Справа № 420/3337/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 420/3337/20

адміністративне провадження № К/9901/9566/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року (суддя Вовченко О.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року (суддя-доповідач - Єщенко О.В., судді: Танасогло Т.М., Шляхтицький О.І.) у справі № 420/3337/20 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У квітні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора (далі альтернативно - Друга кадрова комісія або Кадрова комісія або відповідач), Офісу Генерального прокурора, у якому, враховуючи заяву про зменшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року про неуспішне проходження добору (співбесіди, атестації) ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Другу кадрову комісію прийняти нове рішення за результатами добору (співбесіди, атестації) з ОСОБА_1 , як кандидата на вакантну посаду прокурора Офісу Генерального прокурора;

- стягнути солідарно з Другої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора 100 000 грн моральної шкоди.

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав про те, що з 2012 року працював в органах прокуратури України, а на момент звернення із заявою про участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора - на посаді викладача відділу підготовки прокурорів з організації роботи в органах прокуратури та викладання професійної етики інституту спеціальної підготовки Національної академії прокуратури України. Зазначає, що успішно пройшовши перші два етапи добору, був допущений до третього етапу - співбесіди. Проте, за результатами останнього етапу добору Кадрова комісія прийняла спірне рішення від 10 березня 2020 року про неуспішне проходження позивачем добору на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора. Позивач уважає прийняте відповідачем рішення протиправним і таким, що підлягає скасування, оскільки воно не містить обґрунтування та мотивів прийняття. Окрім того, етап співбесіди носив дискримінаційний характер, проходив з порушенням рівності конституційних прав і свобод, з ігноруванням доказів, що підтверджують його доброчесність та компетентність. Співбесіда з позивачем проводилась недоброчесним складом Кадрової комісії, спірне рішення підписано членом Кадрової комісії, який не був присутній під час проведення співбесіди. Вказані обставини, на переконання позивача, свідчать про неправомірність оспорюваного рішення та наявність підстав для зобов`язання відповідача прийняти нове рішення за результатами добору, з урахуванням фактичних відомостей про кандидата, його професіоналізму, ділової репутації, відсутності жодних дисциплінарних проваджень за час служби тощо.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 31 серпня 2020 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року № 2 про неуспішне проходження кандидатом добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_1 .

Зобов`язав Другу кадрову комісію за результатами співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_1 прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Стягнув з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Другою кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення. Висновки Кадрової комісії фактично зводяться до констатації сумніву у професійній компетенції кандидата на посаду прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку, оспорюване рішення не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності. Також суд урахував, що спірне рішення підписане членами комісії, які не приймали участь у проведенні співбесіди з позивачем.

Разом з тим, вирішуючи вимогу про зобов`язання відповідача прийняти нове рішення, суд першої інстанції урахував успішне проходження позивачем тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З огляду на що суд, з метою захисту та відновлення порушених прав позивача, дійшов висновку про необхідність виходу за межі позовних вимог та зобов`язання Другу кадрову комісію за результатами співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з врахуванням висновків суду.

При цьому, Одеський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про стягнення моральної шкоди з підстав недоведеності понесення позивачем моральних страждань.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 04 лютого 2021 року залишив без змін рішення Одеського апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року.

Апеляційний суд у повній мірі погодився з позицією суду першої інстанції та зазначив, що відсутність в оскаржуваному рішенні Другої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків Другої кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення у частині позовних вимог, що були задоволені, та ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Зокрема, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо проведення добору в Офіс Генерального прокурора на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX).

Також у касаційній скарзі скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про невідповідність спірного рішення Другої кадрової комісії критеріям обґрунтованості та безсторонності, адже Порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затверджений наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року № 11 (далі - Порядок № 11), не вимагає обґрунтовувати рішення кадрової комісії, як і наводити мотиви його прийняття.

Скаржник зауважує, що незважаючи на подібність процедури добору на зайняття вакантної посади прокурора та атестації прокурорів, у даному випадку застосуванню підлягають саме положення Порядку № 11, а не положення абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2020 року № 233 (далі - Порядок № 233), оскільки в останньому йдеться про рішення кадрової комісії у межах проходження прокурором атестації. Більше того, спірне рішення Другої кадрової комісії відповідає зразку рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження кандидатом добору», наведеного у додатку 1 до Порядку № 11. Таким чином, відсутність переліку обставин у рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження кандидатом добору, на думку відповідача, не суперечить законодавству.

Окрім зазначеного, у касаційній скарзі наголошується на дискреційності повноважень кадрової комісії оцінювати кандидата на відповідність вимогам доброчесності та професійної компетенції, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. У свою чергу, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку висновку комісії щодо невідповідності кандидата вимогам професійної компетенції та/або доброчесності.

На підтвердження правильності означеної позиції скаржник посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, у яких Велика Палата висловила правову позицію щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання.

Ухвалою Верховного Суду від 02 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

09 квітня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу Офісу Генерального прокурора без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Ухвалою від 27 січня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні на 31 січня 2022 року.

31 січня 2022 року розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Соколова В.М.

Ухвалою від 07 лютого 2022 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 08 лютого 2022 року.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

31 січня 2020 року ОСОБА_1 відповідно до пункту 20 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX подав заяву на участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач отримав 81 бал, за результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 95 балів (вербальний блок), 112 балів (абстрактно-логічний блок) та 104 бали (середній арифметичній бал).

10 березня 2020 року Друга кадрова комісія з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності провела співбесіду з позивачем.

У протоколі засідання Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року № 6 зафіксовано результати голосування її членів: «за» - 0, «проти» - 5. Вирішено: ухвалити рішення про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 .

Керуючись пунктом 20 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктами 7, 53 Порядку № 11, Другою кадровою комісією прийнято рішення від 10 березня 2020 року № 2 про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 .

За змістом указаного рішення, підставою його прийняття стало з`ясування Кадровою комісією під час співбесіди обставин, які свідчать про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності.

Застосування норм права та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (зокрема, рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

У розрізі заявлених позовних вимог і підстав касаційного оскарження Верховний Суд зауважує, що в силу вимог статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. У зв`язку з цим, оскаржувані судові рішення переглядаються лише в тій частині, якою позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені та з якою, відповідно, не погоджується Офіс Генерального прокурора.

Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

При вирішенні даного публічно-правового спору Верховний Суд ураховує, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає, щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема змінами, внесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Частиною третьою статті 27 Закону № 1697-VII (тут і далі - у редакції Закону № 113-IX) обумовлено, що прокурором Офісу Генерального прокурора може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше п`яти років та володіє державною мовою. Ці вимоги не поширюються на прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Не може бути призначена на посаду прокурора особа, яка: 1) визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) має захворювання, що перешкоджає виконанню обов`язків прокурора; 3) має незняту чи непогашену судимість або на яку накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення (частина шоста статті 27).

Згідно зі статтею 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим статтею 27 цього Закону. Кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора.

За змістом пункту 20 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру», взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України «Про прокуратуру». Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором.

Добір включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

Добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.

Фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється.

Особи, які відповідно до цього пункту успішно пройшли добір, можуть перед призначенням на посаду прокурора бути відправлені на проходження стажування до органу прокуратури. У разі неуспішного проходження стажування такі особи не призначаються на посаду прокурора. Порядок проходження стажування в органах прокуратури затверджується Генеральним прокурором.

Підпунктами 1, 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором; в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: Генеральний прокурор визначає, зокрема, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 20, підпункту 1 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX Генеральний прокурор затвердив Порядок № 11, який визначає процедуру добору на зайняття вакантної посади прокурора.

За наведеним у пункті 1 Порядку № 11 визначенням, добір на зайняття вакантної посади прокурора (далі - добір) - це встановлена пунктом 20 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура проведення добору кандидатів на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

Відповідно до пунктів 2- 5 Порядку № 11 рішення про проведення добору приймається Генеральним прокурором та оформлюється відповідним наказом.

Добір проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності кандидата на зайняття вакантної посади прокурора (далі - кандидат). Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій для проведення добору визначаються наказами Генерального прокурора.

Під час проведення добору оцінюється: 1) професійна компетентність кандидата (у тому числі загальні здібності та навички); 2) доброчесність кандидата.

Добір включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

Участь у доборі мають право брати особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідають вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 8).

Системний аналіз наведених законодавчих норм свідчить, що у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-IX, мають право взяти участь у доборі, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону № 1697-VII. Добір проводиться відповідними кадровими комісіями, що утворюються в Офісі Генерального прокурора, перелік, склад і порядок роботи яких визначає Генеральний прокурор.

Згідно з обставинами справи, позивач скористався правом на участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, подавши 31 січня 2020 року відповідну заяву.

У подальшому, позивач пройшов перші два етапи добору та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності і доброчесності.

Пунктами 39- 40, 46- 53 Порядку № 11 визначено, що протягом трьох днів із моменту оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія затверджує в алфавітному порядку графік проведення співбесід.

До початку співбесіди кандидат виконує практичне завдання з метою встановлення кадровою комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з кандидатами в усній формі державною мовою. Співбесіда з кандидатом може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

До проведення співбесіди фізичні та юридичні особи мають право подавати до Офісу Генерального прокурора будь-яку інформацію, яка може свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності, шляхом надсилання такої інформації відповідній кадровій комісії, у тому числі на визначену кадровою комісією адресу електронної пошти.

Дослідження вказаної та іншої інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у доборі відповідно до статті 30 Закону України "Про прокуратуру" (далі - матеріали щодо кандидата), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Під час співбесіди члени кадрової комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Співбесіда кандидата складається з таких етапів:

1) дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата;

2) послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання кадрової комісії. Співбесіда з кандидатом триває до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням кадрової комісії.

Члени кадрової комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, доброчесності, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата.

Після завершення співбесіди члени кадрової комісії без присутності кандидата, з яким проводилася співбесіда, та без фіксації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, обговорюють результати співбесіди, висловлюють пропозиції щодо рішення кадрової комісії, а також проводять відкрите голосування з приводу рішення кадрової комісії стосовно кандидата, який проходить добір. Результати голосування відображаються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування кадрова комісія ухвалює рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору.

Згідно з пунктом 65 Порядку № 11, всі матеріали, пов`язані з роботою кадрової комісії (протоколи засідань кадрової комісії, рішення кадрової комісії, аудіо- та відеозаписи засідань кадрової комісії, матеріали щодо кандидатів, інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб щодо кандидатів тощо), після завершення проведення добору передаються кадровою комісією згідно з актом приймання-передачі за підписом голови кадрової комісії на зберігання до кадрового підрозділу органу прокуратури, при якому утворена відповідна кадрова комісія. Копії вказаних матеріалів можуть надаватися органами прокуратури на запит суду.

Як зазначалося вище, 10 березня 2020 року Друга кадрова комісія провела співбесіду з позивачем, за результатами якої ухвалила рішення № 2 про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 , оскільки з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність його кандидатури вимогам професійної компетентності та/або доброчесності.

Перевіривши спірне рішення Кадрової комісії на відповідність вимогам законності, як-то обумовлено частиною другою статті 19 Конституції України, та критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що таке не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Зокрема, відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Другою кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення.

Співставляючи позицію судів попередніх інстанцій з аргументами, наведеними у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, ключовим доводом скаржника є те, що рішення про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 відповідає рівню обґрунтованості, наведеному у зразку рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження кандидатом добору», який є додатком 1 до Порядку № 11, прийняте у межах компетенції кадрової комісії та у спосіб, передбачений приписами Закону № 113-IX і Порядку № 11.

Передусім скаржник апелює до того, що на відміну від рішення кадрової комісії у межах проходження прокурорами атестації, рішення, прийняте у межах добору, не повинно містити деталізації обставин, фактів та доказів, на підставі яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження добору кандидатом.

Приймаючи до уваги вказані доводи скаржника та не заперечуючи відсутність у Порядку № 11 конкретних приписів, які регламентують необхідність мотивування рішення кадрової комісії, прийнятого за результатами добору, Верховний Суд зауважує, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

У контексті наведеного необхідно зазначити про те, що впродовж усього розгляду даної справи відповідачами не надано до матеріалів справи будь-яких доказів, як і не наведено жодних аргументів та пояснень з приводу того, які ж саме обставини з`ясувала Друга кадрова комісія у ході проведення співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_1 , що дали підстави для висновку про невідповідність цього кандидата вимогам професійної компетентності та/або доброчесності.

З метою з`ясування вищеназваних обставин суд першої інстанції ухвалами від 07 травня 2020 року, від 24 червня 2020 року, від 09 та 31 липня 2020 року витребував у Другої кадрової комісії належним чином засвідчені копії доказів та копії аудіо- та відеозапису засідання кадрової комісії від 10 березня 2020 року щодо проходження позивачем співбесіди у межах процедури добору.

Водночас, вказані вимоги суду першої інстанції відповідач не виконав.

Таким чином, ані спірне рішення, ані протокол засідання Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року не містять відомостей про те, які матеріали щодо кандидата ОСОБА_1 досліджувалися членами кадрової комісії, які запитання ставилися позивачу та, відповідно, які відповіді ним були надані. Про це не вказано і у відзиві на позовну заяву.

Понад те, саме наявність усіх цих обставин у комплексі дає можливість перевірити, чи прийнято рішення Кадрової комісії від 10 березня 2020 року № 2 з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття, та чи ґрунтується воно на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.

Констатація у спірному рішенні самого лише факту з`ясування обставин, які свідчать про невідповідність кандидата ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, без належного підтвердження належними та достатніми доказами, ставить під сумнів обґрунтованість та правомірність рішення Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачем добору.

Верховний Суд наголошує, що саме на відповідача - суб`єкта владних повноважень в силу частини другої статті 77 КАС України покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що сама лише відповідність рішення Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року № 2 про неуспішне проходження добору ОСОБА_1 затвердженій Порядком № 11 формі не може свідчити про його правомірність, адже, окрім цього, таке рішення, має відповідати вимогам законності та обґрунтованості. При цьому, рівень обґрунтованості такого рішення вимірюється достатністю, належністю та допустимістю доказів, фактів і обставин, покладених в основу його прийняття.

Враховуючи нормативне регулювання та обставини справи, колегія суддів погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність відповідачами правомірності рішення Другої кадрової комісії від 10 березня 2020 року № 2 про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 .

Наголошуючи на дискреційності повноважень кадрової комісії оцінювати кандидата на відповідність вимогам доброчесності та професійної компетенції та відсутності повноважень судів здійснювати переоцінку висновків кадрової комісії, скаржник залишає поза увагою те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження кандидатом добору адміністративні суди повинні оцінити через призму критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Суд першої інстанції у своєму рішенні від 31 серпня 2020 року слушно зауважив про те, що проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Варто зауважити, що за позицією ЄСПЛ національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

Тож ураховуючи, що на етапі співбесіди з кандидатом кадрова комісія оцінює його професійну компетентність та доброчесність і спірне рішення відповідача прийняте саме з підставі невідповідності позивача цим критеріям, Верховний Суд уважає безпідставними доводи скаржника про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження кандидатом добору на предмет їх обґрунтованості, позаяк у протилежному випадку, функція суду буде нівельована.

Оцінюючи доводи касаційної скарги про те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо визначення подібності правовідносин Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

У справі, що розглядається, предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем добору.

Натомість, у вищеназваних справах предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

У цих справах Велика Палата Верховного Суду, на підставі аналізу норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини, колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи викладене колегія суддів констатує, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій, у частині переглянутій Верховним Судом, ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

За таких обставин підстави для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі № 420/3337/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов М.В. Білак А.Г. Загороднюк