Справа № 460/4274/20
Суддя: Д.Є. Махаринець
Дата ухвалення: 2021-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

02 грудня 2021 року м. Рівне №460/4274/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Махаринця Д.Є. за участю секретаря судового засідання Харитонюк В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Панчелюга К.М.,

відповідача: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доПрокуратура Рівненської області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 12.06.2020 звернулася в Рівненський окружний адміністративний суд з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі відповідач 1), Прокуратури Рівненської області (далі відповідач 2), третя особа Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 01.09.2020, просить: 1)визнати протиправним та скасувати рішення №138 від 02.04.2020 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про успішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компґютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; 2)визнати протиправним та скасувати наказ №345к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності. Підстава: №138 від 02.04.2020 кадрової комісії №1; 3)визнати протиправним та скасувати наказ №399к від 14.05.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення №138 від 02.04.2020 кадрової комісії №1; 4) зобов`язати прокуратуру Рівненської області поновити ОСОБА_1 з 14.05.2020 на службі в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області; 5) стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 14.05.2020 по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтувала тим, що з 2003 року працювала в органах прокуратури на різних посадах, з 22.10.2018 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області.

Наказом №345к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області ОСОБА_2 позивача звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності. Підставою прийняття наказу про звільнення є рішення №138 від 02.04.2020 кадрової комісії №1.

Наказом №399к від 14.05.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурор Рівненської області ОСОБА_2 звільнив позивача з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020. Підставою прийняття наказу про звільнення стало рішення №138 від 02.04.2020 кадрової комісії №1.

Позивач вказує, що зазначені накази відповідача 2 є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, на час звільнення та звернення до суду з позовом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості про перебування юридичної особи прокуратури Рівненської області в процесі припинення чи реорганізації не містилися, процедури ліквідації або реорганізації відповідача 2 не здійснювалися, рішень про їх проведення, також рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області - не приймалися.

З оскаржуваних наказів вбачається, що всупереч Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_1 звільнено з двох підстав: рішення №138 від 02.04.2020 відповідача 1 та пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що створює правову невизначеність щодо дійсної підстави звільнення позивача.

Звільняючи ОСОБА_1 відповідач 2 не попередив її про наступне звільнення у порядку, передбаченому ст.49-2 КЗпП України та не надав їй переважне право на залишення на роботі, встановлене ст.42 КЗпП України.

Також, позивач зазначила, що застосування при її звільненні норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (надалі Закон №113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, зокрема, положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону не відповідає вимогам законодавства про працю, оскільки створює юридичний механізм примусового проходження прокурорами атестації та розширює коло передбачених ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстав для їх звільнення.

Наведені порушення є, на думку позивача, втручанням в її особисті права та свободи, зокрема, у гарантоване ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного і сімейного життя.

Як стверджує позивач, її атестацію проведено з численними порушеннями вимог Порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (надалі - Порядок №221), які полягали у несвоєчасному оприлюдненні переліку тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, невідповідності редакції тестових питань оприлюдненому переліку, не зарахуванні її правильних відповідей, що вказує на дискримінацію щодо неї та протиправність рішення відповідача 1 №138 від 02.04.2020.

За умов незаконності її звільнення вважає, що підлягає поновленню на посаді зі стягненням з Відповідача 2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відзив на позовну заяву від відповідача 1 до суду не надходив.

Відповідач 2 подав 05.08.2020 до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідач вказує, що позивачем в повному обсязі були дотримані вимоги Закону №113-ІХ та Порядку №221, у зв`язку з чим її було допущено до проходження атестації.

За наслідками проходження першого етапу атестації, позивач набрав 59 балів, що є менше прохідного балу, а тому першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте оскаржуване рішення №138 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення кадрової комісії, наказом прокурора Рівненської області №345к від 30.04.2020 вирішено звільнити позивача із займаної посади у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності.

Наказом прокурора Рівненської області №399к від 14.05.2020 позивач звільнена із займаної посади з 14.05.2020.

Відповідач 2 вказує, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Вказані у цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце у випадку позивача.

Таким чином, відповідач 2 вказує на правомірність винесених ним наказів про звільнення позивача, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Офіс Генерального прокурора 10.08.2020 подав до суду пояснення щодо позову, за змістом якого заперечив проти задоволення позовних вимог.

На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, Законом №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до національної академії прокуратури України для участі у її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221. При цьому, третя особа наголошує, що подання такої заяви є правом, а не обовґязком прокурора.

Щодо покликання позивача на фактичну відсутність підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то Офіс Генерального прокурора вказує, що в даному випадку юридичним фактом, який зумовив її звільнення з органів прокуратури, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, яке у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зумовлює звільнення саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача щодо порушеннями вимог Порядку №221 є безпідставними, оскільки Перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур розміщено на сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020, тобто з дотриманням строків, визначених пунктом 1 розділу ІІ вказаного Порядку. Немає підстав брати до уваги і доводи ОСОБА_1 щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, оскільки позивач не зверталася до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами з вказаного приводу у порядку, передбаченому пунктом 2 розділу V Порядку №221.

Третя особа звертає увагу на пріоритетність застосування спеціальних законів у даному спорі, та просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Ухвалою суду від 17.06.2020 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.

Згідно із заявою представника позивача від 26.06.2020 недоліки позовної заяви усунуто і ухвалою суду від 17.07.2020 прийнято позовну заяву ОСОБА_1 до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої ухвалено провести за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, підготовче засідання у справі призначено на 03.09.2020.

Третьою особою 02.09.2020 подано клопотання про долучення до справи доказів.

Позивач подала суду 03.09.2020 заяву про зміну предмета позову згідно з якою змінила четверту позовну вимогу та сформулювала її наступним чином: «Зобов`язати прокуратуру Рівненської області поновити ОСОБА_1 з 14.05.2020 на службі в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області».

03.09.2020 судом у підготовчому засіданні оголошено перерву до 01.10.2020.

Третьою особою 08.09.2020 подано клопотання про долучення до справи доказів.

01.10.2020 розгляд справи відкладено до 22.10.2020 у зв`язку з участю головуючого судді у розгляді виборчої справи.

05.10.2020 третьою особою подано суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Від позивача до суду 22.10.2020 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та долучення до справи доказу.

Судом 22.10.2020 клопотання про відкладення розгляду справи задоволено та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 05.11.2020.

05.11.2020 судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 26.11.2020 для надання додаткових доказів позивачем.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді розгляд справи судом відкладено на 22.12.2020.

22.12.2020 розгляд справи судом відкладено на 21.01.2021 у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів.

21.01.2021 в судовому засіданні суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 23.02.2021.

22.02.2020 позивач подав до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

Третьою особою 22.02.2021 суду подано клопотання про долучення доказу.

23.02.2021 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

У судовому засіданні 16.03.2021 оголошено перерву до 18.03.2021.

Представником позивача 18.03.2021 суду подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Судом 18.03.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 30.03.2021.

30.03.2021 до суду представником позивача подано заяву про відкладення розгляду справи та витребування доказів.

Ухвалою суду від 30.03.2021 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.

13.04.2021 позивачем на ухвалу суду від 30.03.2021 подано апеляційну скаргу.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021 апеляційну скаргу позивача задоволено, ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 30.03.2021 скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

13.07.2021 представник позивача подала до суду заяву про відкладення розгляду справи.

22.07.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

30.09.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Розгляд справи 28.10.2021 відкладено у зв`язку з закінченням робочого дня у суді до 02.11.2021.

У судовому засіданні 02.11.2021 позивачем заявлено клопотання про її допит у якості свідка, яке судом задоволено, розгляд справи відкладено на 11.11.2021.

11.11.2021 розгляд справи відкладено на 02.12.2021 для підготовки учасників до дебатів.

02.12.2021 оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду.

Розглянувши заяви по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив таке.

Як вбачається з трудової книжки позивача, вона з 06.05.2003 по 14.05.2020 працювала в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, з 22.10.2018 і до дня звільнення - на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області.

08.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій вказала прохання перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, зазначила про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлення з ним та свою згоду.

Зі змісту відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, видно, що ОСОБА_1 набрала 59 балів.

Згідно з протоколом №7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 по першому питанню порядку денного Комісією вирішено на підставі п.5 Розділу ІІ Порядку №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до рішення №138 від 02.04.2020 кадрової комісії№1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №138 від 02.04.2020, прокурором Рівненської області видано наказ №345к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності.

14.05.2020 прокурором Рівненської області винесено наказ №399к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким наказано вважати ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020. Підставою прийняття цього наказу зазначено наказ №345к від 30.04.2020, рішення №138 від 02.04.2020 кадрової комісії №1, листок непрацездатності серії АДЧ №534844 від 30.04.2020.

Допитана судом у якості свідка щодо відомих їй обставин справи ОСОБА_1 дала пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України є Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі - Закон №1697-VІІ).

Згідно з ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як визначено п.2 ч.2 ст.41 Закону №1697-VІІ повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-ІV, керуючись статтями 7, 8, 9 Закону №1697-VІІ, наказано, зокрема: перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без заміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №1697-VІІ, систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VІІ.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За правилами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у звґязку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) неподання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом №1697-VІІ.

За змістом пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі), мають право в строк, визначений порядком проходження прокурорами атестації, подати генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Як визначено пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Як передбачено пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генерального прокурора України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03.10.2019 №221 (надалі Порядок №221) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (абзац 1 пункту 2 розділу І Порядку №221).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку №221).

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компґютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за пґять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури україни (Офісу Генерального прокурора).

Як визначено пунктом 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку №221).

Судом встановлено, що позивач подала заяву від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію встановленої форми, у якій зазначила таке:

«На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - порядок), ознайомлена та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюся із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадрової комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначено у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Суд зауважує, що заява позивача від 08.10.2019 не містить жодних застережень щодо її змісту та примусового волевиявлення позивача, а відтак спростовує викладені у позові доводи з приводу примушування до проходження атестації та втручання в особисті права та свободи.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, згідно з затвердженим графіком складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іспит було призначено на 04.03.2020.

За наслідками складання іспиту позивач набрала 59 балів, тобто менше встановленого прохідного балу (70), у зв`язку з чим 02.04.2020 Першою кадровою комісією прийняте рішення №138 про неуспішне проходження позивачем атестації, що повністю відповідає вимогам пункту 5 розділу ІІ Порядку №221.

Судом встановлено, що перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі «Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур», а також у розділі «Новини».

Разом з вказаними питаннями оприлюднено відповіді на них, що свідчить про дотримання вимог пункту 2 розділу ІІ Порядку №221 щодо строку оприлюднення тестових питань.

Суд констатує, що за викладених обставин, позивач мала можливість ознайомитися з переліком питань, відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити їх нормативне обґрунтування, при цьому перебувала у рівних умовах з іншими прокурорами, які 04.03.2020 складали іспит разом з ОСОБА_1 , що виключає заявлений позивачем дискримінаційний характер дій відповідачів щодо неї.

Суд наголошує, що результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила шляхом її підписання. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не зазначено.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 04.03.2020 розпочала тестування о 12:14:37, а закінчила о 13:33:15, відтак загальний час тестування склав 1 год. 19 хв. 38 сек., у той час як загальний час тестування становив 1 год. 40 хв., що свідчить про його дострокове закінчення позивачем.

Отже, у позивача було достатньо часу для якісного та результативного складання іспиту, а питання які вирішувалися за результатами обраного нею логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Під час складання іспиту позивачем 04.03.202 ані членами кадрової комісії, ані членами робочої групи, факти уповільнення комп`ютерної системи чи її некоректної роботи не фіксувалися, доказів протилежного позивач суду не надав і судом таких доказів не здобуто.

З наведених підстав суд відхиляє доводи позивача щодо невідповідності редакції тестових питань оприлюдненому переліку, не зарахуванні її правильних відповідей у ході проведення 04.03.2020 іспиту.

Надаючи оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації позивача у розумінні пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а тому суд вважає, що приймаючи оскаржуване рішення №138 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності, при цьому доводи позивача у цій частині є безпідставними.

Щодо доводів позивача про невизначеність правової підстави її звільнення суд відзначає, що згідно зі встановленими обставинами справи, застосований відповідачем 2 при звільненні ОСОБА_1 пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тобто у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ) є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Аналогічні висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ викладені у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.11.2021 в справі №640/25769/19, які враховуються судом при ухваленні цього рішення згідно з ч.5 ст.242 КАС України.

З приводу аргументів позивача про невідповідність положень Закону №113-ІХ вимогам законодавства про працю суд зазначає таке.

За правилами частини статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зауважує, що Закон №113-ІХ чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані, а отже є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону №1697-VІІ визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Закону №1697-VІІ (в редакції згідно із Законом №113-ІХ) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Контитуції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» оприлюднений в установленому порядку 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, що не ставиться позивачем під сумнів.

Отже, наказ №221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» виданий Генеральним прокурором у межах наданих повноважень, у спосіб та у порядку, визначеному законом. Зазначені наказ та порядок є чинними та судом протиправними не визнавалися.

За наведених обставин, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності запровадженої атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та проведена на виконання закону в установленому порядку.

У цьому контексті суд, також відхиляє доводи позивача про протиправне втручання у його права та свободи внаслідок звільнення з роботи, зокрема, у право на повагу до приватного і сімейного життя, оскільки, як обґрунтовано вище, таке втручання здійснювалося на підставі закону.

Не приймаються судом і аргументи ОСОБА_1 щодо порушення ст.42 та ст.49-2 КЗпП України при її звільненні з огляду на положення частини п`ятої статті 51 Закону №1697-VІІ, якими визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюється положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишенні на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ, суд дійшов висновку, що оскаржувані накази прокуратури Рівненської області від 30.04.2020 №345к та від 14.05.2020 №399к «Про звільнення ОСОБА_1 » є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів чинного законодавства та з дотриманням встановленої процедури.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі РуїзТорія проти Іспанії, параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні Петриченко проти України (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Застосовуючи практику ЄСПЛ в даній справі суд вирішує юридичний спір по суті, і не бачить потреби в рецензуванні аргументів представників сторін по кожній позиції окремо.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторони у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем та його представником обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Відповідачами в порядку, передбаченому статтею 77 КАС України, доведено обґрунтованість, правомірність та законність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про звільнення позивача з посади в органі прокуратури, а тому позовні вимоги у частині їх протиправності та скасування до задоволення не підлягають.

Оскільки вимоги про зобов`язання відповідача 2 поновити позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про визнання протиправними та скасування рішення і наказів, суд також не вбачає підстав для їх задоволення.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення, наказів про звільнення з посади, поновлення на посаді прокурора відділу прокуратури області, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Прокуратура Рівненської області (вул.16 Липня, 52,м. Рівне,33028. ЄДРПОУ/РНОКПП 02910077)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора

Повний текст рішення складений 24 січня 2022 року

Суддя Д.Є. Махаринець