Справа № 826/8855/17
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Київ

справа № 826/8855/17

адміністративне провадження № К/9901/18790/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 грудня 2020 року (суддя: Бояринцева М.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року (судді: Мельничук В.П., Лічевецький І.О., Оксененко О.М.) по справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Державне підприємство "38 відділ інженерно-технічних частин", Державне підприємство "Управління відомчої воєнізованої охорони" про визнання протиправним та скасування рішення № 3781-р/пк-пз,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13 червня 2017 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що вимоги ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів магістрального трубопровідного транспорту, визначені в Додатку 1 до тендерної документації зумовлені необхідністю виконання позивачем вимог положень чинного законодавства, з огляду на що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні відповідача, не відповідають обставинам, а рішення є протиправним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Верховний Суд виходив з того, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року не підписано всім складом колегії суддів та з огляду на те, що до участі у справі не було залучено в якості третьої особи Державне підприємство "Управління відомчої воєнізованої охорони".

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 червня 2017 року №3781-р/пк-пз.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що законодавством встановлено можливість обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки і оборони, зокрема, щодо охорони особливо важливих об`єктів. Суди дійшли до висновку, що постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 затверджено перелік об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки державки, до якого включено ПАТ "Укртрансгаз". При цьому охорона таких об`єктів у силу постанови Уряду України від 11 листопада 2015 року № 937 повинна здійснюватися виключно органами поліції охорони Національної поліції України.

Відтак, оскільки ДП "Управління ВОХОР" не належить до поліції охорони Національної поліції України, що не відповідає умовам тендерної документації по предмету закупівлі "Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ "Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз", зважаючи на чинність постанови Кабінету Міністрів України № 937, суд прийшов до висновку, що оскаржуване рішення, яким позивача зобов`язано внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, на переконання судів першої та апеляційної інстанцій, спірна умова тендерної документації відповідає вимогам чинного законодавства.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Антимонопольний комітет звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII на рахунок вибору виду процедури закупівлі, статті 3 Закону щодо реалізації замовниками основоположних принципів здійснення процедур закупівель, зокрема, принципів "недискримінації учасників" та "добросовісної конкуренції серед учасників", частини третьої статті 5 Закону щодо не можливості встановлення дискримінаційних вимог до учасників, частини 4 статті 22 Закону, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема відносно обов`язкової належності учасника до поліції охорони Національної поліції України.

Позиція інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року (судді: Загороднюк А,Г. Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 грудня 2020 року (суддя: Бояринцева М.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" 13 травня 2017 року розпочало процедуру відкритих торгів на порталі "Prozorro", оголошення UA-2017-05-13-000038-C, предмет закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ "ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ" (Кіровоградська область) на закупівлю послуг двох автопатрулів, з метою охорони об`єктів філії позивача УМГ "ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ", шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.

Державне підприємство "Управління відомчої воєнізованої охорони" 23 травня 2017 подало до Антимонопольного комітету України скаргу № 01-45/05-584 щодо порушення ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами розгляду зазначеної скарги рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13 червня 2017 року скаргу задоволено та зобов`язано ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.

ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" вважає, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом до суду.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В силу положень статті 5 Закону № 922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина 3 статті 7 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XII (далі - Закон №3659-XII) якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону №3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:

1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

4) надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належить розгляд скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на розгляді у постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель перебувала скарга Державного підприємства «Управління відомчої воєнізованої охорони» від 23 травня 2017 року №01-45/05-584 щодо порушень ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

ДП «Управління ВОХОР» у своїй скарзі зазначило, що вважає тендерну документацію ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» складену з порушенням вимог законодавства у сфері державних закупівель, зокрема, вказує на наявність дискримінаційних ознак у тендерній документації і просив зобов`язати замовника (ПАТ «УКРТРАНСГАЗ») внести зміни до документації.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що 13 травня 2017 року ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» оголошено відкриті торги по предмету закупівлі «ДК 021:2015:79710000-4- «Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» (Кіровоградська область), UA-2017-05-13-000038- Протокол засідання тендерного комітету від 05 травня 2017 року №17/036, а саме на закупівлю послуг двох автопатрулів з метою охорони об`єктів філії позивача УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.

В обґрунтування поданої скарги ДП «Управління ВОХОР» посилалося на те, що згідно з пунктом 1 розділу III тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України. На думку скаржника, зазначеною умовою документації замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб`єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежив можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, зокрема, скаржника, які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги. Виходячи з наведеного, на думку ДП «Управління ВОХОР», ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» повинно внести відповідні зміни до тендерної документації в цій частині.

Рішенням колегії від 12 травня 2017 року № 3280-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду. Антимонопольним комітетом України запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.

Зі спірного рішення вбачається, що під час проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:79710000-4- «Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», вказавши умовами тендерної документації про обов`язковість учасника торгів належність до поліції охорони Національної поліції України, допустив порушення та обмежив можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, зокрема ДП «Управління ВОХОР», яке не належить до поліції охорони Національної поліції України.

Частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною четвертою статті 4 Цивільного кодексу України передбачено, що актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України.

При цьому, статтею 4 Закону України «Про підприємництво» передбачено, що діяльність, пов`язана з охороною окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями.

Тобто законом встановлена можливість законодавчого обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності, з метою забезпечення національної безпеки та оборони, зокрема щодо охорони особливо важливих об`єктів.

При цьому, частиною другою статті 6 Закону України «Про охорону та охоронну діяльність» встановлено, що перелік окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 червня 2013 № 421 (далі - Порядок № 421).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 421 до переліку можуть включатися особливо важливі об`єкти права державної власності з числа об`єктів, зазначених у статті 3 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» (далі - об`єкти), з урахуванням необхідності захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави від протиправних посягань, своєчасного виявлення, запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам, забезпечення сталого функціонування інфраструктури життєдіяльності на національному і регіональному рівні.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 421 з урахуванням висновків і рекомендацій Державної служби охорони при МВС зазначене Міністерство за погодженням із заінтересованими органами складає проект переліку та подає його в установленому порядку на затвердження Кабінету Міністрів України.

Отже, відповідно до наведених положень законодавства, повноваження щодо затвердження переліку об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони, належать Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 затверджено перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» також включено до вказаного переліку.

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності» від 11 листопада 2015 року № 937 затверджено перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, згідно з додатком.

В рядку 19 додатку 1 до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України № 937 зазначено Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ».

Дія вказаної постанови Кабінету Міністрів України спрямована на забезпечення державної політики національної безпеки України в частині забезпечення охорони об`єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, але ніяк не регламентує порядок здійснення господарської діяльності між суб`єктами такої діяльності та суб`єктами владних повноважень.

Зокрема, статтею 13 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що в складі Національної поліції функціонує поліція охорони, яка, згідно зі статтею 19 цього Закону, здійснює охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також бере участь у здійсненні державної охорони.

Судами встановлено, що об`єкти ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» відіграють важливу роль у національній економіці та забезпечують енергетичну безпеку держави. До ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» надходить інформація (гриф ДСК) від Служби безпеки України щодо наявної загрози вчинення диверсійних і терористичних актів на підпорядкованих об`єктах та рекомендації щодо посилення їх захисту, як об`єктів критичної інфраструктури вітчизняної газотранспортної системи, усунення наявних недоліків в забезпеченні належного стану їх охорони.

Враховуючи зазначене, а також те, що тендерною документацією передбачено вимогу, що виконання послуг повинно здійснюватися щодня 12 годин на добу, по всій довжині маршруту, яка має бути не менше 100 км. на добу, у будь-який час доби, в залежності від оперативної необхідності, а об`єкти, що патрулюються знаходяться на відкритій місцевості, в тому числі на значній відстані від населених пунктів, з метою забезпечення їх сталого функціонування та безпеки у позивача виникла об`єктивна необхідність здійснення патрулювання таких об`єктів з вогнепальною зброєю.

При цьому постанова Кабінету Міністрів України № 937, як станом на час виникнення спірних правовідносин, так і станом на час вирішення спору по суті є чинною та такою, що підлягає обов`язковому виконанню, зокрема при здійсненні закупівель охоронних послуг для охорони особливо-важливих об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для держави (об`єкти магістрального трубопровідного транспорту), а також при визначенні вимог до учасників процедури закупівель охоронних послуг об`єктів магістрального трубопровідного транспорту, віднесених до об`єктів стратегічного значення для держави.

Крім того, постанова № 937 була предметом судового контролю у справі № 826/26884/15 і Верховний Суд, переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій у цій справі погодився з висновками про відсутність підстав для визнання протиправною та скасування постанови Кабінету Міністрів України № 937 від 11 листопада 2015 року.

Враховуючи вищенаведене, вимоги ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів магістрального трубопровідного транспорту, визначені в Додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (Технічне завдання)», зумовлені необхідністю виконання ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вимог наведених вище положень чинного законодавства.

Щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII на рахунок вибору виду процедури закупівлі, на переконання відповідача АТ "Укртраисгаз" необхідно було проводити переговорну процедуру закупівлі, а не відкриті торги слід зазначити, що відповідно до положень статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи; для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Проведення процедури відкритих торгів, тобто конкурентної процедури навпаки, дозволило АТ "Укртрансгаз" залучити до проведення торгів більше коло учасників, ніж за умов проведення переговорної процедури закупівлі та визначити рівень ринкових цін, що в свою чергу, справило вплив на остаточне формування ціни на послуги за відповідними процедурами закупівель послуг з охорони, яка була значно скоригована в бік зменшення, що дозволило досягти значної економії коштів АТ "Укртрансгаз" як підприємства державного сектору економіки.

Стосовно частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема щодо обов`язкової належності учасника до поліції охорони Національної поліції України, Верховний Суд зазначає, що приписами частини 3 статті 22 вказаного Закону визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Стосовно реалізації замовниками основоположних принципів здійснення процедур закупівель, зокрема, принципів "недискримінації учасників" та "добросовісної конкуренції серед учасників", частини третьої статті 5 Закону щодо не можливості встановлення дискримінаційних вимог до учасників, Верховний Суд зазначає, що в даному випадку така ознака відсутня, з огляду на те, що вимоги безпосередньо до суб`єктів встановлені постановою Кабінету Міністрів України № 937, яка є чинною та такою, що підлягає виконанню.

Водночас АТ "Укртрансгаз", не перешкоджало скаржнику здійснювати свою діяльність у сфері охорони щодо об`єктів, які не мають стратегічного значення для держави.

В даному випадку, внесення змін до тендерної документації матиме своїм наслідком порушення постанови Кабінету Міністрів України № 937, тобто порушення принципу законності.

Таким чином, оскільки ДП «Управління ВОХОР» не належить до поліції охорони Національної поліції України, що не відповідає умовам тендерної документації по предмету закупівлі «Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», зважаючи на чинність постанови Кабінету Міністрів України № 937, Суд вважає, що оскаржуване рішення, яким зобов`язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов