Справа № 340/9336/21
Суддя: Ю.П. Пасічник
Дата ухвалення: 2022-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м.Кропивницький Справа № 340/9336/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Пасічника Ю.П., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Національного агенства з питань запобігання корупції (бульвар Дружби Народів, 28, м.Київ, 01103, ), треті особи, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Кваліфікаційно - дисциплінарна комісія адвокатури Кіровоградської області (вул. А. Паученка, 69, м.Кропивницький, Кіровоградська область, 25006, ), Недержавна некомерційна професійна організація "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради Адвокатів України (вул. Бориспільська, 3, 5-й пов., м.Київ, 04070, ),Рада адвокатів Кіровоградської області (вул. А.Паученка, 69, м.Кропивницький, Кіровоградська область, 25006, ) про визнання дій протиправними та зобов`язати вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Національного агентства з питань запобігання корупції, треті особа Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Кіровоградської області (далі - третя особа-1), Недержавна некомерційна професійна організація "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України (далі - третя особа-2), Рада адвокатів Кіровоградської області (далі - третя особа-3) в якій просить суд:

- визнати протиправними дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо визначення ОСОБА_1 суб`єктом декларування згідно із статтею 3 Закону України "Про запобігання корупції";

- визнати протиправними дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо направлення ОСОБА_1 повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21;

- визнати протиправними дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо ОСОБА_1 із зобов`язанням подати декларацію особи, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону України "Про запобігання корупції";

- зобов`язати Національне агентство з питань запобігання корупції не вчиняти відносно ОСОБА_1 дії передбачені Законом України "Про запобігання корупції", у тому числі ст. 51-2 цього ж Закону.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо визначення його суб`єктом декларування, а саме особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, повідомлення його про неподання декларації за 2020 рік та те, що позивач повинен подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону України "Про запобігання корупції", є протиправними, оскільки вказані дії відповідача порушують законодавчі засади діяльності адвокатури, а вимоги, зазначені в повідомленні від 01.11.2021 №47-02/78802-21, свідчать про намагання Національного агентства з питань запобігання корупції протиправно втрутитись в роботу члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та у позаправовий спосіб незаконно примусити адвоката, який здійснює адвокатську діяльність, подавати декларації відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Позивач вважає, що він не має статусу особи, яка відповідає визначенню суб`єкта декларування та відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" на нього не поширюється дія вказаного Закону.

Крім того, позивачем наголошено на тому, що діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а державні органи не можуть втручатись в її роботу. При цьому, розширене тлумачення Закону України "Про запобігання корупції" щодо віднесення Голови та членів кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури до суб`єктів, визначених підпунктом "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону, може суперечити принципу правової визначеності, який є складовою принципу верховенства права.

На переконання позивача, направлення йому повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21 з вимогою про подання декларації за 2020 рік прямо суперечить частині першій статті 1, підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3, частині першій статті 45 Закону України "Про запобігання корупції".

Ухвалою суду від 26.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Треті особи 1 та 2, 28.12.2021 та 29.12.2021 відповідно надали письмові пояснення, відповідно до яких позов підлягає задоволенню, оскільки діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а державні органи не можуть втручатись в її роботу. Крім того, віднесення Голови, членів кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Голови та членів ВКДКА до суб`єктів, визначених підпунктом "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України, може суперечити принципу правової визначеності. Члени дисциплінарної палати КДКА, як і весь склад КДКА, не призначаються, а обираються адвокатами з числа адвокатів, тобто з числа осіб, які здійснюються незалежну професійну діяльність відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а тому члени дисциплінарної палати КДКА та члени ВКДКА не є суб`єктами декларування у розумінні підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідачем 14.12.2021 подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки позивач здійснює адвокатську діяльність та є членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області, у зв`язку з чим Національним агентством з питань запобігання корупції 01.11.2021 в порядку частини другої статті 51-2 Закону України "Про запобігання корупції" було надіслано на адресу позивача повідомлення про факт неподання ним щорічної декларації суб`єкта декларування за 2020 рік та одночасно повідомлено про необхідність протягом десяти днів з дня отримання повідомлення подати вказану декларацію в порядку частини першої статті 45 Закону. На думку відповідача, позивач віднесений до суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції", оскільки є особою, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Таким чином, відповідач вважає, що члени дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури є суб`єктами, на яких поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції", а поширення на позивача інституту фінансового контролю жодним чином не зачіпає незалежності його як адвоката, оскільки взагалі не стосується безпосередньо його діяльності як адвоката чи функціонування адвокатури в цілому.

Щодо доводів позивача про те, що повідомлення про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування підписано неуповноваженою особою відповідач зауважив, що відповідно до Положення про Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя керівник Управління в межах своїх повноважень, зокрема, підписує документи, конкретні види яких визначаються Інструкцією з діловодства в Національному агентстві. Згідно Інструкції з діловодства в Національному агентстві, затвердженої наказом Національного агентства від 03.03.2020 № 80/20 (зі змінами) керівники самостійних структурних підрозділів апарату Національного агентства відповідно до компетенції підписують листи фізичним особам. Вищевказані обставини, на думку відповідача, повністю спростовують твердження позивача про те, що направлене йому повідомлення підписано неуповноваженою особою. При цьому, стаття 51-2 Закону України "Про запобігання корупції", на підставі якої Національним агентством було надіслано повідомлення про факт неподання позивачем декларації, не встановлює для відповідача обов`язку вказувати будь-яку інформацію, окрім повідомлення щодо необхідності суб`єкту декларування подати декларацію протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону. Крім того, відповідач вказав про те, що повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21 відповідає законодавчо визначеним вимогам щодо оформлення такого документа.

Відповідно до частини першої статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, а також письмові пояснення третіх осіб, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до протоколу конференції адвокатів Кіровоградської області №3 від 23.09.2017, позивача обрано членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області (а.с.23-26).

08.11.2021 на адресу позивача надійшло повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції від 01.11.2021 №47-02/78802-21 про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до якого відповідач з урахуванням положень частини другої статті 51-2 Закону України "Про запобігання корупції" повідомив позивача, що за результатами контролю щодо своєчасності подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, встановлено, що позивачем не подано щорічну декларацію за 2020 рік (а.с.27).

У вказаному повідомленні відповідач звернув увагу на те, що протягом десяти днів з дня отримання цього повідомлення позивач повинен подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону України "Про запобігання корупції".

Позивач вважає, що такі дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо визначення його як суб`єкта декларування, а саме особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, повідомлення його про неподання декларації за 2020 рік та те, що він повинен подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону України "Про запобігання корупції", є протиправними.

Незгода позивача із діями відповідача щодо визначення його суб`єктом декларування згідно із статтею 3 Закону України "Про запобігання корупції", а саме особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та стосовно направлення на його адресу повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21 про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування зумовила його на звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон №1700-VII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №1700-VII суб`єкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 4 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону

Відповідно до підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону №1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті.

Частинами першою, п`ятою статті 45 Закону №1700-VII передбачено, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Дія розділу VII цього Закону не поширюється на посадових осіб закладів, установ та організацій, які здійснюють основну діяльність у сфері соціального обслуговування населення, соціальної та професійної реабілітації осіб з інвалідністю і дітей з інвалідністю, соціального захисту ветеранів війни та учасників антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, охорони здоров`я (крім керівників закладів охорони здоров`я центрального, обласного, районного, міського (міст обласного значення, міст Києва та Севастополя) рівня), освіти (крім керівників вищих навчальних закладів та їх заступників), науки (крім президентів Національної академії наук України та національних галузевих академій наук, перших віце-президентів, віце-президентів та головних учених секретарів Національної академії наук України та національних галузевих академій наук, інших членів Президії Національної академії наук України та президій національних галузевих академій наук, обраних загальними зборами Національної академії наук України та національних галузевих академій наук відповідно, керівників науково-дослідних інститутів та інших наукових установ), культури, мистецтв, відновлення та збереження національної пам`яті, фізичної культури, спорту, національно-патріотичного виховання, військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, а також військових посадових осіб з числа військовослужбовців військової служби за контрактом осіб рядового складу, військової служби за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військовослужбовців молодшого офіцерського складу військової служби за контрактом осіб офіцерського складу, крім військовослужбовців, які проходять військову службу у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки.

Частина п`ята статті 45 Закону №1700-VII визначає перелік посадових осіб, на яких не поширюється дія розділу VII цього Закону.

Варто відзначити, що відповідно до статті 2 Закону України "Про державну службу" посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до Єдиного державного реєстру адвокатів позивач має статус адвоката, що підтверджується посвідченням від 23.01.2019 КС-00868, виданого Радою адвокатів міста Києва.

Відповідно до статті 131-2 Конституції України незалежність адвокатури гарантується.

Так, правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (надалі Закон №5076-VI).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону №5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту

Статтею 2 Закону №5076-VI передбачено, що адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Отже, адвокатура, як незалежний інститут громадянського суспільства, є спеціально уповноваженим недержавним професійним правозахисним інститутом, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги, зокрема, при вирішенні справ у судах чи інших державних органах.

При цьому, діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а оскільки адвокатська діяльність є незалежною, державні органи не можуть втручатись в її роботу.

Як встановлено судом, на розгляді Верховної Ради знаходиться проект Закону про внесення змін до частини п`ятої статті 45 Закону "Про запобігання корупції" щодо усунення невизначеності обов`язків членів органів адвокатського самоврядування стосовно заповнення та подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Внесення вказаних змін зумовлено тим, що наведене формулювання положень підпункту "в" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" щодо визначення кола суб`єктів, на яких поширюється дія Закону, спрямоване на невизначене коло осіб, які не займають посад в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування.

Такі особи, у відповідності до абзацу 2 частини 3 статті 45 Закону України "Про запобігання корупції", подають в установленому цим Законом порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік у разі входження до складу конкурсної або дисциплінарної комісії, утвореної відповідно до законів України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування", цього та інших законів України, Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", - протягом десяти календарних днів після входження (включення, залучення, обрання, призначення) до складу відповідної комісії, Громадської ради доброчесності.

Окремі норми Закону України "Про запобігання корупції" досліджені Конституційним Судом України, яким 06.06.2019 прийнято рішення № 3-р/2019 у справі № 1-231/2018(2980/18, 3728/18) за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та 65 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 5 частини першої статті 3, абзацу третього частини третьої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції", пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб" (надалі - рішення у справі № 3-р/2019).

У рішенні від 06.06.2019 р. № 3-р/2019 Конституційний Суд дійшов висновку, що покладення на особу, яка не уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обов`язку декларування відповідно до вимог закону "може розглядатися як втручання у приватне (особисте) та сімейне життя цієї особи, а тому таке втручання має здійснюватися з дотриманням вимог Конституції, що має найвищу юридичну силу".

Конституційний Суд наголосив "на важливості вимог визначеності, ясності та недвозначності юридичної норми. Бо інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування в правозастосовній практиці й неминуче призводить до сваволі" (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5 мотивувальної частини Рішення від 22.09.2005 р. № 5-рп/2005).

У рішенні від 06.06.2019 № 3-р/2019 Конституційний Суд також зазначив, що будь-які обмеження прав на свободу об`єднання, у тому числі покладання на громадян додаткових обов`язків у зв`язку з реалізацією цього конституційного права, повинні встановлюватись законом (доступним, передбачуваним і сформульованим з достатньою точністю); мати одну чи кілька легітимних цілей; бути потрібними в демократичному суспільстві, тобто зумовленими "нагальною суспільною потребою"; відповідати принципу пропорційності.

Крім того, Конституційний Суд у своєму рішенні від 06.06.2019 р. № 3-р/2019 зауважив, що юридичні конструкції норм права (дефініції, диспозиції), які не дають змоги їхнім адресатам - фізичним особам, що провадять діяльність, пов`язану із запобіганням, протидією корупції, чітко з`ясовувати свої обов`язки щодо подання декларації, повною мірою визначати свою поведінку та передбачати наслідки своїх дій, в окремих випадках можуть призвести до довільного тлумачення положень законів органами державної влади. А це вже може спричинити сваволю в притягненні фізичних осіб до юридичної відповідальності, зумовити настання для них інших негативних правових наслідків.

Відтак, зміст підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 та абзацу 2 частини третьої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" не відповідає принципу юридичної визначеності, оскільки не дає змогу невизначеним адресатам цих норм з достатньою точністю з`ясовувати свої обов`язки щодо подання декларації.

Враховуючи конституційні гарантії незалежності адвокатури, а також положення профільного Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", який не пов`язує діяльність адвокатури та її органів самоврядування з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування - внесення змін до Закону України "Про запобігання корупції" щодо визначення кола суб`єктів, на яких поширюється дія Закону, полягає у необхідності конкретизувати деякі положення Закону України "Про запобігання корупції" шляхом закріплення відсутності у членів органів адвокатського самоврядування обов`язку заповнення та подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Однак, суд враховує, що внесення відповідних змін до Закону України "Про запобігання корупції" зумовлено відсутністю конкретного/чіткого розуміння підпункту "в" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" щодо визначення кола суб`єктів, на яких поширюється дія Закону.

Як встановлено судом, підставою для направлення позивачеві повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21 про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стало те, що позивач є членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області.

Так, з метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

За приписами статті 46 Закону №5076-VI організаційними формами адвокатського самоврядування є конференція адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), рада адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), Рада адвокатів України, з`їзд адвокатів України.

Адвокатське самоврядування здійснюється через діяльність конференцій адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), рад адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, ревізійних комісій адвокатів регіонів (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), Вищої ревізійної комісії адвокатури, Ради адвокатів України, з`їзду адвокатів України.

У частині першій статті 50 Закону №5076-VI зазначено, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів.

Згідно з частинами третьою, десятою статті 50 Закону №5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури діє у складі кваліфікаційної та дисциплінарної палат. Кваліфікаційна палата утворюється у складі не більше дев`яти членів, дисциплінарна - не більше одинадцяти членів палати.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридичною особою і діє відповідно до цього Закону, інших законів України та положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури.

З аналізу вказаних положень Закону №5076-VI вбачається, що КДКА є органом адвокатського самоврядування, яка створена з іншою метою, ніж органи державної влади, державного управління та органи місцевого самоврядування, оскільки КДКА та її дисциплінарна палата не уповноважені Законом №5076-VI на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, КДКА відповідно до статей 46, 50 Закону №5076-V є виборним органом адвокатського самоврядування, члени палат обираються на строк п`ять років з числа діючих адвокатів і не є співробітниками КДКА, тобто, не перебувають у трудових відносинах з КДКА і не отримують заробітної плати.

Як зауважив представник третьої особи-2, формування дисциплінарних комісій, представники яких вказані в підпункті "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону №1700-VII, відбувається за іншими принципами ніж обрання членів до дисциплінарної палати КДКА.

Суд зазначає, що дія Закону України "Про державну службу" не поширюється на адвокатів, діяльність яких врегульована Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

При цьому, відповідно до статті 71 Закону України "Про державну службу" порядок формування дисциплінарних комісій затверджується Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 7-10 Порядку здійснення дисциплінарних проваджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1039, дисциплінарні комісії стосовно державних службовців, в залежності від категорій посад державної служби, утворюються за рішенням Кабінету Міністрів України або суб`єкта призначення, або керівником державної служби у відповідному державному органі.

З урахуванням мети, порядку створення зазначених дисциплінарних комісій та їх складу, на законодавчому рівні закріплено обов`язок представників таких комісій подавати щорічні декларації відповідно до Закону №1700-VII.

В той же час, члени дисциплінарної палати КДКА, як і весь склад КДКА, не призначаються, а обираються адвокатами з числа адвокатів, тобто з числа осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність відповідно до Закону №5076-VI.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, беручи до уваги рішення Конституційного Суду України від 06.06.2019 № 3-р/2019, станом на момент розгляду цієї справи, на переконання суду, редакція підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" прямо і чітко не визначає позивача як суб`єкта Закону №1700-VII, а отже і не може встановлювати для нього додаткових обов`язків у вигляді подання декларації, що в свою чергу свідчить про протиправність дій відповідача щодо визначення позивача, як суб`єкта декларування згідно із статтею 3 Закону України "Про запобігання корупції", а саме особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим суд наголошує, що наявність чи відсутність тих чи інших обставин, які, на думку відповідача, свідчать про наявність корупційних ризиків, а також важливість здійснюваної органами адвокатського самоврядування діяльності не дозволяють віднести позивача до суб`єктів декларування, оскільки виключно законом може бути віднесено позивача до таких суб`єктів.

Суд поділяє думку відповідача, викладену в листі від 17.02.2020 вих.№45-08/5374/20, про те, що діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування і державні органи не можуть втручатися в її роботу, а тому на Голову, заступників Голови, членів ВКДКА та Голову, заступників Голови та членів КДКА не поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" в частині можливості віднесення вказаних осіб до осіб, які прирівнюються до уповноважених осіб на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Крім того, як вже було зазначено, Закон №5076-VI, який регулює діяльність адвокатури в Україні, не передбачає створення дисциплінарних комісій, представники яких вказані в пп. "в" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону №1700-VII у якості суб`єктів декларування.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, з огляду на те, що судом встановлено та підтверджується матеріалами справи відсутність з боку позивача будь-яких порушень, які зазначені у оскаржуваному повідомленні, суд дійшов висновку про протиправність дій Національного агентства з питань запобігання корупції щодо визначення позивача суб`єктом декларування згідно зі статтею 3 Закону України "Про запобігання корупції", а саме особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також про протиправність повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції від 01.11.2021 №47-02/78802-21.

Як наслідок, позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Національного агентства з питань запобігання корупції щодо направлення позивачеві повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21 та щодо зобов`язання його подати декларацію особи, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" також підлягають задоволенню.

У рішенні від 31.07.2003 у справі Дорани проти Ірландії Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Салах Шейх проти Нідерландів, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Протоколу №1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З метою ефективного захисту прав позивача суд вважає за необхідне скасувати повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції від 01.11.2021 №47-02/78802-21 про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, щодо вимоги про зобов`язання Національного агентства з питань запобігання корупції не вчиняти відносно ОСОБА_1 дії передбачені Законом України "Про запобігання корупції", у тому числі ст. 51-2 цього ж Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення останнього.

З аналізу викладеного вбачається, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

У зв`язку із викладеним, суд звертає увагу на те, що права позивача у частині вимог про зобов`язання Національного агентства з питань запобігання корупції не вчиняти відносно ОСОБА_1 дії передбачені Законом України "Про запобігання корупції", у тому числі ст. 51-2 цього ж Закону, носять лише характер припущень про можливе порушення права в майбутньому, а тому суд не може під час ухвалення рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому, отже, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

За таких обставин суд, за правилами, встановленими ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази, вважає заявлені позовні вимоги часткового обґрунтованими та такими, що підлягають до часткового задоволення.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини та норми чинного законодавства України суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Судових витрат сторонами не понесено.

Керуючись статтями 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо визначення ОСОБА_1 суб`єктом декларування згідно із статтею 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Визнати протиправними дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо направлення ОСОБА_1 повідомлення від 01.11.2021 №47-02/78802-21.

Визнати протиправними дії Національного агентства з питань запобігання корупції щодо ОСОБА_1 із зобов`язанням подати декларацію особи, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону України "Про запобігання корупції".

Визнати протиправним та скасувати повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції від 01.11.2021 №47-02/78802-21.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Ю.П. Пасічник