Справа № 200/6202/21
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2022-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року справа №200/6202/21

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у справі № 200/6202/21 (головуючий І інстанції Бабіч С.І., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, в якому просив:

- визнати неправомірними дії щодо відмови у виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31.05.2018 року;

- визнати неправомірними дії щодо відмови у перерахунку та виплаті індексації грошового забезпечення за період проходження служби з 28.10.2016 року по 30.10.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року;

- визнати неправомірними дії щодо відмови у перерахунку та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів;

- зобов`язати нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31.05.2018 року;

- зобов`язати нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період проходження служби з 01.01.2016 року по 21.05.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року;

- зобов`язати нарахувати та виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, з урахуванням виплаченої суми, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів;

- стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку з 01.11.2018 року по 01.05.2021 року, з урахуванням середньоденного грошового забезпечення - 338,46 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України щодо невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 31.05.2018 року;

- визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України щодо неперерахунку та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період проходження служби з 28.10.2016 року по 30.10.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року;

- визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України щодо неперерахунку та невиплати позивачу одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року, в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів;

- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України нарахувати та виплатити на користь позивача грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 31.05.2018 року;

- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України нарахувати та виплатити на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період проходження служби з 01.01.2016 року по 21.05.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року;

- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України нарахувати та виплатити на користь позивача одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, з урахуванням виплаченої суми, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року, в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів;

- стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку, за період з 01.06.2018 року до 31.08.2021 року, в сумі 10000 грн.

- у задоволенні вимог щодо визнання неправомірними дій відповідача щодо відмови у перерахунку та виплаті позивачу індексації грошового забезпечення за період проходження служби із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року, за період 01.03.2018 року та про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за вказаний період відмовлено (а.с. 75-88).

Відповідачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального права, просив скасувати рішення суду в частині:

- визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України щодо неперерахунку та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період проходження служби з 28.10.2016 року по 30.10.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року;

- визнання протиправною бездіяльності щодо неперерахунку та невиплати позивачу одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року, в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів;

- стягнення з Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку в сумі 10000 грн. та відмовити у задоволенні позову.

Вважає діскреційними повноваження з визначення базового місяця індексації грошового забезпечення. Апелянт, посилаючись на постанову Верховного суду від 02.06.2021 ркоу у справі № 240/11441/19, вважає, що винагорода за участь ато не має систематичного характеру, не є щомісячним додатковим видом грошового забезпечення, який є складовим грошового забезпечння, з якого обчислюється пенсія. Також, вважає, що сума середнього заробітку за час затримку розрахунку позивачем штучно збільшен внаслідок зверненя до суду більш, ніж через 3 роки після звільнення.

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність пістав для зміни рішення суду, виходячи з наступного.

Згідно довідки від 31 травня 2018 року № 439 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, виданої Військовою частиною НОМЕР_1 , позивач у період 04.08.2014 року по 06.10.2014 року, з 18.11.2014 року по 25.05.2015 року, з 05.06.2015 року по 30.06.2015 року, з 15.08.2015 року по 30.06.2016 року, з 15.08.2016 року по 13.02.2017 року, з 22.02.2017 року по 20.04.2017 року, з 04.05.2017 року по 06.07.2017 року, з 21.08.2017 року по 01.10.2017 року, з 13.10.2017 року по 04.02.2018 року, з 15.02.2018 року по 11.03.2018 року та з 22.03.2018 року по 31.05.2018 року безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції м. Слов`янськ, Донецька область (а.с. 14).

Позивач у період з 20.08.1996 року по 31 травня 2018 року проходив військову службу у Військовій частині, що підтверджується трудовою книжкою (а.с. 12-13).

Згідно витягу з наказу військового командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 31.05.2018 року № 117 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, звільненого відповідно до підпунктів «б» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 10.05.2018 року № 39 о/с у запас Збройних Сил України за станом здоров`я з правом носіння військової форми одягу, 31.05.2018 року.

Згідно розпорядження ГУ НГУ від 19 березня 2018 року № Р-9 «Про грошове забезпечення військовослужбовців Національної гвардії України» виплатити премію з 1 травня по 31 травня 2018 року в розмірі 115 відсотків від посадового окладу. Згідно з наказом МВС від 4 липня 2014 року № 638 «Про затвердження інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільнені військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний рік служби.

Позивач приймав безпосередню участь у проведенні Антитерористичної операції, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності у м. Слов`янськ Донецької області в періоди з 04.08.2014 року по 06.10.2014 року; з 18.11.2014 року по 25.05.2015 року; з 05.06.2015 року по 30.06.2016 року; з 15.08.2016 року по 13.02.2017 року; з 22.02.2017 року по 20.04.2017 року; з 04.05.2017 року по 06.07.2017 року; з 21.08.2017 року по 01.10.2017 року; з 13.10.2017 року по 04.02.2017 року; з 15.02.2018 року по 11.03.2018 року; з 22.03.2018 року по 30.04.2018 року відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2014 року № 232, від 17.07.1992 року № 393 та згідно наказу Командувача Національної гвардії України від 12.12.2014 року № 500, зазначені періоди в пільговому обчисленні рахувати один місяць служби за три місяці. Приймав безпосередню участь в складі сил та засобів операції Об`єднаних сил з 01.05.2018 року по 31.05.2018 року.

Щорічна основна відпустка за 2018 рік не використана. Виплатити грошову компенсацію за невикористані 45 (сорок п`ять) діб щорічної основної відпустки за 2018 рік. Допомога на оздоровлення за 2018 рік не виплачувалась. Матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань виплачувалась. Вислуга років на військовій службі складає у календарному обчисленні - 25 років 03 місяців 2 дні; у пільговому обчисленні (без урахування календарної вислуги) - 06 років 03 місяці 16 днів (а.с. 10).

За довідкою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 226 від 7 червня 2021 року про розмір грошового забезпечення встановленого на день звільнення позивача складає: посадовий оклад - 3000 грн., оклад за військове звання - 950 грн., надбавка за вислугу років - 1975 грн., надбавка за виконання особливо важливих завдань - 1185 грн., премія - 3450 грн., разом - 10560 грн. (а.с. 35).

Згідно довідки Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 40/35/22-936 від 04.06.2021 року позивачу за період служби у військовій частині НОМЕР_1 за 2015 рік - 14 діб, 2016 рік - 14 діб, 2017 рік - 14 діб, 2018 рік - 14 діб додаткова відпустка, як учаснику бойових дій не надавалась, грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки не отримував (а.с. 39).

12 квітня 2021 року представник позивача звернувся до відповідача з адвокатським запитом з приводу нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період проходження служби в військовій частині НОМЕР_1 з розрахунку базового місяця - січень 2008 року, здійснення донарахування до вихідної допомоги при звільненні доплату за участь в операції об`єднаних сил, а також виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2018 рік виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення його з високої служби (а.с. 15).

Листом № 40/35/32-626/ «АЗ» від 16.04.2021 року відповідач повідомив, що при звільнені з військової служби позивачаа виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби, до складу якої включено посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років, надбавка за особливості проходження служби, надбавка за службу в умовах режимних обмежень та премія. Згідно наказу МВС України від 15.03.2018 року № 200 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» (розділ XXXII п.3) інші види грошового забезпечення до ОГД при звільненні не включаються. Останнім базовим місяцем для нарахування індексації є березень 2018 року. Право на отримання індексації настало в грудні 2018 року. Особисті картки на грошове забезпечення до 01.01.2018 року знаходяться в Центральному архівному відділі НГУ, тому надати данні про виплату до цього періоду не має можливості. Там же знаходяться накази (в тому числі про зарахування ), термін зберігання яких 75 років та які здані до архіву по 2018 рік включно. Кошторисом військової частини не передбачені виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учасникам бойових дій за 2017-2018 р.р. Грошове забезпечення на день звільнення позивача становило 10323 грн. (квітень - 10323 грн., травень - 10323 грн.). Середньомісячне грошове забезпечення складає 10323 грн., середньоденне - 338,46 грн. (а.с. 16).

Щодо строків звернення до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

У рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 у справі № 1-5/2012 викладено наступний правовий висновок: в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався (пункт 1 резолютивної частини рішення)

Станом на момент розгляду даної справи відповідач так і не розрахувався з позивачем та не виплатив йому відповідні належні суми грошової допомоги, індексація та компенсації за невикористані дні відпусток (тобто фактичний розрахунок у розумінні КЗпП України так і не відбувся), отже строк звернення до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивачем не пропущено.

Спірним при апеляційному перегляді є протиправність бездіяльності відповідача щодо неперерахунку та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період проходження служби з 28.10.2016 року по 30.10.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року; неперерахунку та невиплати позивачу одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року, в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів; стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку в сумі 10000 грн.

В іншій частині рішення суду не оскаржене.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити одноразову грошову допомогу при звільнені у розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів, суд зазначає про таке.

Правовідносини, які склалися між сторонами щодо вказаної частини вимог, регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232 (далі - Закон № 2232), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011 (далі - Закон № 2011), постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу» (далі - Постанова № 704), Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особами, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260 (далі -Порядок № 260), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).

За ч. 1 ст. 9 Закону № 2011 держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Частиною 2 ст. 9 Закону № 2011 встановлено, що до складу грошового забезпечення входять:посадовий оклад, оклад за військовим званням;щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Згідно із частиною 4 ст. 9 Закону № 2011 грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Відповідно до абзацу третього п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Спірним питанням є склад грошового забезпечення військовослужбовців, та те, яке саме грошове забезпечення повинно включатися при обрахунку розміру цієї вихідної допомоги при звільненні.

За ч. 4 статті 2 Закону № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно статті 40 Закону № 2232 гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.

За ч. 1 статті 9 Закону № 2011 держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Згідно ч.ч. 2-4 статті 9 Закону № 2011 до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія), одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 704 від 30.08.2017 року встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно з ч.2 ст.15 Закону № 2011 військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за станом здоров`я, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. У разі звільнення з військової служби за віком, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, закінченням строку контракту, у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі, систематичним невиконанням умов контракту командуванням, на підставах, визначених пунктом 1 частини другої статті 36 Закону України "Про розвідку", а також у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше.

З матеріалів справи вбачається, що винагороду за участь у антитерористичній операції до складу грошового забезпечення, з якого обчислено одноразову грошову допомогу у разі звільнення з військової служби позивачу, не включено.

За ч. 4 статті 9 Закону № 2011 Міністру оборони України надано повноваження лише визначати порядок виплати грошового забезпечення, тоді як право визначення розміру одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби та види виплат військовослужбовцям, які включаються до складу місячного грошового забезпечення законом, не віднесено до його компетенції та може бути змінений лише законодавцем.

При визначенні розміру грошового забезпечення застосуванню підлягає саме Закон № 2011-ХІІ, а не підзаконні акти, які звужують поняття грошового забезпечення та суперечать вимогам зазначеного Закону.

Питання складу грошового забезпечення військовослужбовців було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/2738/17. Приймаючи постанову від 6 лютого 2019 року у вказаній справі, Велика Палата Верховного Суду дійшла наступних висновків.

Згідно з частинами другою, третьою статті 9 Закону №2011-ХІІ до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

Отже, до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять чотири види складових: 1) посадовий оклад; 2) оклад за військовим званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення; 4) одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Тобто, до грошового забезпечення військовослужбовців, як обрахункової величини, не включаються одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, крім щомісячних або тих, що виплачуються раз на місяць.

Оскільки останні 24 місяці перед звільненням винагорода за безпосередню участь в антитерористичній операції, нараховувалася і виплачувалася позивачеві щомісяця, підстави вважати таку винагороду одноразовим видом грошового забезпечення відсутні.

Отже, у зв`язку з тим, що позивач винагороду за участь в АТО отримував щомісячно під час проходження служби і вона входила до складу грошового забезпечення, то, відповідно, вказана складова повинна включатися до розрахунку грошової допомоги військовослужбовців при звільненні.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 825/997/17 від 10.11.2021 року.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач протиправно не включив до складу грошового забезпечення позивача, з якого йому нараховано одноразову грошову допомогу при звільненні, винагороду за участь в АТО у розмірі 50% грошового забезпечення.

Щодо вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Під час звільнення зі служби та виключення зі списків особового складу, із військовослужбовцем повинен бути повністю проведений розрахунок, в тому числі, нараховано грошову компенсацію за невикористані дні додаткової соціальної відпуски, чого відповідачем здійснено не було.

За загальним правилом у правовідносинах, що є предметом розгляду даної справи, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, компенсацію за неотримане речове майно) не врегульовані положеннями спеціального законодавства (на які посилається відповідач), що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.

У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.

Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими військовослужбовцем, проте, порядок виплати середнього заробітку (грошового забезпечення) за несвоєчасний розрахунок, суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби в Державній прикордонній службі України.

За правилами статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Вказані доводи, щодо необхідності застосування до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України узгоджуються з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 01.03.2018 року в справі №806/1899/17, від 29.03.2018 року в справі №815/1767/17 та від 19.04.2018 року в справі №803/1210/2018 щодо не проведення розрахунку при звільненні з публічної служби.

У силу норм статті 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

За ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Поряд з цим, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ст. 117 КЗпП України).

Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 року (справа № 21-1765а15) дійшов до висновку про те, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.

Конституційний Суд України в Рішенні N 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237- цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.

Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.02.2018 року у справі № 805/977/16-а.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт «л» пункту 1 Порядку № 100).

За п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абз. 1, 3 пункту 3 Порядку № 100).

За п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно п. 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 7 червня 2018 року № 260, встановлено, що при виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що при звільненні позивача з нею не був проведений повний розрахунок та не виплачено їй належну суму одноразової грошової допомоги.

Листом відповідача № 226 від 07.06.2021 року, а також за інформацією, вказаною відповідачем у клопотанні про долучення доказів від 01.07.2021 року, судом встановлено, що грошове забезпечення на день звільнення позивача за останні два відпрацьовані місяці (квітень-травень 2018 року), що передували звільненню, склало 10560 грн. +10560 грн. = 21120,00 грн. (а.с. 16, 34).

Середньоденний розмір грошового забезпечення становить 346,23 грн.

Позивача звільнено та виключено зі списків особового складу 31 травня 2018 року (а.с.10).

Враховуючи те, що 31 травня 2018 року вважається днем звільнення позивача, цей день був останнім днем виконання відповідачем обов`язку провести розрахунок з позивачем, отже у цей день відповідач ще не може вважатися таким, що прострочив виконання цього обов`язку.

Кількість днів за час затримки розрахунку позивача за період з 1 червня 2018 року по 31 серпня 2021 року становить 1187 днів.

Отже, розмір середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні позивача складає: 346,23 грн. х 1187 дні = 410 975,01 грн.

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 18.03.2020 року у справі № 711/4010/13-ц, суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;. - період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом в постанові від 20.05.2020 року у справі № 816/1640/17.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц розглянула питання визначення пропорційного та співмірного розміру коштів, які підлягають стягненню з роботодавця у зв`язку з несвоєчасними виплатами працівникам.

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, cуд зазначив, що необхідно враховувати наступне: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Верховний Суд дійшов висновку, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про виплату належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

Суд враховує, що позивач з даним позовом звернувся до суду 21 травня 2021 року, тобто більш ніж через 3 роки після звільнення, що (у взаємозв`язку з непроведенням відповідачем остаточного розрахунку щодо виплати компенсації при звільненні позивача) призвело до необумовленого об`єктивними причинами збільшення кількості днів прострочення проведення розрахунку та, відповідно, збільшення сум середнього заробітку, заявлених позивачем до стягнення з відповідача.

За матеріалами справи середньомісячний розмір грошового забезпечення позивача за останні 12 місяців перед звільненням складав 10560 грн., позивач мав право на індексацію грошового забезпечення, виплату одноразової грошової допомоги при звільненні та на одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Виходячи з конкретних обставин даної справи, приймаючи до уваги принципи законності та справедливості, принцип співмірності, а також приймаючи до уваги розміри грошового забезпечення позивача, звернення позивача з позовом до суду більш ніж через 3 роки після звільнення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що справедливим та співмірним є зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки розрахунку в сумі 10000 грн.

На підставі викладеного апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо неперерахунку та невиплати позивачу одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року, в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів; зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків за кожний повний календарний рік служби з урахуванням винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, з урахуванням виплаченої суми, із застосуванням вислуги років на військовій службі станом на 31.05.2018 року, в календарному обчисленні - 25 років 03 місяці 22 дні та в пільговому обчисленні - 06 років 03 місяці 16 днів; стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку, за період з 01.06.2018 року до 31.08.2021 року, в сумі 10000 грн.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період проходження служби з 01.01.2016 року по 21.05.2018 року із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року.

Листом № 40/35/32-626/ «АЗ» від 16.04.2021 року відповідач повідомив, що останнім базовим місяцем для нарахування індексації є березень 2018 року. Право на отримання індексації настало в грудні 2018 року. Особисті картки на грошове забезпечення до 01.01.2018 року знаходяться в Центральному архівному відділі НГУ, тому надати данні про виплату до цього періоду не має можливості (а.с. 16).

Таким чином, в період з 01.01.2016 року по 21.05.2018 року відповідачем не проводились нарахування та виплата індексації грошового забезпечення позивача, вказана обставина відповідачем не заперечується.

За ст. 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі Закон № 2011) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів (ч. 1 ст. 9 Закону № 2011).

Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (абз. 2 ч. 3 ст. 9 Закону № 2011-ХІІ).

Індексація грошових доходів населення здійснюється відповідно до Закону України від 3 липня 1991 № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» (далі - Закон № 1282-ХІІ) та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 № 1078 (далі - Порядок № 1078).

За ст. 1 Закону № 1282-XII індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг; поріг індексації - це величина індексу споживчих цін, яка надає підстави для проведення індексації грошових доходів населення.

Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема оплата праці (грошове забезпечення) (ч. 1 ст. 2 Закону № 1282-XII).

Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення (ч. 5 ст. 2 Закону № 1282-XII).

За ст. 4 Закону № 1282-XII індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка (до 1 січня 2016 року - 101 відсоток).

Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у ч. 1 цієї статті.

Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, при визначені розміру індексації визначальним є встановлення базового місяця.

Суд відхиляє доводи відповідача щодо незакладення до бюджетів коштів для виплати індексації в цей період, з таких підстав.

Відповідно до ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У справі «Кечко проти України» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи припинити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне законодавство передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п. 23 рішення від 8 листопада 2005 року, заява № 63134/00).

Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.

У зв`язку із цим при розгляді даної справи Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, зазначивши, що органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.

Отже, обмежене фінансування жодним чином не може впливати на наявність чи відсутність у позивача права на отримання індексації грошового забезпечення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 21.05.2018 року; зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за вказаний період.

Водночас, хибним є висновок суду першої інстанції про необхідність визначення базового місця індексації грошового забезпечення позивача, з таких підстав.

Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.

Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачу.

Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.

За таких обставин, у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону № 1282-XII, покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця січень 2008 року відсутні.

Апеляційним судом враховано висновки Верховного Суду в постанові від 15.10.2020 року у справі № 240/11882/19 у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції частково вірно вирішив справу по суті позовних вимог, внаслідок порушення норм матеріального права, тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах щодо визначення базового місця індексації грошового забезпечення, а позов частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у справі № 200/6202/21 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - змінити в мотивувальній частині щодо визначення базового місяця індексації грошового забезпечення.

В абзацах третьому, шостому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у справі № 200/6202/21 виключити фразу «із розрахунку базовий місяць - січень 2008 року».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Повний текст постанови складений 19 січня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Е.Г. Казначеєв

Г.М. Міронова