Справа № 420/14827/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/14827/21
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - П`ятіна В.В.,

за участю представника апелянта - Коваль В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офіса Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року по справі № 420/14827/21 за позовом Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офіса Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2021 року Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області звернулось з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-08-011419-b: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частині вул. Приморської від вул. Будівельників до просп. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:12015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині встановлення наявності порушення та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що в ході здійснення моніторингу закупівель Південним офісом Державної аудиторської служби України встановлено порушення Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "про публічні закупівлі", а саме: замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у зв`язку з невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Між тим, позивач вважає, що учасником надано всi необхідні документи, що вимагались умовами тендерної документації для підтвердження відповідності учасника встановленому кваліфікаційному критерію. Щодо порушень в частині відсутності перекладів українською мовою трудових книжок працівників переможця закупівлі, позивач зазначає, що трудові книжки окремих працівників викладені російською мовою лише в частині заповнення титульного аркуша, що не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надав до суду першої інстанції пояснення по справі, в яких представник зазначив, що товариством надано усі документи, що вимагались умовами тендерної документації для підтвердження відповідності учасника встановленому кваліфікаційному критерію, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтовані ті підлягають задоволенню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 02 грудня 2021 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-08-011419-b: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частині вул. Приморської від вул. Будівельників до просп. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:12015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині встановлення наявності порушення та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Державної аудиторської служби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) на користь Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (65481, Одеська обл., м. Южне, пр-т Григорівського десанту, 18, ) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Південний офіс Державної аудиторської служби України подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надано трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які викладені російською мовою без перекладу документів з оригіналом підпису, печатки перекладача (юридичної особи, фізичної особи - підприємця) або підпису перекладача (фізичної особи) та нотаріального засвідчення справжності його підпису, чим порушено вимоги частини 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації;

- безпідставним є висновок суду першої інстанції, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням;

- суд першої інстанції не звернув увагу, що початок моніторингу відбувся 20.07.2021, а договір укладено 23.07.2021 під час проведення моніторингу;

- не обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про порушення прав позивача, оскільки порушення має бути реальним, стосуватися, зазвичай, індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення, а не можливість порушення її прав у подальшому.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 08.06.2021 Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ оприлюднено оголошення UA-2021-06-08-011419-b про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Приморської від вул. Будівельників до просп. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:2015- 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

08.06.2021 за результатами проведених торгів ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» визнано переможцем, у зв`язку з 23.07.2021 між Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» укладено Договір підряду № Т-ПЧ-ПР ( а.с.23-32, т.1).

20.07.2021 в електронній системі закупівель опубліковано «Повідомлення про прийняття рішення про починок моніторингу процедури закупівлі» на підставі наказу Південного офісу Державної аудиторської служби України від 20 липня 2021 року № 406.

21.07.2021 на веб-сайті https://prozоrro.gоv.ua відповідачем оприлюднено запит про надання пояснення.

26.07.2021 Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області надано пояснення на запит разом з доданими документами.

30.07.2021 Південним офісом Державної аудиторської служби України затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-08-011419-b, який опубліковано в системі закупівель.

Висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-08-011419-b від 30.07.2021 відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти роботи днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавств у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимога надати переклад трудових книжок працівників з російської мови є надмірним формалізмом, що не відповідає меті й завданням Закону № 922-VII. Із вказаних документів можливо встановити дійсний зміст інформації яка в них зазначена, вона є доступною для розуміння та сприйняття. При цьому, необхідні записи в трудових книжках здійснені українською мовою, а інших зауважень відповідачем не надано.

Водночас захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України "Про публічні закупівлі".

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Державна аудиторська служба України, відповідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 1 Закону № 922-VIII унормовано, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-08-011419-b: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частині вул. Приморської від вул. Будівельників до просп. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:12015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.07.2021 у.

Проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок не відхилення тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», яка не відповідала умовам тендерної документації замовника (позивача).

Так, в оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надано трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які викладені російською мовою без перекладу документів з оригіналом підпису, печатки перекладача (юридичної особи, фізичної особи-підприємця) або підпису перекладача (фізичної особи) та нотаріального засвідчення справжності його підпису, чим порушено вимоги частини 7 розділу I «Загальні положення» тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, учасником ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхiднi знання та досвід.

Відповідно до частини дев`ятої статті 12 Закону № 922-VIII, під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За змістом пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації до закупівлі № UA-2021-06-08-011419-b, всі документи, що підготовлені безпосередньо Учасником для участі у цій процедурі закупівлі, викладаються українською мовою. Переклад документа повинен містити оригінал підпису, печатки перекладача (юридична особа, фізична особа-підприємець) або підпис перекладача (фізична особа) та нотаріальне засвідчення справжності його підпису. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Невиконання вказаної вимоги буде розцінюватись, як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Відповідно пункту 2 частини 1 розділу III тендерної документації учасник в складі своєї тендерної пропозиції надає інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям: - вимоги до надання інформації та документів зазначені у Додатку № 2. П. 2 Додатку № 2 встановлено такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно з пп. 2.1 п. 2 Додатку № 2 до тендерної Документації учасник надає довідку, що містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (зразок № 2). До довідки обов`язково надаються скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, накази про прийняття на роботу, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок), або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Матеріалами справи підтверджується, що учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», на підтвердження відповідності вищезазначеному критерію у складі своєї пропозиції надав наступні документи: Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі № 336 від 23.06.2021, скановану копію з оригіналу штатного розпису, введеного в дію з 01.06.2021 та наказу про його затвердження № 210501 «А» від 25.05.2021, скановані копії з оригіналів наказів та трудових книжок (перша та остання сторінки) (а.с.55-133,т.1).

Ознайомившись зі змістом долучених документів колегія суддів зазначає, що дійсно деякі бланки трудових книжок викладені російською мовою.

Однак, вирішуючи спірне питання суд першої інстанції правильно акцентував, що відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» офіційного перекладу таких документів (бланків трудових книжок) українською мовою не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника, з огляду на те, що трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 викладені російською мовою лише в частині заповнення титульного аркуша.

Між тим, записи про прийняття на роботу у ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» зроблені на українській мові, а також вказані номери та дати відповідних наказів, за якими вищевказаних працівників було прийнято на роботу.

Апелянтом не встановлено та не доведено ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції, що наведені у трудових книжках ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відомості є недостовірними.

Натомість на підтвердження наявності у працівників відповідної кваліфікації ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» також надані Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі № 336 від 23.06.2021, де за номерами 1, 2, 6, 13, 20 перелічені наступні працівники відповідно: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із зазначенням їх посад; скановані копії з оригіналів наказів про прийняття на роботу вищевказаних працівників, до яких з боку відповідача не надано жодних зауважень.

Отже, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів, апеляційний суд вважає слушним висновок суду першої інстанції, що вимога надати переклад трудових книжок працівників з російської мови є надмірним формалізмом, що не відповідає меті й завданням Закону № 922-VII. Із вказаних документів можливо встановити дійсний зміст інформації яка в них зазначена, вона є доступною для розуміння та сприйняття. При цьому, необхідні записи в трудових книжках здійснені українською мовою, а інших зауважень відповідачем не надано.

При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність учасника - ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» кваліфікаційним критеріям та вимогам, законодавства.

Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 826/7949/15.

В той же час, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - недискримінація учасників.

Дослідивши зміст висновку про результати моніторингу закупівель UA-2021-06-08-011419-b: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частині вул. Приморської від вул. Будівельників до просп. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:12015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), колегія суддів додатково зауважує, що перелічені у висновку Південного офісу Держаудитслужби у України невідповідності тендерних пропозицій учасника вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

В той же час, відомості про будь-яких-інших учасників закупівлі матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Південного офісу Держаудитслужби України зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є жителі громади) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ані вказаним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Колегія зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби України області про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій, до переможця тендеру запропоновані пропозиції, відносно того, що вони не відповідають реаліям ринку, тобто запропоновані пропозиції є прийнятними та такими, що не призведуть до завдання збитків місцевому бюджету.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, за встановлених судом обставин, є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та ін., що буде вчинено виключно з метою приведення таких недоліків пропозицій учасника як переведення українською мовою бланків трудових книжок, що взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможців якої є ціна.

При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених статтею 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозицій учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником - позивачем.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби України, складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-06-08-011419-b, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

В аспекті наведеного вище, колегія суддів вважає , що суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Апеляційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведений висновок суду . У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.

Колегія суддів зазначає, що не впливає на правильність рішення суду першої інстанції той факт, що початок моніторингу відбувся 20.07.2021, а договір укладено 23.07.2021 під час проведення моніторингу, оскільки відповідно абзаца другого частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Щодо спонукання позивача до розірвання договору, слід зазначити, що це може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.12.2019, справа № 160/9513/189( К/9901/31302/19).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офіса Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року по справі № 420/14827/21 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України. ку.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 13 січня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.