Справа № 640/11242/19
Суддя: Єзеров А.А.
Дата ухвалення: 2022-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року

м. Київ

справа № 640/11242/19

адміністративне провадження № К/9901/25821/21 К/9901/371/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А. суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.,

секретар судового засідання Мороз Ю.М.

за участі представників учасників справи:

від Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія»: Васильев Д.В., Шаповалова К.Г.;

від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» - Петров О.М.;

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали - Україна»- не з`явився;

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс»- не з`явився;

від Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі - не з`явився;

від Міністерства економічного розвитку і торгівлі України - Харабара Т.І.;

від Товариства з обмеженою відповідальністю «БС «МК», від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕМГІПС ТРЕЙД» - не з`явився;

від Приватного акціонерного товариства «Івано-Франківськцемент», від Приватного акціонерного товариства «Дікергофф Цемент Україна», від Публічного акціонерного товариства «Подільський цемент», від Публічного акціонерного товариства «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» - Трохимчук О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «КОМФОРТ-БУД» і Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія»

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2021 року (суддя Патратій О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року (головуючий суддя Ганечко О.М., судді Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)

у справі № 640/11242/19

за позовом Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» (позивач-1),

Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» (позивач-2),

Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали - Україна» (позивач-3),

Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс» (позивач-4)

до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі (відповідач-1), Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (відповідач-2, Міністерство),

треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «БС «МК», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕМГІПС ТРЕЙД», Приватне акціонерне товариство «Івано-Франківськцемент», Приватне акціонерне товариство «Дікергофф Цемент Україна», Публічне акціонерне товариство «Подільський цемент», Публічне акціонерне товариство «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ»

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії.

І. РУХ СПРАВИ

1. Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу (Товар), що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походження з Республіки Білорусь, рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 21 травня 2019 року № АД-417/2019/441103 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова»;

- зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь, рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2019 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Міністерство економічного розвитку та торгівлі України.

3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2019 року залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача у справі № 640/11242/19: Приватне акціонерне товариство «Івано-Франківськцемент»; Приватне акціонерне товариство «Дікергофф Цемент Україна»; Публічне акціонерне товариство «Подільський цемент»; Публічне акціонерне товариство «ХайдельбергЦемент Україна». Об`єднано для спільного розгляду в одне провадження справу № 640/11242/19 із справами № 640/14345/19 (за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд»), № 640/11640/19 (за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали - Україна»), № 640/11273/19 (за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс»). Присвоєно об`єднаним справам загальний номер - № 640/11242/19.

4. У зв`язку з об`єднанням в одне провадження адміністративних справ зі справою № 640/11242/19, остаточним предметом спору у цій справі є такі позовні вимоги:

- визнати протиправними дії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України зі складання та направлення до Міжвідомчої комісії з Міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків у рамках проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україні клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням, зокрема, з Республіки Білорусь, на підставі яких було ухвалено рішення від 21 травня 2019 року № АД-417/2019/441103 (позовні вимоги заявлені позивачем-2);

- визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 21 травня 2019 року № АД-417/2019/441103в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням з Республіки Білорусь (позовні вимоги заявлені позивачем-1, позивачем-2, позивачем-4);

- зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі ухвалити в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походженням з Республіки Білорусь рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів (позовні вимоги заявлені позивачем-1, позивачем-2, позивачем-4);

- визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 21 травня 2019 року № АД-417/2019/441103 в частині застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіка Молдова шляхом запровадження справляння остаточного антидемпінгового мита за ставкою - 94,46 % (позовні вимоги заявлені позивачем-3);

- зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів, щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 стосовно виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з республіки Молдова (позовні вимоги заявлені позивачем-3).

5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2021 року, яке було залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, у задоволенні позовних вимог - відмовлено.

6. Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія холдингу «Білоруська цементна компанія» і Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «КОМФОРТ-БУД» звернулися до Верховного Суду з касаційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, натомість, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

7. Від Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Приватного акціонерного товариства «Івано-Франківськцемент», Приватного акціонерного товариства «Дікергофф Цемент Україна», Публічного акціонерного товариства «Подільський цемент», Публічного акціонерного товариства «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» надійшли відзиви на касаційні скарги, у яких вони просять залишити судові рішення без змін, а касаційні скаргу - без задоволення.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що на підставі скарги про порушення та проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова Публічного акціонерного товариства «Дікергофф Цемент Україна», Публічного акціонерного товариства «Подільський цемент», Публічного акціонерного товариства «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва «ХайдельбергЦемент Україна»), яку підтримало Публічне акціонерне товариство «Івано-Франківськцемент», відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02 липня 2018 року № АД-394/2018/4411-05 порушено антидемпінгове розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

9. Зазначеним рішенням Комісії, об`єктом розслідування встановлено: цемент, зокрема, клінкери цементні та портландцемент, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами , , походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

10. Проведення розслідування доручено Міністерству економічного розвитку та торгівлі України. Повідомлення про рішення від 02 липня 2018 року №АД-394/2018/4411-05 опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» від 04 липня 2018 року №122.

11. Міністерство протягом 30 днів з дати опублікування повідомлення про порушення розслідування здійснювало реєстрацію заінтересованих сторін, визначених відповідно до п.21 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

12. Заінтересованими сторонами розслідування Міністерством зареєстровано, у тому числі: Вітчизняні виробники: Публічне акціонерне товариство «Дікергофф Цемент Україна», Публічне акціонерне товариство «Подільський цемент», Публічне акціонерне товариство «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва «ХайдельбергЦемент Україна»), Публічне акціонерне товариство «Івано-Франківськцемент».

Іноземні виробники: з Республіки Білорусь - ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРАСНОСЄЛЬСКСТРОЙМАТЕРІАЛИ», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР»; з Республіки Молдова - АТ «Лафарж Цімент Молдова», ЗАТ «Рибницький цементний комбінат».

Іноземні експортери: з Республіки Білорусь - Республіканське виробниче-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія холдингу «Білоруська цементна компанія».

Вітчизняні імпортери: Товариство з обмеженою відповідальністю «БС «МК», Товариство з обмеженою відповідальністю «БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕМГІПС ТРЕЙД».

13. Листом від 09 серпня 2018 року № 4411-07/34452-07, Міністерством повідомлено осіб, які належним чином зазначили про свою заінтересованість у розслідуванні, про реєстрацію та про права та обов`язки заінтересованих сторін у рамках проведення розслідування.

14. Періодом дослідження визначено чотири річні періоди: 1й річний період: 01 січня 2015 року - 31 грудня 2015 року; 2й річний період: 01 січня 2016 року - 31 грудня 2016 року; 3й річний період: 01 січня 2017року - 31 грудня 2017 року; 4й річний період: 01 квітня 2017 року - 31 березня 2018 року. Період розслідування - 01 квітня 2017 року - 31 березня 2018 року.

15. За результатами проведеного розслідування відповідно до положень статей 31, 33 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», на підставі наявної інформації, відповідач-2 підготував Основні факти і висновки Міністерства економічного розвитку та торгівлі України під час проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова, які направлено 02 травня 2019 року заінтересованим сторонам для ознайомлення та надання коментарів у строк до 13 травня 2019 року.

16. З урахуванням отриманих коментарів заінтересованих сторін, складено Звіт Міністерства економічного розвитку та торгівлі України про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (Звіт Міністерства), який разом із матеріалами антидемпінгового розслідування розглянуто Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі та ухвалено рішення від 21 травня 2019 року № АД-417/2019/4411-03 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова».

17. Указаним рішенням було запроваджено остаточні антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну цементу, зокрема, клінкерів цементних та портландцементу, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами: , :

для виробника ЗАТ «Осколцемент» - 114,95%; для інших виробників/експортерів Товару походженням з Російської Федерації - 114,95%; для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь - 57,03%; для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» - 94,46%; для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова - 94,46%.

18. Повідомлення про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова було опубліковане в газеті «Урядовий кур`єр» від 28 травня 2019 року № 98.

19. Згідно з протоколом засідання Комісії від 21 травня 2019 року під час ухвалення оскаржуваного рішення присутніми були Голова Комісії та 9 членів. Рішення від 21 травня 2019 року №АД-417/2019/4411-03 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» прийнято членами комісії одноголосно. Тобто, за ухвалення такого рішення проголосували Голова Комісії та 9 членів Комісії.

20. Не погоджуючись із такими діями та рішеннями відповідачів щодо встановлення факту демпінгу, завдання шкоди національним товаровиробникам та застосуванням остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зокрема, клінкерів цементних та портландцементу, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами: , (для кожної країни та виробника індивідуальні показники), позивачі звернулися до суду за захистом своїх прав.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21. Відмовляючи у позові, суди першої та апеляційної інстанцій, керувалися тим, що спірне у цій справі рішення ухвалено Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі на виконання та відповідно до Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну». При проведенні розслідування та при ухваленні оскаржуваного рішення, Комісія діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже, правові підстави до його скасування відсутні, зокрема, позивачами не спростовано відомості про те, що протягом періоду розслідування, відбулося значне зростання обсягів імпорту в Україну товару, як в абсолютних величинах, так і відносно загального виробництва та споживання товару в Україні.

22. Суд першої інстанції, між іншим, виходив із того, що відповідно до приписів статті 13 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну», вирішення питання про наявність заподіяної національному виробнику шкоди або загрози її заподіяння, так і питання вибору та застосування конкретного, передбаченого Законом, спеціального заходу, є дискреційними повноваженнями відповідачів як уповноважених на те органів державної виконавчої влади. Протиправності оскаржуваного рішення чи порушення процедури розслідування під час розгляду цього спору не було встановлено.

23. Суди вважали, що визначення товару, який є об`єктом антидемпінгового розслідування належить до дискреційних повноважень відповідача-1 та не може порушувати на цьому етапі прав та інтересів виробників, експортерів.

24. Суд апеляційної інстанції вважав, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт Буд» за своїми вимогами, фактично звертається до суду за захистом інтересів іншої особи - ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», адже антидемпінгові заходи було застосовано не щодо позивача, а щодо товаровиробника з Республіки Молдова, який за захистом прав не звертався, а позивач-2 вільний у свободі вибору виробників товару, зважаючи на наявність ринку такого товару в Україні.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ, ВІДЗИВІВ НА КАСАЦІЙНІ СКАРГИ

25. Касаційні скарги мотивовано порушенням місцевим та апеляційним адміністративними судами норм матеріального і процесуального права і неповним дослідженням обставин справи.

26. Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» у касаційній скарзі зазначає, що повноваження судової гілки влади не можуть бути обмежені виключно питанням того, чи не були допущені відповідачами процедурні порушення під час проведення антидемпінгового розслідування. Скаржник вважає, що у цих правовідносинах (за аналогією до розгляду судами податкових спорів), суди мають: 1) досліджувати та надавати оцінку всім доказам, які містяться у матеріалах справи (незалежно від того, чи були вони взяті до уваги відповідачами), 2)досліджувати на надавати оцінку, чи законно та обґрунтовано відповідачі зробили висновок про наявність демпінгу, шкоди, причинно-наслідкового зв`язку та відповідність національним інтересам, а також, чи надійні та достовірні дані були використані відповідачами при проведенні антидемпінгового розслідування.

27. На думку позивача-1, відповідачі, об`єднавши клінкер та портландцемент в товар, що є об`єктом розслідування, некоректно визначили хибний розмір демпінгової маржі, що передусім призвело до запровадження антидемпінгового мита на поставки клінкеру з Республіки Білорусь.

28. Позивач-1 вважає, що суди не врахували інформацію, наведену у відповідях на запитальник, які були наявні в матеріалах справи у якості доказів, чим грубо порушили положення статті 90 КАС України, не взяли до уваги в рамках дослідження інформацію, наведену у відповідях на запитальник та у відповідях на додатковий запит. Скаржник звертає увагу на те, що відповідь на запитальник була направлена ним вчасно - 5 листопада 2018 року, у межах строків, установлених Міністерством, що підтверджується в основних фактах та висновках та свідчить про добросовісність скаржника.

29. Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» вважає, що відомості з прайс-листа з відпускними цінами на цемент лише одного виробника у жодному разі не є такими, що об`єктивно та достовірно можуть вважатися «цінами, що були звичайними у торгівлі» та не дають розуміння «умов та ділової практики» «протягом обґрунтованого строку». Отже, суди першої та апеляційної інстанції не надали оцінку тому, що нормальна ціна була визначена відповідачем і у порушення вимог статті 7 Закону про захист від демпінгу, що передусім призвело до хибного визначення демпінгової маржі.

Аналіз динаміки експорту білоруського цементу в Україну у Звіті Державного підприємства «Укрзовнішекспертиза» є абсолютно нерелевантними. Зокрема, указано значне зростання експорту в 2015-2017 роках, але не відображено, що це зростання стало результатом скасування раніше існуючих нетарифних обмежень з боку України. Ці обмеження діяли у вигляді застереження України до Договору про зону вільної торгівлі СНД і передбачали наявність у технологічному процесі операцій «збагачення вугіллям» і «обрізання».

30. Ураховуючи, що більшість ключових фінансових показників діяльності національного товаровиробника не лише не погіршилися, але і значно покращилися протягом періоду дослідження, позивач-1 вважає, що висновок відповідачів та судів першої та апеляційної інстанцій щодо начебто завдання шкоди національному товаровиробнику, унаслідок нібито демпінгового імпорту з Республіки Білорусь, є необґрунтованим.

31. Також позивач-1 вважає недоведеним наявність причинного зв`язку між демпінгом і шкодою, та вважає, що на витіснення національного товаровиробника вплинули й інші фактори, не пов`язані з імпортом з Республіки Білорусь.

32. Позивач-1 вважає, що відповідність застосування антидемпінгових заходів національним інтересам не була встановлена судом першої інстанції. Більш того, аналіз ринку 2018- 2020 років вказує на те, що мета застосування антидемпінгових заходів, про яку заявляв відповідач-2, не була досягнута.

33. Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «КОМФОРТ-БУД» у касаційній скарзі зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій статей 7, 9, 10, 13, 16, 36 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

34. Позивач-2 вважає, що всупереч положенням статей 2, 77, 90 КАС України, суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили, чи ухвалено оскаржуване рішення у спосіб, що передбачено Законом України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», не надали належної оцінки доводам та доказам позивача відсутності демпінгу та шкоди з боку виробників з Республіки Молдова, не повною мірою дослідили докази, що наявні в матеріалах справи, зокрема Конфіденційну версію Звіту.

35. У відзивах на касаційні скарги Міністерство економічного розвитку і торгівлі України погоджується із судовими рішеннями, зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено обставини справи, наявність демпінгу відповідно до п. 5 статті 1 Закону України Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту, оскільки товар ввозився на митну територію України за цінами, нижчими від порівнянної ціни на подібний товар, що реалізується в Республіці Білорусь.

36. У відзиві Приватного акціонерного товариства «Івано-Франківськцемент», Приватного акціонерного товариства «Дікергофф Цемент Україна», Публічного акціонерного товариства «Подільський цемент», Публічного акціонерного товариства «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» зазначено про те, що висновки судів є правомірними, судами повно досліджено обставини справи, а доводи касаційних скарг зводяться до переоцінки доказів, наданих судам попередніх інстанцій. Треті особи, зокрема, наголошують на тому, що застосування антидемпінгових заходів по результатам проведення компетентними органами антидемпінгового розслідування не тільки не суперечить Міжурядовим угодам між Україною та Республікою Білорусь, Договору про зону вільної торгівлі, а й сприяє захисту загальноекономічних інтересів.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, у межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить із такого.

38. Механізм захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту з інших країн, митних союзів або економічних угруповань визначає Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», який регулює засади і порядок порушення та проведення антидемпінгових розслідувань і застосування антидемпінгових заходів.

39. Проведення антидемпінгового розслідування в Україні здійснюється на засадах, визначених цим Законом, уповноваженими на це центральними органами виконавчої влади - Міністерством, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, а також Комісією. (стаття 3 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

40. Законом України від 10 квітня 2008 року № 250-VI «Про ратифікацію Протоколу про вступ України до Світової організації торгівлі» Верховна Рада України ратифікувала Протокол про вступ України до Світової організації торгівлі, підписаний у м. Женеві 5 лютого 2008 року, та приєдналася до Угоди про Світову організацію торгівлі, чим взяла на себе зобов`язання, зокрема, дотримуватися положень Генеральної угоди про тарифи та торгівлю 1994 року, яка складається, зокрема з положень Генеральної угоди про тарифи й торгівлю, датованої 30 жовтня 1947 року (надалі також - ГАТТ 1994).

41. Відповідно до статті VI ГАТТ 1994 сторони визнають, що демпінг, через який товари однієї країни потрапляють на ринок іншої країни за вартістю меншою, ніж нормальна вартість товарів, повинен осуджуватися, якщо він спричиняє матеріальну шкоду чи створює загрозу матеріальної шкоди промисловості, створеній на території сторони, чи значно затримує створення вітчизняної промисловості.

Для цілей цієї статті слід вважати, що товар потрапляє на ринок імпортуючої країни за вартістю, меншою, ніж його нормальна вартість, якщо ціна товару, який експортується з однієї країни в іншу: a) нижча за порівняну ціну при звичайному ході торгівлі на подібний товар, призначений для споживання в країні, що експортує, або

b) за відсутності такої внутрішньої ціни нижча за

i) найвищу порівняну ціну на подібний товар, призначений для експорту до будь-якої третьої країни при звичайному ході торгівлі, або

ii) вартість виробництва товару в країні походження, до якої додані помірні додаткові витрати на продаж та прибуток.

В обох випадках необхідно робити належну поправку на розбіжності в умовах продажу, розбіжності в оподаткуванні та інші розбіжності, які впливають на порівнюваність цін.

42. Як убачається із змісту рішення Комісії, яким порушено антидемпінгове розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова від 02 липня 2018 року № АД-394/2018/44411-05, об`єктом розслідування встановлено цемент, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00.

43. Відповідно до п. 26 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» товар подібний - ідентичний товар, тобто схожий за всіма характеристиками на товар, що є об`єктом розслідування, або, у разі відсутності цього товару, інший товар, що не є схожим за всіма характеристиками, але має показові ознаки, що є дуже подібними до характерних ознак товару, що є об`єктом розслідування.

44. При цьому, п. 27 вказаної статті цього ж Закону визначено, що товар, який є об`єктом розслідування, - це товар, імпорт якого в країну імпорту є об`єктом антидемпінгового розслідування та який визначається таким у відповідному повідомленні про порушення та проведення цього розслідування.

45. Згідно із п. 2.1 статті 2 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ) для цілей цієї Угоди товар уважається таким, що є предметом демпінгу, тобто таким, що вводиться в торгівлю іншої країни за ціною, нижчою за його нормальну вартість, якщо експортна ціна товару, що експортується з однієї країни до іншої, є меншою, ніж порівнянна ціна, яка встановлюється у звичайному ході торгівлі на подібний товар, призначений для споживання в країні-експортері.

У тексті цієї Угоди термін «подібний товар» тлумачиться як такий, що означає товар, який є ідентичним, тобто подібним в усьому до товару, що розглядається, або за відсутності такого товару до іншого товару, хоча й не подібного в усьому, але що має характеристики, які дуже нагадують характеристики товару, що розглядається (п. 2.6 статті 2 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року).

46. З аналізу наведених норм слід зробити висновок, що визначення «подібний товар» стосується порівняння товару, що є об`єктом розслідування (товар, що експортується в Україну) та ідентичного товару, призначеного для споживання в країні-експортері чи товару, що виробляється національним товаровиробником для встановлення можливості визначити експортну ціну та нормальну вартість таких товарів.

Тоді, як визначення «товар, який є об`єктом розслідування» застосовується до товару, що є предметом демпінгу, тобто такого товару, що вводиться в торгівлю з іншої країни за ціною, нижчою, ніж його нормальна вартість.

Тобто застосування до товарів, які є об`єктом одного розслідування, ознак подібності товару, визначених законом, не є доцільним.

47. Суди попередніх інстанцій правильно зазначили про те, що ні Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», ні Угода про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, ні практика врегулювання суперечок СОТ не містить критеріїв визначення об`єкту розслідування. Навпаки, практика врегулювання суперечок СОТ свідчить, що орган, який проводить розслідування, визначає об`єкт розслідування самостійно, Угода не містить положень, які б вимагали розглядати конкретні категорії товарів, як окремі об`єкти розслідування, відповідно визначення товару, який є об`єктом антидемпінгового розслідування належить до дискреційних повноважень відповідача-1.

48. Верховний Суд зазначає, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді. Під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

49. Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

50. Стосовно дискреційних повноважень, суд за наслідками аналізу вказаних положень зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

У такому випадку насправді суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

51. Отже, доводи касаційної скарги позивача-1 про відсутність дискреційних повноважень у відповідача-1 є необґрунтованими та спростовуються вищенаведеним.

52. Розрахунок демпінгової маржі передбачено частиною першою статті 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» з метою визначення демпінгової маржі здійснюється порівняння між нормальною вартістю, визначеною відповідно до статті 7 цього Закону, та експортною ціною, визначеною відповідно до статті 8 цього Закону. Таке порівняння здійснюється на основі однакових базисних умов поставки (як правило, франко-завод) щодо продажу, здійсненого за найближчою датою, стосовно якої є відповідна інформація. Базисні умови поставки визначаються відповідно до Міжнародних правил тлумачення комерційних термінів «Інкотермс». При цьому здійснюється необхідне коригування з відповідним урахуванням величин різниць, які впливають на я цін, тобто різниць, обчислених під час коригування факторів, зазначених у п. 1-11 частини четвертої цієї статті.

53. У результаті порівняння нормальної вартості та експортної ціни визначається демпінгова маржа, величина якої становить різницю, на яку нормальна вартість перевищує експортну ціну (ч. 5 ст. 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

54. У частині четвертій статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» передбачено, у разі, якщо у процесі антидемпінгового розслідування робиться висновок, що докази наявності демпінгу або шкоди, або причинно-наслідкового зв`язку між ними не є достатніми для обґрунтування продовження антидемпінгового розслідування, зокрема, що фактичний чи потенційний обсяг демпінгового імпорту є незначним або демпінгова маржа вважається мінімальною, Комісія за поданням Міністерства приймає рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

55. Абзацом 4 частини дев`ятої статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», визначено, що фактичний чи потенційний обсяг демпінгового імпорту з країни експорту, як правило, вважається незначним, якщо він становить менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту, якщо тільки обсяги демпінгового імпорту з країн експорту, обсяги імпорту кожної з яких становлять менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту, разом не становлять більше семи відсотків.

56. Суди попередніх інстанцій врахували те, що відповідно до інформаційно-аналітичних даних отриманих на запит Міністерства від 01 лютого 2019 року № 4411-07/4657-07 у відповіді Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» від 07 березня 2019 року №528, відповідно до даних Державної служби статистики України:

- обсяг імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Республіки Білорусь в період розслідування (2 квартал 2017 року - 1 квартал 2018 року) склав 358 553 тонн, зважаючи на загальні обсяги імпорту в Україну вказаних товарів, частка Республіки Білорусь становить 25,10 %, при цьому обсяг імпорту клінкеру цементного в цей період становив 2774 т, а портландцементу - 355 778 т.;

- обсяг імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Республіки Молдова в період розслідування (2 квартал 2017 року - 1 квартал 2018 року) склав 53 806 тонн, зважаючи на загальні обсяги імпорту в Україну вказаних товарів, частка Республіки Молдова становить 3,77 %, при цьому обсяг імпорту клінкеру цементного в цей період становив 0 тонн, а портландцементу - 53 806 тонн.

57. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що експортну ціну товару на умовах поставки EXW було визначено: на основі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну (ціна товару на умовах поставки CIF/DAF) протягом періоду розслідування, звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусі та Молдові в 2015-2017 роках» (транспортні витрати на доставку цементу білоруських виробників до кордону України.

58. Нормальна вартість, визначена відповідно до відповіді ДП «Укрпромзовніекспертиза» від 11 квітня 2019 року № 911 на запит Міністерства, джерелом вказаної інформації є прайс-листи виробника ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» з відпускними цінами на цемент для реалізації на внутрішньому ринку в період розслідування.

59. Так, під час антидемпінгового розслідування відповідачем установлено, що експортна ціна на умовах CIF/DAF становить 40,61 дол. США/т, водночас експортна ціна, приведена до умов EXW визначена на рівні 35,86 дол. США/т, тоді, як нормальна вартість склала 59,01 дол. США/т.

60. Проаналізувавши вказані дані, суди попередніх інстанцій вважали, що частка обсягу імпорту товару, що є об`єктом розслідування (клінкер цементний та портландцемент) Республіки Білорусь становить 25,10%, Республіки Молдова - 3,77% від загального обсягу імпорту клінкеру цементного та портландцементу в Україну, а тому, відповідно до положень абзацу 4 частини дев`ятої статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», такий імпорт не може вважатися незначним, що давало підстави уповноваженому органу розпочати та здійснювати подальший розгляд антидемпінгового розслідування.

61. Верховний Суд вважає такі висновки обґрунтованими.

62. Посилання позивача-1 на нерелевантність звіту Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» та на те, що відомості з прайс-листа з відпускними цінами на цемент лише одного виробника у жодному разі не є такими, що об`єктивно та достовірно можуть вважатися «цінами, що були звичайними у торгівлі зводяться до переоцінки доказів, наданих судам попередніх інстанцій, тому відхиляються Верховним Судом.

63. Також колегія суддів розглянула і відхилила доводи касаційної скарги позивача-2 стосовно неправильного обрахунку маржі, визначеного для товаровиробника з Республіки Молдова, оскільки такі доводи зводяться до переоцінки доказів, наданих судам попередніх інстанцій.

64. Доводи позивача-1 про необхідність врахування документів, доданих до листів у відповідь на запитальник є необґрунтованими, виходячи з такого.

65. З метою отримання інформації та доказів на підставі частини третьої статті 13 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» Мінекономрозвитку надіслало позивачу запитальник листом від 28 вересня 2018 року № 4411-07/42456-07.

66. Суди попередніх інстанцій встановили, що листами від 05 листопада 2018 року № 0511/2018-01, вх. № 07/76643-18,№ 0511/2018-02, вх. № 07/76634-18, № 0511/2018-03, вх. № 07/76627-18 відповідачу-2 надано Конфіденційну та не конфіденційну версію Запитальників з додатками Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», ВАТ «Білоруський цементний завод» та ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» відповідно.

67. Листом від 27 листопада 2018 року № 441-07/52111-07 Міністерством повідомлено позивача-1, а також, ВАТ «Білоруський цементний завод» та ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» про те, що за результатами розгляду відповідей на запитальник виявлено, що останні надані з порушенням вимог, установлених Міністерством, а зазначена в них інформація є неповною. Її неповнота ускладнює можливості відповідачу-2 зробити висновки щодо розрахунку індивідуальної демпінгової маржі.

68. Указані підприємства повідомлено, що необхідно виправити виявлені недоліки у відповідях на запитальник для іноземних виробників і/або експортера, та надати відповідну інформацію та пояснення не пізніше 12 грудня 2018 року.

69. У відповідь підприємства (у тому числі і позивач-1) надали відповідь - листи від 12 та 13 грудня 2018 року, розглянувши які Міністерством направлено лист, яким повідомлено ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що відповідь підприємств надійшли з порушенням вимог статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», а саме, з пропущенням строку.

70. Суди також установили, що ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» скористалися своїм правом та надали власні коментарі листами від 08 січня 2019 року № 0801/2019-01 вх. № 07/1479-19, у яких зазначено, що вказані підприємства подали додаткову інформацію та пояснення щодо виявлених недоліків у відповідях на запитальник - 12 грудня 2018 року в поштову скриньку Міністерства в робочий час. У коментарях наголошено, що інформація щодо собівартості товару, продажем в розрізі РСN-кодів з врахуванням методики, наведеної в інструкції до запитальника та електронних файлах з продажу товару на внутрішньому ринку, на експорт в Україну та інші країни (в розрізі РСN-кодів) на підприємствах у звичайній діяльності не використовується, тому не створюється. Для того, щоб її надати, потрібно змінювати облікову політику підприємства та спеціально створювати новий масив інформації по кожному виду (коду РСN) Товару, що потребує значного часу, залучення додаткових трудових ресурсів, значних зусиль та вкладень.

71. Міністерство розглянуло вищезазначені додаткові коментарі та листом від 15 січня 2019 року № 4411-07/1547-07 повідомило представника ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», інформація наведена у відповідях підприємств, а відповіді на запитальник та уточнення на додатковий запит, що подане вказаними підприємствами, не братимуться до уваги.

72. Верховний Суд погоджується з висновками Міністерства та судів попередніх інстанцій про те, що пропуск строку на надання додаткової інформації та пояснень у зв`язку із неповнотою інформації, вказаної Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» у відповідях на запитальник, не може свідчити про добросовісне надання інформації підприємствами, у міру своїх можливостей.

73. Твердження позивача-1 про своєчасне подання документів не підтверджено доказами.

74. При цьому, як було встановлено судами, відповідачем-1 доведено відсутність належного рівня співпраці з боку білоруських виробників/експортерів (неповнота інформації у відповідях на запитальник, зокрема, і Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що давало підстави для визначення демпінгової маржі для товару походженням з Республіки Білорусь на основі наявної у Міністерства інформації.

75. Щодо визначення шкоди національному товаровиробнику та причинного зв`язку, Суд ураховує таке.

76. Відповідно до п. 3.1 статті 3 Угоди про застосування статті VI Генеральної угоди про тарифи й торгівлю 1994 року визначення шкоди для цілей статті VI ГАТТ 1994 ґрунтується на позитивному доказі та охоплює об`єктивне вивчення як a) обсягу демпінгового імпорту та впливу демпінгового імпорту на ціни подібних товарів на внутрішньому ринку, так і b) наступного впливу цього імпорту на вітчизняних виробників таких товарів.

77. На рівні національного закону порядок розрахунку та визначення шкоди в рамках антидемпінгового розслідування регламентовано у статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», згідно з частиною другою, у якій визначення наявності шкоди ґрунтується на доказах і включає об`єктивне дослідження таких факторів:

1) обсяги демпінгового імпорту та вплив цього імпорту на ціни подібних товарів на ринку країни імпорту;

2) наслідок цього імпорту для національного товаровиробника, що є логічним результатом дії факторів, зазначених у пункті 1 цієї частини.

78. За змістом п. 3.4 статті 3 про застосування статті VI Генеральної угоди про тарифи й торгівлю 1994 року вивчення впливу демпінгового імпорту на відповідну вітчизняну промисловість охоплює оцінку всіх відповідних економічних факторів та показників, які стосуються стану виробництва, у тому числі фактичного та потенційного спаду продажів, прибутків, випуску товару, частки на ринку, продуктивності праці, доходів на інвестиції або використання потужностей; факторів, що впливають на внутрішні ціни; величини демпінгової маржі; фактичного та потенційного негативного впливу на потік готівкових коштів, матеріальні запаси, зайнятість, заробітну плату, темпи росту, здатність залучати капітал або інвестиції. Цей список не є вичерпним і жодний із цих факторів або кілька з них не можуть мати безумовно вирішального значення.

79. Пунктом 3.5 статті 3 цієї Угоди передбачено, що повинно бути продемонстровано, що демпінговий імпорт через вплив демпінгу, як це зазначено в пунктах 2 та 4, завдає шкоди в рамках змісту цієї Угоди. Демонстрація причинного зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою вітчизняній промисловості повинна ґрунтуватися на вивченні всіх відповідних доказів, які мають органи влади. Органи влади також вивчають будь-які відомі фактори, інші, ніж демпінговий імпорт, які водночас завдають шкоди вітчизняній промисловості, а шкода, яка завдається цими іншими факторами, не повинна приписуватися демпінговому імпортові. Фактори, які можуть бути доречними стосовно цього, охоплюють, inter alia, обсяги та ціни імпорту, який не продається за демпінговими цінами; зниження попиту або зміни в моделях споживання; обмежувальну торговельну практику та конкуренцію між зарубіжними та вітчизняними виробниками; розвиток технології та показники експорту й продуктивність вітчизняної промисловості.

80. Частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено, що вивчення впливу демпінгового імпорту на національного товаровиробника включає оцінку всіх економічних факторів та показників, що стосуються становища національного товаровиробника, у тому числі того факту, що національний товаровиробник ще перебуває в стадії відновлення від наслідків минулого демпінгу або субсидування, величини фактичної демпінгової маржі, фактичного і потенційного зниження обсягів продажу, прибутків виробництва продукції, частки на ринку, продуктивності, прибутку від інвестицій, використання потужностей; факторів, що впливають на ціни національного товаровиробника; фактичного та потенційного негативного впливу на рух готівки, матеріально-виробничі запаси, зайнятість, заробітну плату, економічне зростання, здатність збільшувати капітал або інвестиції. Цей перелік не є вичерпним, і один або кілька цих факторів не можуть самі собою обов`язково мати вирішальне значення для ухвалення рішення.

81. Згідно із частиною шостою статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» заподіяння демпінговим імпортом шкоди доводиться у процесі розгляду відповідними доказами, які стосуються певного антидемпінгового розслідування і подані Міністерству.

82. Як убачається із змісту оскаржуваного рішення, Комісія розглянула звіт та матеріали про результати антидемпінгового розслідування та за результатами такого розгляду Комісія: 1) зробила позитивний висновок: стосовно наявності в період розслідування (2 квартал 2017-1 квартал 2018 року) демпінгового імпорту в Україну клінкеру цементного та портландцементу походженням із Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова; щодо обґрунтованості методу, на підставі якого було визначено демпінгову маржу. 2) встановила, що: обсяги демпінгового імпорту Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова за період дослідження зросли в абсолютних показниках на 286,14 %, відносно споживання товару на внутрішньому ринку України - на 229,47 % та відносно загальних обсягів виробництва товару в Україні - на 253,68 %. Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» для оцінки сукупного впливу імпорту з декількох країн було встановлено, що в кожній країні наявна демпінгова маржа вище, ніж мінімальний рівень, та обсяг демпінгового імпорту не є незначним; факт заподіяння істотної шкоди національному товаровиробникові. За період дослідження відбулося погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника, зокрема скорочення частки національного товаровиробника на внутрішньому ринку України - на 10,41 %; зниження рівня зайнятості працівників на 1,53 %, зростання обсягів залишків товару на складах - на 29,22 %. Підприємства національного товаровиробника за період дослідження були неліквідними і відбулося суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом; наявність у країнах експорту значного експортного потенціалу, що підтверджується їх суттєвим обсягом невикористаних виробничих потужностей, які перевищують обсяги споживання товару на внутрішньому ринку України більше, ніж у 5,5 рази; демпінговий імпорт в Україну товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова здійснювався за цінами, що були нижчими як за ціни продажу товару національного товаровиробника на внутрішньому ринку України, так і за його собівартість. Різниця між ціною імпорту з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова і ціною національного товаровиробника на внутрішньому ринку за період дослідження зросла на 116,57 %; інші фактори не мали визначального впливу на стан національного товаровиробника; наявність причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом в Україну товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова та заподіянням істотної шкоди національному товаровиробнику.

83. Суди у цій справі встановили, що під час антидемпінгового розслідування, Міністерством установлено погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника за період дослідження, зокрема, частки заявника на внутрішньому ринку України, зайнятості, зростання обсягів залишків товару на складах. Також виявлено, що підприємства національного товаровиробника в період дослідження були неліквідними та встановлено суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування, порівняно з попереднім періодом. Також визначено наявність загрози заподіяння істотної шкоди, так, як убачається із матеріалів справи, іноземні виробники мають значні виробничі потужності, які перевищують обсяги споживання товару на внутрішньому ринку України, більше, ніж у 5,5 разів.

84. Дослідження причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою, заподіяною національному товаровиробнику, наведено у розділі 6 Звіту, а саме: зростання обсягів імпорту на 286,14 %, зростання імпорту товару походженням з країн експорту відносно видимого споживання та виробництва товару в Україні на 229,47% та 253,68 % відповідно.

За період дослідження спостерігається значне зростання обсягів видимого споживання Товару на внутрішньому ринку України на 17,2 %. При цьому особливо суттєво обсяги споживання Товару в Україні зросли у 2 періоді на 11,02 %.

85. Міністерством зроблено висновок, що за період дослідження відбулося поступове витіснення національного товаровиробника з ринку України демпінговим імпортом з Російської Федерації, Республіки Польщі та Республіки Молдова.

Проведений аналіз впливу цін демпінгового імпорту показує, що ціни імпорту Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова не мали стабільної динаміки. При цьому у 4-му річному періоді ціни порівняно із базовим періодом зросли на 14,70 %.

Дослідження різниці між ціною імпорту та ціною національного товаровиробника, а також різниці між ціною імпорту з зазначених країн та собівартістю національного товаровиробника у 4-му річному періоді порівняно з 1-м річним періодом демонструє зростання на 116,57 % та скорочення 56,41 % відповідно. Отже, ціни імпорту товару з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова були нижче за ціни продажу національного товаровиробника та собівартість.

86. На підставі вищенаведеного, відповідачем-2 зроблено висновок, щодо наявності негативного впливу демпінгового імпорту на ціни національного товаровиробника. Також відповідачем-2 в рамках антидемпінгового розслідування встановлено, що інші фактори не мали суттєвого впливу на діяльність національного товаровиробника в період дослідження.

87. Суд відхиляє доводи позивача-1 щодо впливу інших факторів, які призвели до погіршення фінансового становища національних товаровиробників у досліджуваному періоді, зокрема, таких як високі ціни на енергоносії, паливо та тарифи на перевезення Укрзалізницею, слабкість національної валюти, нестабільність економіки України, нестабільність розвитку будівельного сектору економіки, та нестабільність соціально-політичної ситуації в регіонах Донецької та Луганської областей, які є значними ринками збуту емітента, оскільки вказані фактори не спростовують факту демпінгу імпортованого товару та його впливу на діяльність національного товаровиробника.

88. За наявності усіх, у тому числі наведених позивачами, факторів, немає підстав стверджувати, що імпорт товарів за ціною нижчою за середні ціни продажу подібного товару національного товаровиробника на внутрішньому ринку, нижчою за собівартість, жодним чином не впливав на проаналізовані Міністерством показники фінансово-економічної діяльності товаровиробників.

89. Отже, дотримання відповідачами положень Закону підтверджено матеріалами справи, а обґрунтування позовних вимог щодо протиправності таких дій свідчить лише про незгоду позивачів із зробленими висновками, однак не є порушеннями Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» чи Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

90. Загальновідомо, що інтереси (публічні чи приватні), сутністю яких є задоволення різних суспільних потреб, сприяють виникненню, зміні та розвитку суспільних відносин. Публічний інтерес не можна розуміти лише як інтерес держави, відокремлено від інтересів громадян та суспільства, не всі суспільні інтереси стають публічними, а лише ті, які отримали визнання держави або її адміністративно-територіальних одиниць в особі відповідних органів.

91. Надаючи оцінку співвідношення приватних і публічних інтересів, Європейський суд з прав людини у Рішенні від 22 травня 2018 року у справі «Зеленчук і Цицюра проти України» (Заяви № 846/16 та № 1075/16) зазначив, що у зв`язку з тим, що національні органи влади безпосередньо обізнані щодо свого суспільства та його потреб, вони в принципі знаходяться у кращому становищі, ніж міжнародний суддя, для з`ясування того, що є «суспільним інтересом». Таким чином, відповідно до системи захисту, установленої Конвенцією, саме національні органи влади мають здійснити первинну оцінку існування проблеми, що є об`єктом суспільного інтересу, який виправдовує заходи, що мають бути вжиті у сфері здійснення майнового права. Оскільки свобода розсуду, якою користується законодавчий орган при здійсненні соціальної та економічної політики, є широкою, Суд поважатиме рішення законодавчого органу щодо того, що є в інтересах суспільства, якщо тільки це рішення явно не мало належного обґрунтування (пункт 106).

92. Статтею 36 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено фактори національного інтересу. Частиною 1 вказаної статті передбачено, що висновок з питання, чи потребують національні інтереси застосування антидемпінгових заходів, повинен ґрунтуватися на оцінці всіх інтересів, включаючи інтереси національного товаровиробника та споживачів, вплив імпорту, що є об`єктом антидемпінгового розслідування, на зайнятість населення, інвестиції національного товаровиробника та споживачів, а також на міжнародні економічні інтереси країни імпорту. Такий висновок відповідно до цієї статті робиться за умови, що всім сторонам надано можливість повідомити свою точку зору відповідно до частини другої цієї статті. При цьому особлива увага приділяється необхідності усунення впливу диспропорцій у товарообміні, які виникли внаслідок демпінгу, що заподіює шкоду, і відновлення конкуренції.

93. Проаналізувавши положення статті 36 вказаного Закону та враховуючи обставини, встановлені судами попередніх інстанцій, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства.

94. Доводи касаційної скарги позивача-2 про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень статей 7, 9, 10, 13, 16, 36 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» не знайшли свого підтвердження при розгляді судом касаційної інстанції.

95. При цьому Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт Буд» за своїми вимогами, фактично звертається до суду за захистом інтересів іншої особи - ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», адже антидемпінгові заходи було застосовано не щодо позивача-2, а щодо товаровиробника з Республіки Молдова, який за захистом прав не звертався, а апелянт вільний у свободі вибору виробників товару, зважаючи на наявність ринку такого товару в Україні.

96. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

97. Верховний Суд, у межах касаційного перегляду, установлених статтею 341 КАС України, не встановив порушень судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, тому касаційні скарги позивачів не підлягають задоволенню, а судові рішення слід залишити без змін.

98. Оскільки Верховний Суд залишає без змін рішення судів попередніх інстанцій, то відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 3, 139, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «КОМФОРТ-БУД» і Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року у справі № 640/11242/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.А. Єзеров

Судді В.М. Кравчук

О.П. Стародуб