Справа № 520/6848/21
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2022-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 р. Справа № 520/6848/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ральченка І.М.

суддів: Чалого І.С. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Юсіфової Г.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 повний текст складено 30.07.2021, по справі № 520/6848/21

за позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради

до Державної аудиторської служби України

треті особи Харківська міська рада

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент інфраструктури Харківської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 за предметом закупівлі "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 позов задоволено.

Скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 за предметом закупівлі "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Державна аудиторська служба України (далі відповідач), не погоджуючись з судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку, просила його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідачем зазначено про не врахування судом першої інстанції, що відсутність конкуренції на відповідному ринку неможливо встановити з наданих позивачем документів; КП "Міськелектротранссервіс" не є єдиним суб`єктом з виконання робіт, що закуповуються замовником; суд не дослідив виявлене в діях позивача (замовника) порушення у сфері публічних закупівель по суті, а саме не перевірив наявність у позивача підстав для застосування переговорної процедури відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі",

Позивач, КП "Міськелектротранссервіс" (третя особа), Харківська міська рада (третя особа) надали відзиви на апеляційну скаргу, в якому просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 16.03.2021 Державною аудиторською службою України видано наказ №78 "Про початок моніторингу закупівель", який оприлюднено 16.03.2021 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "ПРОЗОРРО".

01.04.2021 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b, яке оголошено Департаментом інфраструктури Харківської міської ради за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" ДК 021:2015: 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

05.04.2021 Департаментом інфраструктури Харківської міської ради складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b.

У висновку зазначено, що згідно інформації замовника, розміщеної в електронній системі закупівель, замовником проведено переговорну процедуру закупівель, обґрунтовуючи її необхідність забезпеченням безперебійного руху електротранспорту в місті Харкові, а також тим, що за результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах міста Харкова, КП "Міськелектротранссервіс" є єдиним підприємством, яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100 % на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в місті Харкові. Замовник обґрунтовує наявність потреби у застосуванні переговорною процедури тим, що КП "Міськелектротранссервіс" є балансоутримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній в місті Харкові. Перебування майна на балансі комунального підприємства відповідно до Закону не є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі. Крім того, згідно інформації, розміщеній в електронній системі закупівель встановлено, що КП "Міськелектротранссервіс" здійснено закупівлю поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вулиці Харківських Дивізій від проспекту Героїв Сталінграду до проспекту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону (UA -2020-04-17-007234-а). Переможцем процедури визнано ТОВ «Сітірейл Технолоджи». Таким чином, КП "Міськелектротранссервіс" не є єдиним можливим суб`єктом з виконання робіт, що закуповуються замовником. Враховуючи викладене, інформація з урахуванням пояснень та документів, розміщені замовником в електронній системі закупівель 23.03.2021, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Отже, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", визначеної п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

12.04.2021 позивач, керуючись ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", в електронній системі закупівель оприлюднив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021.

Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі", п.п. 1,3 ч. 2 ст. 2 КАС України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно дост. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні`контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII(далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Приписами ч.,ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку про порушення позивачем положень п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Втім, колегія суддів не погоджується із вказаним висновком відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності, зокрема, відсутності конкуренції з технічних причин.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 8 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі, зокрема:

1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 "Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" створено комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс".

Згідно рішення 37 сесії Харківської міської ради 7 скликання "Про затвердження "Програми розвитку міського електротранспорту м. Харкова на 2021-2025 роки" від 19.08.2020 № 2285/20 та рішення 38 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 02.12.2020 №2293/20 "Про бюджет Харківської міської територіальної громади на 2021 рік" від 02.12.2020 №2293/20 було передбачено кошти на "утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс"".

За результатами процедури закупівлі ID: UA-2021-01-04-001003-b між позивачем (Замовник) і Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" (Виконавець) укладено договір №0321 від 15.01.2021.

За умовами договору Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, передбачених Договором, для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові протягом дії договору надавати Замовнику послуги за ДК 021:2015:50230000-6-Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс"), а Замовник прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов Договору.

Під транспортною інфраструктурою наземного електричного транспорту у Договорі розуміються об`єкти міського електротранспорту, а саме: контактна мережа для тролейбусів та трамваїв, трамвайні колії, кабельна мережа, тягові підстанції, спеціалізований рухомий склад та транспортні засоби, комплекс програмно-технічних засобів автоматизованої системи диспетчерського управління міським пасажирським транспортом (надалі - АСДУ), зупиночні пункти та інші об`єкти, які використовуються для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах в місті Харкові.

До утримання об`єктів транспортної інфраструктури також входить забезпечення надійного енергопостачання наземного електричного транспорту.

На балансі комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" знаходиться: 59 тягових підстанцій; 9 комплектів телекерування; 216,72 км контактної мережі по трамваю; 263,42 км контактної мережі по тролейбусу; 217,207 км. трамвайної колії; 414 комплектів стрілочних переводів; 414 одиниць хрестовин; 93 одиниці перетинів; 645,7 км. кабельної мережі: в т.ч - високовольтного кабелю - 300,9 км; кабелю постійного струму - 344,8 км; 967 зупиночних пунктів громадського транспорту.

Згідно сайту Державного підприємства "ПРОЗОРРО" встановлено, що з ГСТУ 204.04.05.005-2004 Система технічного обслуговування та ремонту (колії трамвайні) та СОУ 60.2-01:2006 Порядок проведення технічного обслуговування та ремонту (колії трамвайні) для покращення технічного стану колійного господарства Службою колії виконуються поточні ремонти, які включаюсь в себе: ремонт стиків; постановка тяг; ліквідація просідань; постановка кусків рейок; раскантовка рейок; постановка контррейок; приварка електроз`єднань (контактів); наплавлення; наплавлення кінців рейок; ремонт стрілочних переведень; заміна стрілочних переведень; заміна шпал дерев`яних; заміна плит та інше технічне обслуговування до якого належить: очищення трамвайної колії, хрестовин, перетинів, стрілок, повздовжніх та поперечних лотків від снігу, листя, бруду; регулювання стрілочних замикачів; змащування стрілок; покос трави та інше.

Згідно з СОУ 60.2-03:2006 Система технічного обслуговування та ремонту (контактна мережа трамвайних та тролейбусних ліній), ПТЄ ЄС, ПУЕ, НПАОП 40.1 -1.32-01, НПАОП 60.2-1.01 -06, НПАОП 40.1-1.21-98 для покращення технічного стану контактної, кабельної мережі та тягових підстанцій Енергослужбою проводитися обслуговування та виконуються поточні ремонти, які включаюсь в себе: огляд контактної мережі; огляд та заміну спецчастин контактної мережі; огляд та регулювання стрілочних вузлів, перетинів та системи натягу контактної мережі; огляд кабельного вводу; огляд та ремонт світло гасильних пристроїв, світлофорів, автоматичних стрілок тощо; технічне обслуговування схем керування, пристроїв вторинної комутації, апаратури тягових підстанцій; огляд трансформаторів; відбір проб оливи з трансформаторів та її заміна; вимір опору; прослуховування траси кабелю.

Відповідно до СОУ 60.2-25:2006 Послуги міського електричного транспорту показники якості складаються розклади пасажирського руху згідно з правилами благоустрою проводиться утримання зупиночних пунктів: підмітання; прибирання павільйонів; ремонт павільйонів; вивіз сміття та ін.

Щодо доводів апелянта про те, що КП "Міськелектротранссервіс" не є єдиним суб`єктом з виконання робіт, що закуповуються замовником, та не підтвердження позивачем відсутності конкуренції на відповідному ринку, колегія суддів зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що КП "Міськелектротранссервіс" здійснено закупівлю поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вулиці Харківських Дивізій від проспекту Героїв Сталінграду до проспекту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону (UA -2020-04-17-007234-а). Переможцем процедури визнано ТОВ «Сітірейл Технолоджи». Таким чином, КП "Міськелектротранссервіс" не є єдиним можливим суб`єктом з виконання робіт, що закуповуються замовником.

Під час судового розгляду справи встановлено, що позивачем 08.01.2020 оголошено публічну закупівлю (переговорну процедуру) № UA-2020-01-08-001703-с ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

За результатами закупівлі між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (замовник) та КП "Міськелектротранссервіс" (виконавець) укладено договір про закупівлю послуг № 0320 від 20.01.2020. Додатками до договору затверджено калькуляцію з надання послуг та обсяги надання послуг.

У зв`язку з введенням карантинних обмежень у КП "Міськелектротранссервіс" виникла необхідність залучити до виконання окремого виду робіт субпідрядника шляхом проведення закупівлі таких робіт (послуг). 17.04.2020 КП "Міськелектротранссервіс" оприлюднено оголошення про проведення публічної закупівлі № UA-2020-04-17-007234-а за предметом «Поточний ремонт контактної мережі тролейбусу по вулиці Харківських Дивізій від проспекту Героїв Сталінграду до проспекту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону (UA -2020-04-17-007234-а).

За результатами вказаної закупівлі між КП "Міськелектротранссервіс" та ТОВ «Сітірейл Технолоджи» укладено договір підряду № П-17//04/20-3 від 17.04.2020. Вказані послуги включали виконання лише деяких технічних локальних робіт, тобто не охоплювалися загальним предметом договору № 0320 від 20.01.2020, укладеного з Департаментом інфраструктури Харківської міської ради.

За таких обставин, висновок відповідача про те, що в місті Харкові існують декілька підприємств, які мають на балансі інфраструктуру наземного електричного транспорту є помилковим.

З огляду на викладене, враховуючи, що КП "Міськелектротранссервіс" є балансоутримувачем вищевказаних об`єктів, спеціально створене Харківською міською радою для утримання та обслуговування об`єктів наземного електричного транспорту, позивачем було правомірно застосовано переговорну процедуру у закупівлі ID: UA-2021-01-04-001003-b, як виняток на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не перевірив наявність у позивача підстав для застосування переговорної процедури відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду справи відповідачем не надано належних доказів на підтвердження порушень з боку позивача при проведенні процедури переговорів, за результатами моніторингу якої було складено спірний висновок.

Щодо зобов`язання позивача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, згідно зі ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договору №0321 від 15.01.2021, укладеного між позивачем та КП "Міськелектротранссервіс".

Також, відповідачем не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору.

Колегія суддів зазначає, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Втім, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого, як встановлено у ході судового розгляду справи, відповідачем не здійснено.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Аналогічні правові висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 у справі № 160/13090/19.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем в ході судового розгляду не доведено обґрунтованості оскаржуваного висновку, твердження відповідача, покладені в основу зазначеного висновку, зроблені без врахування всіх обставин та поданих позивачем в процедурі моніторингу документів, а тому, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог не спростовують.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 по справі № 520/6848/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді І.С. Чалий В.В. Катунов
Постанова складена в повному обсязі 20.01.2022