Справа № 420/8085/21
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2022-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/8085/21

Головуючий в І інстанції: Стефанов С.О.

Дата та місце ухвалення рішення: 20.09.2021 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Стас Л.В.

судді - Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання здійснити обмін посвідки, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 14 квітня 2021 року за номером 7561 у відношенні ОСОБА_1 ; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання НОМЕР_1 від 28.04.2010 року, виданої ОСОБА_1 , у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 14 квітня 2021 року за номером 7561 у відношенні ОСОБА_1 . Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 про оформлення (видачу) посвідки на постійне проживання та оформити (видати) йому посвідку на постійне проживання в Україні відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи про надання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну вбачається наступне.

Громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , на підставі висновку ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 26.04.2010 року, отримав дозвіл на імміграцію в Україну згідно п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», як один з подружжя, другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України (дружина позивача ОСОБА_2 документована паспортом громадянина України НОМЕР_2 18.11.2008 року Комсомольським ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області (свідоцтво про шлюб форма НОМЕР_3 , книга 02-2003)).

28.04.2010 року за № НОМЕР_4 ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області позивачу видано посвідку на постійне проживання НОМЕР_1 зі строком дії - безстроково.

03.03.2021 року позивач звернувся до ГУДМС в Одеській області із заявою-анкетою щодо обміну посвідки на постійне проживання від 28.04.2010 року № НОМЕР_4 ( НОМЕР_1 ), яка видана ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області, у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Також, з матеріалів справи про надання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну вбачається, що УДМС України в Херсонській області на запит ГУДМС в Одеській області від 16.03.2021 року направило останньому листом від 01.04.2021 року, яким повідомлено, що ОСОБА_2 , уродженка В`єтнаму, ІНФОРМАЦІЯ_1 , була документована паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим 18.11.2008 року Комсомольським ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області, у зв`язку з набуттям громадянства України за територіальним походженням відповідно до рішення УМВС України в Херсонській області від 15.11.2008 року. Крім того, у вказаному листі зазначено, що підставою набуття громадянства України ОСОБА_2 став факт постійного проживання до 24.08.1991 року на території, що стала територією України (рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 29.07.2008 року). Водночас, у листі зазначено, що рішенням Апеляційного суду Херсонської області від 25.07.2011 року скасовано рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 29.07.2008 року про встановлення факту постійного проживання на території України до 24.08.1991 року, у зв`язку з чим, 12.06.2012 року УМВС України в Херсонській області прийнято рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням відносно ОСОБА_2 . Враховуючи викладене, повідомлено, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий 18.11.2008 року Комсомольським ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області, необхідно вважати недійсним та таким, що підлягає вилученню та знищенню.

Запит ГУДМС в Одеській області від 16.03.2021 року, який направлявся до УДМС України в Херсонській області та на який надано наведений вище лист-відповідь від 01.04.2021 року, в матеріалах особової справи позивача, наданих до суду, не міститься, а також інші дані щодо направлення будь-яких запитів відсутні.

14.04.2021 року ГУДМС в Одеській області прийнято рішення № 7561 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 на підставі пп. 3 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення заявленого позову з огляду на викладене.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 року № 2491-III Кабінет Міністрів України затверджує зразок посвідки на постійне проживання, правила та порядок її оформлення і видачі.

Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321 (далі - Порядок № 321, в редакції на момент звернення позивача за обміном посвідки та прийняття оскаржуваного рішення про відмову в оформленні посвідки).

Так, згідно пп. 5 п. 7 Порядку № 321 обмін посвідки здійснюється у разі досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Відповідно до п.п. 9, 14, 16, 19 Порядку № 321 оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі - Центр).

ДМС має право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв`язку з оформленням посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміном.

Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.

У відповідності до вимог п.п. 40, 41 Порядку № 321 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземці та особи без громадянства, які зазначені в частині двадцятій статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за умови отримання ними одного з документів, зазначених у частині сімнадцятій статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та мають дозвіл на імміграцію в Україну, для обміну посвідки в установленому порядку можуть подавати паспортний документ, строк дії якого закінчився чи який підлягає обміну, у разі, коли за отриманням нового документа особа зобов`язана звернутися до органів державної влади країни громадянської належності або країни попереднього постійного проживання, якщо така країна вчинила акт агресії проти України або не визнає територіальну цілісність та суверенітет України, або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй «Про територіальну цілісність України» від 27 березня 2014 р. № 68/262.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

У разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії або оформленням нової посвідки в разі втрати або викрадення, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку.

При цьому, згідно пп. 4 п. 32 Порядку № 321 для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають: копію рішення про надання дозволу на імміграцію.

За правилами п. 42 Порядку № 321 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

В свою чергу, згідно п.п. 36, 37 Порядку № 321 після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів.

Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.

Перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України здійснюється з використанням засобів інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, «Аркан» або шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби, відповідь на які Адміністрація Держприкордонслужби надає протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.

Чинність дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.

Факт постійного проживання іноземця або особи без громадянства на території України до прийняття до громадянства України перевіряється шляхом вивчення матеріалів її справи про надання дозволу на імміграцію.

У разі коли дозвіл на імміграцію виданий одним територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, а документи для оформлення посвідки подані до іншого територіального органу/територіального підрозділу ДМС у зв`язку із зміною іноземцем або особою без громадянства місця проживання, чинність дозволу на імміграцію перевіряється шляхом надсилання відповідних запитів до місця видачі дозволу, відповідь на які надається протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.

У разі необхідності підтвердження відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну імені, смерть до Мін`юсту в електронній формі захищеними каналами зв`язку надсилаються відповідні запити, відповідь на які Мін`юст надає протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів. У разі відсутності можливості надіслання запитів у електронній формі запити надсилаються у паперовій формі.

У разі необхідності підтвердження інших відомостей про іноземця або особу без громадянства або дійсності поданих ними документів надсилаються запити до відповідних державних органів або їх територіальних органів (підрозділів), які надають відповідь протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів.

Відповідно до п. 43 Порядку № 321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки визначені п. 62 Порядку № 321, згідно якого територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: 1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду; 3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 4) встановлено належність особи до громадянства України; 5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17-19 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином; 8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився; 9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію; 10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну; 11) в інших випадках, передбачених законом.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, позивач звернувся до ГУДМС в Одеській області із заявою-анкетою від 03.03.2021 року щодо обміну посвідки на постійне проживання від 28.04.2010 року № НОМЕР_4 ( НОМЕР_1 ), яка видана ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області, у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Відповідач не заперечує, що подана позивачем заява та додані до неї документи відповідають наведеним вимогам Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321.

Також, відповідач не заперечує, що під час проведення перевірки поданої позивачем заяви було підтверджено факти отримання ним дозволу на імміграцію в Україну, оформлення та видачі позивачу посвідки на постійне проживання від 28.04.2010 року № НОМЕР_4 ( НОМЕР_1 ).

В матеріалах особової справи позивача, яка наявна в ГУДМС України в Одеській області, містяться копії дозволу на імміграцію в Україну, посвідки на постійне проживання від 28.04.2010 року № НОМЕР_4 ( НОМЕР_1 ), що була видана позивачу та щодо обміну якої, у зв`язку з досягненням 45-річного віку, позивачем і була подана заява.

Крім того, відповідачем було ідентифіковано позивача.

В свою чергу, підставою для прийняття оскаржуваного рішення про відмову позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання відповідачем визначено пп. 3 п. 62 Порядку № 321, згідно якого територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.

Проте, відповідачем не визначено, які саме дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек та які відповідно не підтверджують надану позивачем інформацію.

Як у відзиві на позовну заяву, так і в апеляційній скарзі, відповідач зазначає, що позивач отримав дозвіл на імміграцію на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», відповідно до якого дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції батькам, чоловіку (дружині) іммігранта та його неповнолітнім дітям.

Відповідач вказує, що на момент перевірки особової справи позивача не було виявлено документів, які б підтверджували те, що позивач має підстави для отримання посвідки на постійне проживання відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

Проте, колегія суддів вважає безпідставними вказані доводи відповідача та такими, що не засновані на обставинах даної справи, оскільки у спірних правовідносинах позивачу надано дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції згідно п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», як один з подружжя, другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, а не на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 вказаного Закону, на який посилається відповідач.

Більш того, колегія суддів наголошує, що доказів щодо скасування позивачу дозволу на імміграцію відповідачем не надано та останнім у спірних правовідносинах розглядалось питання щодо обміну позивачу посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку, а тому, відповідно відповідач взагалі не може посилатись на положення п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», яким регулюється питання щодо надання дозволу на імміграцію.

Також, у відзиві на позовну заяву та поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що дружина позивача ОСОБА_2 була документована паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим 18.11.2008 року Комсомольським ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області, у зв`язку з набуттям громадянства України за територіальним походженням відповідно до рішення УМВС України в Херсонській області від 15.11.2008 року.

Крім того, відповідач вказує, що підставою набуття громадянства України ОСОБА_2 став факт постійного проживання до 24.08.1991 року на території, що стала територією України, що встановлено рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 29.07.2008 року, однак, рішенням Апеляційного суду Херсонської області від 25.07.2011 року скасовано рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 29.07.2008 року про встановлення факту постійного проживання на території України до 24.08.1991 року, у зв`язку з чим, 12.06.2012 року УМВС України в Херсонській області прийнято рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням відносно ОСОБА_2 .

Таким чином, відповідач вважає, що згідно особової справи вбачається порушення Закону України «Про імміграцію» та відсутність у позивача підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну.

Однак, колегія суддів вважає вказані доводи відповідача також безпідставними, оскільки доказів щодо скасування позивачу дозволу на імміграцію відповідачем не надано.

Фактично відповідач, при наявності у позивача чинного дозволу на імміграцію, не здійснив обмін позивачу посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку без наявності підстав для відмови у такому обміні посвідки, які передбачені Порядком № 321.

Відповідач посилається на обставини, які виникли у 2012 році та доходить висновку про відсутність у позивача підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну.

Водночас, позивач отримав дозвіл на імміграцію та посвідку на постійне проживання у 2010 році до виникнення обставин у 2012 році, на які вказує відповідач.

Більш того, колегія суддів наголошує, що за правилами ст.ст. 12, 13 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано лише на підставі відповідного рішення про скасування такого дозволу та за наявності законодавчо визначених підстав.

Разом з цим, як вже неодноразово наголошувалось колегією суддів, доказів щодо прийняття рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію із визначенням відповідних підстав для прийняття такого рішення відповідачем не надано.

В свою чергу, за наявності чинного дозволу на імміграцію, який отриманий позивачем ще у 2010 році, та відповідно за відсутності рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію із визначенням відповідних підстав для прийняття такого рішення, відповідач не може посилатись на відсутність підстав для отримання позивачем дозволу на імміграцію та відмовляти позивачу у обміні посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Такі дії відповідача суперечать вимогам Закону України «Про імміграцію», Порядку № 321.

Фактично відповідач створив несприятливі умови для позивача, оскільки він, маючи чинний дозвіл на імміграцію, не може здійснити обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку та не може оскаржити рішення про скасування дозволу на імміграцію, оскільки таке рішення не прийнято.

Окрім викладеного, надаючи оцінку посиланням відповідача на обставини щодо прийняття 12.06.2012 року УМВС України в Херсонській області рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням відносно ОСОБА_2 , колегія суддів враховує, що вказане рішення оскаржено ОСОБА_2 в судовому порядку та рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року у справі № 420/5345/21 визнано протиправним та скасовано рішення Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 12.06.2012 року про скасування рішення УМВС України в Херсонській області від 15.11.2008 року про набуття громадянства України громадянкою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано протиправним та скасовано рішення ВГІРФО УМВС України в Херсонській області про визнання паспорту громадянина України серії НОМЕР_2 , виданого 18.11.2008 року Комсомольським ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , недійсним та таким, що підлягає вилученню та знищенню, оформлене висновком щодо перевірки підстав документування паспортом громадянина України ОСОБА_2 від 12.06.2012 року.

Однак, вказане судове рішення не набрало законної сили, триває апеляційний розгляд.

Тобто, питання щодо правомірності рішення Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 12.06.2012 року про скасування рішення УМВС України в Херсонській області від 15.11.2008 року про набуття громадянства України громадянкою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , буде вирішено лише після прийняття остаточного судового рішення у вказаній справі.

Колегія суддів наголошує, що будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень має перевірити, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проте, оскаржуване рішення, прийняте відповідачем з порушенням вимог ст. 2 КАС України, а саме: за відсутності визначення законодавчих підстав для прийняття оскаржуваного рішення, тобто, рішення прийнято не на підставі Закону; оскаржуване рішення є необґрунтованим, тобто, прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; без урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мало місце відсутність досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване рішення та дії, та інтересами позивача.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення про відмову позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання (щодо обміну посвідки) є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача про зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання НОМЕР_1 від 28.04.2010 року, виданої Данг Нгок Кань, у зв`язку з досягненням 45-річного віку, колегія суддів зазначає наступне.

Частина перша статті 2 КАС України передбачає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

В межах цієї справи та спірних правовідносин, з огляду на предмет правового регулювання для відповідача, як суб`єкта владних повноважень, існувало лише два варіанти встановлених законодавством дій, як то прийняти рішення про видачу посвідки на постійне проживання в Україні позивачу (здійснення обміну посвідки) або відмови у такій видачі.

Як встановлено за матеріалами справи, за наслідками розгляду поданої заяви позивача та документів на обмін посвідки на постійне проживання, відповідачем відмовлено у видачі такої посвідки на підставі пп. 3 п. 62 Порядку № 321.

Розглядаючи дану справу, судом встановлено, що відповідачем не було виявлено невідповідностей даних поданої позивачем заяви щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні та доданих до неї документів, ідентифіковано позивача та підтверджено факт отримання раніше ним дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні, доказів щодо прийняття рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію із визначенням відповідних підстав для прийняття такого рішення, скасування посвідки відповідачем не надано, а прийняте відповідачем рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання (про відмову у обміні посвідки) є протиправним.

За таких обставин, в межах цієї справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допустив порушення втручання у дискреційні повноваження відповідача, та визнаючи протиправним та скасовуючи рішення відповідача, цілком обґрунтовано зобов`язав ГУДМС в Одеській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 про оформлення (видачу) посвідки на постійне проживання та оформити (видати) йому посвідку на постійне проживання в Україні відповідно до Порядку № 321.

Поряд з цим, вирішуючи справу, суд першої інстанції помилково, як і відповідач, послався на те, що позивач отримав дозвіл на імміграцію на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», відповідно до якого дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції батькам, чоловіку (дружині) іммігранта та його неповнолітнім дітям, оскільки у спірних правовідносинах позивачу надано дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції згідно п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», як один з подружжя, другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, а не на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 вказаного Закону.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки судом першої інстанції вірно вирішено заявлений позов по суті його вимог, проте, обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, частково не відповідають обставинам даної справи та матеріалам справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні в мотивувальній частині із виключенням обставин, встановлених судом в частині отримання ОСОБА_1 дозволу на імміграцію на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», та визначивши обставини, за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року змінити в мотивувальній частині, виключивши обставини, встановлені судом в частині отримання ОСОБА_1 дозволу на імміграцію на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», та визначити обставини, за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 27.01.2022 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька