Справа № 420/8815/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/8815/21
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В.,

Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - Кришталевич В.М.

представник Міністерства оборони України - Єрмаков А.В..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року по справі № 420/8815/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, 3-ті особи: Офіс Генерального прокурора, Міністерство оборони України, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 461-к від 27 квітня 2021 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України (в частині звільнення з військової служби наказ не оскаржується);

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді, рівнозначній посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, а саме посаді прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), яка входить до штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій оборонній сфері Південного регіону, - з 01 травня 2021 року;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посадi;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 461-к від 27 квітня 2021 року його звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Суворівського РТЦК та СП міста Одеси. Підставою наказу № 461-к від 27 квітня 2021 року є наказ Міністра оборони України № 71 від 01.03.2021 та рапорт позивача про звільнення з військової служби.

Позивач, посилаючись на абзац третій пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону 113-ІХ та на положення Закону України «Про прокуратуру», стверджував, що дострокове припинення контракту про проходження військової служби - не може бути підставою для звільнення з органів прокуратури.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив що у лютому 2021 року позивачем подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Наказом Міністра оборони України від 01.03.2021 № 71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Відповідач вказує, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних комунальних закладах, до яких вони були відряджені.

У зв`язку з цим, наказом керівника СП ВОС ПР від 27.04.2021 № 461к з 30.04.2021 ОСОБА_1 звiльнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. На переконання відповідача, звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства. При цьому відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією га законами України, а тому ознаки протиправності з боку останнього при виданні оскаржуваного наказу відсутні, через що скасуванню він не підлягає.

Представник Офісу Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позову надав до суду першої інстанції пояснення в яких зазначено, що звільнення ОСОБА_1 відбувалось відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Крім того, третьою особою зазначено, що відносно позивача не приймалось рішення про успішне проходження атестації прокурорів місцевих прокуратур.

Представник Міністерства оборони України також заперечував проти задоволення позову надав до суду першої інстанції пояснення у яких фактично викладені обставини та нормативне обґрунтування, які наведені у відзиві відповідача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 11 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції проігнорував, що у оскаржуваному наказі № 461-к від 27.04.2021 відсутнє визначення підстав звільнення;

- суд першої інстанції не врахував, що звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому;

- суд першої інстанції не взяв до уваги позицію Верховного Суду викладену у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, відповідно до якої наявні в Законі України "Про прокуратуру" різні підстави для звільнення, покладають на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом;

- суд першої інстанції не врахував, що дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачені умови для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року - на підставі абзацу 4 пункту 2 розділу II Закону №113-ІХ від 19 вересня 2019 року;

- суд першої інстанції проігнорував, що підставою видання наказу про звільнення від 27 квітня 2021 року не може бути рапорт, складений 29 квітня 2021 року, тобто через 2 дні після видання наказу;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позовної заяви.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що на підставі наказу Міністра оборони України № 1012 від 04 листопада 2016 року офіцера запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом, укладеним на 5 років, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

3 16.11. 2016 по 30.04.2021 ОСОБА_1 проходив службу в органах військової прокуратури.

Наказом Міністра оборони України №71 від 01.03.2021 (по особовому складу) звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу» старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 - прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №461-к від 27.04.2021 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 71 вiд 01 березня 2021 року звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 30 квітня 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Підставою видання наказу зазначені наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №71 від 01 березня 2021 року та рапорт ОСОБА_1 ..

Наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №461-к від 27 квітня 2021 року оскаржується лише в частині звільнення за посади, а в частині звільнення з військової служби - не оскаржується.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, звільнення позивача відбувалось у порядку та спосіб, визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Приписами статті 27 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі в редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Отже, на позивача в період його призначення та звільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008. з урахуванням особливостей , передбачених Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Згідно пункту 9 цього Положення військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з частиною 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Водночас Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №66 від 5 лютого 2020 року (наказ набув законної сили 11.09.2021) юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» перейменовано у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ( пункт 8 Наказу №66 від 5 лютого 2020 року).

Отже, незалежно від результатів атестації військових прокурорів, вони підлягали звільненню з військової служби внаслідок реформи органів прокуратури , запровадженої Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» тільки у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Суд вказує, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про намір пройти атестацію.

Згідно рішення №4 від 05 листопада 2020 року кадрової комісії №2 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивач не успішно пройшов атестацію.

Між тим, протоколом №14 засідання Другої кадрової комісії визнано недійсними результати іспиту ОСОБА_1 та виключено його зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, та призначено проходження анонімного тестування на іншу дату.

Тобто, на момент прийняття спірного наказу позивач мав статус прокурора, який не завершив атестування.

Як було зазначено вище, пунктом 2 наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері ( на правах обласних прокуратур) №66 від 05.02.2020 перейменовано юридичну особу "Військова прокуратура Південного регіону України" у "Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із пунктом 10 цього наказу, він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку , визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, крім пункту 8, який набирає чинності з дня його оприлюднення.

03.09.2020 Генеральним прокурором видано наказ №410 "Про окремі питання забезпечення початку обласних прокуратур", пунктом 5 якого визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку , визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Пункт 8 наказу № 66, який в цій частині набув сили з моменту оприлюднення. викладено у наступній редакції: "Військовим прокурорам Центрального , Південного, Західних регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України".

Вказана норма чинного законодавства не передбачає звільнення прокурорів з посад.

Таким чином, незалежно від результатів атестації військових прокурорів, вони підлягали звільненню з військової служби внаслідок реформи органів прокуратури.

При цьому звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

Як установлено судом, на виконання наведених вище вимог чинного законодавства, позивачем складено рапорт на ім`я Генерального прокурора про порушення клопотання перед Міністерством оборони України про його звільнення з військової служби.

Наказом Міністерства оборони України № 71 від 01.03.2021 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статі 26 Закону України " Про військовий обов`язок і військову службу".

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №461-к від 27.04.2021 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 71 вiд 01 березня 2021 року звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 30 квітня 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Підставою видання наказу зазначені наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №71 від 01 березня 2021 року та рапорт ОСОБА_1 ..

Наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №461-к від 27 квітня 2021 року оскаржується лише в частині звільнення за посади, а в частині звільнення з військової служби - не оскаржується.

У вступній частині оспореного наказу у якості правового обґрунтування містяться посилання на статтю 11,17, пункт 9 частини 1 статі 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, пункт 14 статі 10-1 Закону України " Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", статтю 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", п.242 та п.245 Положення про проходження громадянина України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

Стаття 17 Закону України "Про прокуратуру" визначає порядок підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок.

Стаття 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року № 2011-XII регламентує право військовослужбовців на відпустки. Порядок надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них

Стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" 25 березня 1992 року № 2232-XII регламентує порядок звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється,

Пункти 242 та 245 Положення про проходження громадянина України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 деталізують порядок звільнення військовослужбовців із військової служби.

З огляду на предмет і підстави позову колегія суддів зазначає, що застосування позивачем у спірному наказі наведених вище норм чинного законодавства не є предметом спору у справі, що розглядається.

Фактичним предметом спору є правильність застосування у спірних правовідносинах приписів статті 11 та пункту 9 частини 1 статі 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX.

Стаття 11 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження обласного прокурора.

Позивач зазначив, що станом на дату звільнення позивача - керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України не був військовослужбовцем і як цивільна особа не мав правових підстав звільняти позивача - військовослужбовця.

Колегія суддів відхиляє наведені доводи позивача, оскільки станом на час видання спірного наказу позивач не мав статусу військовослужбовця з огляду на наявність наказу Міністерства оборони України № 71 від 01.03.2021 про звільнення позивача з військової служби у запас.

Щодо посилання у наказі на положення пункт 9 частини 1 статі 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX слід зазначити про таке.

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Отже, до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а відтак, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Як убачається із матеріалів справи, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем відсутнє з огляду на те, що процедура оцінювання позивача не завершилась.

Щодо самостійного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", колегія суддів зазначає, що прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таких обставин у справі не встановлено.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово повторював, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто, роботодавець зобов`язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

Таким чином, посилання відповідача на положення пункт 9 частини 1 статі 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX у оспореному наказі є неправомірним.

Щодо посилання у оспореному наказі на рапорт ОСОБА_1 , колегія суддів погоджується із доводами адміністративного позову позивача, що рапорт складений 29.04.2021(а.с.33,т.1), тобто, підставою для видання наказу про звільнення від 27.04.2021(а.с.30.т.1) не може слугувати рапорт позивача, складений через 2 дні після видання наказу про звільнення.

З приводу посилання відповідача на наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №71 від 01 березня 2021 року, колегія суддів зазначає, що, як було указано вище, звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

При цьому, посилання суду першої інстанції на наявність співбесіди позивача з керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері 12.02.2021, в ході якої було повідомлено ОСОБА_1 про наявність підстав щодо його звільнення з військової служби на підставі п. п. "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» 12.02.2021, попереджено про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не є законодавчо закріпленою підставою для припинення публічної служби позивача.

Підсумувавши наведене та встановивши те, що відповідач не довів наявність обставин , котрі регламентуються приписами пункту 9 частини 1 статі 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX та відсутність на день видання спірного наказу наявності рапорту позивача, а також й те, що звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для визнання оспореного наказу протиправним та його скасування.

Суд першої інстанції наведене не врахував та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, а тому його права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У контексті наведеного, колегія суддів зазначає, що поновлення позивача на посаді не призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

Колегія суддів звертає увагу, що після звільнення позивача у системі органів прокуратури відбувся ряд організаційних змін, пов`язаних із запровадженим Законом №113-ІХ реформуванням органів прокуратури, зокрема, змінено назви цих органів, у тому числі назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора».

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Тобто, реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 21.10.2021, справа № 640/154/20.

З огляду на встановлені в цій справі обставини позивача слід поновити в органах прокуратури України на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді (абзац третій пункту 3 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної палати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Аналогічний підхід щодо визначення середньоденної заробітної плати з урахуванням саме фактично відпрацьованих робочих днів застосований у постанові Верховного суду від 21.12.2021 у справі 640/458/20.

Відповідно до довідки № 21/107 від 17.05.2021 про доходи ОСОБА_1 (а.с.32, т.1) у березні 2021 року місячне грошове забезпечення останнього складало 21224,84 грн, у квітні 2021 року - 21 224, 84 грн відповідно, що загалом складає 42449,68 грн.

Кількість робочих днів у березні 2021 року -22, у квітні 2021 року - 22 дні, що загалом складає - 44 дня.

Середньоденна заробітна плата позивача складає - 964,77 грн (42449,68/44= 964,77).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 28.04.2021 по 11.01.2022 складає 175.

Загальний розмір середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу складає - 168833,96 грн (964,77 х 175 = 168833,96 ).

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального і процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, а тому суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, приходить до висновку про скасування оскаржуваного рішення суду з постановленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року по справі № 420/8815/21 скасувати.

Ухвалити у справі № 420/8815/21 нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 461-к від 27 квітня 2021 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ( 65012, м.Одеса, вулиця Пироговська, будинок 11, ідентифікаційний код юридичної особи 38296363) на користь ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової кратки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посадi у розмірі 168 833,96 (сто шістдесят вісім тисяч вісімсот тридцять три гривні дев`яносто шість копійок) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 17 січня 2022 року.
Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.