Справа № 380/1162/21
Суддя: Кедик Марія Василівна
Дата ухвалення: 2022-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року справа № 380/1162/21

провадження № П/380/1187/21

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий-суддя Кедик М.В.,

секретар судового засідання Моляща Т.В.,

за участю:

представник позивача Фостяк О.Я.,

представник відповідачів Слиш Г.С.

розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Львові в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 № 64 про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 у зв`язку із неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області від 23.12.2020 № 2508 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_2 на службі в органах прокуратури на посаді прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області з 31.12.2020;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою судді від 29.01.2021 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.

Ухвалою від 23.02.2021 суддя відкрила провадження у справі та призначила справу до розгляду в загальному позовному провадженні.

Ухвалою від 09.06.2021 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 29.09.2021 суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження в адміністративній справі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Першою кадровою комісією прийнято рішення від 23.11.2020 № 64 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою 27.10.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як вбачається з рішення № 64 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, таку атестацію проводила Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У той же час, зазначення саме такої назви комісії є некоректним. Як вже означалось вище, згідно з абз. 3 п. 2 Порядку проходження прокурорами атестації, кадрові комісії обласних прокуратур проводять атестацію прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Тобто кадрова комісія, у повноваження якої начебто належало проводити атестацію позивача, повинна була б називатись - Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Натомість, в оскарженому рішенні № 64 її назва чомусь зазначається без вказівки на атестацію «слідчих місцевих прокуратур». Так, позивач займав посаду саме прокурора, а не слідчого у Золочівській міській прокуратурі Львівської області. Однак, чітке формулювання назви кадрової комісії, яка проводить відповідну атестацію, є обов`язковою вимогою для дотримання принципу правової означеності. Також вважає, що визначена процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер.

Також вказує, що на момент звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру відсутній факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, також як і не підтвердженими є обставини щодо скорочення чисельності працівників органів прокуратури.

Крім того, наявність чітко передбачених Законом № 1697-УІІ, як спеціальним Законом, норм виключає можливість застосування керівником Львівської обласної прокуратури для звільнення з посад прокурорів місцевих прокуратур Львівської області, будь-якого іншого законодавства, у тому числі й підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. До того ж керівник Львівської обласної прокуратури не вправі був керуватись підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він значно звужує зміст та обсяг існуючих, встановлених спеціальним Законом № 1697-VІІ прав і свобод ОСОБА_1 , що є грубим порушенням вимог ст. 22 Конституції України. Більше того, неуспішне, на думку кадрової комісії, проходження атестації могло мати наслідком, скажімо, скерування прокурора місцевої прокуратури на навчальний курс із підвищення кваліфікації, але аж ніяк не його звільнення з посади за неіснуючої реально підстави (як в даному випадку - у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією, скорочення штату). Звільнення ж прокурора місцевої прокуратури у зв`язку із неуспішним проходженням атестації також недопустиме, як таке, що Законом № 1697 не передбачене. Отже, звільнення із займаної посади на підставі оскарженого рішення керівника Львівської обласної прокуратури порушує права позивача на працю та на доступ до публічної служби.

Одночасно позивач вказує на необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації.

З огляду на викладене, позивач вважає незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню оскаржуване рішення, а також своє подальше звільнення з посади прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області. Просить суд поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача, Офісу Генерального прокурора подав до суду відзив на позовну заяву від 06.04.2021 (вх. № 22906), в якому зазначає, що позивач подав у строк встановлений законом і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації.

Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням першої, другої третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, дата іспиту позивачу визначена 27.10.2020 та його включено до групи 3. Вказаний графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Позивач на складання іспиту 27.10.2020 не з`явився. Цей факт зафіксовано у протоколі засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.10.2020 № 8 та додатку 3 до цього протоколу. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. Проте у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явився, у зв`язку з чим кадровою комісією відповідно до положень пункту 11 розділу І Порядку № 221 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Тому доводи позивача про незаконність прийнятого рішення, є необґрунтованими.

Також зазначає, що твердження позивача стосовно неврахування спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, не може братись до уваги, оскільки таке врахування не передбачене вимогами Закону № 113-ІХ.

Порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 ту II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Представник відповідача, Львівської обласної прокуратури подав до суду відзив на позовну заяву від 26.03.2021 (вх. № 19568), в якому зазначає, що для проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 було визначено 27.10.2020. Першою кадровою комісією 27.10.2020 зафіксовано факт неявки позивача для проходження вищевказаного іспиту. Пунктом 11 Порядку передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується І кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбутися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява може бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Однак, такої заяви від позивача не надходило. Враховуючи викладене, рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 № 64 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені законом. Оскільки, атестація проводиться відповідно до Закону № 113-ІХ та Порядку, яким передбачено, що кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації у разі неявки прокурора для складання іспиту, тому, покликання позивача про створення додаткової підстави для прийняття рішення є необґрунтованими. Підпунктом 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, відносно яких прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором України, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Так, 23.12.2020 до обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора надійшов лист від 22.12.2020 № 07/1/1-394вих-20 з додатками серед яких Рішення № 64 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою. Враховуючи викладене, наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 2508к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури та підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020. Підставу звільнення в наказі сформульовано відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечила із підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник відповідача подав відповідь на відзив від 07.04.2021 (вх. 4192ел), у якому зазначає, що у зв`язку з тим, що Львівська обласна прокуратура не перебуває в стані припинення, відсутня фактична підстава для застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Також звертає увагу, на відсутність фактичних та правових підстав для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку, якщо прокурор не з`явився для проходження атестації (тобто взагалі не брав участь і ній).

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідачів, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

ОСОБА_1 з липня 1987 року працював в органах прокуратури, остання посада - прокурор Золочівської місцевої прокуратури Львівської області.

ОСОБА_1 подав заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 27.10.2020 включений у список для здачі іспиту.

Відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 не з`явився 27.10.2020 для складання іспиту.

Відповідно до рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 64, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів та щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221, першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зафіксовано факт неявки 27.10.2020 прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не надходили. У зв`язку з цим, прокурор Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Львівської області від 23.12.2020 № 2508к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, з 30.12.2020, на підставі рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 64.

Не погоджуючись із таким звільненням позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з такого.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 09.08.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25.09.2019) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VI, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем подано Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р (ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

При цьому, відповідно з пунктом 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

З аналізу наведеної норми вбачається, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Рішенням першої , другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 09.10.2020 затверджено графік відповідно до якого датою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача визначено 27.07.2020.

Як вбачається з відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора Сеньків О.Я. не з`явився 27.10.2020 для складання іспиту.

Вказаний факт неявки та неподання документального підтвердження про її причини не заперечується представником позивача у судовому засіданні.

Позивач жодних заяв щодо його стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Щодо покликань позивача на відсутність факту скорочення штату, ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, що виключає можливість звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, суд зазначає таке.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України Про прокуратуру, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Статтею 4 Закону України Про прокуратуру передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховного Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України Про прокуратуру у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Оскаржений наказ від 23.12.2020 № 2508к про звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697-VІІ прийнятий на підставі рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.11.2020 № 64 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури від 23.11.2020 № 64 (п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-Х).

При цьому, враховуючи те, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє доводи позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади як підставу для скасування оскарженого наказу.

У спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора та обласної прокуратури, зокрема, пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

Разом з тим, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок № 221.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскарженого наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд дійшов висновку, що, зважаючи на наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Львівської області виникло право на звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697-VІІ. Таким чином, наказ від 23.12.2020 № 2508к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Суд також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі наведеного суд дійшов висновку, що відповідач довів правомірність оскаржених рішень, а тому в задоволенні позову слід відмовити повністю.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст судового рішення складений 24.01.2022.

Суддя Кедик М.В.