Справа № 320/7302/20
Суддя: Басай О.В.
Дата ухвалення: 2022-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2022 року Київ справа №320/7302/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Басая О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Споживчого товариства "Господар 1" до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Споживче товариство "Господар 1" з позовом до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову від 22.10.2019 №З-2210/1/2210/2-вих. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що 26.09.2019 посадова особа Управління прибула до Товариства для проведення позапланової перевірки та вручила керівнику позивача направлення для проведення позапланової перевірки від 26.09.2019 №10919-н з 26.09.2019 по 04.10.2019. Після чого відповідач до позивача не звертався та жодних перевірок не проводив.

Позивач стверджує, що 29.07.2020 СТ "Господар 1" стало відомо, що на його рахунки накладено арешт в рамках відкритого виконавчого провадження. З матеріалів виконавчого провадження стало відомо, що 22.10.2019 відповідачем складено постанову №З-2210/7/2210/2-вих., якою накладено на позивача штраф у розмірі 72 252,00 грн. Вказану постанову складено начальником управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акта перевірки від 09.10.2019 №Т-0910/1, припису №С-0910/1 від 09.10.2019, припису №С-0910/2 від 09.10.2019, протоколу №Л-З-0910/7 від 09.10.2019 та матеріалів фотофіксації.

Позивач вказує на те, що оскаржувана постанова винесена з тих підстав, що замовник будівництва СТ "Господар 1" здійснював будівництво будівлі розмірами в плані (14,5х7,1) (4,3х3,6) площею 118,4 кв. м. на ринку по вул. Героїв Небесної Сотні,4 в м. Бровари Київської області без документу, що надає право на виконання будівельних робіт.

На думку позивача, відповідач приймаючи оскаржувану постанову діяв не в законний спосіб, з порушенням чинного законодавства України, тому дана постанова підлягає скасуванню. Крім цього, позивач наголошує на відсутності підстав для проведення перевірки, порушення процедури її проведення, порушенні законодавства під час прийняття оскаржуваного рішення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 відкрито спрощене позовне провадження у даній адміністративній справі.

Відповідач подав до суду письмовий відзив на позовну заяву, в якому позовних вимог не визнав, просить у задоволенні позову відмовити, оскільки будівництво будівлі, розмірами в плані (14,5х7,1)+(4,3х3,6), площею 118,4 кв.м на ринку по вул. Героїв Небесної Сотні, 4 в м. Бровари Київської області здійснюється позивачем без затвердженої у встановленому порядку проектної документації, що є порушенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність".

На думку відповідача, зазначені діяння складають об`єктивну сторону правопорушення передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Пояснює, що з урахуванням виявленого правопорушення, відносно позивача складено протокол №Л-3-0910/1 від 09.10.2019 про правопорушення в сфері містобудівної діяльності.

У зв`язку з відмовою позивача від отримання документів, складених під час перевірки, примірники приписів, акта та протоколу надіслані засобам поштового зв`язку рекомендованим листом №419.

Позивач надав суду письмову відповідь на відзив, у якій заперечує доводи відповідача з тих підстав, що, зокрема, передумовою для видання припису є виключно факт проведення перевірки. Водночас, припис від 28.08.2019 №С-2808/1 відповідач вніс за результатом недопуску посадових осіб для проведення перевірки, тому будь-яких порушень не могло бути встановлено.

Розглянувши позовну заяву, відзив відповідача на позов та відповідь позивача на відзив, дослідивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, суд встановив наступне.

СТ "Господар-1" є власником земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовано ринок продовольчих та непродовольчих товарів.

Посадовими особами Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області 15.08.2019 вручено представнику СТ "Господар 1" направлення №83/19-н від 15.08.2019 для проведення планового (позапланового) заходу.

Ознайомившись із змістом вказаного Направлення та зверненням ОСОБА_1 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019 (яке стало підставою для проведення перевірки) представник позивача повідомив перевіряючих, що вказане звернення не відповідає вимогам ст. 5 Закону України "Про звернення громадян".

З посиланням на ст. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" позивач дійшов висновку, що позапланова перевірка на підставі такого звернення призначена не може бути проведена.

Після отримання вказаного направлення, позивач 15.08.2019 надіслав відповідачу лист з проханням надати повний текст звернення ОСОБА_1 та повідомити про механізм надходження вказаного повідомлення.

Виконавчий комітет Броварської міської ради листом від 20.08.2019 №2-6/3233 надав відповідь позивачу та текст звернення ОСОБА_1 .

Крім того, 16.08.2019 від громадянина ОСОБА_1 на ім`я керівництва СТ "Господар 1" надійшла заява, в якій він повідомив, що звернення ОСОБА_1 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019, яке стало підставою для перевірки позивача, підписано не ним, та він до вказаного звернення жодного відношення не має.

У зв`язку з викладеним позивач направив Броварському міському голові лист, до якого додав заяву громадянина ОСОБА_1 від 16.08.2019 в якому повідомив, що у відповідача відсутні правові підстави для проведення перевірки, оскільки лист ОСОБА_1 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019 є підробленим документом, а вказана особа його не підписувала та не подавала.

У подальшому, після 28.08.2019 на перевірку до позивача прибула посадова особа Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області, якій позивач повторно повідомив, що звернення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України "Про звернення громадян", а погодження центрального органу виконавчої влади на перевірку відсутнє. Також позивач наполягав, що оскільки СТ "Господар 1" є малим підприємством, термін позапланової перевірки не може перевищувати 2 робочих дня згідно ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Після чого, уповноважений представник відповідача залишив приміщення позивача за адресою: АДРЕСА_1 .

26 вересня 2019 року посадова особа Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області знову прибула до СТ "Господар 1" та вручена керівнику останнього направлення для проведення позапланової перевірки від 26.09.2019 №10919-н з 26.09.2019 по 04.10.2019.

Як стверджує позивач, 29.07.2020 йому стало відомо, що на рахунки СТ "Господар 1" накладено арешт в рамках відкритого виконавчого провадження.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження, позивач з`ясував, що 22.10.2019 відповідачем складено постанову №З-2210/2/2210/2-вих, якою на підприємство накладено штраф в розмірі 72 252,00 грн.

Оскаржувану постанову складено начальником Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акта перевірки від 09.10.2019 №Т-0910/1, приписів від 09.10.2019 №С-0910/1 та №С-0910/2, протоколу від 09.10.2019 №Л-З-0910/2 та матеріалів фотофіксації.

Відповідно до Постанови від 22.10.2019 №З-2210/1/2210/2-вих, замовником будівництва - СТ "Господар 1" на ринку по вул. Героїв Небесної Сотні, 4 в м. Бровари Київської області виконується будівництво будівлі, розмірами в плані (14,5х7,1)+(4,3х3,6), площею 118,4 кв.м без документу, що дає право на виконання будівельних робіт. Об`єкт належить до незначного класу наслідків (відповідальності) СС1, що є порушенням ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 5 Порядку виконання підготовчих будівельних робіт, затвердженого Постановою КМ України від 13.04.2011 №466 (т. 1, а.с. 17-19).

Вважаючи вказану постанову протиправною, позивач звернувся до суду з позовом про її оскарження.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступним.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Щодо наявності у відповідача законодавчо визначених підстав для призначення перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, суд зазначає наступне.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок).

Згідно з п. 2 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Відповідно до п. 7 Порядку та ст. 41 Закону, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", підставами для здійснення позапланових заходів зокрема є:

перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

З матеріалів справи слідує, що Управлінням інспекції та контролю Броварської міської ради прийнято наказ від 15.08.2019 №54/2019 про проведення позапланової перевірки виконання будівельних робіт на ринку по вул. Героїв Небесної Сотні в м. Бровари Київської області (т. 1, а.с. 123).

Підставою прийняття такого рішення вказано звернення гр. ОСОБА_1 від 24.07.2019 №9-5-С-153.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про звернення громадян", у зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв`язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.

Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз`ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону.

Дослідивши зміст звернення від 24.07.2019 №9-5-С-1533, підписаного від імені ОСОБА_1 суд дійшов висновку, що воно не відповідає вимогам ст. 5 Закону України "Про звернення громадян", оскільки не містить ім`я та по батькові заявника, дати його підписання (т. 1, а.с. 50).

Отже, відповідач, на підставі ст. 5 Закону України "Про звернення громадян" зобов`язаний був повернути дану заяву заявнику з відповідними роз`ясненнями, а не проводити перевірку.

Крім того, гр. ОСОБА_1 у своїй заяві від 16.08.2019 повідомив, що заяви у т.ч., 24.07.2019 №9-5-С-1533 до Броварської міської ради не подавав, та, що його дані, протиправно було використано іншими особами в корисливих цілях (т. 1, а.с. 54).

Про вказані обставини позивач повідомляв міського голову Броварської міської ради листом від 01.10.2019 №1 (т. 1, а.с. 52-53).

Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав суду, жодних доказів врахування зазначено листа при винесенні оскаржуваної постанови, як і пояснень щодо вказаних обставин у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають, зокрема, право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з пп. 3 п. 11 Порядку, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушенні вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу (пункт 14 Порядку).

Аналіз наведених вище положень Закону та Порядку дає підстави стверджувати, що необхідною передумовою для реалізації посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю права видавати приписи є проведення перевірки (Планової або позапланової). Більш того, як випливає із положень Порядку припис може бути виданий за результатами здійсненого позапланового заходу.

Тобто, контролюючий орган зобов`язаний встановити порушення суб`єктом містобудівного законодавства та визначити конкретний перелік порушень, які слід усунути та надати строки для їх виправлення. Отже, не здійснення посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю фактичних заходів із перевірки унеможливлює видання ними припису.

Як свідчать матеріали справи та підтверджується самим відповідачем, підставою для проведення перевірки, за результатом якої винесено оскаржувану постанову, було невиконання позивачем вимог приписів від 09.10.2019 №С-0910/1 та №С-0910/2.

У той же час, відповідачем не надано суду будь-яких доказів проведення у встановленому законом порядку перевірки позивача, на підставі якої вказані приписи внесено.

Так, як підтверджується відповідачем, директором СТ "Господар 1" не було допущено посадових осіб до проведення перевірки, відповідно, встановити наявність або відсутність у позивача документів, що дають право на виконання будівельних робіт відповідач не міг.

Крім того, якщо дотримуватись логіки відповідача, враховуючи, що припис від 09.10.2019 №С-0910/1 складено за результатом недопуску посадових осіб для проведення перевірки, то, відповідно, позивач мав усунути допущені порушення шляхом допуску посадових осіб відповідача для проведення перевірки.

Однак, реалізувати вказаний обов`язок без активних дій відповідача позивач не мав об`єктивної можливості, оскільки для цього відповідач щонайменше в строк вказаний у приписі мав би призначити повторну перевірку позивача, що фактично відповідачем зроблено не було.

Також суд зазначає, що припис від 09.10.2019 №С-0910/1 містить вимогу про, зокрема, усунення у термін до 08.12.2019 порушення - виконання будівельних робіт без документу, що надає право на виконання будівельних робіт.

Проте, оскаржуване рішення прийнято 22.10.2019, тобто до закінчення визначеного у приписі терміну усунення порушення.

Також суд критично оцінює доводи відповідача про те, що станом на сьогоднішній день приписи є чинними, оскільки, їх відповідність вимогам закону є предметом дослідження у даній справі з урахуванням того, що у т.ч. на їх підставі прийнято оскаржуване рішення.

Щодо наявності у відповідача правових підстав для проведення перевірки в строк з 26.09.2019 саме по 09.10.2019, суд зазначає наступне.

В своєму відзиві на позовну заяву, відповідач зазначає, що проведення перевірки за результатом якої прийнято оскаржувану постанову, здійснено на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 26.09.2019 №109/19-н.

Додатково до відзиву на позовну заяву відповідачем долучено копію вказаного направлення (т. 1, а.с. 140).

У той же час, позивачу відповідачем вручено направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 26.09.2019 №109/19-н у термін з 26.09.2019 до 04.10.2019 (т. 1, а.с. 58).

Вказаний строк проведення перевірки відповідає вимогам п. 7 Порядку.

При цьому, як свідчить акт перевірки від 09.10.2019 №Т-0910/1 та підтверджено відповідачем у відзиві на позовну заяву, фактично перевірку здійснено у строк з 26.09.2019 по 09.10.2019, тобто поза межами строку визначеним в направленні на проведення перевірки та поза межами строку визначеному п. 7 Порядку.

За таких обставин, суд погоджується з твердженням позивача про відсутність у відповідача підстав для проведення перевірки.

При цьому, суд наголошує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, у супереч положенням ч. 2 ст. 77 КАС України жодним чином не наводить підстав для проведення перевірки відносно позивача у серпні 2019 року.

Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425314 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Застосовуючи дану правову позицію до спірних правовідносин необхідно виходити з того, що як положеннями ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", так і приписами п. п. 9, 13 Порядку №553 покладено на контролюючі органи обов`язок із забезпечення проведення перевірки у присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженої особи, що, у свою чергу, кореспондується з гарантованим правом останнього вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства та бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом з тим, відповідачем проведено перевірку за відсутності уповноваженої особи суб`єкта містобудування та без належних на те правових підстав, що на переконання суду з урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного суду України, тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що відповідач дійсно проводив перевірку у присутності уповноваженого представника позивача, відповідачем надано не було.

У справі "Рисовський проти України" (№29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

В той же час, а ні у відзиві на позовну заяву, а ні у відповідях на адвокатські запити (копії яких наявні у матеріалах справи) відповідач не зміг надати інформації щодо того коли та де, конкретно було складено відповідачем акт перевірки та протоколи.

Окрім цього, як зазначалось вище, відповідачем проведення перевірки позивача здійснено з порушенням строків проведення перевірки вказаної в Направленні на перевірку від 26.09.2019 №109/19-н.

Суд відхиляє також твердження відповідача про те, що керівник СТ "Господар 1" Крикливий П.М. 09.10.2019 відмовився від підписання акта перевірки, приписів та протоколів, оскільки суду не надано доказів того, що 09.10.2019 відповідач звертався до позивача з метою підпису вказаних документів.

Крім того, оскільки в наданому позивачу Направленні на проведення перевірки від 06.09.2019 кінцевим строком вказано 04.10.2019, позивач об`єктивно не міг припустити, що відповідачем вживаються певні дії щодо оформлення результатів проведення перевірки, після закінчення визначених строків її проведення.

Відповідно до п.3 Порядку, накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. №244, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Проте, у зв`язку з тим, що позивач не вчиняв дій щодо відмови від підписання документів, які підтверджують факт правопорушення, у відповідача не було права на направлення вказаних документів на адресу позивача поштою.

Системний аналіз наведених норм у своїй сукупності дає підстави для висновку, що акт перевірки, складений в результаті позапланової перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Такого ж правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі №810/1438/17.

Окрім цього, відповідно до п. 7 Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Як свідчить зміст копії направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 26.09.2019 №109/19-н, врученої позивачу, строк дії направлення становить з 26.09.2019 по 04.10.2019 (т. 1, а.с. 58).

Однак, відповідно до акта перевірки від 09.10.2019 №Т-0910/1, перевірку позивача проведено з 26.09.2019 по 09.10.2019, тобто з порушенням строків дії направлення на проведення перевірки та з порушенням п.7 Порядку (т. 1, а.с. 20-46).

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду у справі №210/3059/17, порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки. Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з тим, що відповідачем порушено процедуру призначення та проведення перевірки, будь-які інші рішення прийняті за результатом її проведення є протиправними.

Щодо висновку відповідача про наявність у діях позивача складу правопорушення містобудівного законодавства, суд зазначає наступне.

Як свідчить зміст оскаржуваної постанови, на позивача накладено штраф за правопорушення в сфері містобудівної діяльності, у зв`язку з тим, що замовником будівництва - СТ "Господар 1" на ринку по вул. Героїв Небесної Сотні, 4 в м. Бровари Київської області виконується будівництво будівлі, розмірами в плані (14,5х7,1)+(4,3х3,6), площею 118,4 кв.м без документу, що дає право на виконання будівельних робіт. Об`єкт належить до незначного класу наслідків (відповідальності) СС1, що є порушенням ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 5 Порядку виконання підготовчих будівельних робіт, затвердженого Постановою КМ України від 13.04.2011 №466 (т. 1, а.с. 17-19).

Відповідно до абз. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 №687-ХІV (далі - Закон №687-ХІV), замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону №3038-VІ, замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Поряд з цим, відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за порушення у сфері містобудівної діяльності врегульовано Законом України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 №208/94-ВР (далі - Закон №208/94-ВР).

Відповідно до ст. 1 Закону №208/94-ВР, правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Так, абз. 2 п. з, абз. з п. 4 та п. 5, п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону №208/94-ВР передбачено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 1) виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні; 2) виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1); 3) виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2); 4) експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2); 5) незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством; 6) незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством; 7) неподання чи несвоєчасне подання замовником інформації про передачу права на будівництво об`єкта іншому замовнику, зміну генерального підрядника чи підрядника, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, а також про коригування проектної документації у випадках, коли подання такої інформації є обов`язковим згідно із законодавством.

Тобто, суб`єктами наведених правопорушень, за наслідком яких відповідачем прийнято оскаржувану постанову, можуть бути саме суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, здійснюючи безпідставну експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію.

У той же час, відповідач не надав жодних доказів щодо здійснення позивачем будівельних робіт за адресою: вул. Героїв Небесної Сотні, 4 в м. Бровари Київської області.

Позивач є власником земельної ділянки загальною площею 0,3945 га, кадастровий номер: :00:023:0537.

Члени СТ "Господар 1", мають право користування відповідним місцем на торгівельному майданчику для здійснення торгівлі з правом розміщувати на такому торгівельному місці тимчасові конструкції, в тому числі малі архітектурні форми.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. До малої архітектурно форми і відносяться торгівельні павільйони та кіоски. Варто відзначити, що всі конструкції, які розміщуються членами Товариства на території ринку в межах конкретного торгівельного місця відповідають ознакам малої архітектурної форми визначеної вище. Окрім цього, площа торгівельного місця, яке надається одному члену Товариства своєю площею не перевищує 30 м2, а отже фізично здійснити розміщення конструкції площею 118,4 м2 є неможливо, оскільки торгівельного місця такою площею на території ринку не має.

За таких обставин, суд вважає, що позивач не є замовником будівництва об`єкту на ринку за адресою: вул. Героїв Небесної Сотні, 4 в м. Бровари Київської області, оскільки користування відповідними місцями в рамках ринку здійснюють члени споживчого кооперативу самостійно.

На підтвердження факту вчинення позивачем порушення містобудівного законодавства відповідач надав суду три фотознімки (т. 1, а.с. 138).

Проте, на підставі вказаних доказів не можливо встановити, а ні факт будівництва будівлі саме площею 118,4 м2, а ні факту будівництва саме на ринку по АДРЕСА_1 .

Також за вказаними фотознімками неможливо встановити, що об`єкт зображений на них є саме об`єктом будівництва, а не малою архітектурною формою.

Щодо порядку прийняття оскаржуваного рішення суд, зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. №244, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. Пунктами 9-10 Порядку визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності складають керівник структурного підрозділу інспекції, його заступники, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, або головний державний інспектор (далі - уповноважена посадова особа інспекції), Вказаний протокол оформлюється у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). При відмові суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Під час складання протоколу уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком. До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. В той же час, проведення вказаної перевірки та складання в подальшому 09.10.2019 відповідачем акта перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності здійснювалось за відсутності уповноваженого представника позивача. Позивач не відмовлявся а ні від підписання акта перевірки, а ні від протоколу, а ні від будь-яких інших документів, оскільки не був присутній під час проведення перевірки та оформлення відповідачем вказаних документів.

Згідно з п.17 Порядку, накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Як випливає із наведених вище обставин, відповідачем був порушений Порядок проведення перевірок та доведення до відома позивача їх наслідків, в результаті чого, останній був позбавлений можливості бути своєчасно обізнаним з приводу складання акта перевірки, припису та протоколів про виявлені порушення.

Відповідач не надав суду доказів повідомлення позивача про дату та місце розгляду справи про правопорушення.

Окрім цього, відповідно до п. 3 вказаного Порядку, пересилання документів допускається тільки у випадку відмови порушника від їх отримання, що позивачем здійснено не було.

За таких обставин суд вважає, що оскаржувана постанова №З-2210/2/2210/2-вих від 22.10.2019 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності винесена протиправно і підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду правомірність оскаржуваних рішень.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн.

Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Оскільки суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають судові витрати в сумі сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області від 22.10.2019 №З-2212/1/2210/2-вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Стягнути на користь Споживчого товариства "Господар 1" (місцезнаходження: Київська обл., м. Бровари, вул. Героїв Небесної Сотні, 4, ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області (місцезнаходження: Київська обл., м. Бровари, вул. Гагаріна, 15, ) судові витрати у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Басай О.В.