Справа № 540/7633/21
Суддя: Варняк С.О.
Дата ухвалення: 2022-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 р.м. ХерсонСправа № 540/7633/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Бондарчук О.О.,

за участю:

представника позивача - Горбунової К.О.,

представника відповідача - Корнелюка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Колихаєва Ігоря Вікторовича, Херсонської міської ради Херсонської області, треті особи: директор департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області Хутковський Костянтин Валентинович, про визнання протиправними та скасування розпоряджень міського голови, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року № 332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 5 серпня 2021 року за № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року за № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради;

- стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44818,20 грн.;

- стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 30000,00 грн. та витрати на лікування в сумі 2159,60 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що 01.11.2021 року звільнений з посади у зв`язку із скороченням штату державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради на підставі розпорядження міського голови від 27 жовтня 2021 року № 1425-к.

Позивач вважає, що розпорядження міського голови від 26 липня 2021 року № 332рр, розпорядження 5 серпня 2021 року № 349рр. розпорядження від 27 жовтня 2021 року № 1425-к є незаконними, а звільнення позивача є протиправним.

позивач зазначає, що підставою для внесення змін до штатного розпису Департаменту адміністративних послуг міської ради, за наслідком розгляду службової записки Третьої особи 1, стало набрання чинності Наказу Міністерства фінансів України від 19 березня 2021 року № 163 "Про затвердження Положення про форму та зміст структури власності".

Однак, Департамент адміністративних послуг розпочав свою роботу з 1 червня 2021 року.

Тобто, на момент початку функціонування даного виконавчого органу Херсонської міської ради, його директор мав обізнаність про існування вказаного вище наказу та міг з самого початку належним чином організувати роботу Департаменту, не вдаючись, у подальшому, до змін його штатного розпису, або, за наявності такої необхідності, вчинити дії щодо зміни штатного розпису одразу після початку функціонування Департаменту. Проте, таких дій директором Департаменту не вчинено.

Позивач ставить під сумнів обґрунтованість та доцільність змін у штатному розписі саме на підставі Наказу Міністерства фінансів України від 19 березня 2021 року № 163 "Про затвердження Положення про форму та зміст структури власності", оскільки на момент винесення вказаних вище розпоряджень (станом на 26 липня 2021 року, 5 серпня 2021 року), об`єктивно не існувало підстав для внесення змін до штатного розпису, тим більш, що необхідність у зміні штатного розпису у жодний спосіб не підтверджена та необґрунтована. Не існувало потреби у внесенні змін до штатного розпису Департаменту, зокрема, і щодо збільшення навантаження на певну посадову особу, неможливість здійснити перерозподіл обов`язків

Щодо визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови "Про звільнення ОСОБА_1 " від 27.10.2021 року № 1425, позивач зазначає, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Всупереч законодавству, Херсонським міським головою направлено лист позивачу від 18.08.2021 року за № 9-896-5/41, зі змісту якого, серед іншого, вбачається пропозиція зайняття позивачем з 01.11.2021 року вакантної посади головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради, а також повідомлено, що у випадку відмови від запропонованої посади трудові відносини будуть припиненими, а позивача - звільнено з займаної посади.

Тобто, позивачу запропоновано лише одну посаду, у той час, як на дату повідомлення про звільнення (18 серпня 2021 року) в Херсонській міській раді існувало чотири посади, на зайняття яких мав можливість претендувати позивач).

Разом з тим, всупереч вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України, Херсонською міською радою запропоновано позивачу лише одну вакантну посаду, з наявних чотирьох вакантних посад (станом на дату повідомлення про звільнення - 18.08.2021 року) -посаду головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради.

Позивачу Херсонським міським головою направлено лист від 10.09.2021 року за № 9-971 - 5/41 з пропозицією зайняття позивачем з 01.11.2021 року вакантної посади головного спеціаліста відділу досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради.

Позивачу Херсонським міським головою направлено лист від 29.09.2021 року за № 9- 1029-5/41 з пропозицією зайняття позивачем з 01.11.2021 року вакантної посади головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій Херсонської міської ради.

Разом з тим, у відповідь на адвокатський запит представника позивача від 1 жовтня 2021 року за № 01-10/2021-1, Херсонською міською радою листом від 8 жовтня 2021 року за № 8- 10632-11/26-вих№ 1003 повідомлено, що станом на 29 вересня 2021 року, перелік наявних вакантних посад у виконавчих органах Херсонської міської ради, які можуть бути запропоновані позивачу відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи, складається з п`яти посад.

Позивачу Херсонським міським головою направлено лист від 19.10.2021 року за № 9- 1082-5/41 з пропозицією зайняття позивачем вакантної посади державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача від 20 жовтня 2021 року за № 20-10/2021, Херсонською міською радою листом від 27 жовтня 2021 року за № 8-11357-11/26-вих№1256 повідомлено, що станом на 20 жовтня 2021 року, перелік наявних вакантних посад у виконавчих органах Херсонської міської ради, які можуть бути запропоновані позивачу відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи, складається з п`яти посад.

Порушення Херсонською міською радою власного обов`язку щодо працевлаштування позивача, оскільки Херсонською міською радою одночасно з попередженням про звільнення (18.08.2021 року) не запропоновано позивачу всі наявні вакантні посади, а також з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору не запропоновано позивачу всіх вакантних посад, які з`явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З дня попередження позивача про вивільнення до дня розірвання трудового договору з позивачем (розпорядження від 27 жовтня 2021 року), Херсонською міською радою не запропоновано позивачу усі наявні вакансії, що існували у роботодавця у період з 1 вересня 2021 року по 1 листопада 2021 року.

Окрім того, вакантна посада спеціаліста І категорії (Інспекція з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради), яка існувала з дня попередження позивача про вивільнення до дня розірвання трудового договору (станом на 18.08.2021 року, 29.09.2021 року, 20.10.2021 року), жодного разу не запропонована позивачу.

При прийнятті рішення (оскаржуваного розпорядження) про звільнення Херсонською міською радою не враховано вимоги, встановлені статтею 42 Кодексу законів про працю України.

Так, під час обрання осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, Херсонською міською радою мають бути обрані особи з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

Під час визначення особи, яка підлягає звільненню, Херсонською міською радою взагалі не врахованого такого критерію як "продуктивність праці", що свідчить про те, що оскаржувані розпорядження прийняті не у спосіб, визначений статтею 42 Кодексу законів про працю України.

Ухвалою від 30.11.2021 року позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення її недоліків.

Позивач вимоги суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою від 06.12.2021 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 12.01.2022 року.

28.12.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що визначення штатного розпису виконавчого органу є дискреційними повноваженнями органів та посадових осіб органу місцевого самоврядування.

Позивача попереджено за 2 місяці про можливе вивільнення, відповідач 1 вчинив усі дії направлені на працевлаштування позивача, однак останній систематично відмовився від запропонованих йому посад.

Листом від 18.08.2021 №9-896-5/41 позивачу, беручи до уваги його кваліфікацію та досвід роботи, запропоновано з 01.11.2021 зайняти посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

Водночас повідомлено, що у разі відмови від запропонованої посади, 31.10.2021 трудові відносини будуть припинені у зв`язку із зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів даного відділу Департаменту адміністративних послуг.

Позивач особисто ознайомлений зі змістом розпорядження міського голови та листом, однак, відмовився ставити підпис про ознайомлення.

У зв`язку із внесенням змін до штатного розпису Департаменту адміністративних послуг, враховуючи ненадання позивачем згоди на переведення на запропоновані вакантні посади, які він міг займати з урахуванням кваліфікаційних вимог та досвіду роботи, винесено розпорядження від 27.10.2021 №1425-к щодо звільнення позивача з 01.11.2021.

Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

10.01.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив. Позивач зазначає, що оскаржувані розпорядження прийнято упереджено по відношенню саме до позивача, наслідком чого є його незаконне звільнення.

У судовому засіданні представник позивача наполягала на позовних вимогах, просила суд задовольнити позов.

Представник відповідачів у судовому засіданні по суті позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

01.07.2013 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні.

У зв`язку із змінами в організаційно-штатному розписі Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, ОСОБА_1 16.10.2015 року переведений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, легалізації громадських формувань Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, аналогічне переведення відбулося 11.02.2016 року.

14.04.2016 року ОСОБА_1 звільнений із займаної посади в порядку переведення для подальшої роботи до Херсонської міської ради, відповідно до пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України.

15.04.2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Херсонської міської ради за переведенням.

Відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Херсонської міської ради з 01.06.2021 року реорганізовано в департамент адміністративних послуг Херсонської міської ради на підставі рішення міської ради від 26.02.2021 року № 73.

З 01.06.2021 року ОСОБА_1 переведено на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області, підстава -розпорядження міського голови від 26 травня 2021 року № 664-к.

У зв`язку із внесенням змін з 01.11.2021 до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради відповідними розпорядженнями міського голови від 26.07.2021 № 332рр та від 05.08.2021 № 349 рр стосовно виведення з нього однієї посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради, враховуючи ненадання ОСОБА_1 згоди на переведення на запропоновані посади головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради, головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій Херсонської міської ради, головного спеціаліста відділу досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради (за умови надання підтвердних документів щодо наявності допуску до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно), керуючись частиною другою статті 40 КЗпП України, пунктом 20 частини четвертої статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", звільнено ОСОБА_1 з посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради 01.11.2021 року, в зв`язку зі скороченням штату державних реєстраторів даного відділу, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, про що свідчить розпорядження міського голови від 27.10.2021 року № 1425-к.

Вирішуючи спір, суд застосовує такі норми права.

Щодо визнання протиправними та скасування розпорядження Херсонського міського голови "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" від 26.07.2021 № 332 рр та розпорядження "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 № 332рр" від 05.08.2021 №349 рр., суд зазначає наступне.

Відповідно до рішення Херсонської міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 від 26 лютого 2021 року, враховуючи норми статей 104 - 108 Цивільного кодексу України, статті 11, пунктів 5, 6 частини 1 статті 26, пункту 6 частини 4 статті 42, статті 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради, утворено з 1 червня 2021 року Департамент адміністративних послуг з чисельністю 68 штатних одиниць, у складі: відділу адміністративних послуг; відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб.

Згідно з пунктом 10 вказаного вище рішення, Херсонському міському голові надано право затвердження штатних розписів виконавчих органів міської ради (підпункт 10.2 рішення).

У відповідності до пункту 1.1 Положення про департамент адміністративних послуг міської ради, яке затверджене рішенням Херсонської міської ради від 26.02.2021 № 73, Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради.

Департамент не є юридичною особою, має штампи, печатки та бланк зі своїм найменуванням і діє відповідно до чинного законодавства та цього Положення (пункт 1.4 Положення).

Відповідно до пункту 5.2 Положення про департамент адміністративних послуг міської ради, Департамент включає у свій склад адміністраторів відділу адміністративних послуг, державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, державних реєстраторів відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, головних спеціалістів відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб, статус та обсяг повноважень яких визначається спеціальними законами, що регулюють відповідні правовідносини.

Структуру Департаменту, його штатну чисельність затверджує міська рада (пункт 5.3 Положення).

Посадові особи Департаменту призначаються на посади та звільняються з посад міським головою у порядку та відповідно до Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (пункт 5.4 Положення).

Відповідно до пункту 7.2 Положення про департамент адміністративних послуг міської ради, директор департаменту: забезпечує організацію діяльності та здійснює керівництво діяльністю Департаменту, планує його роботу (підпункт 7.2.1); несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на Департамент завдань; реалізацію його повноважень та виконання обов`язків; дотримання трудової, виконавської дисципліни; роботу з кадрами; забезпечує виконання працівниками Департаменту вимог чинного законодавства (підпункт 7.2.2); забезпечує організацію діяльності та виконання встановленого обсягу повноважень Департаменту та його посадових осіб, забезпечує організацію роботи Центру надання адміністративних послуг Херсонської міської територіальної громади (підпункт 7.2.5).

До повноважень директора Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради також належить організація роботи Департаменту та його структурних підрозділів; внесення пропозицій щодо структури та чисельності Департаменту; внесення подання про призначення на посади, звільнення з посад, переведення працівників Департаменту; організація планування роботи Департаменту та його структурних підрозділів, здійснення контролю за станом виконання планів роботи; внесення на розгляд керівництва міської ради пропозиції щодо покращення роботи Департаменту та удосконалення процедури надання адміністративних послуг. Відповідно до Положення про відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради, яке затверджено міським головою 01.06.2021, начальник відділу планує роботу Відділу, визначає шляхи вдосконалення й підвищення ефективності роботи відділу (підпункт 5.2.3 Положення).

У зв`язку із вказаним, після призначення на посаду директором Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Хутковського К. та початку роботи очолюваного ним Департаменту (з 01.06.2021), було вставлено, що відповідно до п.4 Розділу X Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (в редакції від 06.12.2019), юридичні особи, повинні подати державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.

Тобто, граничним терміном подання відповідних документів було 10 жовтня 2021 року.

Саме до визначеного часу очікувалося значне збільшення навантаження на державних реєстраторів з питань подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності.

З січня 2022 року подібні реєстраційні дії набувають постійного планового характеру.

У зв`язку з необхідністю впорядкування реєстраційних справ, поданих в період з 11.07.2021 по 10.10.2021, було виведення одиниці державного реєстратора та введення до штатного розкладу одиниці головного спеціаліста з 01.11.2021.

Також, п. 19 Порядку державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, державний реєстратор зобов`язаний інформувати територіальний орган Міністерства юстиції України про виявлення фактів неподання юридичними особами підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника шляхом направлення відповідного листа. Оформлення та забезпечення пересилання такої кореспонденції відповідно до посадової інструкції покладено на головного спеціаліста

Крім того, створення з 01.06.2021 Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради збільшило кількість функцій, які виконує головний спеціаліст (взаємодія між підрозділами Департаменту - оскільки відділи, що входять до складу Департаменту, розташовані в різних адмінбудівлях, необхідність ведення діловодства в межах департаменту).

Головний спеціаліст Відділу виконує функції, пов`язані не тільки з діловодством, а й всі складові роботи відділу, а саме:

- обробка вихідної кореспонденції та складання реєстрів;

- робота щодо долучення документів до реєстраційних справ суб`єктів господарювання. Щотижня ця цифра складає від 180 до 300 реєстраційних справ.

Ця робота включає пошук реєстраційної справи, долучення до неї документів із збереженням нумерації сторінок, внесення відповідного запису до внутрішнього опису документів);

- ведення журналів обліку надходження та вибуття реєстраційних справ, обліку поточного руху реєстраційних справ, виїмки реєстраційних справ;

- забезпечення проведення виїмок реєстраційних документів.

Підставою для вирішення питання щодо необхідності введення до штатного розкладу Відділу додаткової одиниці головного спеціаліста стало залучення державних реєстраторів Відділу до роботи, яку виконує головний спеціаліст.

У зв`язку із вказаним, директором департаменту адміністративних послуг К. Хутковським подано службову записку від 20.07.2021 №7-1606-5/26 про внесення змін до штатного розпису відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

03.08.2021 року з метою додержання вимог чинного трудового законодавства України директором департаменту адміністративних послуг К.Хутковським подано службову записку від 03.08.2021 №7-1740-5/26 стосовно внесення змін до розпорядження міського голови "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" від 26.07.2021 №332рр. У даному документі зазначено, що відповідно до розпорядження міського голови від 26.07.2021 № 332рр потребується попередження до 01.08.2021 відповідних працівників департаменту адміністративних послуг міської ради про можливе вивільнення.

Окрім того, суд зазначає, що зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Враховуючи те, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції власника або уповноваженого ним органу та взявши до уваги зазначені вище обставини та факти, а відтак позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови від 27.10.2021 року № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 20 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" визначено, що загальні підстави для звільнення посадових осіб органів місцевого самоврядування передбачені Кодексом законів про працю України.

Згідно з частиною 4 статті 36 Кодексу законів про працю України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або його уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів»" від 6.11.1992 року за № 9, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати:

чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці;

про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації;

чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі;

чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

З Кодексу законів про працю України та з листів-роз`яснень Мін`юсту та Міністерства соціальної політики вбачається, що процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, відповідно до якого, скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією (Лист Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011 № 114/06/187- 11).

У листі Міністерства праці та соціальної політики від 07.04.2011 р. № 114/06/187-11 "Щодо надання роз`яснення" зазначено, що скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, прийняття власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

Скорочення чисельності та скорочення штату - поняття не тотожні.

Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 25 травня 2016 року № 6-3048цс15, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належним чином виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (Дайджест судової практики Верховного Суду у справах зі спорів, що виникають із трудових відносин від 31.07.2020).

Зважаючи на вищевикладене відповідач - 1 вчинив усі дії направлені на працевлаштування Позивача, однак останній систематично відмовився від запропонованих йому посад.

Судом встановлено , що позивач не погодився на зайняття вакантних посад, які йому пропонувалися, тому відповідач-1 звільнив його.

У листі Міністерства праці та соціальної політики України від 09.04.2010 №68/06/186-10 "Щодо ліквідації підприємства" також наголошується, що переведення на іншу роботу можливе лише зі згоди працівника, якщо він таку згоду не дає, то підлягає звільненню.

Щодо дотримання порядку звільнення позивача, суд зазначає наступне.

У зв`язку із внесенням розпорядженням міського голови від 26.07.2021 №332рр (зі змінами, внесеними до нього розпорядженням міського голови від 05.08.2021 №349рр) змін з 01.11.2021 до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради стосовно виведення з нього однієї посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, враховуючи службову записку директора департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Хутковського К. від 13.08.2021 №7-1861, розпорядженням міського голови від 17.08.2021 №1174-к Позивача попереджено про можливе вивільнення 31.10.2021 у зв`язку зі зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Листом від 18.08.2021 №9-896-5/41 позивачу, беручи до уваги його кваліфікацію та досвід роботи, запропоновано з 01.11.2021 зайняти посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

Водночас повідомлено, що у разі відмови від запропонованої посади, 31.10.21 трудові відносини будуть припинені у зв`язку із зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів даного відділу Департаменту адміністративних послуг.

19.08.21 складено акт про те, що 19.08.2021 у кабінеті начальника відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Департаменту адміністративних послуг міської ради, позивача ознайомлено з розпорядженням міського голови від 17.08.2021 №474 к "Про попередження ОСОБА_1 про можливе вивільнення" та вручено лист міського голови від 18.08.2021 №9- 896-5/41.

Позивач особисто ознайомлений зі змістом розпорядження міського голови та листом, однак, відмовився ставити підпис про ознайомлення.

10.09.2021 листом від 9-970-5/41 позивачу запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради.

10.09.2021 листом від 9-971-5/41 позивачу запропоновано зайняти вакантну посаду головного спеціаліста досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради.

10.09.2021 у зв`язку із відмовою позивача отримувати зазначені вище листи, зазначені документи були зачитані йому, складено акт про те, що позивач відмовився від отримання листів, ознайомлення із їх змістом.

29.09.2021 листом № 9-1029-5/41 позивачу запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій міської ради.

19.10.2021 листом № 9-1082-5/41 позивачу запропоновано зайняти вакантну посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг міської ради.

У зв`язку із внесенням змін до штатного розпису Департаменту адміністративних послуг, враховуючи ненадання позивачем згоди на переведення на запропоновані вакантні посади, які він міг займати з урахуванням кваліфікаційних вимог та досвіду роботи, винесено розпорядження від 27.10.2021 №1425-к щодо звільнення позивача з 01.11.2021.

Стосовно кандидатури державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг, що підлягає вивільненню слід зазначити, що службовою запискою директора Департаменту адміністративних послуг К.Хутковського від 13.08.2021 №7-1861-5/26 повідомлено міського голову, що з урахуванням, що переважне право залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, беручи до уваги що у 2021 році колегією Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції було розглянуто та задоволено 4 скарги на дії державного реєстратора відділу ОСОБА_1 стосовно ТОВ "Лофт-1" , ТОВ "Лофт-2", ТОВ "Лофт-3", ТОВ "Лофт - 4", якому, відповідно до наказів Міністерства юстиції №205/5 від 18.01.2021, №206/5 від 18.01.2021, №207/5 від 18.01.2021, №261/5 від 21.01.2021, було заблоковано доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань строком на 3 місяці.

Крім того, за час роботи позивача в період з 01.06.2021 було допущено пряме порушення законодавства у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а саме:

- підпункт 2 пункт 6 статті 25 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" щодо юридичних осіб - , 41868358, 41202254, 40499880, 39975216, 37744271,41644637, 41644569, 41940140, 41938304, 42211212.

Інші державні реєстратори відділу не допускали порушень законодавства України у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виконавської дисципліни.

За правилами статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Дана вимога законодавства відповідачем виконана, тому дана вимога задоволенню не підлягає.

Вимоги позивача щодо стягнення з Херсонської міської ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та витрат на лікування є похідними від основної вимоги, а тому не підлягають задоволенню.

Щодо твердження позивача про упереджене ставлення до нього з боку керівництва та його посилання на доручення начальника відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг №1 суд ставиться критично, позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження упередженого ставлення до нього.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Як передбачає ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі "Аманн проти Швейцарії" (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

З урахуванням викладеного вище позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 24 січня 2022 р.

Суддя С.О. Варняк

кат. 106030000