.02.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про поновлення строку для подання відзиву.

За даних обставин, суд вирішує справу за наявними матеріалами, що передбачено ч.6 ст. 162 КАС України.

У судовому засіданні представник позивача Гладьо Ю.О. позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача Бугайцова М.В. у судовому засіданні проти позову заперечила та просила у його задоволенні відмовити.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, які містяться в матеріалах справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 06 липня 2021 року в.о. Голови НКРЗІ О. Бісюк видав посвідчення на проведення заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері телекомунікацій за вих. №138/КТ, а саме, на проведення позапланової перевірки ПрАТ «Київстар».

Підставою для здійснення заходу були звернення фізичної особи ОСОБА_2 від 26.01.2021 року, від 15.03.2021 року, від 17.03.2020 року та від 24.03.2020 року, які, зокрема, полягати в тому, що заявнику було відмовлено у перенесенні його № НОМЕР_1 на обслуговування у мережі «Lifecell», оскільки у мережі «Київстар» не зареєстровано особу, яка є користувачем зазначеного номера. Разом з тим, зазначений номер телефону обслуговується за контрактом, у якому зазначено паспортні дані та щомісяця сплачується абонентська плата.

16 липня 2021 року заступник начальника відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Гуслиста І.Л. склала протокол №61 про адміністративне правопорушення, де зазначила, що позивач в особі начальника департаменту додаткових послуг та операторських взаємовідносин ОСОБА_1 вчинив порушення чинного законодавства, а саме: пункту 1 розділу II Порядку надання послуг із перенесення абонентських номерів затвердженого рішенням НКРЗІ від 31.07.2015 №394, підпункту 2 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295, підпункту 3 пункту 2 розділу II Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, затверджених рішенням НКРЗІ від 19.11.2019 №541, пункту 4-1 частини першої статті 39 Закону України «Про телекомунікації», за що передбачена відповідальність відповідно до частини першої статті 145 КУпАП.

29 липня 2021 року заступником директора Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Булкіним В.О. було винесено постанову №61 про закриття справи про притягнення начальника департаменту додаткових послуг та операторських взаємовідносин ПрАТ «Київстар» Галушко О.І. до адміністративної відповідальності за ст. 145 КУпАП, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із спливом строків для притягнення до адміністративної відповідальності.

Проте, постановою № 61 від 29.07.2021 року встановлена вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ст. 145 КУпАП, що викладено у протоколі № 61 від 16.07.2021 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 145 КУпАП, порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами, повідомленням про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств і організацій усіх форм власності у розмірі від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Звертаючись до суду з позовом, позивач зазначив, що номер не є окремим абонентським номером, а є послугою «Додатковий номер» за абонентським номером НОМЕР_2 .

У відповідності до положень статей 63 та 68 Закону України «Про телекомунікації» (в редакції, чинній на момент складення спірної постанови), оператор телекомунікацій надає споживачам телекомунікаційні послуги на підставі договору, укладеного у письмовій формі або публічного договору, укладеного у порядку, визначеному в статті 633 Цивільного кодексу України.

Рішенням НКРЗІ №624 від 29.11.2012 року затверджено Основні вимоги до договору про надання телекомунікаційних послуг, враховуючи положення пункту 1.1 Розділу І якого, зазначені вимоги є обов`язковими для застосування операторами, провайдерами телекомунікацій споживачами телекомунікаційних послуг при укладенні договорів про надання телекомунікаційний послуг, внесенні змін та доповнень до них.

Чинним законодавством передбачено можливість надання послуг зв`язку не підставі договору, укладеного у письмовій формі та знеособлено. При цьому, абонент, яким одержує послуги знеособлено може зареєстуватися у оператора у спосіб, визначений згаданим Порядком.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» (в редакції, чинній на момент складення спірної постанови) перенесення абонентського номера - телекомунікаційна послуга, що надається абоненту за його заявою, яка полягає у збереженні за абонентом наданого йому оператором телекомунікацій абонентського номера з метою використання цього номера для отримання телекомунікаційних послуг у мережі іншого оператора телекомунікацій, що надає телекомунікаційні послуги на території України.

Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» (який був чинний на момент складення спірної постанови) оператори телекомунікацій зобов`язані: надавати абонентам послугу перенесення абонентського номера, користування персональним номером у порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Відповідно до пп. 4 п. 28 Рішення НКРЗІ «Про затвердження Порядку надання послуг із перенесення абонентських номерів» № 394від 31.07.2015, абоненту відмовляється у ППН, якщо: знеособленим абонентом рухомого (мобільного) зв`язку не підтверджено право користування абонентським номером, на перенесення якого подана заява, та/або не підтверджено згоду на отримання ППН, що передбачено пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з висновку експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3847 від 05.10.2021 року, підключення абонентського номера НОМЕР_1 до основного абонентського номера НОМЕР_2 є послугою. Послуга «Додатковий номер» з кодом 818 є виключно послугою мережі ПрАТ «Київстар».

Відповідно до Умов надання та отримання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар», оприлюднених на офіційному сайті компанії, у зв`язку з технологічними та адміністративними особливостями надання послуги «Додатковий номер» перенесення такого номеру неможливе в рамках надання послуги з перенесення абонентського номеру.

Відповідно до ст. 14 КУПАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку природи, здоров`я населення та них правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Згідно п.1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення.

Згідно зі статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, зокрема експертним висновком, ПрАТ «Київстар» надає поснули абонентським номером НОМЕР_1 знеособлено, тобто таким номер не зареєстрований як окремий абонентський номер, даний номер підключено до основного абонентського номера НОМЕР_2 у якості послуги «Додатковий номер».

Так, враховуючи пункт 8 Розділу І та підпункт 1 пункту 28 Розділу II Порядку №394, ПрАТ «Київстар» було правомірно відмовлено у перенесенні абонентського номера НОМЕР_1 згідно послуги із перенесення абонентського номеру до мережі оператора телекомунікаціи ТОВ «Lifecell».

Разом з тим, відповідачем не було надано доказів того, що ОСОБА_1 , як уповноваженою особою, було безпідставно відмовлено ОСОБА_2 у перенесенні абонентського номеру НОМЕР_1 на обслуговування мережі «Lifecell».

Слід зазначити, що норми ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Принцип презумпції невинуватості, передбачає, що всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 цієї статті визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Так відповідачем не доведено належними та допустимими доказами про порушення позивачем законодавства у сфері телекомунікацій, що зазначені в протоколі про адміністративне-правопорушення № 61 від 16.07.2021 року та постанові про накладення закриття справи про адміністративне правопорушення № 61 від 29.07.2021 року.

За таких обставин, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а тому вважає за необхідне скасувати постанову №61 від 29 липня 2021 року, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 145 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 2, 5-10, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 286, 293, 295, 297 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративним позов ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування постанови № 61 про закриття справи про адміністративне правопорушення від 29.07.2021 року - задовольнити повністю .

Скасувати постанову заступника директора Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Булкіна Володимира Опанасовича №61 від 29 липня 2021 року про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , у зв`язку із спливом строків для притягнення до адміністративної відповідальності, справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності ч. 1 ст. 145 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано, або після перегляду рішення в апеляційному порядку, якщо його не скасовано.

Реквізити сторін:

ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ;

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: м.Київ, вул. Хрещатик, 22, .

СУДДЯ М.А. РИБАК

Повний текст рішення суду складено 10.02.2022 року.