Справа № 320/13720/21
Суддя: Лиска І.Г.
Дата ухвалення: 2022-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року № 320/13720/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лиска І.Г., розглянувши в м. Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО "КАРАВЕЛА" та ТОВ "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО "КАРАВЕЛА" та ТОВ "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-004284-с від 30.09.2021.

Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначено, що позивач не погоджується із висновком відповідача про те, що тендерні пропозиції ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та переможця не відповідають вимогам ТД (не виконано вимогу ч. 1 розділу 3 ТД - накладено на пропозицію УЕП, а не КЕП), що переможцем не підтверджено право користування складським приміщенням (не дотримано вимогу п.2.2. ч. 2 Додатку 2 до ТД) та, що позивачем порушено частину 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а допущено до аукціону; не відхилено тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а укладено з ним договір від 07.05.2021 № 35.1-14/8.3-013 на суму 135000000 грн.), що призвело до порушення ч. 2 статті 32 Закону №922-VIII. Позивач вважає, що оскаржуваний висновок відповідача є хибним та таким, що не відповідає положенням ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», Постанові КМ України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», ГК України, ЦК України, ст.ст. 22, 26, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 19 Конституції України, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

У відзиві на позов відповідач зазначає, що позивачем порушено вимоги ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, відповідач зазначає, що ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та переможцем не виконано вимогу ч.1 розділу 3 ТД. Також відповідач зазначає, що переможцем не дотримано вимогу п.2.2 ч.2 Додатку 2 до ТД, зокрема не підтверджено право користування складським приміщенням.

Третьою особою - ТОВ "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС" подано письмові пояснення в яких Товариство зазначило, що ним при поданні тендерної пропозиції, в межах процедури закупівлі за предметом закупівлі «Харчування пасажирів Прем`єр VIP зали/Meal-serving services for Business Lounge passengers (ДК 021:2015:55320000-9 послуги з організації харчування CVP: 55320000-9), ідентифікатор закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-30-004284-с було дотримано, як вимоги законодавства у сфері публічних закупівель, так і вимоги ч.1 розділу 3 Тендерної документації, а тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС". Крім того, ТОВ "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС" зазначено, що на виконання вимог п.2.2 ч.2 Додатку 2 до Тендерної документації, на підтвердження наявності (власних або залучених (орендованих або за договором про надання послуг) або співвиконавця) складського (их) приміщення (ь), що розташоване (і) в м. Київ або в Київській області, ТОВ "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС" було подано у складі тендерної пропозиції Договір №01/2021 суборенди нерухомого майна (нежитлового приміщення) від 10.01.2021 та договір №01/2021-1 суборенди нерухомого майна (нежитлового приміщення) від 10.01.2021, укладених з ТОВ «РІВЕР ПЛЕЙС».

Позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву в якій останній підтримав позицію викладену в позовній заяві та вказав про те, що доводи які викладені у відзиві не спростовують викладену в позові позицію.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Так, Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (ідентифікаційний код 20572069, місцезнаходження: 08300, Київська обл., Бориспільський р-н., с. Гора, вул.Бориспіль-7) 23.03.1993 р. зареєстровано в якості юридичної особи.

ДП МА «Бориспіль» є державним комерційним підприємством цивільної авіації, яке засноване на державній власності та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, що слідує з загальних положень Статуту ДП «МА «Бориспіль».

Позивачем за допомогою електронної системи закупівель на веб-порталі акредитованого учасника електронної системи публічних закупівель України ProZorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-30-004284-с), шляхом відкритих торгів, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA- 2020-12-30-004284-с проведено закупівлю послуг, а саме: Харчування пасажирів Прем`єр VIP зали/Meal-serving services for Premiere VIP Lounge passengers (ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування CPV: 55320000-9; Харчування пасажирів бізнес залів/ММеаІ-serving services for Business Lounge passengers (ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування CPV: 55320000-9), за результатами якої між позивачем та ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-AJIEKC» (Переможець) укладено договір від 07.05.2021 №35.1-14/8.3-013 (далі - Договір).

Начальником Північного офісу Держаудитслужби 30.09.2021 р. затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-004284-с, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення частини 1 статті 31, частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

В п. 1 Констатуючої частини Висновку відповідач зазначив: «...Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон M922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом тендерного комітету від 04.03.2021 №15-01-20 зі змінами (далі - ТД), тендерні пропозиції TOB «САНЕКО ГУРМЕ», ТОВ «ТІДІ ЛТД», ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА», ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» (далі - переможець), протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.04.2021, вимоги про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 07.05.2021 №35.1-14/8.3-013 (даліДоговір), відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю. За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» вимогам ТД. Відповідно до ч.1 розділу З ТД Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) (окрім учасників-нерезидентів): -на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або -на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа) або -на кожен документ тендерної пропозиції окремо.

При перевірці ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та Переможця на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.uа/verifv/ - було встановлено, що КЕП не накладений на документи, натомість на пропозицію учасників накладено УЕП.

Враховуючи зазначене, ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та Переможцем не виконано вимогу ч. 1 розділу З ТД. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VІII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Крім того, встановлено, що відповідно до п. 2.2. ч. 2 Додатку 2 до ТД в підтвердження наявності складського (-их) приміщення (-ь) необхідно надати документ (и), підтверджуючий (-і) право володіння або користування або таке подібне інше. На виконання вищезазначеної вимоги Переможцем надано договори від 10.01.2021 № 01/2021-1 та від 10.01.2021 № 01/2021 суборенди нерухомого майна (нежитлового приміщення). Згідно з п. 1.4. зазначених договорів приміщення належить ПП «БЕСТ» (07400, Київська обл., місто Бровари, вул. Підприємницька, 7) на праві власності на нерухоме майно та зареєстровано в Комунальному підприємстві Броварської міської ради «Броварське бюро технічної інвентеризації 23 червня 2009 року» за реєстраційним номером 25405894, номер запису 674, тип об`єкту комплекс (Витяг з реєстру прав на нерухоме майно від 23.06.2009 року). Приміщення знаходиться у користуванні ТОВ «РІВЕР ПЛЕЙС» на підставі Договору оренди нерухомого майна № 114/2018юр від 26 грудня 2018 року. Дозвіл на передачу в суборенду користування надано власником - листом вих. № 70 від 28 грудня 2018 p., копія якого додається. Однак, в складі пропозиції Переможця відсутній дозвіл власника на передачу в суборенду користування від 28 грудня 2018. Таким чином, Переможцем не дотримано вимогу п.2.2 ч.2 Додатку 2 до ТД, зокрема не підтверджено право користування складським приміщенням. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII. Отже, на порушення частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а допустив до аукціону. Крім цього, на порушення частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а уклав з ним договір від 07.05.2021 № 35.1-14/8.3-013 на суму 135000000, 00 гривень. Вищевказане призвело до порушення частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом».

Не погоджуючись з вищевказаним висновком позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склалися суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема,

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектор повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

Одночасно, законодавством встановлено чіткий проміжок часу протягом якого може бути призначений моніторинг.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення рішення у разі встановлення контролюючим органом порушень законодавства при здійснення державних закупівель, дотримання якого контролюється Держаудитслужбою, тому за відсутності правомірної проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення рішення.

Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення порушення у сфері публічних закупівель. Для визначення контролюючим органом відповідальності шляхом складання висновку про результати моніторингу в зв`язку допущеними таким суб`єктом порушення необхідно дотриматися певних умов, а саме - спочатку провести моніторинг у відповідності до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, нормами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення моніторингу, строки та умови його прийняття. Лише їх дотримання може бути належною підставою проведення моніторингу. Невиконання цих вимог призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків.

Відповідно до п. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочою дня з дня оскарження висновку до суду.

Щодо тверджень відповідача у Висновку про невідповідність електронного підпису ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та Переможця вимогам ч. 1 розділу З ТД суд зазначає наступне.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно- програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону.

Вищезазначений закон передбачає два види електронних підписів:

-пунктом 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (підпункт 25 частина 1 стаття 1 Закону).

-згідно із п. 44 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Отже, удосконалений електронний підпис має криптографічний захист інформації, тобто вид захисту інформації, що реалізується шляхом перетворення інформації з використанням спеціальних (ключових) даних з метою приховування/відновлення змісту інформації, підтвердження її справжності, цілісності, авторство тощо (стаття 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах»).

Захищений носій особистих ключів - засіб КЕП чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (пункт 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749).

Цим самим Порядком встановлено, що державні установи для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для здійснення повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, здійснення інформаційного обміну з іншими юридичними особами, - виключно захищені носії особистих ключів.

Згідно пунктів 1, 5, 6 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про електронні довірчі послуги» цей Закон набирає чинності через рік з дня його опублікування, крім статті 10, яка набирає чинності з дня опублікування цього Закону. Електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом. Електронні дані з накладеним електронним цифровим підписом, який підтверджено з використанням посиленого сертифіката відкритого ключа, визнаються після набрання чинності Законом України "Про електронні довірчі послуги" електронними даними із створеним кваліфікованим електронним підписом, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» опублікований в Голосі України від 07.11.2017 №206, набрав чинності 07.11.2018 р.

Відповідно до п. З Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (набрання чинності відбулось 17.07.2020р.) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/ органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) посадової особи.

У зв`язку із викладеним вище, починаючи з 07.11.2020р., всі тендерні документації ДП МА «Бориспіль», зокрема тендерна документація від 04.03.2021 №15-03-42 на закупівлю послуг «Харчування пасажирів Прем`єр VIP зали та бізнес залів, код ДК 021:2015 - 55320000-9 Послуги з організації харчування» (далі - документація №15-03-42), містили в собі вимогу про накладення КЕП особою, уповноваженою Учасником на підписання тендерної пропозиції, з можливістю перевірки накладення КЕП (зазвичай, з розширенням *.p7s) за допомогою он-лайн сервісу Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Разом з тим, згідно із абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання мають: - органи державної влади; - органи місцевого самоврядування; - підприємства, установи та організації державної форми власності.

Згідно із п.п. 1 п. З Постанови КМ України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів від удосконалені» (далі - Постанова №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; - застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно- телекомунікаційних систем; - вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом».

Таким чином, законодавець визначив вичерпне коло суб`єктів, які після 07.11.2020 повинні зберігати свої КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів, а саме: суб`єкти державного сектору економіки.

Відповідно до п.1 Постанови №193: «З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України постановляє:

Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року» (пункт із змінами внесеними згідно із Постановою КМ №227 від 17.03.2021 р., набуття чинності з 23.03.2021 р.).

Отже, з огляду на вимоги абз. 2 п. 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.

Також, суд зазначає, що відповідно до інформації, яка розміщена на сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС https://acskidd.gov.ua/news-archive «На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» фізичні, юридичні особи і представники юридичних осіб, які є клієнтами Надавача мають змогу створювати удосконалені електронні підписи і печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Строк чинності відповідних сертифікатів до 31.12.2021» (інформаційне повідомлення розміщене на сайті 06.11.2020 року, тобто ще до внесення Постановою КМУ №227 від 17.03.2021 року змін до Постанови №193 в частині строку дії сертифікатів).

Таким чином, згідно із чинним законодавством України, лише з 6 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання будуть зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

З огляду на вищевикладене, учасники публічних закупівель можуть з 7 листопада 2020 року до 05 березня 2022 року підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації, відповідно замовники зобов`язані приймати пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації.

Судом встановлено, що документи тендерної пропозиції ТОВ «УКРАЇНСЬКО- ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та Переможця подані з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» і мають накладений електронний підпис кваліфікованого сертифікату уповноважених осіб - директора ТОВ «УКРАЇНСЬКО- ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» Семенчука О.В. та директора ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» Громницького А.Л.

Зі змісту протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису вбачається:

Дата та час: 10:01:10 01.10.2021 Назва файлу з підписом: sign (14).p7s Розмір файлу з підписом: 169.6 КБ

Назва файлу без підпису: sign (14) Розмір файлу без підпису: 118.0 КБ Результат Перевірки підпису: Підпис створено та перевірено успішно.

Цілісність даних підтверджено

Підписувач: ГРОМНИЦЬКИЙ АНДРІЙ ЛЕОНІДОВИЧ

П.І.Б.: ОСОБА_1

РНОКПП: НОМЕР_1

Організація (установа): ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ТАЛЕРЕЯ-АЛЕКС"

Код

Порада: Директор

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 19:02:32 03.03.2021

Сертифікат виданий: АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна"

Серійний номер: 36CB3D0001

Тип носія особистого ключа: Незахищений

Алгоритм підпису: ДСТУ-4145

Тип підпису: Удосконалений

Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long)

Сертифікат: Кваліфікований

Дата та час: 10:23:32 01.10.2021

Назва файлу з підписом: sign (22).p7s

Розмір файлу з підписом: 45.5 КБ

Назва файлу без підпису: sign (22)

Розмір файлу без підпису: 30.9 КБ

Результат перевірки підпису: Підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено

Підписувач: СЕМЕНЧУК ОЛЕГ ВАЛЕРІЙОВИЧ

П.І.Б.: ОСОБА_2

РНОКПП: НОМЕР_2

Організація (установа): ТОВ"УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО "КАРАВЕЛА"

Код

Посада: Директор

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача): 19:37:43 03.03.2021

Сертифікат виданий: АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна"

Серійний номер: 39282D0001

Тип носія особистого ключа: Незахищений

Алгоритм підпису: ДСТУ-4145

Тип підпису: Удосконалений

Формат підпису: Базовий (CAdES-BES)

Сертифікат: Кваліфікований

Електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис (підпункт 12 частина 1 стаття 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).

Таким чином, TOB «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС», реалізовуючи своє право передбачене Постановою №193, не зобов`язані та не можуть бути примушені здійснювати ті дії, що для них не визначені законодавством як обов`язкові.

У зв`язку із викладеним, ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» будучи приватними суб`єктами господарювання, які провадять свою господарську діяльність відповідно до положень чинного законодавства, на вимогу документації №15-03-42 накласти КЕП мають право зробити це шляхом накладення удосконаленого електронного підпису на незахищеному носії.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, Закон №922-VIII передбачає, що: - тендерна документація не може містити в собі положення всіх нормативно-правових актів України; - учасник, у випадку якщо документи є для нього необов`язковим, може їх не надавати та замовник не може з цих підстав відхиляти тендерну пропозицію

У відповідності до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Згідно частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Вимоги до змісту тендерної документації регулюється положеннями статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до статті 9 Закону №922-VIII основними функціями Уповноваженого органу (Мінекономіки) є: - розроблення та затвердження примірної тендерної документації; - надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.

Мінекономіки після набрання чинності Закону України від 19.09.2019 № 114- IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», примірної тендерної документації не розробило, не затвердило та не надавало жодного узагальненого листа щодо застосування законодавства у сфері закупівель з питання КЕП та їх носіїв (лист від 09.04.2021 № 3304-04/21879-07 з переліком листів, розміщених на офіційному сайті Мінекономіки).

Зміст статті 22 Закону №922-VIII, як і зміст будь-якого іншого нормативно-правового акту у сфері публічних закупівель, не врегульовує питання обов`язкового застосування КЕП на захищеному носії для приватних суб`єктів господарювання.

Положення чинного законодавства України не покладають на замовника публічних закупівель обов`язку та жодним чином не зобов`язують останнього відхилити пропозицію приватного суб`єкта господарювання за те, що він використав тип підпису, який дозволений для нього законодавством.

Отже, можливість застосування учасниками електронного підпису з урахуванням вимог Постанови №193 а саме: удосконаленого підпису на незахищеному носії є очевидною.

З огляду на викладене, позивач не мав правових підстав відхилити пропозицію Третьої особи за те, що її підпис знаходиться на тині носія «не захищений/удосконалений».

Таким чином, суд дійшов висновку, що підпис директора Третьої особи-1 - Семенчука О.В. та директора Третьої особи-2 ОСОБА_3 є належним.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Положення ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять підстав для відхилення тендерної пропозиції приватного суб`єкта господарської діяльності у разі накладання на тендерну пропозицію удосконаленого електронного підпису на незахищеному носії.

Отже, враховуючи вищезазначене, тендерні пропозиції ТОВ «УКРАЇНСЬКО- ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» та ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» були подані з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» і мають накладений електронний підпис кваліфікованого сертифікату уповноваженої особи - директора ТОВ «УКРАЇНСЬКО-ПОРТУГАЛЬСЬКЕ ТОВАРИСТВО «КАРАВЕЛА» Семенчука О.В. та директора ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» Громницького А.Л..

Щодо тверджень відповідача у Висновку, що переможцем не дотримано вимог п.2.2 ч. 2 Додатку 2 до ТД та не підтверджено право користування складським приміщенням, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог тендерної документації від 04.03.2021 №15-03-42 Переможець (ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС») надав у складі тендерної пропозиції, на підтвердження наявності зазначених Учасником складського(-их) приміщення(- ь), Договори суборенди нерухомого майна (нежитлового приміщення) від 10.01.2021 №01/2021 та №01/2021-1 з TOB «РІВЕР ПЛЕЙС» в Розділі 1 яких зазначено наступне:

« 1.4. Приміщення належить ПП «БЕСТ» (07400, Київська обл., місто Бровари, вул. Підприємницька, 7) на праві власності на нерухоме майно та зареєстровано в Комунальному підприємстві Броварської міської ради «Броварське бюро технічної інвентаризації 23 червня 2009 року» за реєстраційним номером 25405894, номер запису 674, тип об`єкту - комплекс (Витяг з реєстру прав на нерухоме майно від 23.06.2009 року). Приміщення знаходиться у користуванні ТОВ «РІВЕР ПЛЕЙС» на підставі Договору оренди нерухомого майна №114/2018/юр від 26 грудня 2018 року. Дозвіл на передачу в суборенду користування надано власником листом eux. №70 від 28 грудня 2018p.».

Договори суборенди нерухомого майна (нежитлового приміщення) від 10.01.2021 №01/2021 та №01/2021-1 укладені між ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС» та TOB «РІВЕР ПЛЕЙС», не містять в собі положення, що Дозвіл про який йдеться в п.1.4 є невід`ємною частиною договору.

Проте, з метою належного розгляду тендерної пропозиції в частині підтвердження права користування складським приміщенням, Позивач скористався своїм правом згідно з вимогами абзацу 2 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Позивачем на адресу ПП «БЕСТ» (власника приміщень, орендованих Переможцем за договорами суборенди від 10.01.2021 №01/2021 та №01/2021-1) було надіслано звернення від 22.03.2021 №50-22-58 з метою отримання підтвердження наявності дозволу на передачу приміщення в суборендне користування та уточнення строку, на який приміщення передаються в суборендне користування.

У відповідь ПП «БЕСТ» листом від 23.03.2021 №19 (вх. від 23.03.2021 №01- 16-1560) підтвердило, що: «ТОВ «РІВЕРС ПЛЕЙС», яке орендує нерухоме майно у підприємства ПП «БЕСТ», згідно договору оренди нерухомого майна №114/2018/юр. від 26.12.2018р., отримало дозвіл на передачу в суборендне користування нерухомого майна ТОВ «ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС». Дозвіл на передачу в суборендне користування нежилих приміщень загальною площею 517,7 м2 на строк з 01 січня 2019р. по 20 грудня 2021р. підтверджено листом №70 від 28.12.2018р.».

В зв`язку з тим, що відповідно до змісту наданих в складі тендерної пропозиції Договорів суборенди нерухомого майна (нежитлового приміщення) від 10.01.2021 №01/2021 та №01/2021-1, укладених між Переможцем та ТОВ «РІВЕР ПЛЕЙС», зазначений в п.1.4 вищезазначених Договорів Дозвіл на передачу в суборендне користування не є невід`ємною частиною договору та у зв`язку з отриманням підтвердження від власника приміщень ПП «БЕСТ» щодо надання дозволу на передачу в суборендне користування нежилих приміщень загальною площею 517,7 м2 на строк з 01 січня 2019р. по 20 грудня 2021р., яке підтверджено листом №70 від 28.12.2018р., у Замовника відсутні законодавчі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛЕРЕЯ- АЛЕКС».

Щодо вимоги відповідача у Висновку, на підставі ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Згідно із ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 року та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок).

У розділі III Порядку визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок яро наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач у висновку вказав, що Позивачем порушено ч. 1 ст. 31 та ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

-не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

-не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

-зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

-не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

-не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

-не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

-визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону».

Згідно із ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі: «Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1)подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій;

2)допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками менше трьох тендерних пропозицій;

3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом».

Разом з тим, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить та не встановлює вимог щодо накладання учасником на тендерну пропозицію удосконаленого електронного підпису.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 207 ЦК України: «Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або надсилалися ними до інформаційно-телекомунікаційної системи, що використовується сторонами. У разі якщо зміст правочину зафіксований у кількох документах, зміст такого правочину також може бути зафіксовано шляхом посилання в одному з цих документів на інші документи, якщо інше не передбачено законом. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, або іншим чином врегульовується порядок його використання сторонами».

Частиною першою статті 629 ЦК України встановлено, що: «Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 631 ЦК України: «Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору».

Статтею 638 ЦК України встановлено, що: «Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди».

При цьому, відповідно до ч. 1,2 статті 651 ЦК України: «Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим».

Статтею 526 ЦК України встановлено, що: «Зобов`язання має виконуватися належним чином зокрема відповідно до умов договору».

Поряд з цим, ч.1 ст. 525 ЦК України встановлено, що: «Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом».

Відповідно до ч.1, 2 статті 653 ЦК України: «У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються».

Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Зокрема, ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що: «Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором».

7 травня 2021р. між Позивачем та Третьою особою-2 укладено договір про закупівлю укладений за процедурою «відкриті торги» № 35.1-14/8.3-013 (далі - Договір) зі змісту якого вбачається, що укладений договір є договором надання послуг.

Згідно ст. 905 ЦК України: «Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами».

Згідно ст. 907 ЦК України: «Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом».

Згідно n. 11.1 Договору: «Цей Договір набирає чинності з дати укладення його Сторонами і діє по 31.08.2022р...».

Підпунктом 6.2.1 Договору встановлено, що Замовник (Позивач) має право достроково розірвати цей договір в односторонньому порядку, у разі невиконання зобов`язань Виконавцем, письмово повідомивши про це його у строк 20 календарних днів до дати розірвання.

Відповідно до п.7.3. Договору: «Уразі, якщо прострочення строку надання Послуг, зазначеного в п.5.1, п. 6.3.19 Договору та/або строку виправлення (усунення) дефектів (недоліків), зазначеного в п.5.11, п.6.3.19 договору перевищить 24 години, Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, про що письмово повідомляє Виконавця...».

Відповідно до п. 8.1., 8.2 Договору: «Сторони прийшли до взаємної згоди щодо застосування оперативно-господарської санкції зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання (п.4 ч.1 ст. 236 ГК України). Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання, може застосовуватись Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов`язань перед замовником в частині, що стосується:

надання неякісних послуг;

прострочення строку надання послуг;

прострочення строку усунення дефектів;

не виконання зобов`язань за даним договором;

шляхом дострокового розірвання даного Договору та застосування санкцій у вигляді штрафів, передбачених п.п. 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 Договору та/або відшкодування збитків, визначених п. 7.9 Договору».

Відповідно до п. 12.1 Договору: «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.12.2 Договору: «Будь-які зміни та доповнення до цього Договору (крім змін, зазначених в п.6.2.1, п. 7.3 та п.12.7. Договору) можуть бути внесені у випадках, зазначених в цьому Договорі, тільки за домовленістю Сторін, оформлюються додатковою угодою до Договору, підписуються повноважними представниками Сторін та скріплюються відбитками їх печаток, якщо інше не встановлене Договором або Законом. Зміни і доповнення до Договору є його невід`ємною частиною та набираються чинності з моменту належного оформлення Сторонами відповідної додаткової угоди до Договору».

Отже, ЦК України, ГК України та умови Договору не передбачають можливості розірвання Договору на підставі обставин, які викладені Відповідачем у оскаржуваному Висновку.

Окрім того, розірвання укладеного Договору призведе до завдання збитків позивачу.

Таким чином, вимога відповідача у висновку про здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом розірвання Договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України не відповідає завданням органу державного фінансового контролю встановленим у ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а саме: така вимога не сприяє та не забезпечує здійсненню державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності.

Окрім цього, вимога Відповідача у Висновку суперечить положенням ЦК України та ГК України, якими встановлені випадки, за яких може бути розірвано договори, що унеможливлює її виконання позивачем.

Також, суд зазначає, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом; обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Суб`єктивне зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Слід врахувати, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання органу державної влади у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, Висновок Відповідача не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін Договору.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний Висновок Відповідача є таким, що не відповідає положенням ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», Постанові КМ України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», ГК України, ЦК України, ст.ст. 22, 26, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 19 Конституції України.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст.139 КАС України.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 КАС України, суд, -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати складений висновок Північного офісу Держаудитслужби () про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 вересня 2021 року за №431, який оприлюднений 30.09.2021 за №UA-2020-12-30-004284-с.

Стягнути на користь ДП МА «Бориспіль» () за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби () судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн..

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лиска І.Г.