Справа № 600/6080/21-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2022-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/6080/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-3) в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації" за результатами складання іспиту у формі тестування на загальній здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року, №692-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 29 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сферах Західного регіону та в органах прокуратури з дати його звільнення;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, на користь ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в органах прокуратури та стягнення заробітної плати на його користь в межах суми стягнення за один місяць.

1.2. Ухвалою суду від 11.11.2021 року по справі відкрите провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.3. 13.12.2021 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.

1.4. 13.12.2021 року до суду від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону надійшов відзив на позовну заяву.

1.5. 30.12.2021 року судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ СТОРІН

2.1. Оскаржуваними рішеннями позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Чернівецького МТЦК та СП Чернівецької області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як такого, що не успішно пройшов атестацію у зв`язку з не набранням прохідного балу для складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Позиція позивача

2.2. Позивач вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки законодавчий припис, якими керувались відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

2.3. Окрім цього, позивач у позові зазначив, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився в період його перебування в хворобливому стані, що підтверджується лікарняним листом серії АДЗ№858446, згідно якого він з 06.11.2020 року по 13.11.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні.

Під час проходження тестування позивач звертався у медпункт, який був розташований в приміщенні для проходження тестування та який відноситься до ЛШМД м. Києва, де лікарі зафіксували підвищений тиск та стан нервового стресу.

2.4. Розуміючи, що такий стан був перешкодою у використанні всіх можливостей як для працездатної людини, позивач звернувся відразу із заявою до третьої кадрової комісії з проханням вважати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таким, що не відбувся.

2.5. За результатами розгляду вказаної заяви на електронну адресу позивача надійшов лист від 24.11.2020 року, в якому зазначено про те, що його заяву задоволено та вирішено призначити нову дату складання іспиту про дату та час проведення якого повідомлять відповідно до Порядку.

2.6. Однак, 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №430 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди.

2.7. Також, у позові позивач зазначив, що у нього є сумніви стосовно спроможності самого продукту програмного забезпечення об`єктивно перевірити прокурорів на загальні здібності та навички за рівнем абстрактно-логічного мислення та вербального інтелекту, яке використовувалося під час тестування за допомогою комп`ютерної техніки.

2.8. Підсумовуючи наведене, позивач вважає, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13.09.2021 року та похідний від нього наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури, протиправними, оскільки вони прийняті всупереч рішення попередньої комісії щодо позивача без його скасування, також прийняті на підставі результатів проходження тестування на загальні здібності та навички, яке не спроможне об`єктивно оцінити професійну компетентність, професійну етику позивача, прийняті із застосування програмного комплексу «PSYMETRICS» без відповідної комплексної системи захисту та дозвільних документів, і прийняті на підставі тестування, яке за своїм змістом суперечить поняттю та предмету атестації.

Позиція відповідача-3

2.9. Відповідно до відзиву на позов відповідача-3, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує наступним.

2.10. Так, з дня набрання чинності Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі Закон №113) усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

2.11. Пункт 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

2.12. 3 наведених норм Закону №113 слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

2.13. Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року, №221 (далі Порядок) передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

2.14. Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

2.15. На виконання вищевказаних вимог Порядку позивачем добровільно подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

2.16. Крім цього, відповідно до пункту 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

2.17. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора становить 93 бали.

2.18. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2.19. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

2.20. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального серверу від 09.11.2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

2.21. На засіданні комісії 19.11.2020 року (протокол №11) зафіксовано перелік прокурорів, які 09.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де у пункті 2 протоколу зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту в 86 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

2.22. Комісією актом приймання-передачі від 01.03.2021 року були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача, які в подальшому передані до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

2.23. 28.08.2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 (протокол №8) про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту, однак повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

2.24. У зв`язку із цим 13.09.2021 року, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №430 про неуспішне проходження позивачем атестації.

2.25. При цьому представник відповідача-3 звернув увагу суду, що ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), під час тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

2.26. Крім цього, у відзиві на позов зазначено, що перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний акт. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018 року.

2.27. Також, відповідач-3 зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.

2.28. З приводу вимог позивача поновити його на посаді прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та в органах прокуратури, представник відповідача-3 у відзиві пояснив, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Позиція відповідача-1

2.29. Відповідно до отриманого судом відзиву відповідача-1, останній позов вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з підстав аналогічним тим, які виклав у відзиві відповідач-3.

2.30. Зокрема, суду пояснив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

2.31. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову проходження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавством з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

2.32. Відтак, вважає, що оскаржуваний наказ від 23 жовтня 2021 року, №692-к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Позиція відповідача-2

2.33. П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) свій відзив на позов суду не подала, будь-якої процесуальної активності не проявила.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_2 (Т.1, а.с.30, 50-56) ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на прокурорських посадах з 06.02.2012 року по 29.10.2021 року. Відомостями трудової книжки також підтверджується, що за період роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 неодноразово заохочувався (Т.1, а.с.56).

3.2. Згідно наказу військового прокурора Західного регіону України від 03.03.2016 року, №81-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України (Т.1, а.с.26).

3.3. 07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.1, а.с.29). Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

3.4. 29.10.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 78 балів. У зв`язку з цим його Рішенням №2 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) допущено до проходження наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (Т. а.с.199-213, 150).

3.5. За результатом складання 09.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні (а.с. 105-106).

3.6. 09.11.2020 року ОСОБА_1 подав Третій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він перебував на лікарняному та погано себе почував (Т.1, а.с.127).

При цьому суд звертає увагу, що на зворотному боці цієї заяви наявний запис, згідно якого о 09:40 год. (одразу після здачі іспиту) ОСОБА_1 був оглянутий медичною сестрою та при огляді у нього було виявлено неврозоподібний стан, артеріальний тиск 150/100 (Т.1, а.с.127, зворотній бік).

3.7. Протоколом №9 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.11.2020 року прийнято рішення згідно якого з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів (в тому числі ОСОБА_1 ), які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для допуску до третього етапу атестації, розглянути заяви прокурорів після надходження відповіді з Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій та ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА щодо можливості ознайомитись із завданням та відповідями конкретних прокурорів (Т.1, а.с.112-113).

3.8. Протоколом №11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування (Т.1, а.с.114-126, 121 (зворотній бік)).

3.9. Протоколом №1 від 09.08.2021 року оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.1, а.с.128).

3.10. Протоколом №8 від 28.08.2021 року оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п.68). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 4 особи (Т.1, а.с.129-167,164).

3.11. 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (Т.1, а.с.168-194).

3.12. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та він припиняє участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 86 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (Т.1, а.с.195).

3.13. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2021 року (Т.1, а.с.20).

3.14. Крім цього, в справі наявний листок непрацездатності серія АДЗ №858446, згідно якого ОСОБА_1 в період часу з 06.11.2020 року по 10.11.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні (Т.1, а.с.28)

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

4.1. Предметом цього позову є рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2021 року, у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

4.2. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

4.3. Також суд зазначає, що оскаржуваними актами здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (через призму втручання у приватне життя (право на працю), див. Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine), рішення у справі від 09.01.2013 року, заява №21722/11) та статтею 43 Конституції України (право на працю), а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

4.4. Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу незаконне не може породжувати законне (плоди гнилого дерева)).

4.5. З врахуванням викладеного, у цьому рішенні суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к.

4.6. Окрім цього, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваних актів буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

Щодо суті спору

4.7. 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

4.8. Згідно пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі Закон №1697).

4.9. Згідно положень пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

4.10. Пунктами 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

4.11. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова можуть свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

4.12. Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

4.13. Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року, №221 (далі Порядок №221).

4.14. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

4.15. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

4.16. Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

4.17. Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

4.18. Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

4.19. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

4.20. Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

4.21. Дослідженням матеріалів справи встановлено (див. пункту 3.3. цього рішення), що 07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.1, а.с.29). Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

4.22. Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

4.23. Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

4.24. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4.25. Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 86 балів.

4.26. Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

4.27. Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів 93 бали.

4.28. Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

4.29. Оскільки ОСОБА_1 за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 86 балів, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», яке позивач оскаржує у цій справі.

Щодо рішення П`ятнадцятою кадрової комісії №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації»

4.30. Як встановлено судом вище, 09.11.2020 року ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 86 балів, що є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором.

4.31. 09.11.2020 року ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він перебував на лікарняному та погано себе почував.

4.32. Протоколом №11 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування (Т.1, а.с.114-126, 121 (зворотній бік)).

Дане рішення ні ким не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.

4.33. При цьому суд звертає увагу, що у матеріалах справи наявний лист (електронна пошта), який адресований ОСОБА_1 від голови Третьої кадрової комісії Кравчука В., яким повідомляється, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (Т.1, а.с.27).

4.34. Підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що уповноважений орган, яким була Третя кадрова комісія на момент здавання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

4.45. Тобто, Третя кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

4.46. Разом з цим, після припинення діяльності Третьої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія повторно розглядає заяву ОСОБА_1 від 09.11.2020 року про перездачу іспиту і приймає рішення про не включення його до плану графіку (Протокол №8 від 28.08.2021 року) та про неуспішне проходження атестації (Протокол №11 від 13.09.2021 року), на підставі яких у подальшому приймається оскаржуване рішення №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

4.47. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що за заявою ОСОБА_1 щодо перездачі іспиту уповноваженими органами приймались два протилежних за змістом рішення.

4.48. З даного приводу суд звертає увагу на те, що наведені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.

4.49. При цьому суд нагадує, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права; потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі Рисовський проти України (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).

4.50. У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган Третя кадрова комісія вбачає підстави для перездачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

4.51. Саме Третя кадрова комісія породила у ОСОБА_1 законні очікування щодо передачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Третьої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєї правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

4.52. Крім цього, суд звертає увагу на природу походження та суть іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4.53. Так, відповідно до пункту 1.2. статті 1 Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС Право-Justice та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України проект ЄС Право-Justice бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного Право-Justice порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

4.54. На реалізацію положень наведеного вище Меморандуму у Порядок №221 впроваджено додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4.55. Результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання (ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА) на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав опосередковане.

4.56. При цьому суд звертає увагу, що відповідачами будь-яких пояснень щодо стандартів, якими суб`єкт господарювання (ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА) керувався при підготовці тестів на загальні здібності та навички прокурорам не надано, як не надано і інформації, яка підтверджує правдивість цих тестів в частині оцінки професійної компетентності прокурора.

4.57. Позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не міг отримати будь-якої інформації, окрім загальних балів. Пояснення, що саме він не вірно (помилково) вказав і чому не існують. Наявний у справі звіт (Т.1, а.с.107-111) не розкриває суті питань та не містить їх перелік та відповідей до них.

4.58. Суд не володіє спеціальними знаннями щодо опрацювання результатів тестування на загальні здібності та навички, однак суд вважає, що позивач має право знати, а відповідач зобов`язаний йому при потребі пояснити, в чому він помилився. Реалізація такого підходу сприяє легітимізації цього тесту. У даному ж разі питання результатів тестування на загальні здібності та навички перебуває поза зоною будь-якої урегульованості, що однозначно суперечить верховенству права.

4.59. Водночас суд звертає увагу, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є оприлюдненими та зрозумілими, що відповідає засадам права.

4.60. Таким чином, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» є протиправним та підлягає скасуванню

Щодо правомірності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к

4.61. Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу незаконне не може породжувати законне (плоди гнилого дерева)).

4.62. З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к, яким позивача звільнено із займаної посади.

4.63. Водночас суд вважає за необхідним звернути увагу на підстави звільнення ОСОБА_1 , які зазначені в наведеному наказі.

4.64. Так, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №692-к, позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2021 року

4.65. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

4.66. При цьому перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

4.67. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора.

4.68. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

4.69. Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є невдалою, однак така воля законодавця, який виражає волю народу. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора.

4.70. Водночас суд зазначає, що керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України

4.71. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

4.72. Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

4.73. Верховним судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

4.74. Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

4.75. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.

4.76. Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

4.77. За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113 Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

4.78. Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

4.79. Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

4.80. На день розгляду цієї справи у суді Закон №113 Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень.

Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

4.81. Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113, які стали підставою для його звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

4.82. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності (підпункт 4.1.).

4.82. Відповідно до підпункту b пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

4.82. Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

4.83. Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносився до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску та його приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

4.84. Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

Щодо зобов`язання поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та в органах прокуратури

4.85. Як зазначалось судом вище, у разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (у нашому разі Законами №1697, №113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

4.86. Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 року, у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

4.87. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в військовій прокуратурі Чернівецького гарнізону Західного регіону України, то й відсутні правові підстави для поновлення його в Чернівецькій спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

4.88. При цьому, суд погоджується з позицією відповідачів, згідно якої неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113 та Порядком №221, поновити його в Чернівецькій спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в цій прокуратурі.

4.89. Такий спосіб захисту порушеного права, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме статтям 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

4.90. За таких обставин в цій частині у задоволенні позову необхідно відмовити.

Щодо стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу

4.91. Законами №1697, №113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю (субсидіарно).

4.92. Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

4.93. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

4.94. Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 30.10.2021 року по 18.01.2022 року (54 робочих дні) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

4.95. Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

4.96. Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

4.97. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

4.98. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

4.99. Так, відповідно до довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 09.12.2021 року, №576 (Т.2, а.с.20) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1141,12 грн (46382,02+23226,11)/61).

4.100. З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 18.01.2022 року у сумі 61620,48 грн (54 робочих дні х 1141,12 грн).

4.101. Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

4.102. Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України з 30.10.2021 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов підлягає задоволенню частково, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 стало протиправне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №430 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», яке в подальшому породило незаконне звільнення позивача з посади прокурора.

5.2. Однак, суд у цій справі дійшов висновку про відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 в Чернівецькій спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в цій прокуратурі, відповідно до процедури і порядку, визначених Законом №113 та Порядком №221.

VІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

6.2. У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від нього відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір від 08.07.2011 року №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі), доказів понесення інших витрат суду не надано, у зв`язку з чим суд не стягує та не присуджує на його користь будь-які судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №430 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі тестування на загальній здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року, №692-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 29 жовтня 2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

5. Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону () на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 18.01.2022 року в сумі 61620 (шістдесят одна тисяча шістсот двадцять) грн 48 коп.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та в органах прокуратури, а також виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

7. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 )

Відповідач - 1 Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79007, )

Відповідач -2 П"ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, )

Відповідач -3 Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, )

Суддя О.В. Анісімов