Справа № 380/1422/20
Суддя: Ланкевич Андрій Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року справа №380/1422/20
Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Ланкевича А.З., розглянувши у письмовому провадженні в м.Львові в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Голови Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся з позовною заявою, в якій з урахуванням заяви про зміну позовних вимог (том 1, а.с.163-168) просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 11.12.2019 року №1294-ОС в частині звільнення полковника ОСОБА_1 із посади заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки та зарахування в розпорядження начальника цього ж регіонального управління;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №1349-ОС в частині звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби в запас за підп.«г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.01.2020 року №10-ОС в частині, що стосується ОСОБА_1 , про виключення із списків особового складу, усіх видів забезпечення Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України;

- зобов`язати Голову Державної прикордонної служби України прийняти наказ про поновлення полковника ОСОБА_1 на попередній посаді, а за відсутності такої, на посаді рівній посаді заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу із 17.01.2020 року до дня фактичного поновлення на військовій службі та на посаді із розрахунку 1021,02 грн в день;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України зарахувати ОСОБА_1 час вимушеного прогулу до вислуги років як у календарному, так і пільговому обчисленні.

Посилається на те, що відповідачами порушено вимоги законодавства під час звільнення позивача з Адміністрації Державної прикордонної служби України у зв`язку зі скороченням штатів. Зокрема, зазначив, що всупереч вимог Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом від 29.12.2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009), йому не запропоновано посади, яка б відповідала його досвіду та кваліфікації. Вказане, у свою чергу, свідчить про невиконання відповідачем умов контракту про проходження військової служби в частині вжиття заходів до переведення військовослужбовця за його згодою на іншу посаду, у тому числі і нижчу, та слугувало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби в запас за підп.«г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вважаючи у зв`язку із цим свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом з метою їх захисту. Просить позов задовольнити.

У встановлений судом строк від відповідача, Адміністрації Державної прикордонної служби України, надійшов відзив на позовну заяву, в якому посилається на те, що Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.10.2017 року №41дск затверджено та введено в дію штат №Шт-107дск Донецько-Луганського регіонального управління. Зазначеним штатом для посади «заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки» визначено граничне військове звання (генерал-майор) та встановлено посадовий оклад за 51 тарифним розрядом. З метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 року №58дск «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», внесено зміни до штатів №ШТ-4дск, №ШТ-7дск, №Шт-120дск, в т.ч., і в штат №Шт-107дск Донецько-Луганського регіонального управління, внаслідок чого запроваджено організаційно-штатні зміни. Водночас вказав, що усі посади заступників начальника регіонального управління в Донецько-Луганському регіональному управлінні, Північному регіональному управлінні, Азово-Чорноморському регіональному управлінні та Центральному регіональному управлінні були виключені та інших рівних посад у цих регіональних управліннях не введено взагалі. Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 року №43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» вищезазначені регіональні управління ліквідовані як юридичні особи публічного права. У зв`язку з відсутністю у Донецько-Луганському регіональному управлінні вакантних рівних посад за напрямом діяльності, підготовки набутому досвіду, виключенням зі штатів (скороченням) його посади і рівних посад в інших регіональних управліннях та для вирішення питання щодо дальшого проходження служби позивачу було запропоновано наявну вакантну нижчу посаду, а саме: заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління (полковник, 37 т.р.), однак від цієї посади позивач відмовився, що у подальшому стало підставою для видачі наказу від 20.12.2019 року №1349-ОС, згідно якого припинено контракт та звільнено полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України. З огляду на викладене, вважає, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та безпідставними, відтак у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Від відповідача, Голови Державної прикордонної служби України, станом на момент розгляду цієї справи, жодних заяв по суті справи на адресу суду не надходило. При цьому, суд враховує, що згідно ч.4 ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи. А, відповідно до ч.6 ст.162 цього ж Кодексу, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Ухвалою судді від 16.03.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 30.09.2020 року витребувано в ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) докази.

Ухвалою суду від 21.10.2020 року зупинено провадження у справі до встановлення правонаступника ліквідованого ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ).

Ухвалою суду від 29.03.2021 року поновлено провадження у справі.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 27.05.2021 року позовну заяву залишено без розгляду.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.08.2021 року (справа №380/1422/20) скасовано ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 27.05.2021 року і направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 21.09.2021 року прийнято до провадження вищевказану справу та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 24.11.2021 року залучено до участі у справі співвідповідача Голову Державної прикордонної служби України.

Ухвалою судді від 08.12.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Після закінчення 26.07.2003 року вищого військового навчального закладу до 16.01.2020 року ОСОБА_1 проходив військову службу на різних посадах офіцерського складу в Прикордонних військах України та Державній прикордонній службі України, зокрема у період з березня 2019 року у Донецько-Луганському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України.

14.10.2017 року Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від №41дск затверджено та введено в дію штат №Шт-107дск Донецько-Луганського регіонального управління.

Штатом №Шт-107дск для посади «заступника начальника регіонального управління з озброєння та техніки» визначено граничне військове звання (полковник, генерал-майор), та встановлено посадовий оклад за 51 тарифним розрядом.

23.09.2019 року з метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано Директиву №58дск «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», якою внесено зміни до штатів №ШТ-4дск, №ШТ-7дск, №Шт-120дск, в т.ч., і в штат №Шт-107дск Донецько-Луганського регіонального управління та запроваджено організаційно-штатні зміни.

02.10.2019 року полковника ОСОБА_1 ознайомлено із попередженням про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів та скороченням посади заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки.

11.12.2019 року наказом Голови Державної прикордонної служби України №1294-ОС «Про особовий склад» зараховано у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки, згідно з підп.1 п.127 Положення №1115/2009.

12.12.2019 року, у зв`язку зі скороченням всіх регіонального управління та відсутністю регіональному управлінні вакантних посад, полковнику ОСОБА_1 було запропоновано наявну вакантну нижчу посаду в іншому органі Держприкордонслужби, а саме: заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління (полковник, 37 т.р.).

12.12.2019 року від запропонованої посади полковник ОСОБА_1 відмовився, про що власноручно виконаним рапортом доповів на ім`я начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.

20.12.2019 року начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1

20.12.2019 року наказом Голови Державної прикордонної служби України №1349-ОС «Про особовий склад» припинено (розірвано) контракт та звільнено полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил Україн за підп.«г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

15.01.2020 року, на підставі вищевказаного наказу, начальником Донецько-Луганського регіонального управління видано наказ №10-ОС «Про особовий склад», яким позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 16.01.2020 року.

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що, на думку позивача, його звільнення з військової служби є незаконним, а накази відповідачів протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки прийняті без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Наведене і зумовило позивача звернутись до суду за судовим захистом.

Вказані обставини та зміст спірних правовідносин підтверджені наявними у справі доказами.

Вирішуючи спір, суд застосовує наступні норми права.

Частиною 2 ст.19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.ч.1, 5 ст.14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 року №661-IV, до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.2 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до п.26 Положення №1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).

Згідно з підп.«г» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Під терміном «особливий період» слід розуміти період функціонування органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, органів місцевого самоврядування, органів управління у справах цивільної оборони і сил цивільної оборони, а також галузей національної економіки, підприємств, установ та організацій, який настає з часу оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення до відома виконавців рішення стосовно прихованої мобілізації чи з часу введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час та частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до п.13 Положення №1115/2009, право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники).

Пунктом 129 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п.130 Положення №1115/2009, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п.131 Положення №1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

В силу вимог п.278 Положення №1115/2009, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до п.п.292, 293 Положення №1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпечення.

З аналізу наведених норм законодавства слідує, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням №1115/2009.

Судом встановлено, що позивач звільнений з посади заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки на підставі підп.«г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби, була передбачена директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.10.2017 року №41дск. З наявного у матеріалах справи копії витягу зі штату №41дск від 14.10.2017 року видно, що граничне військове звання на посаді заступника начальника регіонального управління з озброєння та техніки полковник, генерал - майор, посадовий оклад 51.

Разом з тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 року №58дск «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України» внесено зміни до штатів №ШТ-4дск, №ШТ-7дск, №Шт-120дск, в т.ч., і в штат №Шт-107дск Донецько-Луганського регіонального управління.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 року №43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» вищезазначені регіональні управління ліквідовані як юридичні особи публічного права.

На виконання Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 року №58дск позивачу 12.12.2019 року було запропоновано посаду, яка є значно нижчою, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.10.2017 року №41дск.

Разом з цим, доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, відповідачами не надано.

Зважаючи на викладене, суд приходить висновку, що відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу для проходження служби інші вакантні посади в Адміністрації Держприкордонслужби, які були введені одночасно зі скороченням посад та які відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності полковника ОСОБА_1 , зокрема, і нижчі від тієї, яку він обіймав.

До того ж, враховуючи, що позивач є учасником бойових дій, підтвердженням чого є посвідчення серії НОМЕР_3 від 12.11.2015 року, то відповідно до п.130 Положення №1115/2009 він користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.

Втім, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідач не врахував вищевказаних імперативних приписів законодавства, внаслідок чого порушив переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду відповідно до нового штатного розпису, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 року №58дск.

Окрім того, в порушення п.п.129, 278 Положення №1115/2009 пропозиція позивачу іншої посади мала місце 12.12.2019 року, а не 02.10.2019 року одночасно з попередженням про можливе звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, в той час як самі організаційно-штатні заходи закінчені 20.12.2019 року.

Натомість, у спірному випадку, відповідач мав би не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі попередити позивача про можливе його звільнення з військової служби та одночасно запропонувати іншу відповідну посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких в інших органах Держприкордонслужби.

За таких обставин, суд вважає, що оскаржувані накази Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №1349-ОС в частині звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби в запас за підп.«г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.01.2020 року №10-ОС в частині, що стосується виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу, усіх видів забезпечення Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 16.01.2020 року, не відповідають визначеним у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, адже прийняті не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України а також необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а відтак порушують права та законні інтереси позивача, які підлягають судовому захисту.

Як наслідок, наказ Голови Державної прикордонної служби України від 11.12.2019 року №1294-ОС щодо зарахування у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки, згідно з підп.1 п.127 Положення №1115/2009, є також протиправним, враховуючи порушення відповідачем процедури проведення організаційно-штатних заходів.

Крім того, суд враховує, що до повноважень начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (куди зараховано у розпорядження позивача), відповідно до п.89 Положення №1115/2009, належить призначення військовослужбовців на посади у військових званнях, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, а ОСОБА_1 має військове звання «полковник», а тому не міг бути зарахований в розпорядження начальника регіонального управління.

Щодо вимоги про поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України, суд враховує таке.

Згідно з п.298 Положення №1115/2009, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до п.299 Положення №1115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки наступним за днем звільнення, тобто з 17.01.2020 року.

Вимога «зобов`язати Голову Державної прикордонної служби України прийняти наказ про поновлення полковника ОСОБА_1 на попередній посаді, а за відсутності такої, на посаді, рівній посаді заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління» не підлягає задоволенню, адже така поглинається вищевказаною вимогою про поновлення на посаді.

Враховуючи, що спір між сторонами виник у правовідносинах, пов`язаних з проходженням військової служби позивачем, відтак на спірні правовідносини не поширюються положення 235 КЗпП України, про що неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах.

Тому, з огляду на імперативні приписи п.299 Положення №1115/2009, слід зобов`язати відповідача вирішити в установленому законодавством порядку питання щодо виплати полковнику ОСОБА_1 грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Щодо вимоги про зобов`язання Адміністрацію Державної прикордонної служби України зарахувати ОСОБА_1 час вимушеного прогулу до вислуги років як у календарному, так і пільговому обчисленні, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Водночас суд враховує, що право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Таким чином, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

У межах спірних правовідносин, які виникли між сторонами, відповідач порушив право позивача незаконним звільненням, що і є предметом спору у цій справі.

Право позивача на зарахування «вимушеного прогулу» до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) відповідачем не порушене, оскільки вирішення цього питання відбуватиметься одночасно з поновленням його на військовій службі та вирішенням питання щодо виплати грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

З огляду на наведене, враховуючи, що судовому захисту підлягає порушене, а не ілюзорне право, суд вважає, що в цій частині позовних вимог належить відмовити.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. А, згідно ч.1 ст.90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню частково.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А відтак, суд дійшов висновку про допущення рішення суду в цій частині до негайного виконання.

Щодо судового збору, то питання щодо його відшкодування суд не вирішує, оскільки позивач, відповідно до п.13 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від його сплати і такий ним не сплачувався.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262, 291, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 11.12.2019 року №1294-ОС в частині, що стосується зарахування у розпорядження начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки, згідно з підп.1 п.127 Положення.

Визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №1349-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підп.«г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас полковника ОСОБА_1 , заступника начальника регіонального управління з озброєння та техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.01.2020 року №10-ОС в частині виключенні зі списків особового складу та всіх інших видів забезпечення полковника ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) з 17.01.2020 року на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки.

Зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: вул.Володимирська, 26, м.Київ, 01601; ) вирішити в установленому законодавством порядку питання щодо виплати полковнику ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 17.01.2020 року по 24.01.2022 року включно, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 з 17.01.2020 року на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника Донецько-Луганського регіонального управління з озброєння та техніки допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський оружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Ланкевич А.З.