Справа № 480/12408/21
Суддя: Плотникова Н. Б.
Дата ухвалення: 2022-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого-судді - Плотникової Н.Б.

при секретарі - Логвиненко Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Охтирка Сумської області справу за адміністративним позовом

ОСОБА_1

до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області

про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

05.01.2022 р. на підставі ухвали судді Сумського окружного адміністративного суду від 08.12.2021 р. до Охтирського міськрайонного суду Сумської області суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради, в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради № 4 від 09.11.2021 р. про накладення штрафу на ОСОБА_1 в сумі 6800 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що з 18.10.2021 р. по 28.10.2021 р. на підставі наказу № 13-05/7 від 04.10.2021 р. відповідачем було проведено позаплановий захід державного контролю на об`єкті містобудування: «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 » щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зокрема вимог приписів відділу ДАБК Охтирської міської ради від 22.08.2017 р. № 11 та № 11/1. За наслідками даної перевірки відділом ДАБК складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю від 28.10.2021 р. № 6, припис про усунення порушень від 28.10.2021 року № 6 та протокол про адміністративне правопорушення від 28.10.2021 р. № 6. 09.11.2021 р. на підставі вищевказаних документів постановою начальника Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутового А.В. № 4 на ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 6800 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, а саме недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Дану постанову вважає неправомірною, так як на момент проведення перевірки вона (позивачка) була відсутня на об`єкті будівництва з поважних причин, так як перебувала на обстеженні та лікуванні у м. Харків в клініці репродуктивної медицини ім.. академіка В.І. Грищенка з 11.09.2021 р. по 01.11.2021 р., про що повідомила у листі від 18.10.2021 р., який вона (позивачка) направила до відділу ДАБК Охтирської міської ради та по телефону повідомила інспектора відділу ДАБК. 08.11.2021 р. адвокатом Марченко І.В. було направлено на електронну адресу відділу ДАБК Охтирської міської ради заяву про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу правопорушення, поважності причин відсутності ОСОБА_1 під час позапланової перевірки та було надано докази, а саме довідку від 22.10.2021 р. № 557-к про те, що ОСОБА_1 з 11.09.2021 р. по 01.11.2021 р. проходила обстеження та лікування в клініці репродуктивної медицини ім.. академіка В.І. Грищенка, а також повідомлено про неможливість прибуття ОСОБА_1 на розгляд справи через продовження лікування. Адвокат отримав на електронну пошту відповідь про те, що документи не відкриваються в нормальному форматі та потребують спеціальну програму для відкриття. Однак заява від 09.11.2021 р. була підписана ЕЦП і відкривалася через загальнодоступний сайт «ДІЯ». Посадові особи не вжили жодних дій, щоб відкрити ЕЦП файл. В подальшому справу було розглянуто без участі ОСОБА_1 , її захисника та без дослідження поданих відповідачу документів, що є незаконним. Вважає, що в її (позивача) діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, вона ( ОСОБА_1 ) повідомила відповідача про перебування на лікуванні, а тому не вчиняла умисних дій/бездіяльності щодо не допуску відповідача.

10.01.2022 року ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області відкрито провадження по справі, призначено судове засідання. Відповідачу роз`яснено право надати відзив на позовну заяву у строк до 19.01.2022 року.

17.01.2022 р. від відповідача - Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради. надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 у повному обсязі у зв`язку з порушенням терміну на оскарження та за необґрунтованістю. Свої заперечення мотивує тим, що позовна заява ОСОБА_1 щодо визнання протиправною та скасування постанови № 4 по справі про адміністративне правопорушення від 09.11.2021 р. подана до Сумського окружного адміністративного суду 29.11.2021 р. з порушенням терміну на оскарження, визначеного ч. 2 ст. 286 КУпАП. Начальником Відділу ДАБК постанова № 4 по справі про адміністративне правопорушення щодо накладення штрафу на ОСОБА_1 в розмірі 6800 грн. винесена 09.11.2021 р. та направлена їй рекомендованим листом, ОСОБА_1 12.11.2021 р. особисто отримала потове відправлення. В постанові № 4 від 09.11.2021 р. зазначено, що постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення у вищестоящий орган або в суд, тобто до 19 листопада 2022 р. Позовна заява зареєстрована в суді 29.11.2021 р., тобто позовна заява подана до суду на 10 днів пізніше, ніж передбачений термін на скарження ч. 2 ст. 286 КАС України та ст. 289 КУпАП.

Також зазначає про те, що ОСОБА_1 не надала довідки з медичного закладу чи іншого документу, який підтверджує факт лікування в закладі охорони здоров`я та неможливості бути присутньою в період з 18.10.2021 р. до 28.10.2021 р. при проведенні позапланової перевірки за адресою про. АДРЕСА_1 . Отже, ОСОБА_1 не з`явилася на об`єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки без поважних причин, при тому, що завчасно особисто отримала повідомлення про проведення перевірки (08.10.2021 р.). За результатами позапланової перевірки складено акт № 6 про недопущення посадових осіб від 28.10.2021 р., припис № 6 про усунення порушень від 28.10.2021 р. та протокол № 6 про адміністративне правопорушення від 28.10.2021 р. Дані документи були направлені ОСОБА_1 та отримані нею особисто 02.11.2021 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням. В листі від 28.10.2021 р. №13-17/66 та в протоколі № 6 було зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 09.11.2021 р. об 11.00 год. 08.11.2021 р. об 18.26 год. на електронну пошту Відділу ДАБК від Адвокатського об`єднання «Альтера» надійшов лист із назвою «Заява по ОСОБА_1 », який не відкривався. У відповідь на даний електронний лист Відділ ДАБК звернувся до адвоката з проханням надіслати документ нормальним файлом, щоб його можна було прочитати, але адвокат ніяких документів не надіслав, хоча прочитав листа 09.54 год. 09.11.2021 р. (за годину до розгляду справи). Враховуючи, що ОСОБА_1 на розгляд справи про адміністративне правопорушення 09.11.2021 р. на 11-00 год. не з`явилася, документів про наявність поважної причини не надала, тому начальником Відділу ДАБК Охтирської міської ради були розглянуті матеріали перевірки та винесена постанова № 4 від 09.11.2021 р. з накладенням на ОСОБА_1 штрафу в розмірі 6800 грн. Крім того, вказує на те, що оригіналу довідки про перебування ОСОБА_1 на лікуванні під час проведення перевірок чи розгляду справи надано не було, а прислана в подальшому 30.11.2021 р. довідка № 582-к від 08.11.2021 р. є копією, з якої неможливо розібрати дані з печатки даної установи. Та виникає питання, як ОСОБА_1 проходила лікування по 30.11.2021 р., а довідка видана 08.11.2021 р. Вважає, що постанова № 4 по справі про адміністративне правопорушення від 09.11.2021 р. винесена з урахуванням вимог ст. 2 КУС України, тобто на підставі наданих повноважень, обґрунтовано, неупереджено, з урахуванням прав особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, протягом розумного строку, що підтверджується матеріалами перевірки, листами Відділу ДАБК, телефонограмами, які направлялися ОСОБА_1 , але вона не надала підтверджуючих документів про поважні причини її відсутності при проведенні перевірки та розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Позивачка ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлена в передбаченому законом порядку.

Згідно ч. 3 ст. 268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Представник позивачки адвокат Марченко І.В. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з наведених в позовній заяві мотивів, просить їх задовольнити.

Представник відповідача Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінська Н.О. в судовому засіданні заперечувала проти позову з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Суд, заслухавши пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали справи, дослідивши докази, дійшов наступного висновку.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон України №3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частинами 1, 2 ст. 41 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно ч.3 ст. 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил.

Пунктом 5 Порядку № 533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення якої є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 9 зазначеного Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 зазначеного Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Відповідно до п. 13 зазначеного Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю, та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Водночас, згідно п. 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до абз.8 п.12 Порядку № 553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Встановлено, що 04.10.2021 року відділом державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради на підставі наказу №13-05/7 від 04.10.2021 року головному спеціалісту, інспектору відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінській Н.О. було видано направлення №6 для проведення позапланового заходу для здійснення позапланової перевірки на об`єкті містобудування «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 » щодо виконання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог приписів відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради від 22.08.2017 року №11 та №11/1. Строк дії направлення з 18.10 до 28.10.2021 року.

04.10.2021 р. відповідачем за вих.. № 13-17/57 ОСОБА_1 було направлено повідомлення про проведення перевірки, в якому зазначалося, що у період з 18.10.2021 р. по 28.10.2021 р. відділом державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради буде проведена позапланова перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради від 22.08.2017 року №11 та №11/1 на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 », та повідомлено, що 18.10.2021 р. о 10.00 год. ОСОБА_1 або уповноваженому представнику необхідно бути присутнім на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 » з метою забезпечення безперешкодного доступу до зазначеного вище об`єкта перевірки, надання відповідних пояснень та надання під час проведення перевірки документів (а.с. 8).

Дане повідомлення було отримано позивачкою 08.10.2021 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 58).

16.10.2021 р. ОСОБА_1 на адресу Відділу ДАБК було направлено листа, яким вона повідомляла, що наразі вона ( ОСОБА_1 ) проходить лікування в закладі охорони здоров`я м. Харків, відповідно здійснити допуск на територію її земельної ділянки 18 жовтня 2021 р. о 10.00 год. не має фізичної можливості (а.с.16-18).

Даний лист отримано відповідачем 20.10.2021 р., що підтверджується роздруківкою із сайту Укрпошта.

18.10.2021 р. головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінською Н.О. було складено акт виходу на місце по реконструкції житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 , відповідно до якого інспектор відділу прибула на місце проведення позапланової перевірки 18.10.2021 р. о 10.00 год., але ОСОБА_1 для перевірки не з`явилася, в телефонному режимі повідомила, що на даний час знаходиться на лікуванні в м. Харкові і не може бути на даний час на об`єкті будівництва (а.с.59).

Відповідно до телефонограми від 26.10.2021 р. т.в.о. начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінська Н.О. намагалася повідомили ОСОБА_1 про те, що 28.10.2021 р. о 14.00 год. її запрошують до відділу ДАБК Охтирської міської ради для оформлення та ознайомлення з матеріалами позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 », яка проводиться з 18.10.2021 р. по 28.10.2012 р. Однак ОСОБА_1 до кінця телефонограму не дослухала, почула дату та час і відключила телефон. На повторний дзвінок до неї вона телефон не брала (а.с. 61).

ОСОБА_1 , як замовник будівництва на об`єкті «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 », не з`явилася 28.10.2021 р. об 14.00 год. до відділу ДАБК для ознайомлення та оформлення з матеріалами позапланової перевірки, що підтверджується актом від 28.10.2021 р., складеним головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінською Н.О. (а.с. 62).

За результатами позапланової перевірки 28.10.2021 р. головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінською Н.О. було складено акт № 6 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, відповідно до якого замовник ОСОБА_1 не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки, а саме ОСОБА_1 не з`явилася на об`єкт будівництва 18.10.2021 р., не надала необхідні документи протягом перевірки з 18.10.2021 р. по 28.10.2021 р., чим порушила положення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 1 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 (а.с. 10-11).

Також 28.10.2021 р. головним спеціалістом, інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Бордулінською Н.О. було складено припис №6 про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності та протокол № 6 про адміністративне правопорушення, відповідно до якого замовник ОСОБА_1 не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція житлового будинку з прибудовою гаража по АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки, а саме ОСОБА_1 не з`явилася на об`єкт будівництва 18.10.2021 р., не подала необхідні документи протягом перевірки з 18.10.2021 р. по 28.10.2021 р., чим порушила положення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 1 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553, відповідальність за встановлені порушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. В протоколі також зазначалося, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться об 11.00 год. 09.11.2021 року (а.с. 13).

28.10.2021 р. акт № 6, припис № 6 та протокол № 6 від 28.10.2021 р. були направлені ОСОБА_1 та отримані нею 02.11.2021 р. (а.с. 63,64).

09.11.2021 р. начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В. розглянуто матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанову № 4, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. (а.с. 14-15).

Дану постанову ОСОБА_1 отримано 12.11.2021 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням (а.с. 52).

Відповідно до ч. 1 ст. 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю ( ст.ст. 96, 96-1 (крім частин третьої-п`ятої), частина перша та друга статті 188-42).

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Недопуск посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Такий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 09.12.2019 у справі № 822/836/16 та від 06.02.2020 у справі №208/537/17 (2-а/208/120/17).

Разом з тим, у справі № 464/7531/16-а (постанова від 06 жовтня 2020 року ) Верховний Суд, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки забудовником не могло бути створено жодних перешкод при проведенні позапланової перевірки, так як останній перебував в стані тимчасової непрацездатності і вчинити будь - які дії, пов`язані з недопущенням посадових осіб відповідача, не мав фізичної можливості, дійшов висновку про відсутність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП.

Також у справі №685/1279/17 (постанова від 08 листопада 2019 року ) Верховний Суд, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки позивач був відсутній на об`єкті перевірки, оскільки перебував у відрядженні, дійшов висновку про відсутність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП, оскільки така особа не могла вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.

Судом встановлено, що в період з 11.09.2021 р. по 01.11.2021 р. та в період з 02.11.2021 р. по 30.11.2021 р. позивачка ОСОБА_1 проходила обстеження та лікування в Клініці репродуктивної медицини імені академіка В.І. Грищенка, що підтверджується довідками №557-к від 22.10.2021 р. та № 582-к від 08.11.2021 р., випискою із медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_1 від 18.01.2022 р. (а.с. 22, 23, 68,69).

Тобто під час складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 28.10.2021 р., припису від 28.10.2021 р. та протоколу від 28.10.2021 р., а також під час розгляду справи про адміністративне правопорушення та винесення постанови про притягнення до відповідальності, гр. ОСОБА_1 перебувала на лікуванні.

Враховуючи, що під час проведення перевірки позивачкою не могло бути створено жодних перешкод при проведенні позапланової перевірки, так як остання перебувала в стані тимчасової непрацездатності і вчинити будь - які дії, пов`язані з недопущенням посадових осіб відповідача, не мала фізичної можливості, в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП.

Як вбачається з копії листа, направленого ОСОБА_1 на адресу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради 16.10.2021 р., позивачка повідомила відповідача про те, що наразі проходить лікування в закладі охорони здоров`я м. Харків, відповідно здійснити допуск на територію її земельної ділянки 18.10.2021 р. о 10.00 год. немає фізичної можливості. Даний лист було отримано відповідачем 20.10.2021 р. (а.с. 16-18).

Таким чином, позивачка повідомила відповідача про неможливість бути присутньою під час проведення перевірки. Даний факт також підтверджується актом виходу на місце від 18.10.2021 р. та актом № 6 від 28.10.2021 р., в якому зазначено про те, що від ОСОБА_1 відділом ДАБК було отримано листа, в якому зазначено, що вона проходить лікування в закладі охорони здоров`я м. Харкова (а.с. 10-11).

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку №533. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Акт, складений за відсутності Позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017), від 27 лютого 2019 року у справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).

Судом встановлено, що 08.11.2021 р. представником ОСОБА_1 адвокатом Марченко І.В. на електронну пошту Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради було направлено заяву про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу правопорушення, так як ОСОБА_1 фізично не могла бути присутня під час проведення перевірки в силу поважних причин через перебування на лікуванні. В заяві адвокат повідомив, що ОСОБА_1 не може прибути 09.11.2021 р. об 11.00 год. на розгляд справи, так як перебуває на лікуванні у м. Харкові, і що довідка буде надана після закінчення лікування. Додатком до заяви була направлена довідка № 557-к від 22.10.2021 р. про перебування ОСОБА_1 в період з 11.09.2021 р. по 01.11.2021 р. на обстеженні ті лікуванні в Клініці репродуктивної медицини імені академіка В.І. Грищенка (а.с. 19, 20).

Доводи відповідача про те, що заяву та документи, направлені 08.11.2021 р. представником ОСОБА_1 адвокатом Марченко І.В. на електронну пошту Відділу державного архітектурно-будівельного контролю, не можливо було відкрити, і у зв`язку з цим відділ ДАБК не був обізнаний з їх змістом, - суд не бере до уваги. Вказана заява з додатками у відповідності до вимог ст. 5, 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» була підписана електронним цифровим підписом представника відповідача та направлена на електронну адресу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради та була отримана відповідачем, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 19-26, 27, 28).

Як свідчать встановлені по справі обставини, відповідачу під час розгляду справи про адміністративне правопорушення та винесення постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності були відомі підстави її відсутності на об`єкті 18.10.2021 р та під час складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 28.10.2021 р., припису від 28.10.2021 р. та протоколу від 28.10.2021 р., та підстави її відсутності при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення. Однак, не враховуючи причин поважності, відповідач розглянув справу у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Зважаючи на викладене, позивачка була позбавлена можливості давати пояснення, подавати докази, скористатися правовою допомогою, що є порушенням її процесуальних прав на захист та свідчить про протиправність оскаржуваної постанови №4 від 09.11.2021 року про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не надано суду належних і допустимих доказів правомірності винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

За таких обставин суд вважає, що постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача у виді штрафу підлягає скасуванню.

Доводи відповідача про те, що позивачкою пропущено строк звернення до суду з позовною заявою щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень не знайшли свого підтвердження в суді.

Відповідно до ч. 2 ст. 286 КАС України позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).

Відповідно до ч. 9 ст. 120 КАС України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Як вбачається з роздруківки із сайту Укрпошта поштове відправлення № 965, адресоване позивачкою ОСОБА_1 Сумському окружному адміністративному суду, прийнято в м. Суми 19.11.2021 р.

Тобто, ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови від 09.11.2021 року про накладення адміністративного стягнення в передбачений ч. 2 ст. 286 КАС України десятиденний строк.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908,00 грн. (а.с. 7)

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 543/775/17 (провадження № 11-1287апп18) у справах щодо накладення адміністративного стягнення за подання позовної заяви судовий збір складає 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (454 грн.).

Позивачкою сплачено судовий збір в сумі 908,00 грн., тому є підстави для повернення позивачу надмірно сплаченого судового збору в сумі 454,00 грн.

Крім того, згідно ст. 139 КАС України на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.188-42, 245, 247, 280, 293 КУпАП, ст. ст. 77, 90, 139, 242-246, 286 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову № 4 по справі про адміністративне правопорушення від 09 листопада 2021 року, винесену начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Охтирської міської ради Кутовим А.В., про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

Повернути ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) з державного бюджету частину судового збору в розмірі 454 грн., сплаченого 19 листопада 2021 року за квитанцією № 0.0..1 на р/р UA4018540.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно будівельного контролю Охтирської міської ради Сумської області (вул. Чкалова, 27 А м. Охтирка Сумської області) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 454,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Охтирський міськрайонний суд Сумської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Охтирського міськрайонного суду

Сумської області Н.Б. Плотникова