Справа № 480/10096/21
Суддя: В.О. Павлічек
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Павлічек В.О.,
за участю секретаря судового засідання - Нікітас К.В.,
представники позивача - Стрельникова П.О.,
представника відповідача - Солов`я П.О.,
В С Т А Н О В И В:
Позивач, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа фізична особа - підприємець ОСОБА_2 , в якому просить:
-визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно- східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-05-20-003315-С, яка проведена управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем за результатом проведеного моніторингу в електронній системі закупівель 16.09.2021опублікований оскаржуваний висновок, який позивач вважає необгрунтованим.
Позивач вважає, що у відповідача були відсутні підстави для здійснення моніторингу закупівлі.
Також позивач стверджує, що порушення встановлені відповідачем за наслідками проведеного моніторингу не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитків бюджету, а тому такі порушення не можуть слугувати причиною розірвання договору про закупівлю.
Ухвалою суду було відкрито провадження у даній справі та визначено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.
Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечував та зазначив, що підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-04-09-002360-а у Замовника були дані автоматичних індикаторів ризиків.
За процедурою закупівлі UА-2021-05-20-003315-a спрацював індикатор ризиків RISK-2-15 (закупівля товарів та послуг у одного учасника) про що зазначено в Єлектронній системі закупівель «Рrоzоrrо».
Відповідач зазначає, що за результатами моніторингу установлено, що позивачем порушено вимоги частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, якими визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Також, установлено, що замовником вносились зміни до тендерної документації, при цьому, на порушення вимог абзацу другого частини другої статті 24 Закону замовник в електронній системі закупівель не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації. Моніторингом також установлено, що на вимогу замовника про усунення невідповідностей до 11 червня 2021 р. ФОП ОСОБА_1 не надано дійсні трудові договори та скан-копію першої сторінки Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску з підтверджуючим документом про прийняття даного звіту відповідним органом (ДФС).
Третя особа ФОП ОСОБА_2 надала суду пояснення, в яких позовні вимоги підтримала та зазначила, що підстав для розірвання Договору у позивача фактично немає, а тому висновок відповідача є незаконним та підлягає скасуванню. Також звернула увагу, що згідно цього договору були надані послуги і отримані кошти за надані послуги, сторона договору вимагати розірвання договору може тільки судовому порядку.
Представник позивача своїм правом щодо надання відповіді на відзив не скористався.
Ухвалою суду від 24.01.2022 було закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечував та просив у задоволенні позовних вимог відмовити.
Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи судом встановлено, що 20.05.2021 на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі ДК 021:2015:77314000-4 послуги з утримання територій (догляд за квітниками та газонами по місту), оголошення №UА-2021-05- 20-003315-с.
В результаті проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі було визнано Комунальне підприємство "Благоустрій" Охтирської міської ради"
В подальшому позивачем на виконання вказаного рішення, було скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 та рішення про визначення Комунального підприємства "Благоустрій" Охтирської міської ради" переможцем за процедурою закупівлі - "Догляд за квітниками та газонами по місту".
04.08.2021 позивачем було прийнято рішення про визначення переможцем ФОП ОСОБА_2 за процедурою закупівлі - "Догляд за квітниками та газонами по місту"", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UА-2021-05-20-003315-c.
Згідно з наказом від 27.08.2021 №370 «Про початок моніторингу процедур закупівель» управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг закупівлі № UА-2021-05-20-003315-c ДК 021:2015:77314000-4 послуги з утримання територій (догляд за квітниками та газонами по місту), за результатами якого 16.09.2021 року складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-20-003315-c (далі - Висновок) та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робота днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 9 11).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам сторін суд виходить із такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" .
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" .
Відповідно до ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною 5 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.2 ч.2. ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ч.2 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Пунктом 1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі"визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З матеріалів справи суд вбачає, що підставою для проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі у Замовника були дані автоматичних індикаторів ризиків (пункт 1 частини 2 статті 8 Закону).

Згідно наказу Міністерства фінансів України від 28.10.2020 № 647 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2020 р. за № 1284/35567) затверджено методику визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх переліку та порядк застосування.

За процедурою закупівлі UА-2021-05-20-003315-c спрацював індикатор ризиків RISK-2-15 (закупівля товарів та послуг у одного учасника) про що зазначено в Єлектронній системі закупівель «РroZorro». Згідно Переліку автоматичних індикаторів ризиків, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 28.10.2020 № 647, RISK-2-15 означає, що Замовник обирає одного і того самого учасника більше ніж у 4 тендерах протягом року за різними предметами закупівлі.

Отже, судом встановлено, що на підставі даних від ризик-індикаторів RISK-2-15 (закупівля товарів та послуг у одного учасника), який автоматично сформований, відповідачем було прийнято рішення про проведення моніторингу процедурою закупівлі UА-2021-05-20-003315-с.

При цьому суд враховує, що відповідно до Переліку автоматичних індикаторів ризиків, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 28.10.2020 №647 встановлено механізм визначення автоматичних індикаторів ризиків на основі даних електронної системи закупівель та інших відкритих джерел інформації та формування черги ризикових процедур закупівель. Як визначено вищевказаним наказом Міністерства фінансів України № 647 ризик-система щодня здійснює автоматичний розрахунок індикаторів за процедурами закупівель, які проводяться замовниками в електронній системі закупівель, формує чергу та відображає її в персональному кабінеті працівника органу державного фінансового контролю. Таким чином, відповідачем не здійснюється самостійне застосування індикаторів ризиків.

Також судом встановлено, що за результатами моніторингу, зокрема виявлено, що замовник у підпункті 10 пункту 2 розділу 5 тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, зокрема, про те, що до учасника не застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) (для юридичних осіб, для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб- підприємців), що фактично є підтвердженням відсутності підстави, визначеної пунктом 11 частини першої статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що інформація стосовно того, що учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», перевіряється безпосередньо замовниками шляхом опрацювання рішення РНБО від 28.04.2017 (із змінами) «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 та рішення РНБО від 14.05.2020 «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184/2020, які є наявними у публічному доступі.

Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо застосування до них персональних спеціальних економічних та інші обмежувальних заходів (санкції).

Слід зауважити, що наведене кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 17 цього ж Закону, в якій визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації".

Суд також враховує, що позивач фактично не заперечує наявність вказаного порушення.

Під час моніторингу зазначеної закупівлі, відповідач також встановив, що замовником вносились зміни до тендерної документації, а саме: після оприлюднення 20 травня 2021 р. в електронній системі закупівель тендерної документації та додатків до неї замовником оприлюднено 28 травня 2021 р. нову редакцію додатків до тендерної документації. При цьому, на порушення вимог абзацу другого частини другої статті 24 Закону України "Про доступ до публічної інформації" замовник в електронній системі закупівель не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації.

Суд зазначає, що частина друга статті 24 Закону України "Про доступ до публічної інформації" передбачає, що разом із змінами до тендерної документації в окремому документі замовник оприлюднює перелік змін, що вносяться.

При цьому, суд враховує, що позивач фактично не заперечує наявність вказаного порушення.

Крім того, моніторингом закупівлі встановлено, що на вимогу Замовника про усунення невідповідностей до 11 червня 2021 р. ФОП ОСОБА_1 не надано дійсні трудові договори та скан-копію першої сторінки Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску з підтверджуючим документом про прийняття даного звіту відповідним органом (ДФС). Враховуючи наведене, учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не виправила виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані нею у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

З матеріалів справи суд вбачає, що додатком №1 до тендерної документації визначений перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема п.3.1. додатку №1 визначено, що учасник надає дійсні трудові договори та скан-копію першої сторінки Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску з підтверджуючим документом про прийняття даного звіту відповідним органом (ДФС) (а.с. 34).

В зв"язку із ненаданням перелічених документів, позивач звернувся до учасника торгів ФОП ОСОБА_3 із вимогою про усунення недоліків до 11.06.2021.

ФОП ОСОБА_4 на вказану вимогу надіслано лист, в якому зазначено, що вона вважає вимогу про усунення невідповідностей такою, що не відповідає Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому рішенням уповноваженої особи, викладеному у протоколі №7 від 14.06.2021, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 у відкритих торгах на закупівлю «Догляд за квітниками та газонами по місту» за № UА-2021-05-20-003315-c було відхилено на підставі положень абз.1 п.п. 2 п.1ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації.

В рішенні від 15.07.2021 № 16188-р/пк-пз адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг встановила, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Разом з тим, у вказаному рішенні адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг зазначила: «Скаржником на вимогу про усунення невідповідностей не надано дійсні трудові договори та скан-копію першої сторінки Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску з підтверджуючим документом про прийняття даного звіту відповідним органом (ДФС). Враховуючи наведене, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані нею у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Відповідно пункту 1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення пропозиції скаржника, визначені пунктом 1 частини 1 ст.31 Закону».

Отже, фактично адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг дійшла висновку, що в даному випадку позивачем невірно було визначено підставу для відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_3 .

При цьому, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_4 і після прийняття рішення адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг, не було надано позивачу документи визначені п.3.1. додатку 1 до тендерної документації.

За вказаних обставин суд зазначає, що ненадання учасником ФОП ОСОБА_4 документу, який чітко був вказаний у тендерній документації, є порушенням і невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Відтак суд погоджується із зазначеними висновками відповідача в цій частині.

Враховуючи викладене, суд вважає, що матеріалами справи підтверджено наявність порушень, викладених відповідачем в оскаржуваному висновку.

Разом з тим, суд також зазначає, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав врахувати необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентоздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

При цьому суд враховує, що за наслідками зазначеної закупівлі між позивачем та ФОП ОСОБА_5 був укладений договір №144 від 16.08.2021, строк дії якого закінчився 31.12.2021 (а.с.101 102).

Також судом встановлено, що роботи за вказаним договором повністю виконані та оплачені замовником, звіт про виконання договору оприлюднено на сайті proZorro (а.с. 100, 104 106).

Відповідно до статей 9,77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок підлягає визнанню протиправним та скасуванню в частині зобов"язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, а позовні вимоги відповідно підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку, визначеному ч.3 ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 13, 14, 139, 241, 243, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-05-20-003315-с від 16.09.2021 року, в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (вул. Чкалова, 27-а, м. Охтирка, Сумська область, 42700, ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11, м. Суми, Сумська область,40000, ) суму судового збору в розмірі 1 135,00 грн. (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 26.01.22 року.

Суддя В.О. Павлічек