Справа № 300/1454/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2022-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

10 лютого 2022 року

Київ

справа №300/1454/20

адміністративне провадження № К/9901/25089/21,№ К/9901/26217/21,

№ К/9901/26334/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 300/1454/20

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року (головуючий суддя Главач І.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Пліш М.А., судді Затолочний В.С., Ніколін В.В.), а також за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, у якому з урахуванням заяви від 16.09.2020 №02-08/39-556вих-20 про зміну найменування відповідачів та уточнення позовних вимог просив:

1.1. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №295 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

1.2. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №281к від 28.04.2020, яким його звільнено з посади заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020;

1.3. поновити позивача в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 30.04.2020;

1.4. стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

1.5. Позовні вимоги обгрунтовано тим, що оскаржуваним наказом прокурора Івано-Франківської області №281к від 28.04.2020 його звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для видання цього наказу стало рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №295 від 09.04.2020 про неспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту та недопущення до проходження наступного етапу у формі співбесіди. На думку позивача, під час проведення другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не може бути надана оцінка компетентності прокурора, зокрема, здатності прокурора в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички. Окрім цього, вважає, що процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом, а саме: з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, не державними органами, а іншими юридичними особами приватного права. Також позивач звертав увагу на те, що з технічних причин був позбавлений можливості набрати на даному етапі тестування необхідну кількість балів, оскільки мали місце систематичні технічні несправності на наданій електронно-обчислювальній техніці, зокрема після початку відліку часу введення паролю було заблоковано, введений пароль не спрацював, відбувався технічний збій техніки, через що позивач не зміг активувати відповіді на питання, перехід до наступних питань здійснювався не одразу, мало місце «зависання» програмного забезпечення, яке проявлялося у вигляді послідовної самостійної, без участі позивача, активації системою відповідей на питання, самостійних рухів курсору миші, самостійного пропуску системою питань з переходом до наступних, тощо. При цьому його звернення до представника робочої групи про неналежну роботу техніки та програмного забезпечення зафіксовано не було. На письмове прохання позивача призначити новий час (дату) складання іспиту, протягом півтора місяця відповідь йому не надано, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та видано наказ про звільнення із займаної посади.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18.01.2021 позов задоволено частково.

2.2. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 295 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

2.3. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області № 281к від 28.04.2020 про звільнення позивача з посади заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

2.4. Поновлено позивача на посаді заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 01.05.2020.

2.5. Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 18.01.2021 у розмірі 159949,02 грн з вирахуванням податків та обов`язкових платежів.

2.6. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

2.7. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернення позивача від 03.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них. Приймаючи рішення кадрова комісія формально зазначила лише факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221, проігнорувавши ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (03.03.2020) до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що приймали у ньому участь. При цьому масовий характер таких заяв сторонами справи не заперечувався. Суд дійшов висновку, що результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. Це вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було і при прийнятті рішення всі заяви, в тому числі заява позивача, були відхилені без проведення перевірки викладених в них обставин.

2.8. Крім цього, суд першої інстанції визнав неприйнятним посилання Офісу Генерального прокурора на те, що цих обставин не існувало, що підтверджується відсутністю складеного про це акту, оскільки складання такого акту законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено. Неприйнятними також визнано посилання на те, що листом від 02.03.2020 року №20320-1 та від 27.04.2020 року №270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було.

2.9. Також суд першої інстанції врахував, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для його прийняття, а відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

2.10. Разом з тим суд першої інстанції зазначив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами є взаємопов`язаними, тому визнання протиправним рішення комісії має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.

3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено четвертий абзац його резолютивної частини у такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 01.05.2020».

3.1. У решті рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року залишено без змін.

3.2. Змінюючи рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції виходив із того, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що позивача звільнено з посади заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури, проте суд першої інстанції всупереч вимогам статті 235 КЗпП України поновив його в Івано-Франківській обласній прокуратурі.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідачі зазначили пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

4.2. На обґрунтування підстави оскарження скаржники вказують, що судами не враховано висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

4.3. Також зазначили про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом №113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, підпункту 6 пункту 22 Закону №113-ІХ щодо визначеного імперативу про можливість призначення на посади без співбесіди відповідної Комісії з добору органів прокуратури (враховуючи, що Закон №113-ІХ не визнаний неконституційним), пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 №113-ІХ, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку №221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, підпункту 2 пункту 17 Закону №113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.

4.4. Також зазначили, що висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість та невмотивованість рішення Кадрової комісії не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, оскільки вважають, що відповідачі у спірних правовідносинах діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

4.5. Вказують на протиправне застосування судами статті 235 Кодексу законів про працю України та ігнорування норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо призначення прокурорів виключно на підставі успішного проходження атестації.

5. Позивач подав відзиви на касаційні скарги відповідачів, за змістом яких висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скаргах обґрунтувань щодо помилковості висновку судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скарги - без задоволення.

6. Позивач подав відзив на касаційну скаргу відповідача, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновку судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

7. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати це судове рішення у частині зміни рішення суду першої інстанції та залишити у цій частині рішення суду першої інстанції у силі.

8. Підставою звернення з касаційною скаргою позивач зазначив пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

9. На обґрунтування підстави оскарження позивач вказує, що висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення посади, на якій позивач підлягає поновленню, вважає помилковим, оскільки на теперішній час у штаті Офісу Генерального прокурора не існує посади, з якої його звільнено. Вважає, що суд апеляційної інстанції фактично поновив його у неіснуючому органі.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

10. Починаючи з серпня 1994 по 30.04.2020 проходив службу в органах прокуратури.

10.1. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 03.10.2019.

10.2. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 81 бал, що є меншим прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту.

10.3. 03.03.2020 позивач скерував голові кадрової комісії атестації прокурорів заяву про технічні несправності комп`ютера під час проходження ним тестування на загальні здібності та про призначення нового часу для повторного складання даного іспиту.

10.4. Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що позивач фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

10.5. Надалі, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 №281к позивача звільнено з посади заступника начальника управління та нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №295 від 09.04.2020)

10.6. Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

11. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

13. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

14. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

15. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

17. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

18. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

19. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

21. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

22. Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

23. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

24. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

26. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

27. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

28. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

29. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

30. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

31. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

32. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

33. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

34. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

35. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

36. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

37. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

38. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

39. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

40. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

41. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

42. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

43. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

44. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

45. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

46. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

48. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

49. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

50. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

51. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

52. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

53. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

54. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

55. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

VI. Позиція Верховного Суду

56. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

58. Підставою звернення з касаційними скаргами зазначено пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

59. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з обставинами, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

60. Цей наказ та рішення кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.

61. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

62. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру, приймав участь у проведенні атестації та успішно пройшов перший етап.

63. Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

64. Отже, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

65. Водночас, Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, а також встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

66. Так, в силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

67. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

68. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

69. З урахуванням цього Верховний Суд зазначає про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для звільнення позивача у спірних правовідносинах на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

70. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

71. Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

72. Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

73. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у статті 2 КАС України.

74. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

75. Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

76. Також Верховний Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

77. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у виді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

78. Отже, Верховний Суд, не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

79. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

80. Сторони не заперечували, що позивач успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до її другого етапу.

81. Разом з цим, за результатами розгляду справи суди попередніх інстанцій установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації (співбесіди). Враховуючи це кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

82. Також суди встановили, що позивач не згоден із отриманою ним за результатами цього етапу кількістю балів, оскільки вважає, що не набрав прохідний бал виключно через технічні збої у роботі техніки.

83. З огляду на вказане Верховний Суд зазначає таке.

84. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

85. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, другий етап атестації позивачем завершено повністю, самостійно. Під час проходження цього етапу позивач не подавав до комісії будь-яких заяв і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив його.

86. За таких обставин Верховний Суд вважає твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням такими, що є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

87. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і обгрунтованою у такій ситуації є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в спірних правовідносинах, як свідчать встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, не було.

88. Про наявність таких обставин позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

89. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

90. Згідно з приписами Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

91. У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі приписів розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

92. Аналізуючи вказане, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), а тому підстави для його скасування відсутні.

93. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

94. Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), є безумовною підставою згідно з приписами II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення комісія не мала правових підстав.

95. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні.

96. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

97. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

98. Відтак, за наявності відповідного рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідач на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

99. Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

100. Отже, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд вважає, що відповідач обґрунтовано визначив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

101. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади відсутні.

102. Аналогічний правовий висновок висловлено у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 та від 10 листопада 2021 року у справі №540/2277/20.

103. Отже, Верховний Суд констатує, що спірні рішення кадрової комісії та наказ видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

104. За цих обставин решта вимог позовної заяви не підлягають задоволенню як похідні.

105. Крім цього, Верховний Суд вважає необхідним зазначити таке.

106. Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

107. Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

108. Отже, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

109. Протилежні доводи судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.

110. Враховуючи вказане, Верховний Суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення цього позову повністю.

111. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

112. Отже, доводи касаційної скарги відповідачів, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

113. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

114. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

115. Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

116. Доводи касаційної скарги позивача не знайшли свого підтвердження і, зважаючи на висновки Верховного Суду за наслідками касаційного перегляду рішень судів попередній інстанцій, касаційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

VIІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року задовольнити.

2. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року в цій справі скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури в частині визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

4. В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року залишити без змін.

5. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова