Справа № 802/1072/15-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2021-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1072/15-а

Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

29 грудня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

за участю:

секретаря судового засідання: Григорук В.С.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Колівошко С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Вінницька обласна прокуратура про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2015 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №209-к від 23.03.2015 про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Вінницької області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Вінницької області;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по день фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади".

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 29.09.2021 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора України № 209-к від 23.03.2015 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Вінницької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України.

Зобов`язав Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Вінницької області з 24.03.2015.

Також стягнув з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1322821,86 гривень (один мільйон триста двадцять дві тисячі вісімсот двадцять одна гривня 86 коп).

Зобов`язав Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України щодо відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади". У решті позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині незадоволених позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що Вінницький окружний адміністративний суд, визначаючи розмір середнього заробітку відхилив розрахунок позивача та повністю керувався інформацією Вінницької обласної прокуратури, яку надано на виконання ухвали суду, вихідний номер 15/2-585вих від 09.09.2021, і якою застосовано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів. При цьому, суд не врахував, що визначення середньоденної зарплати починаючи з вересня 2017 року розраховано невірно, що потягло невірне визначення суми вцілому.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, щонорми Закону N2 1682-VII є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому, жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб які підпадають під критерії, передбачені ч. 2 ст. 3 Закону не встановлено, і формально закон не передбачає вимог щодо обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, y тому числі i вчинення протиправних дій, попереднього притягнення до будь-якого виду відповідальності для вирішення питання про їх звільнення на підставі п. 7- 2 ст. 36 КЗпП України.

Вважає, що усупереч вимогам ст. 246 КАС України, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам Офісу Генерального прокурора про те, що юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація була підставою для припинення з ним трудового договору, до спірних правовідносин не застосовуються положення ст. 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року далі - Конвенція), ратифікованої Законом України N9 475/97-BP від 17.07.1997 щодо презумпції невинуватості.

Також вважає, що для реалізації Офісом Генерального прокурора судового рішення в частині щодо відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади" необхідною умовою є прийняття рішення про скасування результатів перевірки відносно ОСОБА_1 , однак судом першої інстанції такого рішення не прийнято.

В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції змінити.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора та просив її задовольнити.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з 18.11.2013 обіймав посаду заступника прокурора Вінницької області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 607к.

Відповідно до розпорядження Генерального прокурора України від 05.02.2015 № 39 з 11.03.2015 розпочато перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.ч. 3 і 4 ст. 1 Закону, стосовно прокурорів обласного рівня, їх перших заступників та заступників.

11.03.2015 позивачем подано на ім`я Генерального прокурора України заява, у якій викладено згоду на проведення перевірки та відсутність підстав для застосування відносно ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону.

Наказом Генерального прокурора України 23.03.2015 за № 209к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника прокурора Вінницької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 №1789-XII (Закон №1789-XII), Законом України "Про очищення влади" 16.09.2014 №1682-VII (Закон №1682-VII) в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до частин першої, четвертої, пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону №1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Згідно підпункту 1 пункту 14, пункту 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону №1682-VII, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка підлягає перевірці, на підставі відомостей, наявних в особовій справі такої особи, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону: заборони, яка застосовується до осіб, що обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 р. по 22 лютого 2014 р. та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: <…> керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури <…>.

У разі виявлення відповідальним структурним підрозділом відомостей щодо застосування до особи, яка підлягає перевірці, заборони, передбаченої пунктом 14 цього Порядку, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня виявлення таких відомостей приймає рішення про звільнення такої особи і в той самий день надсилає його копію до Мін`юсту в паперовій та електронній формі (скановану копію у форматі pdf) разом з відомостями про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою статті 1 Закону (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, серія та номер паспорта громадянина України, ким і коли виданий, реєстраційний номер облікової картки платника податків, місце проживання, місце роботи, посада на час застосування положення Закону, інформація про критерій, на підставі якого застосовано заборону), в паперовій та електронній формі (у форматі Microsoft Word), які протягом трьох днів з дня їх надходження вносяться до Реєстру.

Відповідно до частини 14 статті 5 Закону №1682-VII керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Згідно пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону №1682-VII, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Тобто, наведеними положеннями визначено, що звільнення осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади», проводиться у зв`язку із виявленням відповідних відомостей про особу, за наслідками проведення перевірки на підставі відповідного висновку.

Водночас, як вірно зазначено судом першої інстанції, Закон України «Про очищення влади» передбачає можливість звільнення без здійснення відповідної перевірки осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади» (пункт 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади») на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

Разом з тим, можливості звільнення осіб до яких застосовується заборона передбачена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади» без проведення перевірки, на підставі лише відомостей, наявних в особових справах цих осіб, норми пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади» не передбачають.

Також, стаття 2 Закону № 1682-VII містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), а стаття 3 цього ж Закону визначає критерії, на яких ґрунтується очищення влади (люстрація).

При цьому колегія суддів враховує, що Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей58,61і62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів.

Разом з тим необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодоЗакону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв.

По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію.

По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення законної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права.

Таким чином, виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі", рішення у справі "Матиєк проти Польщі").

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Крім того, слід також враховувати рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18 та № 47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади", і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента ОСОБА_4 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі "Полях та інші проти України" є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент ОСОБА_4 .

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р. перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента ОСОБА_4 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_1 працював на посаді заступника прокурора Вінницької області з 18.11.2013 по 23.03.2015. Відповідно до наказу № 95 від 18.11.2013 "Про розподіл обов`язків між керівниками прокуратури області" прокурора Вінницької області Мрихіна О., як заступник прокурора, відповідав за стан організації роботи, зокрема: управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області; організаційно-методичного відділу; відділу з питань розгляду листів та прийому громадян; старшого прокурора прокуратури області з питань правового забезпечення; старшого прокурора області з міжнародно-правових доручень; старшого прокурора прокуратури області з питань забезпечення доступу до публічної інформації, відділу інформатизації; секретаріату.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Тобто, без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону № 1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Вказані правові висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду від 03.06.2020 року (справа № 817/3431/14), та від 23.04.2021 (справа №826/17805/14) та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.06.2021 № 800/527/14.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 02 червня 2021 року дійшла висновку про те, що для вирішення цього та подібних спорів з метою дотримання принципів презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, визначених у статті 1 Закону № 1682-VII, та за наявності легітимної мети й пропорційності, передбачених статтею 8 Конвенції, необхідно досліджувати діяльність таких осіб на державній службі та встановлювати, чи були їхні дії, рішення чи бездіяльність спрямовані на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки й оборони України, протиправне порушення прав і свобод людини.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на виконання ухвали суду від 28.07.2021 про витребування доказів на підтвердження щодо, чи були рішення, дії або бездіяльність позивача ОСОБА_1 під час проходження служби на посаді заступника прокурора Вінницької області в період з 21.11.2013 по 22.02.2014 такими, що були спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, тобто охоплюються метою здійснення очищення влади (люстрації), визначеною частиною першою статті 1 Закону України "Про очищення влади", відповідачем таких доказів суду не надано та зроблено висновок, що звільнення позивача відбулось із формальних підстав, а не за винесення рішень чи вчинення діянь, спрямованих на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що є необхідними і обов`язковими умовами для застосування норми вказаного Закону до позивача.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, що свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо доводів про необхідність поновлення позивача на посаді колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі №826/751/16, від 27.06.2019 по справі №826/5732/16, від 26.07.2019 по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі №816/584/17, від 15.04.2020 по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15.

Таким чином, іншого способу, окрім як поновлення позивача ОСОБА_1 на попередній роботі, не існує, а тому, судом першої інстанції зроблено правомірний висновок про поновлення позивача на посаді заступника прокурора Вінницької обласної прокуратури з 24.03.2015.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо доводів позивача про стягнення з Вінницької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що наказом Генерального прокурора України 23.03.2015 за № 209к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника прокурора Вінницької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури.

В свою чергу, відповідно до п.п. 7 п. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України Генеральна прокуратура України, яка в межах повноважень, визначених Законом України «Про прокуратуру» координує та організовує діяльність усіх органів прокуратури, а також є головним розпорядником бюджетних коштів, в тому числі, прокуратури Вінницької області.

Отже, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюватися з відповідача, як органу, який прийняв наказ про звільнення та одночасно є головним розпорядником бюджетних коштів.

Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду №820/1783/17 від 23 січня 2019 року.

Разом з тим, відповідно до пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 з 02 січня 2020 року розпочав роботу Офіс Генерального прокурора. Згідно Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 1697-VII (в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX) найменування Генеральна прокуратура України змінено на Офіс Генерального прокурора.

Також, наказом Генерального прокурора України №358 від 27 грудня 2019 року перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" на "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Наказом Офісу генерального прокурора №414 від 08 вересня 2020 року днем початку роботи обласних прокуратур встановлено 11 вересня 2020 року.

Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 15 вересня 2020 року змінено назву юридичної особи "прокуратура Вінницької області" на "Вінницька обласна прокуратура".

Разом з тим, відповідачем у справі є Офіс Генерального прокурора, яка одночасно є головним розпорядником бюджетних коштів. При цьому, для третіх осіб неможливий спір про право з протилежною стороною у зазначеному процесі.

На підставі вище викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1322821,86 гривень (один мільйон триста двадцять дві тисячі вісімсот двадцять одна гривня 86 коп) підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо визначення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

Так, в апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції невірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу та про помилковість розрахунків в довідці від 09.09.2021.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Приписами пункту 8 вищезазначеного Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Водночас, відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, упродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вище оплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Згідно з інформацією Вінницької обласної прокуратури, яку надано на виконання ухвали суду, вихідний номер 15/2-585вих від 09.09.2021 застосовано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів.

Разом з тим, абзац 8 пункту 2 Розділу ІІ Порядку № 100 жодних застережень щодо застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів не містив. Тому його незастосування є безпідставним.

При цьому, суд першої інстанції вважав, що на дату постановлення судом рішення період вимушеного прогулу позивача складає 1621 робочий день (з 24.03.2015 до 29.09.2021 включно), у зв`язку з поновленням позивача на роботі, на його користь підлягає стягненню середній заробіток в загальній сумі 1322821,66 грн., із відрахуванням при виплаті цієї суми загальнообов`язкових платежів.

Однак, колегія суддів зазначає, що заробітна плата ОСОБА_1 обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували його звільненню 23.03.2015 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» становить 8526,00 грн. (із розрахунку середньоденної заробітної плати 426,30 грн.). У зв`язку із підвищенням посадових окладів з 01.12.2015 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» заробітна плата коригується на коефіцієнт підвищення який становить 1,25 (3488,00 : 2790,00 х 1,25). 426,30 х 1,25 = 532,88 грн.

Отже, подальші коефіцієнти підвищення посадових окладів повинні застосовуватися не до початкового середньоденного розміру, а останнього розрахованого. Зокрема, бухгалтерія визначила коефіцієнт підвищення, «…У зв`язку із підвищенням посадових окладів з 06.09.2017 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» заробітна плата коригується на коефіцієнт підвищення який становить 2,34 (8170,00:3488,00 = 2.34).

Однак, колегія суддів зазначає, що хоча коефіцієнт підвищення й визначено правильно, його застосовано не до раніше вже скоригованого середнього заробітку (мало бути 532,88х2,34 = 1246,94 грн.), а до початкового (розраховано 426,30 х 2,34 = 997,54 грн.).

Тобто, з вересня 2017 року невірно розраховано розмір середнього заробітку.

Наведене узгоджується із практикою Верховного Cуду в аналогічних правовідносинах, зокрема, у Постановах від 11.02.2021 у справі №814/197/15, від 30.03.2021 у справі №808/2109/15, від 27.04.2021 у справі №826/17604/14.

Колегія суддів вважає помилковими доводи позивача, що в розрахунку бухгалтерії має бути інформація про те, що Постановою Кабінету міністрів України №1155 від 11.12.2019 затверджено нові посадові оклади прокурорів.

Так, Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (далі - Постанова № 1155). Постановою № 1155 не вносилися зміни про збільшення посадових окладів до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури".

Колегія суддів зазначає, що позивача поновлено на ту посаду, з якої його, як встановлено у справі, неправомірно звільнили.

Отже, на дату поновлення позивача на посаді (відповідно до судового рішення) в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в "новоутворені"/"оновлені" прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Тобто, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

Схожа правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14.

Таким чином колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача в цій частині підлягають частковому задоволенню

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, набрала законної сили 12.12.2020).

Отже, з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по день фактичного поновлення на публічній службі складається по періодах наступним чином:

- з 24 березня 2015 року по грудень 2015 року - 172 робочих дні (середньоденна заробітна плата 426,30 грн), та з грудня 2015 року (середньоденна заробітна плата 426,30 грн і застосовується коефіцієнт 1,25) по 05 вересня 2017 року, що становить 440 робочих днів: (172 х 426,30 + 440 х 532,88) = 307 790,8 грн;

- з 06 вересня 2017 року по 29 вересня 2021 року - 1017 робочих днів х 532,88 х 2,34 = 1 268137,17 грн (середньоденна заробітна плата 532,88 грн і застосовується коефіцієнт підвищення 2,34);

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 1575927,97 грн (307790,8 грн + 1268137,17 грн).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити рішення Вінницького окружного адміністративного суду в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме в розмірі 1575927,97 гривень.

Разом з тим, зважаючи на вимоги Закону № 1682-VII та Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Цей висновок суду відповідає правовому висновку Верховного Суду, висловленому в постановах від 04 червня 2020 року в справі №821/4571/14 (№К/9901/1380/18), від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14 (К/9901/6324/20), від 02 листопада 2021 року у справі № 826/20483/14 (№ К/9901/33186/20, № К/9901/33471/20, № К/9901/4358/21).

За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо зазначених обставин є безпідставними.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції в частині позовних вимог ухвалено рішення з порушенням норм матеріального, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року скасувати в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1322821,86 гривень (один мільйон триста двадцять дві тисячі вісімсот двадцять одна гривня 86 коп).

В цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1576522,68 гривень (один мільйон п`ятсот сімдесят шість тисяч п`ятсот двадцять дві гривні 68 коп).

В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29.09.2021 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 січня 2022 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.