Справа № 815/2307/15
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 815/2307/15
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді - доповідача Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» - Байдеріна О. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області (правонаступник ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС ТРАНС» до Головного управління ДПС в Одеській області (правонаступник ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення

В С Т А Н О В И В:

Історія справи.

У квітні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (далі ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС») звернулось до суду першої інстанції з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області (далі - ДПІ у Приморському районі м. Одеси), правонаступником якої, на теперішній час, є Головне управління ДПС в Одеській області (далі ГУ ДПС в Одеській області), в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 19.11.2014 № про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 12 048 130 грн та про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 6 024 065 грн.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» пояснило, що являючись Замовником за власний рахунок, із залученням Генпідрядника, здійснював будівництво житлового комплексу.

На його думку, протиправність податкового повідомлення рішення, складається з того, що проведені ним операції з відчуження квартир фізичним особам за договорами купівлі-продажу, не оподатковуються податком на додану вартість (далі ПДВ), позаяк відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України постачання житла (об`єкту житлового фонду), крім їх першого постачання, є операцією, звільненою від оподаткування ПДВ.

Позивач звертав увагу суду на те, що за його заявою, ДФС України сформувала правовий висновок та виклала його в листі від 04.09.2014 №3717/7/99-99-03-02-17 «Щодо оподаткування операцій з будівництва та продажу готового новозбудованого житла», де зазначила «… якщо після завершення будівництва правовстановлюючі документи на новозбудоване житло оформлюються на підприємство Замовника, а пізніше, згідно з договорами купівлі - продажу квартир з фізичними особами переоформлюються на таких фізичних осіб, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з постачання послуг зі спорудження такого житла, які надаються Генпідрядною організацією Замовнику. Операції з подальшої передачі такого житла Замовником, за договорами купівлі продажу, фізичним особам звільняються від оподаткування ПДВ, згідно з підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України.

Доводи виїзної позапланової документальної податкової перевірки про порушення платником податків пункту 185.1 статті 185, статті 187, пункту 188.1 статті 188, що призвело до заниження ПДВ, на думку позивача, є помилковими та ґрунтуються на нормах законодавства, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2015 року позов ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» задоволено, суд визнав протиправним та скасував податкове повідомлення-рішення від 19.11.2014 № .

Задовольняючи позов, суд виходив із того, що будівництво житлового комплексу здійснювалося Генпідрядником та підрядними організаціями за рахунок коштів Замовника, в особі ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС».

За таких обставин, на думку суду першої інстанції, є підстави для висновку, що операції з постачання житла Замовником, за договорами купівлі-продажу фізичним особам, звільняються від оподаткування ПДВ згідно з підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України, який унормовує, що звільняється від оподаткування ПДВ постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

Позаяк, згідно наведеної норми, перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає, у тому числі, постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок Замовника, є підстави вважати, спірне податкове повідомлення-рішення протиправним.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року у задоволенні апеляційної скарги ДПІ у Приморському районі м. Одеси відмовлено та залишено без змін постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2015 року.

Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції погодився з доводами, викладеними в судовому рішенні, про те, що операцією з першого постачання житла слід вважати постачання послуг зі спорудження такого житла, які надавалися Генпідрядником (ТОВ «МЕТРОНОМ», ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ») на адресу Замовника (ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС»).

Суд апеляційної інстанції звернув увагу на висновок контролюючого органу, зроблений в акті перевірки, про відсутність, з боку ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», неправомірного (необґрунтованого) застосування пільги з ПДВ. До того ж, суд зауважив, що в ході проведення перевірки податковим органом не досліджувались операції з постачання послуг зі спорудження житла між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» та Генпідрядниками ТОВ «МЕТРОНОМ» та ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ», не з`ясовувалась юридична природа цих господарських операцій, не досліджувалось визначення їх податкових наслідків, у тому числі дійсного обсягу податкових прав та обов`язків позивача у розглядуваних правовідносинах. На переконання суду, лише за наслідками встановлення цих обставин, можна було б дійти обґрунтованого висновку що є операцією з першого постачання житла.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18 лютого 2016 року касаційну скаргу ДПІ у Приморському районі м. Одеси задоволено частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2015 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.02.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Вищий адміністративний суд України зазначив про невиконання судами обов`язку перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості виконання обумовлених договорами підряду робіт, як самостійно позивачем так і Генпідрядником, як-от наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, супутніх платежів у звичайній господарській діяльності будь-якого господарюючого суб`єкта (комунальні платежі, оренда приміщень, послуги зв`язку, управлінські витрати тощо), або ж залучення Генпідрядником, з цією метою, третіх осіб та, відповідно, понесення витрат, пов`язаних із таким залученням.

Окрім того, як зазначив суд касаційної інстанції, суди попередніх інстанцій належним чином не з`ясували:

рух коштів по рахунку позивача та первинні документи, зокрема банківські виписки, якими позивач підтверджував оплату робіт/послуг Генпідрядника та оплату ПДВ за операціями з першого постачання житла при його споруджені та передачі майна Генпідрядником - Замовнику;

первинні документи які свідчать про реальність господарських операцій, зокрема, договори генпідряду, акти прийому-передачі робіт/послуг та інші.

За новим розглядом справи, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року позов ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» задоволено, визнано протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси № від 19.11.2014.

Приймаючи таке рішення, суд спирався на докази, надані ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» та наголошував на відсутність з боку контролюючого органу, заперечень, які б спростовували надані позивачем документи первинного бухгалтерського обліку.

Суд першої інстанції, дослідивши договори підряду позивача з ТОВ «ВОДОЛІК», ПП «ЛОТОС», ПП «ТЕХНОСТРОЙ», ТОВ «МЕТРОНОМ», ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ», встановив, що їх виконання підтверджено документами первинного бухгалтерського обліку, які вимагаються при проведенні будівельних робіт.

Зокрема це, додаткова проектна документація до договорів підряду, протокол узгодження договірної ціни, а саме: її визначення на основі кошторису та узгодження договірної ціни на будівельні роботи, довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису, банківські документи про оплату виконаних робіт.

До того ж, суд зазначив, що контрагенти позивача належним чином зареєстровані в ЄДРПОУ, обов`язки, які вони на себе взяли, співпадають з їх видами діяльності за КВЕД.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 апеляційна скарга ДПІ у Приморському районі м. Одеси залишена без задоволення, а наведене рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що будівництво житлового комплексу здійснювалось шляхом надання генпідрядними та підрядними організаціями позивачеві послуг зі спорудження житла, а відтак, податкові зобов`язання з ПДВ виникли саме у задіяних в цьому підрядних організацій, як перших постачальників житла позивачу.

Поряд з цим, суд дослідив наданий ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», на його вимогу, Договір генпідряду №05/05/2010 від 05 травня 2010 року з ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ», акт прийому передачі будівельного майданчика від 05 травня 2010 року, узгоджений перелік та вартість робіт, акт прийому-передачі виконаних робіт, виписки по рахунку, договір підряду від 15 липня 2010 року, угоду про розірвання договору підряду №12072010 від 19 лютого 2011 року.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що операцією з першого постачання житла буде вважатися з постачання послуг зі спорудження такого житла, які надаються Генпідрядником Замовнику, а операції з подальшої передачі такого житла Замовником, за договорами купівлі-продажу фізичним особам, звільняються від оподаткування ПДВ згідно з підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України.

Суд відзначив, що з акта податкової перевірки, в якому фіксуються порушення податкового законодавства, випливає, що ДПІ у Приморському районі м. Одеси навіть не ставило під сумнів обставини будівництва ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» рекреаційного житлового комплексу та сплати ним ПДВ при розрахунку з підрядними організаціями.

04.03.2021, за результатами розгляду касаційної скарги ДПІ у Приморському районі м. Одеси, Верховний Суд ухвалив рішення, яким скасував постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.04.2016 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій стало невиконання судами частини 5 статті 227 КАС України (в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), де зазначено, що висновки і мотиви суду касаційної інстанції, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Верховний Суд указав, що судами попередніх інстанцій, під час нового розгляду справи, не виконано вимог ухвали Вищого адміністративного суду України від 18.02.2016, а саме: не перевірено фізичні, технічні та технологічні можливості позивача та його Генпідрядників щодо виконання обумовлених договорами підряду робіт, наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, платежів, супутніх в звичайній господарській діяльності будь-якого господарюючого суб`єкта (комунальні платежі, оренда приміщень, послуги зв`язку, управлінські витрати тощо), або ж залучення Генпідрядними організаціями з цією метою третіх осіб та, відповідно, понесення витрат, пов`язаних із таким залученням. Верховний Суд зауважив, що судами не встановлено, ким фактично виконувалися, обумовлені договорами підряду, роботи.

За таких обставин, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що внаслідок неповного з`ясування обставин справи суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про протиправність податкового повідомлення - рішення, не забезпечили повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, не вжили визначених законом заходів, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Проводячи тлумачення підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України, Верховний Суд зробив висновок, що коли після завершення будівництва правовстановлюючі документи на новозбудоване житло оформлюються на Замовника, а пізніше згідно з договорами купівлі-продажу квартир з фізичними особами переоформлюються на таких фізичних осіб, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція оформлення правовстановлюючих документів на Замовника. Подальше переоформлення права власності на фізичних осіб, у розумінні норм Податкового кодексу України, не буде вважатися операцією з першого постачання житла, а тому звільняється від оподаткування податком на додану вартість.

Як зазначив суд касаційної інстанції, наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 27 лютого 2018 року у справі №826/1513/17, від 10 грудня 2019 року у справі № 817/223/15.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду справи, суд провів заміну відповідача у даній справі з ДПІ у Приморському районі м. Одеси на її правонаступника ГУ ДПС в Одеській області (код ЄДРПОУ ВП 44069166).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» задоволено. Суд визнав протиправним та скасував податкове повідомлення-рішення від 19.11.2014 № .

Прийняттю такого рішення передувало дослідження судом першої інстанції доказів, які знаходилися в матеріалах справи при попередньому розгляді справи, а також отриманих нових доказів щодо спроможності контрагентів позивача виконувати роботи за договорами підряду на об`єкті будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса.

Сукупність досліджених доказів, як вважав суд, надає підстави для висновку, що першу передачу новозбудованого житла у власність позивача було здійснено відповідно до виконаних договорів підряду на будівництво рекреаційно-житлового комплексу по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса. У зв`язку фінансуванням Замовником такого будівництва, як вважав суд, ним були сплачені всі необхідні податки, у тому числі ПДВ.

Згодом, оформлення право власності на кожну квартиру, окремо, на ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», на думку суду першої інстанції, є другою подією та не підпадає під ознаки першого постачання житла, визначеного підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України, а, отже, звільняється від оподаткування.

За таких обставин справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення № від 19.11.2014, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість на суму 12 048 130 грн. та застосовано штрафні санкції у розмірі 6 024 065 грн є протиправним та підлягає скасуванню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим ГУ ДПС в Одеській області, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції скаржник зазначає неврахування судом першої інстанції результатів позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» з питань правомірності декларування та застосування пільги з ПДВ протягом 2011-2014 років.

Зокрема, це встановлення факту, що першим постачанням житла, яке повинно оподатковуватися ПДВ, є операції з оформленням, протягом 2011-2014 років, права власності на кожну квартиру окремо на ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС».

Контролюючий орган встановив, що собівартість квартир, на які ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» оформило право власності складає 60 249 649 грн, без ПДВ, а ПДВ, яке належало сплатити платником податку до бюджету складає 12 048 129,75 грн.

ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» у відзиві на апеляцію указує на її необґрунтованість та на відсутність підстав для її задоволення.

Головними доводами відзиву є те, що контролюючий орган, проводячи у жовтні 2014 року податкову перевірку, за період з березня 2011 року по серпень 2014 року, не висловлював жодних сумнівів та заперечень щодо спроможності його контрагентів надавати послуги підряду на об`єкті будівництва рекреаційного житлового комплексу по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса. За таких обставин, як указує позивач, він не надавав при перевірці відповідних доказів на підтвердження реальності господарських операцій та не може надати їх в повному обсязі суду, оскільки сплинув строк їх зберігання.

Водночас позивач наполягає на дослідженні Додатку 2.10 до акта податкової перевірки №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010, де міститься достовірна інформація щодо належної та правомірної діяльності його контрагентів.

До того ж, як стверджує ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», з боку податкового органу, не було заперечень проти того, що будівництво даного об`єкта проводилося силами генпідрядних та підрядних установ, а підставою для прийняття спірного податкового повідомлення-рішення стало різне тлумачення платником податку та ДПІ у Приморському районі м. Одеси, підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України щодо першого постачання житла.

В судові засідання суду апеляційної інстанції представник ГУ ДПС в Одеській області не з`являвся, повідомлявся належним чином.

22.12.2021 до суду апеляційної інстанції надійшла заява представника ГУ ДПС в Одеській області про отримання ним копій витребуваних судом документів щодо господарських операцій позивача з ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» та про згоду їх долучити до матеріалів справи.

Останнє повідомлення про слухання справи на 20.01.2022 було направлено до електронного кабінету відповідача, створеного в системі «Електронний суд» 23.12.2021.

Представник ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» в суді апеляційної інстанції просив в задоволенні апеляції відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців (далі - ЄДР) основним видом діяльності ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» за КВЕД 4120 є будівництво житлових та нежитлових будівель.

05.07.2005 між Одеською міською радою (далі Орендодавець) та ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (далі - Орендар) укладено договір оренди землі, відповідно до якого Орендодавець, на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішення Одеської міської ради № 3385-ІV від 16.11.2004 надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку площею 3 400 кв. м, що знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця В. Інбер, 5 (п`ять), згідно з планом земельної ділянки, який є невід`ємною частиною договору. Земельна ділянка передається в оренду для подальшого проектування та будівництва рекреаційного жилого комплексу і благоустрою прилеглої території (перша черга - будівництво 12 - 16 поверхового жилого будинку з вбудованим гаражем) (а.с.46, том 1).

18.05.2006 між Одеською міською радою (далі Орендодавець) та ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (далі - Орендар) укладено договір оренди землі, відповідно до предмету якого Орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішення Одеської міської ради № 5346-ІV від 06.03.2006 надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку площею 2 345 кв. м, що знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця В.Інбер, 3 (три), згідно з планом земельної ділянки, який є невід`ємною частиною договору.

Земельна ділянка передається в оренду для проектування та будівництва другої черги рекреаційного жилого комплексу і благоустрою прилеглої території (а.с.54, том 1).

12.12.2006 Інспекцією Державного архітектурного будівельного контролю м. Одеси ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» видано дозвіл № 660/06 на виконання будівельних робіт з будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В.Інбер 3, 5, 7 відповідно до проектної документації. За змістом даного документа Генпідрядником будівельних робіт є ТОВ «МЕТРОНОМ» (а.с.61, том 1).

З метою виконання профільних робіт на об`єкті будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В. Інбер 3, 5, 7 ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» уклало договір генпідряду з ТОВ «МЕТРОНОМ» та договори підряду ТОВ «ВОДОЛІК», ПП «ЛОТОС», ПП «ТЕХНОСТРОЙ», ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ», ПП «КРОВЛАН». Також позивачем був укладений договір генпідряду з ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ».

Так, 18.07.2007 між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (Замовник) та ТОВ «МЕТРОНОМ» (Підрядник) укладений договір підряду №18/07 за яким Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе виконання будівельних робіт по обладнанню зовнішніх та внутрішніх стін з газобетонних блоків «ютонг» рекреаційно-житлового комплексу по вул. В. Інбер 3,5,7 у м. Одеса. Договірна ціна виконаних робіт складає 4 576 150 грн, з них ПДВ 915 230 грн, графік виконання робіт з серпня 2007 року по березень 2008 року (а.с.118-126, том 2).

На виконання даного договору сторони склали документ про узгодження договірної ціни, графік виконання робіт. За результатами виконаних робіт сторони договору склали та підписали довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, акти приймання виконаних робіт КБ-2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. На підтвердження оплати підрядних робіт, суду представлені виписки банка про оплату ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» з вересня 2007 року по вересень 2008 року ТОВ «МЕТРОНОМ» коштів за виконання робіт за договором підряду від 18.07.2007 №18/07, у тому числі 20% ПДВ.

Доказами, що присутні в матеріалах справи встановлено, що відповідно до ЄДР основним видом діяльності ТОВ «МЕТРОНОМ» за КВЕД 41.20 є будівництво житлових та нежитлових будівель, товариство мало ліцензію на здійснення господарської діяльності, пов`язаної зі створенням об`єктів архітектури (т.2 а.с.127-188).

До того ж, ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», на підтвердження того, що ТОВ «МЕТРОНОМ» є платником податків з позитивною податковою історією надав до суду апеляційної інстанції купу судових рішень, ухвалених судом господарської юрисдикції, де в якості сторони у справі фігурує ТОВ «МЕТРОНОМ», зокрема, є рішення, за яким встановлено, що ТОВ «МЕТРОНОМ» у січні 2007 року придбавало бетон на загальну суму 8 542, 99 грн. Є судові рішення, що підтверджують укладання ТОВ «МЕТРОНОМ» в період з 2008 року договорів підряду з іншими підприємствами. Зі змісту судового рішення №22а-5947/08 вбачається, що за результатами податкової перевірки за період з 20.07.2005 по 11.10.2007 ТОВ «МЕТРОНОМ» винесено податкове повідомлення рішення про збільшення ПДВ. Дане рішення було визнано протиправним та скасовано. Про те, що підприємство мало кваліфікованих працівників свідчать судові рішення цивільних судів за позовами фізичних осіб про стягнення з ТОВ «МЕТРОНОМ» заробітної плати (т.5 а.с.31-49).

Фінансово майновий стан ТОВ «МЕТРОНОМ» свідчить про те, що підприємство декларувало основні засоби, оплату праці найманих працівників, дохід від реалізації робіт, послуг (т.5 а.с.50-56).

Також, представником ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» наданий до суду актуальний на 30.06.2021 експрес аналіз контрагента, в особі ТОВ «МЕТРОНОМ», з якого випливає, що дане підприємство є діючим, зберігся його основний вид діяльності (будівництво житлових та нежитлових будівель), директор залишився той же, будь-яка негативна інформація про дане підприємство та пов`язаних з нею осіб відсутня.

ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» уклало договори підряду з ТОВ «ВОДОЛІК» від 08.08.2007 №СМР-01/07/07-ВК та від 11.06.2008 №ПИР-СМР-01/06/08 ВК на виконання робіт з будівництва і реконструкції мереж водопровідної лінії, хозфекальної каналізації та елементів поновлення благоустрою, а також з будівництва камери з водомірним вузлом на ділянці об`єкту рекреаційного житлового комплексу по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса.

Основним видом діяльності ТОВ «ВОДОЛІК» за КВЕД 43.22 є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування. Починаючи з 2001 року товариство мало ліцензії на будівельну діяльність. На момент виконання робіт за наведеними вище договорами підряду, ТОВ «ВОДОЛІК» мало ліцензію на будівельну діяльність та дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки (т.4 а.с.227-240).

На підтвердження виконання вимог договорів підряду сторони:

склали проектну документацію до даних договорів;

визначили на основі кошторису та узгодили договірну ціну на будівельні роботи, (протокол узгодження договірної ціни);

склали довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. Також позивачем представлені банківські документи про оплату виконаних робіт, з урахуванням ПДВ (т.1 а.с.232-263 та т.2 а.с.1-38, а.с.75-96).

Дане підприємство на день розгляду даної справи є діючим, займається тими же видами економічної діяльності та на запит ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» надало документи підтверджуючі право на виконання підрядних робіт будівництва і реконструкції мереж водопровідної лінії, хозфекальної каналізації, а також з будівництва камери з водомірним вузлом.

В листі від 21.06.2021 директор ТОВ «ВОДОЛІК» повідомив ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», що для виконання підрядних робіт у нього в наявності був кваліфікований персонал. Окрім того, період виконання ним підрядних робіт за замовленням ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» був предметом податкової перевірки, яка не виявила в діях підприємства ознак вигодоформуючого суб`єкта (податкова яма). Водночас, як заявив директор, у зв`язку з тим, що пройшов значний проміжок часу, надати докази наявності на період 2007 2008 років кваліфікованого персоналу та понесення супутніх, у звичайній господарській діяльності будь-якого господарюючого суб`єкта, витрат (комунальні платежі, оренда приміщень, послуги зв`язку, управлінські витрати тощо) не має можливості (т.4 а.с.225).

Представник ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», виконуючи ухвалу суду про надання доказів щодо спроможності контрагентів виконати відповідні роботи за договорами підряду, представив суду отримані з ЄДРСР численні судові рішення, де стороною у справі було ТОВ «ВОДОЛІК». У наведених справах вирішувалися трудові спори, спори про виконання ТОВ «ВОДОЛІК» підрядних робіт у іншого Замовника, про несвоєчасну сплату комунального податку, податку з доходи фізичних осіб.

Досліджуючи виконання ПП «ЛОТОС» та ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» договору підряду № 05-08-08-13 ВК від 05.08.2008 щодо виконання робіт з обладнання стяжок в рекреаційному житловому комплексі по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одесі, суд установив, що основним видом діяльності ПП «ЛОТОС» є за КВЕД 23.63 є виробництво бетонних розчинів, готових для використання (основний).

На виконання умов наведеного договору сторони склали протокол погодження договірної ціни на будівельні роботи, сторонами додатково були встановлені письмові вимоги до будівельної готовності об`єкта, узгоджений вибір способу виконання робіт і комплектів машин, а також визначення тривалості виконання робіт за варіантами через експлуатаційну продуктивність.

Підтверджуючи виконання покладених завдань за договором підряду сторони склали та підписали довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ 3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ- 2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. Також позивачем представлені банківські документи про оплату виконаних робіт, з урахуванням ПДВ ( т.2 а.с.75-96).

Головне управління статистки виконуючи ухвалу суду першої інстанції надало копію фінансового звіту ПП «ЛОТОС» за 2008 рік. Як випливає з даного звіту дане підприємство декларувало основні засоби, оборотні активи, отриманий прибуток від звичайної діяльності, звітувало про фінансові результати (т.6 а.с.3-19).

За договором підряду від 04.10.2006 №4/08/6, укладеному ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» з ПП «ТЕХНОСТРОЙ» на виконання робіт з зовнішнього електропостачання рекреаційного жилого комплексу на 123 квартири з офісними приміщеннями та паркінгом потужністю 506 кВт 2-ї категорії електропостачання за адресою м. Одеса, вул. Віри Інбер, №3-5-7, виконавець робіт ПП «ТЕХНОСТРОЙ» мав основний вид діяльності за КВЕД 43.21 - електромонтажні роботи.

Підтверджуючи виконання покладених завдань за договором підряду сторони склали та підписали довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ 3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ- 2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. Також позивачем представлені банківські документи про оплату виконаних робіт, з урахуванням ПДВ (т.2 а.с.97-100).

За договором підряду від 19.05.2010 №20100519, укладеним ПП «КРОВЛАН» з ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» щодо виконання робіт по обладнанню стяжок з 7-16 поверхи (7812, 36 м2) на рекреаційному житловому комплексі по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса, суд установив, що основний вид діяльності ПП «КРОВЛАН» будівництво житлових і нежитлових будівель. Договірна ціна виконання робіт була визначена з урахуванням ПДВ в сумі 164 512 грн.

Додатками до цього договору є перелік переданої Замовником проектної документації, договірна ціна на будівельні роботи, календарний графік виконання підрядником робіт, детальний опис робіт згідно з договором, форма акта виконаних робіт, конструктів облаштування стяжки, графіки авансових платежів за виконану роботу.

Підтверджуючи виконання покладених завдань за договором підряду сторони склали та підписали довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ 3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ- 2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. Також позивачем представлені банківські документи про оплату виконаних робіт, з урахуванням ПДВ. (т.2 а.с.200-236).

ГУ ДПС в Одеській області надало звітність ПП «КРОВЛАН» з 01.01.2010 по 31.12.2010, яку підприємство подавало засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг та «Про електронні довірчі послуги.

Зокрема на СД диску було надано Додаток №2 та Додаток №3 до Податкової декларації з ПДВ, де ПП «КРОВЛАН» як особа, яка має право на отримання бюджетного

відшкодування, зазначила та задекларувало від`ємне значення.

05.05.2008 між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (Замовник) та ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ» (Підрядник) був укладений договір підряду на виконання монтажних робіт №05/05/2008/03, відповідно до предмету якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе обов`язки з виконання монтажних робіт системи водопостачання і каналізації в рекреаційному житловому комплексі по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса (а.с.1-7, том 3).

Додатком до вказаного договору були наступні документи: протокол погодження договірної ціни на будівельні роботи, календарний графік виконання робіт, ліцензія Державного комітету України з будівництва та архітектури, що видана ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ» з переліком робіт, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ», повідомлення про відкриття рахунку.

Підтверджуючі виконання покладених завдань за договором підряду сторони склали та підписали довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ 3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ- 2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. Також позивачем представлені банківські документи про оплату виконаних робіт, з урахуванням ПДВ (т.3 а.с. 8-61)

21.07.2008 між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (Замовник) та ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ» (Підрядник) також був укладений договір підряду на виконання монтажних робіт №21-07-08-09, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе обов`язки з виконання монтажних робіт: сантехнічна система пожежогасіння в рекреаційному житловому комплексі по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса. Договірна ціна виконання робіт з урахуванням ПДВ склала 1 025 000 (т.3 а.с.62-68).

Додатками до вказаного договору став перелік проектної документації, що передається Замовником - підряднику, протокол погодження договірної ціни на монтажні роботи, додаткова угода до договору про збільшення обсягу робіт.

Підтверджуючи виконання покладених завдань за договором підряду сторони склали та підписали довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ 3, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ- 2в, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису. Також позивачем представлені банківські документи про оплату виконаних робіт, з урахуванням ПДВ ( т.3 а.с.69-92).

05.05.2010 між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», змінило Генерального підрядника, уклавши як Замовник з ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» договір генпідряду №05/05/2010 відповідно до якого Генпідрядник зобов`язується за дорученням Замовника на свій страх і ризик виконати та надати у встановлений договором строк виконані роботи в рекреаційно-житловому комплексі, що будується по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса (т.3 а.с.144-162).

До вказаного договору підряду того ж дня був складений акт прийому передачі будівельного майданчику, відповідно до якого на момент передачі будівельного майданчику будівельні роботи виконані на 90%, зокрема, закінчено будівельно монтажні роботи, встановлено покрівля, встановлено вводи та відводи для інженерних комунікацій. Переданий будівельний майданчик є придатним для виконання робіт у відповідності з умовами договору. Генпідрядник не має претензій до стану будівельного майданчику та виконаним роботам з будівництва рекреаційно-житлового комплексу.

До того ж, сторони підписали Додаток №3 до договору генпідряду №05/05/2010 від 05.05.2010 «Перелік та вартість робіт». За цим документом Замовник перелічив найменування робіт, які повинен виконати Генпідрядник та визначив їх вартість, яка складала 896 570,41 грн, з урахуванням ПДВ (т.3 а.с.176 -177).

Дані роботи складалися з монтажу системи водовідливу по колонам вхідної групи, виготовлення та монтаж огороджувального парапету козирка вхідної групи, демонтаж монтаж касет декоративного елементу вхідної групи, облаштування навісного вентильованого фасаду паркінга, облаштування навісного вентильованого фасаду паркінга в частині, яка проглядається, облаштування навісного вентильованого фасаду паркінга в частині, яка не проглядається, облаштування фасадів скління.

28.02.2011 сторонами договору генпідряду був підписаний акт прийому передачі виконаних робіт на загальну суму ПДВ 896 570,41 грн (т.3 а.с.177-178).

15.07.2010 між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» (Замовник) та ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» (Підрядник ) укладено договір підряду №12072010 на виконання робіт щодо внутрішніх оздоблювальних робіт житлових секцій «А» і «Б» багатоповерхового житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Купальний 3,5 (колишня вул. В. Інбер) Договірна ціна визначається на підставі відомості об`єму робіт (Додаток №1) та складає 1 148 945 грн з ПДВ (т.3 а.с.179 184).

19.02.2011 сторони даного договору уклали та підписали угоду про його розірвання.

За змістом даної угоди, за взаємною згодою сторін, сума 862 079,41 грн, яка оплачується Замовником буде зарахована в рахунок оплати робіт за договором генпідряду №05/05/2010 від 05.05.2010, що був укладений між ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» та ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ». Обов`язки за договором підряду №12072010 від 15.07.2010 припиняються з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін (т.3 а.с. 185).

Відповідно до банківської виписки від 21.07.2010 ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» отримало аванс за договором підряду №12072010 від 15.07.2010, у тому числі з ПДВ 16 666,67 грн (т.3 а.с.186).

На підтвердження фактичного виконання ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» робіт щодо будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса, позивач надав копії документів, що знаходяться в господарській справі №25/17-3719/2011.

Підставою звернення ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» до господарського суду стало стягнення неустойки з ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» за прострочення виконання зобов`язань за договором підряду №12072010 від 15.07.2010 та доповнень до договору №5 від 26.08.2010.

Доводячи наявність у Генпідрядника трудових ресурсів позивач покликається на його лист, де останній повідомляє, що на будівництві об`єкта задіяне 12 осіб.

У матеріалах господарської справи також містяться проміжні акти з квітня по червень 2011 року, з яких випливає залучення Генпідрядником до будівельних робіт субпідрядних організацій.

Також, із наявних в даній справі доказів випливає, що у ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» була наявна матеріальна технічна база для виконання будівельних робіт рекреаційно-житлового комплексу по вул. В. Інбер, 3, 5, 7 в м. Одеса.

В матеріалах господарської справи наявний витяг з ЄДР, що основним видом економічної діяльності ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» у 2010 та на момент розгляду даної справи є будівництво житлових та нежитлових будівель.

Наявна первинна документація та факт звернення позивача до господарського суду за захистом своїх права свідчить, що ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» не є вигодоформуючим суб`єктом.

24.03.2011 Інспекцією ДАБК м. Одеси ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» видано сертифікат відповідності №15002128, яким засвідчено відповідність закінченого будівництва об`єкта будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В.Інбер 3, 5, 7.

У даному документі Генпідрядник (підрядник) вказаний ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» (а.с.62, том 1).

Також, в матеріалах справи наявні свідоцтва про право власності на квартири видані виконавчим комітетом Одеської міської ради, які засвідчують, що дані об`єкти, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Віри Інбер, 5, в цілому, дійсно належать ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» та витяги про державну реєстрацію прав за ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» на вказані об`єкти (т.1 а.с.63-99).

ДПІ у Приморському районі м. Одеси в період з 14.10.2014 по 20.10.2014 провела виїзну позапланову документальну перевірку ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» з питань правомірності декларування та застосування пільг з ПДВ за період з 24.03.2011 року по 31.08.2014 року.

За результатами цієї перевірки складений акт від 27.10.2014 №6020/15-53-22-06/19346586, в якому встановлено порушення позивачем положень пункту 185.1 статті 185, пункту 187.1 статті 187, пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України, що виразилось у заниженні податкового зобов`язання з ПДВ на загальну суму 12 048 130 грн.

Зі змісту акта перевірки випливає, що підставою для такого висновку стало ухвалене рішення Комісії по вирішенню спірних питань, що виникають під час проведення документальних перевірок, що фактом першої події та відповідно виникнення та нарахування ПДВ (20%) є операція із першого постачання житла. В даному випадку, на думку контролюючого органу, першим постачанням житла є оформлення права власності на кожну квартиру окремо на ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС». Пропонувалося при проведенні перевірки визначити оціночну вартість кожної квартири, окремо (собівартість) або вартість квадратного метру житла, яке належить обкласти ПДВ, згідно статей 185-188 Податкового кодексу України.

Установивши собівартість побудованих квартир та собівартість 1 кв. м., контролюючий орган встановив заниження ПДВ на суму 12 048 130 грн.

На підставі наведених висновків акта перевірки, 19.11.2014 ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийняла податкове повідомлення-рішення № про збільшення позивачу суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 12 048 130 грн та застосувала штрафні (фінансові) санкції в розмірі 6 024 065 грн.

Суд першої інстанції, враховуючи мотиви та висновки суду касаційної інстанції, за якими були скасовані попередні рішення, 01.07.2021 прийняв ухвалу про витребування від Головного управління статистики в Одеській області:

копії балансів (звітів) про фінансовий стан ТОВ «ВОДОЛІК» (), який включає в себе відомості про фінансові результати діяльності підприємства за наступні періоди: 2007 рік, 2008 рік, 2009 рік та 2010 рік;

копії балансів (звітів) про фінансовий стан ПП «ТЕХНОСТРОЙ» (), який включає в себе відомості про фінансові результати діяльності підприємства за 2006 рік та 2007 рік;

копії балансів (звітів) про фінансовий стан ТОВ «МЕТРОНОМ» (), який включає в себе відомості про фінансові результати діяльності підприємства за 2007 рік та 2008 рік;

копії балансів (звітів) про фінансовий стан ПП «КРОВЛАН» (), який включає в себе відомості про фінансові результати діяльності за 2010 рік.

До того ж, суд першої інстанції витребував у Головного управління статистики у Київській області копії балансів (звітів) про фінансовий стан ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ» (), який включає в себе відомості про фінансові результати діяльності підприємства за 2008 рік, 2009 рік та 2010 рік, а з Головного управління статистики у Дніпропетровській області фінансовий звіт ПП «ЛОТОС»

Строк для надання таких документів був встановлений до 20.07.2021.

Головне управління статистики в м. Києві та Дніпропетровської області, відповідно зворотного повідомлення про вручення ухвали про витребування доказів отримало вказаний документ 16.07.2021 та 19.07.2021.

Головне управління статистики в Одеській області не отримало ухвалу суду про витребування доказів, адже вона була направлена за неправильною адресою.

Головне управління статистики в м. Києві попри отримання вимоги суду про надання доказів її не виконало та відомості не направило.

Головне управління статистики у Дніпропетровської області надало на вимогу Одеського окружного адміністративного суду копію фінансового звіту ПП «ЛОТОС» за 2008 рік, про зміст якого мовилося вище.

У зв`язку з тим, ухвала суду першої інстанції не була виконана в частині направлення її до Головного управління статистики в Одеській області, суд апеляційної інстанції прийняв аналогічну за змістом ухвалу про витребування копій фінансової звітності контрагентів позивача, за період, коли відбувалися спірні господарські операції.

На виконання ухвали суду ГУ статистики в Одеській області повідомило, що за приписами законодавства, строк зберігання річних первинних фінансових звітів 19 років, тому фінансові звіти, що подавалися до 2011 року вилучені та знищені.

Отож, відсутні витребувані документи щодо фінансової звітності за 2010 рік щодо: ТОВ «ВОДОЛІК» ПП «ТЕХНОСТРОЙ» ТОВ «МЕТРОНОМ» ПП «КРОВЛАН» ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ».

Поряд з цим, ГУ статистики в Одеській області надало копію звіту ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» за 2011 рік.

Подаючи звіт за 2011 рік ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ» зазначило, що вид його економічної діяльності є будівництво, указало середню кількість працівників, наявність основних засобів, оборотних активів, отриманий дохід від реалізації послуг

До того ж, на виконання ухвали суду першої інстанції, ГУ ДПС в Одеській області надало в електронному вигляді на CD-R диску наявні в інформаційно-телекомунікаційних системах ДПС станом на 03.08.2021 копії податкової звітності, платників податків: ТОВ «ВОДОЛІК» (), ПП «ТЕХНОСТРОЙ» (), ТОВ «МЕТРОНОМ» (), ПП «КРОВЛАН» () за період з 01.01.2010 по 31.12.2010. ГУ ДПС в Дніпропетровській області на вимогу суду, надало електрону звітність ПП «ЛОТОС» за 2009 2010 роки.

Ураховуючи відповідь ГУ статистики в Одеській області про встановлений законодавством строк зберігання річних первинних фінансових звітів суб`єктів господарювання, колегія суддів поважала недоцільним повторно направляти до Головного управління статистики у Київській області ухвалу про витребування відповідних звітів за період 2008 2010 роки щодо ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ».

На виконання вимог ухвали суду в частині надання податкової звітності (декларації з податку на прибуток підприємства, декларації з податку на додану вартість, податкові розрахунки за формою №1ДФ) за період з 01.01.2006 по 31.12.2010 контролюючі органи відповіли, що за приписами Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів від 12.04.2012 №578/5, затвердженого Міністерством юстиції України, документи, що витребовуються знищені.

Аналогічну за змістом відповідь надало ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», надавши акт №1 від 09.10.2014 року «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду».

У цьому акті зазначено про відібрання на знищення документів за період 2005-2010 років, серед яких: авансові звіти, акти звірок взаєморозрахунків між організаціями, акти приймання виконаних робіт, послуг з додатками, акти приймання-передачі майна і матеріалів, банківські документи (виписки по рахункам, заяви, листування та інше, банківські документи у іноземній валюті (виписки по рахункам, заяви, листування та інше), баланси та інша фінансова звітність: примітками до неї (квартальні, місячні), головна книга, Декларації з податку на додану вартість, Декларації з податку на прибуток, Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ 3), договори, додаткові угоди (господарські, операційні, трудові), журнали-ордери по рахунках, оборотно-сальдові відомості, касова книга, касові документи (звіти, прибуткові і видаткові ордери, корінці до прибуткових ордерів), видаткові, прибуткові накладні, на повернення, платіжні відомості на видавання заробітної плати, платіжні доручення в національній та іноземній валюті, податкові накладні, розрахунки коригування кількісних і вартісних показників до податкових накладних, реєстри отриманих і виданих податкових накладних, статистичні звіти й таблиці з основних видів діяльності; документи до них (квартальні, місячні) (а.с.228-229, том 5).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає:

а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника;

б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Аналіз змісту наведеної норми дає підстави для висновку, що операцією з першого постачання житла вважатимуться операції з:

- передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об`єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва: чи за рахунок власних коштів підприємства-замовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій;

- передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на реконструйоване або капітально відремонтоване житло (об`єкт житлового фонду) особі іншій, ніж власник такого об`єкта на момент введення такого житла в експлуатацію (використання);

- постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження нового житла чи реконструкції або капітального ремонту житла за рахунок замовника.

Досліджуючи норми Податкового кодексу України, в порушення яких звинувачують ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», колегія суддів установила таке.

Відповідно до пункту 185.1 статті 185 Податкового кодексу України об`єктом оподаткування є операції платників податку зокрема, постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

За приписами пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Пункт 188.1 статті 188 Податкового кодексу України унормовує, що база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості (у разі здійснення контрольованих операцій - не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

Державна податкова служба України (до реформування Державна фіскальна служба України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Згідно з підпунктом 14.1.172 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податкова консультація це допомога контролюючого органу конкретному платнику податків щодо практичного використання певної норми закону чи нормативно-правового акта з питань адміністрування, нарахування та сплати податків або зборів, контроль за справлянням яких покладено на такий контролюючий орган.

Контролюючі органи надають безоплатно за зверненням платників податків консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства (пункт 52.1 статті 52 Податкового кодексу України).

У пункті 53.1 статті 53 Податкового кодексу України зазначено про звільнення від відповідальності платника, який діяв на підставі індивідуальної й узагальнюючої податкових консультацій.

Центральний орган виконавчої влади, в особі ДФС України, а також ДПС України неодноразово надавав індивідуальні податкові консультації щодо правильного застосування підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України, який унормовує, що від оподаткування ПДВ звільняються операції з постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

Так, на адресу ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» ДПІ у Приморському районі м. Одеси направлено індивідуальну податкову консультацію від 05.10.2011№55804/10/31-021 про те, що перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає:

а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника;

б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Дана податкова консультація базувалася на роз`ясненнях ДПС України від 03.07.2012 №18073/15-3417-13.

Далі, в наступних індивідуальних податкових консультаціях, що опубліковані на офіційному сайті ДФС України (правонаступник ДПС України), наведена позиці не змінювалася і даний центральний орган виконавчої влади неодноразово роз`яснював, що у випадку якщо забудовник (Замовник) здійснює будівництва житла (об`єкта житлового фонду) силами підрядної організації (будівельної організації), то операція такої підрядної організації (надавача послуг) з постачання послуг із спорудженням житла є першим постачанням житла відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України. Така операція є об`єктом оподаткування ПДВ та оподатковується ПДВ за ставкою 20%. Операції з подальшої передачі готового новозбудованого житла покупцям звільняються від оподаткування ПДВ згідно з підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України ( від 25.02.2019 №730/6/99-99-15-03-02-15/ІПК, від 19.02.2019 №603/6/99-99-15-03-02-15/ІПК, від 17.06.2021 № 2469/ІПК/99-00-21-03-02-06 ІПК).

Проаналізувавши зміст наведених вище індивідуальних консультацій, колегія суддів встановила, що їх зміст зводиться до такого.

У випадку якщо платник податку самостійно здійснює будівництво житла без залучення Генпідрядника, Підрядника, то операцією з першого постачання житла вважатиметься операції з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об`єкт житлового фонду) до Покупця такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва. Така операція з першого постачання житла підлягає оподаткуванню ПДВ на загальних підставах. Операції з подальшого постачання житла (об`єктів житлового фонду) звільняються від оподаткування відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України.

Колегія суддів вважає, що наведене податкове роз`яснення є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства, ним мають право користуватися усі платники податків при обрахуванні суми податкових зобов`язань та під час проведення ними апеляційних процедур.

Такі, податкові роз`яснення, надані контролюючими органами в межах повноважень визначених законодавством, відіграють важливу та суттєву роль для правильного розуміння прав та обов`язків платників податків.

Досліджуючи доводи апеляції, колегія суддів установила, що підставою для прийняття спірного податкового повідомлення - рішення став висновок контролюючого органу, що першим постачанням житла є оформлення права власності на кожну квартиру, окремо, на ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС».

Тобто, приймаючи згадане рішення, яке є предметом оскарження в даній справі, ДПІ у Приморському районі м. Одеси відступило від правових позицій центрального органу фіскальної служби та по іншому розтлумачила підпункт 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України.

Поряд з цим варто відзначити, що підставою для такого відступу не були обставини, що ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» самостійно здійснювало будівництво без залучення Генпідрядника та підрядних організацій.

Навпаки в акті перевірки наголошено, що ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», виступаючи в якості Замовника, здійснює будівництво силами підрядних організацій (надавачі послуг) і такі господарські операції оподатковуються ПДВ.

Перевіривши юридичну обґрунтованість мотивів, покладених судом першої інстанції в основу висновку про протиправність спірного податкового повідомлення - рішення, колегія суддів установила таке.

В матеріалах справи міститься копія акта № 39/15-32-14-01/19346586 від 14.03.2014 «Про результати документальної позапланової перевірки ТОВ «Олімпекс Транс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 31.12.2014» (т.5 а.с.96-115).

Вивчивши зміст цього акта, колегія суддів установила, що він охоплює наступний, за чергою, період здійснення господарської діяльності ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» до періоду, який розглядається в даній справі і є взаємопов`язаним з даним спором, адже висновки, що в ньому зроблені податковим органом є подібними, себто несплата ПДВ при першому постачанні житла.

За результатом оскарження в адміністративному порядку до ДФС України, прийнятого, на підставі цього акта, податкового повідомлення рішення, ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» отримало рішення від 01.06.2016 №11952/6/99-11-01-01-25 про його скасування.

У цьому рішенні ДФС України підтвердила правомірність звільнення ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» від оподаткування ПДВ при передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло, а також операцій з продажу квартир у власність фізичним особам згідно з підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України. Правовою підставою такого рішення було здійснення ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» будівництва житла (об`єкта житлового фонду) силами підрядних організації (т.5 а.с.144-145).

Як правильно зазначив позивач, суперечлива поведінка суб`єкта владних повноважень, в особі контролюючого органу, порушує принцип правової визначеності, а саме його складові: стабільність і послідовності закону та його застосування на практиці, а також охорона правомірних очікувань.

На підтвердження обставин будівництва об`єкта рекреаційно-житлового комплексу по вул. В.Інбер 3, 5, 7 із залученням Генпідрядника та підрядних організацій, належного його фінансування та сплати всіх необхідних податків, у тому числі і ПДВ, позивач просив дослідити акт ДПІ у Приморському районі м. Одеси № 11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 «Про результати виїзної планової документальної перевірки ТОВ «Олімпекс Транс», з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 по 30.06.2010» (т.5 а.с.156-211).

За змістом цього акта не встановлено порушення ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» при формуванні податкового кредиту по взаємовідносинам ТОВ «ВОДОЛІК», ПП «ТЕХНОСТРОЙ», ТОВ «МЕТРОНОМ», ПП «КРОВЛАН», ПП «АКВАРТ САНТЕХМОНТАЖ», ТОВ «СП МІСЬКІ ФАСАДИ», які виконували підрядні роботи щодо об`єкта будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В.Інбер 3, 5, 7.

Зокрема, зазначено, що на формування показників податкового кредиту ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС» мало вплив здійснення господарських операцій з придбання будівельно-монтажних та пуско-налагоджуваних робіт, отримання технічних умов.

На виконання висновків та мотивів Верховного Суду, на підставі яких були скасовані рішення судів попередніх інстанцій, судом першої і апеляційної інстанцій були перевірені всі господарські операції позивача з наведеними вище контрагентами щодо будівництва об`єкта будівництва рекреаційно-житлового комплексу по вул. В.Інбер 3, 5, 7. Було також перевірено спроможність даних контрагентів щодо здійснення робіт, обумовлених договорами підряду. Усі ці обставини викладені судом апеляційної інстанції вище.

Якщо узагальнити викладену щодо контрагентів інформацію, то всі вони, на теперішній час, звітують до податкових органів, є діючими, не були учасниками будь якого кримінального провадження, пов`язаного з фіктивним підприємництвом або ухилення від сплати податків. За аналізом документів, які збереглися можна зробити висновок про наявність у даних суб`єктів господарювання основних фондів, офіційного оформленого персоналу, ліцензій, які дають право на виконання певного роду робіт.

Завдання адміністративного судочинства, закріплені в статті 2 КАС України украють на те, що це є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів, які здійснюють владні управлінські функції на підставі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Передбачена частиною 2 статті 77 КАС України презумпція вини покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, та спростувати обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Такий законодавчий підхід узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ). Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» ЄСПЛ визначив, що «...адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління».

Наведене свідчить, що суд не може перекладати обов`язок доказування з відповідача (суб`єкта владних повноважень) на позивача, позаяк захист прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин має досить нерівні можливості, адже з одного боку виступає суб`єкт владних повноважень, тобто держава, а з іншого юридична особа, права та інтереси якої були порушені.

Водночас, відповідно до принципу змагальності сторін, суб`єкт господарювання має обов`язок спростувати доводи суб`єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.

Проте, в даній справі, як правильно зазначило ТОВ «ОЛІМПЕКС ТРАНС», єдиним доводом суб`єкта владних повноважень є відсутність у платника податків пільги з ПДВ, що і спростовує позивач, надаючи відповідні докази.

Докази на підтвердження настання юридичних наслідків за результатами вчинення господарських операцій щодо будівництва житла, як стверджує позивач, він надає, у зв`язку з виникнення сумнівів у суду в цьому питанні на стадії касаційного розгляду.

Водночас, на думку платника податків, роль адміністративної юстиції в демократичному суспільстві, це не продовження фіскальних та інших функцій суб`єктів владних повноважень, а правовий і процесуальний інструментарій для захисту прав фізичної або юридичної особи.

Колегія суддів погоджується з таким доводом позивача, позаяк із системного аналізу пункту 61.1 статті 61, пункту 62.1 статті 62 Податкового кодексу України видно, що факт порушення податкового законодавства може бути встановлений не інакше як за результатами перевірки платника податків, за наслідками якої складається акт.

При цьому, суд не може підміняти за своїми функціями податковий орган, приймати замість податкового органу рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Безумовно такі дії суду не відповідають статті 6 Конституції України, якою передбачений поділ державної влади на законодавчу, виконавчу та судову. На судову гілку влади не покладено обов`язки проводити перевірку замість податкового органу.

У контексті спірних правовідносин щодо яких виник спір, особливу увагу слід звернути низку рішень ЄСПЛ у справах щодо України, в яких було встановлено порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції з огляду на нечіткість та неузгодженість податкового законодавства, що мало наслідком його суперечливе тлумачення національними судами.

Так, у справі «Серков проти України» ЄСПЛ дійшов висновку про порушення органом судової гілки влади статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

По-перше, у зв`язку з тим, що відповідне національне законодавство не було чітким та узгодженим та, відповідно, не відповідало вимозі "якості" закону, що мало наслідком його суперечливе тлумачення.

По-друге, у зв`язку з тим, що судами всупереч національного законодавства не було застосовано підхід, який був би сприятливішим для заявника, коли у його справі законодавство припускало неоднозначне тлумачення.

Резюмуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність та скасування податкового повідомлення-рішення від 19.11.2014 № про збільшення суми грошового зобов`язання з ПДВ на суму 12 048 130 грн та про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 6 024 065 грн.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями: 308, 310, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області (правонаступник ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області) залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС ТРАНС» до Головного управління ДПС в Одеській області (правонаступник ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 21.01.2022.