Справа № П/320/451/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року

м. Київ

справа № П/320/451/20

адміністративне провадження № К/9901/9847/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року (головуючий суддя - Лапій С. М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (головуючий суддя - Карпушова О. В., судді: Губська Л. В., Степанюк А.Г.) у справі № П/320/451/20 за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування. Суть спору

У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генерального прокурора (далі -відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі -відповідач-2) у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 19 грудня 2019 року № 10 кадрової комісії № 4 (далі також - Комісія) «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2087ц, яким його звільнено з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року;

- поновити його в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, з якої його було звільнено, з 24 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року до моменту прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що 19 грудня 2019 року за результатами атестації кадрова комісія прийняла рішення № 10, яким встановила, що позивач не успішно пройшов атестацію прокурорів. Підставою для такого рішення став висновок комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зокрема, у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, а також у зв`язку з результатами службових розслідувань стосовно прокурора, якими було встановлено порушення обов`язку повідомлення керівництва про події, що сталися за участі прокурора. Також у рішенні вказано, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні прокурора. Водночас позивач вважає, що такі факти не можуть викликати у членів комісії сумнів у його доброчесності. На думку позивача, спірне рішення не відповідає вимогам законодавства, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. З огляду на це позивач уважає, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації прийнято на хибних, необґрунтованих та бездоказових висновках кадрової комісії, відтак є неправомірним та підлягає скасуванню.

Крім того, оскільки на підставі висновку кадрової комісії прийнято спірний наказ про його звільнення вважає, що оскаржуваний наказ також підлягає скасуванню як протиправний. На думку позивача, запровадження атестації прокурорів не відповідає вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та чинного законодавства. Крім того, позивач зазначив, що Генеральну прокуратуру України, як юридичну особу, не було ні реорганізовано, ні ліквідовано, тому підстав для його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII ) не було.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Київський окружний адміністративний суд рішенням від 22 вересня 2020 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії № 4 від 19 грудня 2019 року № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2087ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

Поновив ОСОБА_1 на займаній посаді з 24 грудня 2019 року;

Стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 303 701,20 грн;

Допустив негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 35 486,00 грн;

У решті позовних вимог - відмовив.

Ухвалою цього ж суду від 28 вересня 2020 року виправлено описку у рішенні та у виконавчому листі в частині зазначення посади, на яку поновлено позивача.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні, і такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей. Внаслідок цього, суд дійшов висновку, що оспорюване рішення кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Суд зауважив, що зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведення чітких аргументів такого висновку. Щодо решти позовних вимог то суд їх визнав обґрунтованими, з огляду на те, що вони є похідними позовними вимогами від основної позовної вимоги.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року змінено в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд з висновком суду першої інстанції повністю погодився. Аналізуючи доводи заявника апеляційної скарги зазначив про те, що позивач може бути поновлений на посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки у даному випадку позивач фактично атестацію пройшов. Більш того, апеляційний суд зауважив, що поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі, яка вже перейменована, тобто фактично не існує, не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав позивача без їх реального і фактичного відновлення. Проаналізувавши розмір середньоденної заробітної плати позивача, яку визначив суд першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду, на підставі довідки про розмір заробітної плати позивача, змінила розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розміру 303 701, 20 грн на 339 089, 92 грн взявши для визначення середньоденної заробітної плати повні місяці роботи позивача перед звільненням (травень та серпень 2019 року).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги, її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

На рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Підставами для касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначив, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Одночасно з цим скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а. У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що, на думку скаржника, є таким самим юридичним фатом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Скаржник зазначає, що відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення шляхом голосування. Кожен член комісії діє самостійно за своїм внутрішнім переконанням. До повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями Кадрових комісій.

На переконання скаржника обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття Кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

У свою чергу, скаржник вважає, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Відсутність законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами (наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації), жодним чином автоматично не означає, що рішення Комісії є необґрунтованими та протиправними.

Окрім того, на думку скаржника, безпідставними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що лише Національне агентство з питань запобігання корупції (далі -НАЗК ) є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу.

Жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки.

Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійній етиці та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ.

Скаржник зазначив, що Комісія вправі надавати оцінку відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема в аспекті перевірки їх декларацій, в іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Також, як указує скаржник, не ґрунтується на вимогах закону рішення судів першої та апеляційної інстанцій про поновлення позивача на посаді яку він займав, оскільки поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Ухвалою від 11 травня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість та безпідставність скарги просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Ухвалою від 27 січня 2022 року Верховний Суд провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення оскаржуваних рішень до закінчення касаційного провадження.

Установлені судами першої та апеляційної інстанцій фактичні обставини справи

Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

З метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до вимог Закону № 1697-VII, Офісом Генерального прокурора у 2019 році запроваджено обов`язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури.

11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками першого етапу атестації позивач відповідно до додатку № 2 до протоколу № 7 Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року набрав 75 балів та був допущений до наступного етапу атестації.

За наслідками другого етапу атестації позивач, відповідно до додатку № 2 до протоколу № 7 Другої кадрової комісії від 21 листопада 2019 року набрав 105 балів та був допущений до заключного (третього) етапу атестації.

Третій етап атестації проводила Четверта кадрова комісія, утворена наказом Генерального прокурора від 12 листопада 2019 року № 276.

На засіданні Кадрової комісії № 4 прийнято рішення від 19 грудня 2019 року № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким визначено, що позивач, прокурор другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 атестацію не пройшов.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2087ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнено позивача з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 24 грудня 2019 року.

Застосування норм права та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права у контексті доводів та аргументів касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до пункту 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно пункту 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-17 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

З метою визначення порядку роботи кадрових комісій, Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття Генеральним прокурором України наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Варто наголосити, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість та вмотивованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Отже, при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Ураховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, то при його прийнятті комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Судами установлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до наступного третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачем третього іспиту на засіданні Четвертої кадрової комісії 05 грудня 2019 року (результати голосування: «за» - 0, «проти» - 5) прийнято рішення від 19 грудня 2019 №10 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, у зв`язку з результатами службових розслідувань стосовно прокурора, якими було встановлено порушення обов`язку повідомлення керівництва про події, що сталися за участі прокурора, а також щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні прокурора.

Протокол засідання четвертої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що наведені кадровою комісією у спірному рішенні підстави невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Так, оскаржуване рішення мотивів (на яких воно базується) та доказів не містить, а кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні прокурора не вказавши навіть, що це за майно.

Водночас, судом першої інстанції установлено, що позивач та його дружина зареєстровані та проживають в однокімнатній квартирі по АДРЕСА_1 . Власником даної квартири є мати позивача ОСОБА_2 відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 22 червня 2016 року. З пояснень позивача слідує, що значну частину коштів для купівлі квартири матері надав рідний брат позивача, розмір доходів якого зазначений у відповідних податкових деклараціях про майновий стан і доходи, що містяться у матеріалах справи.

Слід урахувати, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону № 1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону № 1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Водночас Верховний Суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки Четвертої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності в частині набуття позивачем майна (об`єктів нерухомості) що знаходяться у його користуванні є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Четвертої кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики у зв`язку із поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, у зв`язку з результатами службових розслідувань стосовно прокурора, якими було встановлено порушення обов`язку повідомлення керівництва про події, що сталися за участі прокурора.

Водночас позивачем додано до матеріалів справи довідки про проходження таємної перевірки доброчесності № 25/2/1-1576ра-17, № 25/2-10562ра-17 та №25/2-16-10971ра-18, а також довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», які не містять негативних повідомлень (інформації) про прокурора.

Матеріалами наявними в особовій справі позивача підтверджується, що до дисциплінарної відповідальності позивача притягнуто не було через малозначність правопорушень пов`язаних із роботою ОСОБА_1 на посаді прокурора Рівненського району Рівненської області.

З наведеного висновується, що у спірному рішенні Комісія вказала виключно загальне посилання на наявність окремих, на її переконання обґрунтованих, сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Отже, оскаржуване рішення Комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не доведено достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведення обґрунтування такого висновку.

Фактично всі твердження щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та етики засновуються виключно на припущеннях.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що рішення прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України (пункт 1 частини другої статті 2 КАС України).

За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується, з висновками судів попередніх інстанцій про те, що рішення Четвертої кадрової комісії № 10 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади є похідним від зазначеного рішення та прийнятий виключно на підставі вказаного рішення Четвертої кадрової комісії № 10, то відповідно наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2087ц про звільнення позивача із займаної посади також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо посилання скаржника на те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

Щодо доводів касаційної скарги про те, в який саме орган має бути поновлений позивач та про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 235 КЗпП України, колегія суддів зазначає таке.

У постановах Верховного Суду для правильного правозастосування частини першої статті 235 КЗпП України йдеться про те, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що поновлення позивача «на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України» відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідачів про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.

Отже, ураховуючи обставини цієї справи, колегія суддів погоджується з висновком про необхідність поновлення позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення.

Щодо доводів касаційної скарги з приводу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата унормовано у розділі ІІ.

Абзацами третім, четвертим пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 визначено, що у всіх інших випадках (за виключенням працівників, які пропрацювали на підприємстві менше року) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Таким чином Порядком № 100 обмежено кількість місяців, що можуть братися до розрахунку середньої заробітної плати. Можливість вибору віпрацьованих повних місяців вказана норма не містить.

Отже, судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права та помилково змінено рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розміру 303 701, 20 грн на 339 089, 92 грн.

Щодо посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

При вирішенні питання щодо можливості застосування правових позицій Верховного Суду необхідно враховувати, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених фактичних обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

У вказаній справі (№200/13482/19-а) Верховний Суд дійшов висновку, що саме неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, аналіз висновків судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та у справі №200/13482/19-а свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи.

Непроходження атестації (неподання прокурором заяви про намір пройти атестацію) не може бути подібним юридичним фактом неуспішному проходженню атестації прокурором.

Варто зауважити, що у кожних окремих правовідносинах при застосуванні судом одних й тих самих норм права в залежності від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів, висновки судів можуть бути відмінними від тих, що здійснені судом в цій справи, проте це не свідчить про неправильне застосування норми матеріального права, а вказує на відмінність фактичних обставин та доказової бази.

Підсумовуючи викладене Верховний Суд констатує, що, рішення суду першої інстанції по своїй суті є правильним. У свою чергу суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого помилково скасував рішення суду першої інстанції.

Наведені судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні мотиви не спростовують правильності висновків суду першої інстанції по суті даного спору.

Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З урахуванням вищенаведеного постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року - залишенню в силі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року скасувати.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у справі № П/320/451/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов М.В. Білак А.Г. Загороднюк