Справа № 200/6515/21
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2022-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року справа №200/6515/21

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі представника позивача Поляцько О.Ю., представників відповідачів Скороходова Д.В., Луньова М.В., Тюрменка В.В., Сенникова А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача Поляцько Олени Юріївни на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (повне судове рішення складено 24 вересня 2021 року в м. Слов`янську) у справі № 200/6515/21 (суддя в І інстанції Загацька Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Донецькій області з вимогами:

- визнати протиправною бездіяльність Державної податкової служби України щодо не розгляду заяви від 15.03.2021 про призначення на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області в порядку переведення, як відокремленого підрозділу ДПС та зобов`язати Державну податкову службу України розглянути заяву від 15.03.2021;

- визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної податкової служби України Олексія Любченко від 19.02.2021 №378-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Донецькій області, з припиненням державної служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Донецькій області ДПС України Світлани Лунькової від 13.05.2021 №75-о про визначення дати звільнення ОСОБА_1 13 травня 2021 року з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області в ГУ ДПС у Донецькій області, який є територіальним органом утвореним на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України з 14.05.2021;

- стягнути з Головного управління ДПС у Донецькій області ДПС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2021 по день постановлення судового рішення;

- звернути до негайного виконання судове рішення у цій справі в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що з 2010 року працював в органах Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України. З серпня 2020 року призначений в порядку переведення на посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області. Позивач зазначає, що його було ознайомлено з попередженням про наступне звільнення 11.11.2020. Наказом від 13.05.2021 № 75-о голови комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Донецькій області «Про визначення дати звільнення ОСОБА_1 » відповідно до ч.5 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та у зв`язку з виходом на роботу після тимчасової непрацездатності визначено вважати 13 травня 2021 року днем звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області. Також 13.05.2021 позивач ознайомився з наказом голови Державної податкової служби України від 19.02.2021 №378-о «Про звільнення ОСОБА_1 », яким припинено його державну службу та звільнено з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Донецькій області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», в перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність. Позивач вважає оскаржувані накази протиправними та такими що підлягають скасуванню, оскільки при попередженні про звільнення у зв`язку з ліквідацією державного органу йому не пропонувалась інша посада в новоствореному органі ГУ ДПС у Донецькій області, який є правонаступником Головного управління ДПС у Донецькій області. На переконання позивача, у даному випадку фактично відбулася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне управління ДПС у Донецькій області, яке є правонаступником всіх прав та обов`язків ліквідованої юридичної особи - Головного управління ДПС у Донецькій області. Також позивач зауважує, що згідно штатного розпису Головного управління ДПС у Донецькій області передбачено посаду заступника начальника, що є рівнозначною посаді, яку позивач обіймав до звільнення, з чого слідує, що відповідну посаду не скорочено. Посилаючись на викладені обставини, позивач наголошує на відсутності у ГУ ДПС підстав для його звільнення у зв`язку із ліквідацією.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позовну заяву.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідачами висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Свою позицію відповідачі аргументували тим, що законодавством визначений чіткий і вичерпний перелік підстав для звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення. Однією з таких підстав є ліквідація державного органу. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може, однак не зобов`язаний пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби (за наявності). Вказує, що твердження позивача щодо обов`язку ДПС пропонувати рівнозначну посаду позивачу не відповідає дійсності, адже на момент виникнення спірних правовідносин у даній справі діяла редакція Закону №889 від 05.02.2021, відповідно до якої суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), тобто це є правом суб`єкта призначення, а не обов`язком.

В судовому засіданні представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, проти чого заперечували представники відповідачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити частково, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

ОСОБА_1 з 04.08.2020 працював на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області (т.1 а.с.183).

11.11.2020 ознайомлено ОСОБА_1 з попередженням про наступне звільнення (т.2 а.с.179) у якому зазначено: «Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» та наказу ДПС від 08.10.2020 №556 «Про ліквідацію територіальних органів ДПС», Головне управління ДПС у Донецькій області ліквідується як юридична особа публічного права. У зв`язку з цим відповідно до пункту 1-1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» попереджаємо Вас про наступне звільнення з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області. Ви підлягатимете звільненню відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» не раніше ніж 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням. Зазначаємо, що до дня звільнення включно (припинення державної служби) Ви зобов`язані виконувати свої посадові обов`язки в повному обсязі, дотримуватися умов службового розпорядку.».

19.02.2021 ДПС України прийняла наказ №378-о «Про звільнення ОСОБА_1 » (т.1 а.с.9), яким відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» наказано, окрім іншого, припинити державну службу та звільнити в перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеній у документі про тимчасову непрацездатність, ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області, у зв`язку із ліквідацією Головного управління ДПС у Донецькій області.

22.02.2021 Головне управління ДПС у Донецькій області прийняло наказ №71-о «Про оголошення наказу ДПС України від 19.02.2021 №378-0 звільнення ОСОБА_1 » (т.1 а.с.185).

22.02.2021 складено протокол про доведення інформації до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку відповідно до вимог ст.9-1 Закону України «Про державну службу» (т.1 а.с.186).

Згідно вказаного протоколу на підставі ст.9-1, ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу», за допомогою мессенджера WhatsApp ОСОБА_1 надіслано копію наказу ДПС України від 19.02.2021 №378-0 звільнення ОСОБА_1 », наказу Головного управління ДПС у Донецькій області від 22.02.2021 №71-о «Про оголошення наказу ДПС України від 19.02.2021 №378-0 звільнення ОСОБА_1 ».

15.03.2021 ОСОБА_1 звернувся до голови ДПС України із заявою (т.1 а.с.23), в якій просив призначити його в порядку переведення на посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області, як відокремленого підрозділу ДПС.

13.05.2021 Головне управління ДПС у Донецькій області прийняло наказ №75-о «Про визначення дати звільнення ОСОБА_1 » (т.1 а.с.189), яким визначено 13.05.2021 днем звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області.

13.05.2021 позивач був ознайомлений з вищезазначеним наказом та отримав його копію, що підтверджується відповідним підписом позивача на зворотному боці наказу.

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи дану справу та надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у зв`язку зі вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба може бути припинена за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 Закону).

Приписами пункту 1-1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, в редакції Закону № 117-IX від 19.09.2019 визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, ліквідація державного органу.

Частиною 3 цієї статті, в редакції Закону № 440-ІХ від 14.01.2020, що набрав чинності 13.02.2020, передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив наступне.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону № 889-VIII, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч.1 ст.3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно ч.ч.1-3 ст.5 цього ж Закону правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Тобто, спеціальним законом, що врегульовує спірні правовідносини є Закон України «Про державну службу», а в питаннях, які ним не врегульовані, мають застосовуватися приписи загального закону, якими є Кодекс законів про працю України.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», яким внесено зміни, зокрема, до Закону України «Про державну службу» стосовно процедури вступу на державну службу, окремих положень щодо проходження та припинення державної служби.

Відповідно до п.1-1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII (в редакції, чинній на момент попередження позивача про наступне вивільнення, припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу.

Відповідно до п.п.41.1.1 п.41.1 ст.41 Податкового Кодексу України, контролюючими органами є податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування (крім випадків, визначених підпунктом 41.1.2 цього пункту), законодавства з питань сплати єдиного внеску, а також щодо дотримання іншого законодавства, контроль за виконанням якого покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, чи його територіальні органи.

Частинами 2, 3 ст.81 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Приписами ст.87 цього ж кодексу, визначено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Згідно зі ст.82 ЦК України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.1 ст.104 того ж кодексу, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Частиною другою статті 104 ЦК України визначено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно зі ст.106 цього ж кодексу злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Організацію, повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України визначено Законом України «Про центральні органи виконавчої влади».

Відповідно до п.9 ч.2 ст.18 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», міністр погоджує пропозиції керівника центрального органу виконавчої влади щодо утворення, реорганізації, ліквідації його територіальних органів як юридичних осіб публічного права та вносить на розгляд Кабінету Міністрів України відповідне подання.

Відповідно до п.14 ч.4 ст.19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», керівник центрального органу виконавчої влади вносить міністрові пропозиції щодо утворення в межах граничної чисельності державних службовців та працівників центрального органу виконавчої влади і коштів, передбачених на його утримання, а також щодо ліквідації, реорганізації Кабінетом Міністрів України територіальних органів центрального органу виконавчої влади, які є юридичними особами публічного права.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком.

В додатку до зазначеної постанови у переліку територіальних органів ДПС, що ліквідуються зазначене Головне управління ДПС в Донецькій області.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893, Державна податкова служба України видала наказ від 08.10.2020 №556 «Про ліквідацію територіальних органів ДПС», яким наказано ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Цим наказом затверджено список голів комісій з ліквідації територіальних органів ДПС України.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління ДПС в Донецькій області () перебуває у стані припинення.

Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» №440-IX від 14.01.2020 (чинний з 13.02.2020), внесені зміни до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та доповнено статтею 21-1.

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, можуть утворюватися у порядку, визначеному статтею 21-1 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.21-1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, можуть утворюватися в межах граничної чисельності державних службовців та працівників відповідного центрального органу виконавчої влади і коштів, передбачених на утримання центрального органу виконавчої влади, ліквідовуватися, реорганізовуватися керівником відповідного центрального органу виконавчої влади як відокремлені підрозділи центрального органу виконавчої влади за погодженням з міністром, який спрямовує та координує діяльність такого центрального органу виконавчої влади

Наказом ДПС України «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» від 30.09.2020 №529 відповідно до ст.21-1 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" та Положення про Державну податкову службу України, утворено як відокремлений підрозділ Головне управління ДПС в Донецькій області.

Враховуючи вище викладене, а також посилання у спірному наказі на п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», як саме й підстави припинення державної служби позивача за ініціативою суб`єкта призначення внаслідок ліквідації державного органу є таким, що відповідає обставинам справи та діючому законодавству України.

Також Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 №440-IX, ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» доповнено новим абзацом наступного змісту: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення».

Тобто, суб`єкт призначення або керівник державної служби, по-перше, мав право, а не обов`язок пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби, по-друге, вакантну посаду у тому самому державному органі, а по-третє - за наявності такої посади.

При вирішенні справи, суд першої інстанції також врахував роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 №86 р/з «Щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення» якими зазначено, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.

Згідно вказаного роз`яснення, при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, відповідно до п.1 чи п.1-1 ч.1 ст.87 Закону, положення ст.49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються.

В позовній заяві позивач просить суд визнати протиправною бездіяльність Державної податкової служби України щодо не розгляду заяви від 15.03.2021 про призначення на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області в порядку переведення, як відокремленого підрозділу ДПС та зобов`язати Державної податкової служби України розглянути заяву від 15.03.2021.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач вважає, що відповідач повинен був запропонувати йому посаду для подальшого проходження державної служби у Головному управлінні ДПС в Донецькій області, як відокремленому підрозділі, що не відповідає приписам ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Крім того, Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019 №378-IX внесено зміни до ст.49-2 Кодексу законів про працю України в частині особливостей вивільнення працівників, які мають статус державних службовців, який набрав чинності з 02.02.2020.

Так, ч.5 ст.49-2 КЗпП України доповнено новою частиною такого змісту: "Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень".

Отже, на момент попередження та звільнення позивача з займаної посади законодавством, що регулює порядок звільнення його із займаної посади, не передбачалося врахування переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці, а також застосування ч.2 ст.40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Разом з тим, за приписами ст.41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Тобто, на час звільнення позивача підстави припинення державної служби не були змінені, проте були запровадженні певні особливості процедури звільнення державних службовців.

Із аналізу наведеної норми права, слідує, що державний службовець, за умови його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу лише за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення.

Отже, у даному випадку, право прийняти рішення про переведення належить саме керівнику державної служби або суб`єкту призначення. При цьому, місцевий суд висновувався, що прийняття такого рішення є правом, а не обов`язком керівника державної служби або суб`єкта призначення.

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Так, частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом № 889-VIII.

Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно з частинами першою-третьою статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, норми КЗпП застосовуються до спірних правовідносин, якщо вони безпосередньо не врегульовані спеціальним Законом № 889-VIII.

Пунктом 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: ліквідація державного органу.

Частиною третьою цієї ж статті визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим згідно із Законом № 440-IX від 14.01.2020.

Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1-1 частини першої цієї статті чітко не визначена, тому до спірних правовідносин слід застосовувати законодавство про працю КЗпП України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці», тому на ці правовідносини поширюються положення ч.3 ст. 49-2 КЗпП України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком.

В додатку до зазначеної постанови у переліку територіальних органів ДПС, що ліквідуються зазначене Головне управління ДПС в Донецькій області.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893, Державна податкова служба України видала наказ від 08.10.2020 №556 «Про ліквідацію територіальних органів ДПС», яким наказано ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Цим наказом затверджено список голів комісій з ліквідації територіальних органів ДПС України.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління ДПС в Донецькій області () перебуває у стані припинення.

Абзацом 4 пункту 2 цієї постанови установлено, що права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи.

Наказом Державної податкової служби України від 12.11.2020 № 643 зі змінами, внесеними наказом ДПС від 04.03.2021 № 264, затверджено Положення про Головне управління ДПС у Донецькій області Положення про Головне управління ДПС у Донецькій області (далі - Положення про ГУ ДПС у Донецькій області).

Відповідно до п. 1 Положення про ГУ ДПС у Донецькій області, Головне управління ДПС у Донецькій області (далі - ГУ ДПС) є територіальним органом, утвореним на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України (далі - ДПС).

ГУ ДПС забезпечує реалізацію повноважень ДПС на території Донецької області.

ГУ ДПС є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Донецькій області ().

Таким чином, завдання ГУ ДПС у Донецькій області цілком співпадають з завданнями, покладеними на Головне управління ДПС у Донецькій області, який є територіальним органом, утвореним на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України.

Отже, ліквідація ГУ ДПС у Донецькій області як юридичної особи публічного права та створення територіального органу ДПС України у Донецькій області, який є правонаступником органу, що припиняється, не змінило завдання державного органу та не свідчить про ліквідацію державного органу, а лише - про зміну структури державного органу, а отже його реорганізацію.

Відповідно до ст. 104 ЦК України, у разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників, а отже, саме внаслідок реорганізації державного органу, відокремлений підрозділ ГУ ДПС у Донецькій області став правонаступником прав та обов`язків ГУ ДПС у Донецькій області як юридичної особи.

Отже, ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такого органу. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.

Обов`язок при попередженні про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади неодноразово підтверджувався у висновках Верховного Суду при розгляді подібних спорів, зокрема, в постанові від 11.02.2021 в справі № 420/7705/19.

Також аналогічний висновок про обов`язок держави в особі відповідача дотримуватися у спірній ситуації процедури припинення державної служби, встановленої для реорганізації державного органу (пункт і частини першої статті 87 Закону №889-УІІІ) Верховним Судом викладено в постанові від 17 червня 2021 року у справі № 240/455/20 з подібними правовідносинами.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 25 лютого 2021 року у справі № 820/292/17, в п.п. 57, 58 якої зазначено: «57.Ліквідація полягає в припиненні існування підприємства, установи, організації, що не передбачає правонаступництва, і є підставою для припинення трудового договору. 58. Водночас унаслідок реорганізації підприємства, установи, організації вони припиняються, а їхні права та обов`язки переходять до утвореного (утворених) унаслідок злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення підприємства, установи, організації в порядку правонаступництва. У такому випадку правонаступництво не обмежується лише майновими правами та обов`язками. До правонаступника також переходять зобов`язання, що випливають з трудових правовідносин».

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 11.11.2020 ознайомлено ОСОБА_1 з попередженням про наступне звільнення (т.2 а.с.179).

В той же час, відповідачем не надано до суду доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад як станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, так і перед самим звільненням, хоча такі вакансії були наявні (т.3 а.с.70, 77).

Отже, відповідачем не виконано обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Приписами частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ (у редакції станом на момент ознайомлення позивача із попередження про наступне звільнення) визначалося, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Підпунктом 18 пункту 6 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі - Закон № 117-IX) передбачено внести зміни до Закону України "Про державну службу" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 4, ст. 43 із наступними змінами), а саме у статті 22 у частині п`ятій слово "здійснюється" замінити словами "за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися".

В той же час, приписами ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, яка повинна застосовуватись до спірних правовідносин субсидіарно, визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Тобто, відповідач зобов`язаний був при попередженні позивача про звільнення відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу, оскільки відповідне правове регулювання не знайшло свого відображення у змінах, внесених до Закону України "Про державну службу" згідно з Законом України від 19.09.2019 №117-IX: в ч.6 ст. 49-2 КЗпП України не зазначено, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини третьої цієї статті, виключення зроблені лише щодо частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті.

У зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме: одночасного з попередженням про звільнення запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, відповідач фактично позбавив ОСОБА_1 можливості обрати посаду, яку він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації для переведення останнього на наявну вакантну посаду відповідно до приписів частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ про припинення державної служби позивача не відповідає вимогам статті 22 Закону України «Про державну службу», порушує вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

З огляду на вказані апеляційним судом порушення законодавства відповідачем, спірний наказ підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на службі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відтак підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.05.2021 (наступний день за днем звільнення) по 25.01.2022 (день ухвалення апеляційний судом рішення про поновлення на службі).

Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі Порядок № 100), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3 п.2 розд.ІІ).

До матеріалів справи ГУ ДПС у Донецькій області надано довідку від 08.06.2021 № 123/05-99-10-02-18 про те, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 816,86 грн (т.1 а.с.193).

Відповідно до абз.1 п.8 розд.ІV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2021 по 25.01.2022, враховуючи середньоденний заробіток - 816,86 грн. та кількість робочих днів - 176, дорівнює 143 767,36 грн, який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності Державної податкової служби України щодо не розгляду заяви від 15.03.2021 про призначення на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області в порядку переведення, як відокремленого підрозділу ДПС та зобов`язання Державну податкову службу України розглянути заяву від 15.03.2021, відповідачами не подано жодних обґрунтованих доводів не надання відповіді на таке звернення, тому і ці вимоги підлягають задоволенню.

Вимоги щодо негайного виконання рішення не підлягають задоволенню, оскільки за наслідками апеляційного перегляду постанова набирає законної сили з моменту проголошення та підлягає виконанню в повному обсязі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати сторонами не понесені.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача Поляцько Олени Юріївни задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі № 200/6515/21 скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Державної податкової служби України щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 15.03.2021 про призначення на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області в порядку переведення, як відокремленого підрозділу ДПС та зобов`язати Державну податкову службу України розглянути заяву від 15.03.2021.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної податкової служби України Олексія Любченко від 19.02.2021 №378-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Донецькій області, з припиненням державної служби.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Донецькій області ДПС України Світлани Лунькової від 13.05.2021 №75-о про визначення дати звільнення ОСОБА_1 13 травня 2021 року з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Донецькій області з 14.05.2021.

Стягнути з Головного управління ДПС у Донецькій області (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 59, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.05.2021 по 25.01.2022 в сумі 143 767 (сто сорок три тисячі сімсот шістдесят сім) гривень 36 коп., з яких відрахувати податки та обов`язкові платежі.

Повне судове рішення - 25 січня 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук