Справа № 400/2070/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

17 січня 2022 року

м. Київ

справа № 400/2070/20

адміністративне провадження № К/9901/47868/21

Суддя Верховного Суду у Касаційному адміністративному суді Мельник-Томенко Ж.М.,

перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року

у справі №400/2070/20 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

29 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №212 кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області №316к від 24 квітня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області;

- стягнути з прокуратури Миколаївської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року і до дня ухвалення рішення в цій справі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із такими судовими рішеннями позивачем 24 грудня 2021 року подано (здано до поштового відділення) касаційну скаргу.

Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Згідно із частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Так, у тексті касаційної скарги заявник указує, що підставою касаційного оскарження судових рішень у справі №400/2070/20 є пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на положення пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, як на підставу для проходження позивачем атестації з метою переведення на іншу посаду, не врахували висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 грудня 2019 року по справі №925/698/16 та постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9.

При цьому, зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо правозастосування норм пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з нормами статті 32 КЗпП України, викладені у постановах Верховного Суду після набрання чинності Законом № 113-ІХ.

В ухвалах Верховного Суду від 20 вересня 2021 року, від 26 жовтня 2021 року, від 06 грудня 2021 року про повернення попередньо поданих касаційних скарг у цій справі зверталась увага скаржника на те, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, правовідносини у справах мають бути подібними.

Водночас, всупереч вимогам пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржником не обґрунтовано подібності правовідносин у справах.

Суд звертає увагу на те, що підстави касаційного оскарження (пункт 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України), зазначені скаржником, є взаємовиключними, та не можуть вважатись судом належним обґрунтуванням підстав касаційного оскарження.

Також скаржник, обґрунтовуючи свою позицію щодо застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статей 2 та 77 КАС України зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на правомірність ухвалення рішення кадровою комісією без дослідження обставин викладених в заяві позивача про технічну несправність програмно-апаратного комплексу, не врахували позицію Верховного Суду висловлену в постанові по справі №640/9398/20 від 03 червня 2021 року.

Водночас указує на відсутність висновків Верховного Суду щодо правозастосування норм пункту 9, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, викладених у постановах Верховного Суду.

Суд звертає увагу на те, що підстави касаційного оскарження (пункт 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України), зазначені скаржником, є взаємовиключними, та не можуть вважатись судом належним обґрунтуванням підстав касаційного оскарження.

Окрім викладеного скаржник указує на відсутність висновків Верховного Суду: щодо застосування норм пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку зі статтею 32 КЗпП України, адже спеціальна норма права - стаття 38 Закону №1697-УІІ була зупинена на час виникнення спірних правовідносин; щодо пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113- IX, а саме обов`язку кадрової комісії перевірити обставини зазначені прокурором у поданій скарзі з приводу технічних несправностей, що завадили йому скласти тести; щодо питання застосування положення пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», за відсутності ліквідації або реорганізації органу прокуратури, адже саме така підстава звільнення зазначена в оскаржуваному наказі; щодо питання застосування положення пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без конкретизації у оскаржуваному наказі, що саме послугувало підставою для звільнення (правова визначеність).

Проте, ухвалою Верховного Суду від 26 жовтня 2021 року про повернення попередньоподаної касаційної скарги у цій справі заявнику вже зверталась увага на те, що у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Так, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де, з-поміж іншого, зазначено, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон спеціальний має перевагу над загальним", Верховний Суд виснував, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання скаржника на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі.

У решті зміст касаційної скарги зводиться до незгоди позивача із оскаржуваними судовими рішеннями та обґрунтування такої незгоди відповідними посиланнями на нормативно-правові акти України, а також посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX і які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

За таких обставин касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.

Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року у справі №400/2070/20 - повернути особі, яка її подала.

Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

Суддя Верховного Суду