Справа № 522/17439/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/17439/21

Головуючий І інстанції Ярема Х.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника відповідача (апелянта) - Саркісяна А.Р., представника позивача - Чепіля О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 10 грудня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 10.12.2021р.) у справі за адміністративним позовом громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним рішення про примусове повернення, -

В С Т А Н О В И В:

10.09.2021р. громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м.Одеси із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати рішення від 01.07.2021р. №130 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача про її примусове повернення, на її думку, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки міграційною службою було допущено ряд грубих порушень діючого законодавства України під час складення протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, постанови про накладення штрафу та не з`ясовано усіх обставин, що мають значення під час прийняття рішення про повернення. Так, позивач у своєму позові стверджує, що її фактично було затримано більше ніж на 6 год., а тому фактично відбулось не «виявлення та доставлення» її до територіального органу ДМС, а «затримання». Окрім того, хоча відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.203 КУпАП, але в дійсності її було затримано та доставлено працівниками СБУ до органу ДМС, а тому вона вважає, що її «доставлення» фактично відбувалось в порядку п.11 ст.259 КУпАП. Також, позивачка звертає увагу на те, що працівники СБУ наділені правом доставляти осіб тільки у разі вчинення ними правопорушень, пов`язаних із незаконним зберіганням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Таким чином, позивачка, як громадянка В`єтнаму, в даному випадку була доставлена до органу міграційної служби з порушенням вимог ст.259 КУпАП. Окрім того, позивач зазначає і про грубе порушення забезпечення їй права за захист, яке полягає в тому, що у разі затримання особи більше 3 год. орган ДМС повинен був повідомити Центр надання безоплатної правової допомоги. У свою чергу, затримання тривало з 09.00 год. до 15:26 год., однак відповідне рішення про затримання міграційною службою не приймалось, що свідчить про протиправність цих дій.

Також позивачка зазначає, що вона української мови не знає і не розуміє, але не зважаючи на це, в процедурі відібрання від неї пояснень та під час складення спірних рішень перекладач був відсутній, і відповідно, усі документи складались за його відсутності, в зв`язку із чим, зміст усіх прийнятих рішень відповідача їй був незрозумілий. Підписи ж позивачки у розписці та поясненнях, згідно з якими вона нібито відмовляється від перекладача, бо розуміє українську мову є неправдивими, оскільки не є її дійсним волевиявленням та фактично були зроблені під моральним тиском, без розуміння мови. Порушивши право іноземця на безоплатну правову допомогу міграційна служба продовжувала здійснювати оформлення документів відносно неї. Окрім того, оскаржуване рішення прийнято без урахування права на повагу до сімейного життя, адже позивач ще у 2015р. народила на території України дитину.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 10 грудня 2021 року (постановленим у відкритому судовому засіданні) позов громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 - задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення від 01.07.2021р. №130 «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, відповідач 23.12.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з`ясування обставин даної справи, просив скасувати рішення Приморського районного суду м.Одеси від 10.12.2021р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

05.01.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.01.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Позивач, у свою чергу, правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції відповідач (апелянт) підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу відповідача не визнав та мотивовано наполягав на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) є громадянкою В`єтнаму.

У 2013р. позивачка легально прибула на територію України на підставі паспорта громадина В`єтнаму, який, як вона стверджує, в подальшому було загублено.

Згідно із свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданим Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ в Одеській області 26.02.2019р., зареєстровано народження ІНФОРМАЦІЯ_2 дитини ОСОБА_2 , батьками якої записано ОСОБА_1 (мати) та ОСОБА_3 (батько).

Оскільки документ в особи був відсутній, 01.07.2021р. її особу було встановлено з її слів, про що складено довідку про особу та внесено до єдиної електронної бази відповідні біометричні дані про особу.

Згідно з протоколом від 01.07.2021р. о 09:00 год. посадовими особами ГУ ДМС України в Одеській області спільно із співробітниками УСБУ, Мінпол в Одеській області було виявлено громадянку В`єтнаму ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , яка порушила правила перебування іноземців в Україні (проживання без документів). Вчинене діяння є підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП. Протокол складено за участю перекладача Чінь Хонг Кионг (посвідчення позаштатного перекладача № 01/2020 (№ 1977988).

01.07.2021р. відповідачем було складено постанову №005204 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу 1700 грн. Постанова підписана посадовою особою, яка її винесла та гр. ОСОБА_1 , будь-яких записів про присутність перекладача при ухваленні постанови остання не містить.

01.07.2021р. ГУ ДМС України в Одеській області від ОСОБА_1 відібрано пояснення (які надруковані на комп`ютері), зі змісту яких вбачається, що остання розуміє, що є «нелегальним мігрантом», розуміє українську мову, скарг до працівників ДМС не має, перекладача не потребує, та бажає давати пояснення українською мовою. Пояснення підписані нею. Підпис перекладача на цих поясненнях відсутній.

01.07.2021р. за результатами співбесіди уповноваженою особою відповідача прийнято рішення №130 про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження у термін до 30.07.2021р. При цьому, санкція стосовно заборони в`їзду в Україну до особи не застосовувалась.

Того ж дня, про необхідність залишення території України у встановлений строк позивачку було повідомлено під розписку.

Не погоджуючись із правомірністю винесеного відповідачем рішення, позивачка звернулася до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з протиправності та передчасності спірного рішення відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як чітко визначено статтею 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. При цьому, ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.

Так, Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу СБУ або органу охорони державного кордону, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону №3773-VI).

Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн визначені у ч.1 ст.31 Закону №3773-VI. Зокрема, іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або ж свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення іноземця повинні бути наявними одночасно наступні обставини:

1) іноземець незаконно перебуває на території України;

2) він не скористався своїм право на звернення до органів ДМС з приводу визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту;

3) відсутні обставини, які унеможливлюють повернення іноземця до країни походження, що визначені у ст.31 Закону №3773-VI.

Як встановлено колегію суддів з матеріалів справи, рішення про примусове повернення від 01.07.2021р. №130 за наведених підстав позивачем не оскаржується. У той же час, спірне рішення прийнято з підстав порушення іноземцем правил міграційного законодавства України в частині ухилення позивача від виїзду з території України після закінчення легального терміну перебування.

Так, порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС України, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено «Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» (затв. наказом МВС України, Адміністрацією ДПСУ, СБУ від 23.04.2012р. №353/271/150).

Пунктом 5 Розділу І цієї Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3). У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків (п.2 розділу ІІ Інструкції №353/271/150).

Судова колегія зазначає про те, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, окрім іншого, право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії чи рішення, які становлять втручання в його права.

Аналогічна правова позиція з цих питань викладена у постановах Верховного Суду від 04.03.2020р. у справі №813/2417/18 та від 08.11.2018р. у справі №750/8187/16-а.

Тобто, Інструкцією встановлена не альтернативна можливість присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про його примусове повернення, а саме його обов`язкова наявність при вказаній процедурній дії.

Проте, обов`язковість залучення саме відповідачем перекладача відбувається не безумовно, а в залежності від того чи потребує особа перекладача, чи бажає іноземець сам запросити таку особу за власним бажанням. Якщо ні, то очевидно, що цей обов`язок покладається на орган ДМС. Тобто, правило про забезпечення міграційною службою іноземця перекладачем може виключатись, якщо особа не потребує перекладу або ж самостійно залучає собі перекладача. Принцип забезпечення права особи на перекладача полягає як в його залученні суб`єктом владних повноважень, так і самостійною реалізацією цього права іноземцем.

Як передбачено положеннями ст.16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», мовою нормативних актів, документації, діловодства, службової діяльності та спілкування з громадянами України в органах правопорядку, розвідувальних органах, державних органах спеціального призначення з правоохоронними функціями є державна мова. З особою, яка не розуміє державної мови, працівник органу правопорядку, розвідувального органу, державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.

Отже, вимоги щодо застосування державної мови органом державної влади поширюються на розгляд справи та складання документів виключно державною мовою. У той же час,спілкування з особою може вестись й на мові, яку розуміє іноземець.

У тому разі, коли правопорушник не володіє нею, розгляд справи здійснюється за обов`язковою участю перекладача. Перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад (ст.274 КУпАП).

Право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й п.1 ст.5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985р. на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У п.2 ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось і в рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, рішеннях у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978р., у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989р. та у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980р.

Апеляційний суд зауважує, що дотримання права іноземця на перекладача під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення відносно нього є достатньою та необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів наголошує, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 01.07.2021р. дійсно внесено відомості про перекладача - Чінь Хонг Кионг (посвідчення позаштатного перекладача №01/2020 (№1977988). Однак, незважаючи на наявність відповідної графи, вищезазначений протокол перекладачем не було підписано.

Як вбачається із матеріалів справи, громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 стверджує про те, що не знає та не розуміє української мови, а тому, потребувала перекладача. У той же час, позивач заперечує присутність перекладача Чінь Хонг Кионг, відомості про присутність якого внесено до протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності. Незважаючи на те, що відомості про перекладача зазначено в протоколі, його підпис відсутній, що, на її думку, свідчить про його фактичну відсутність та не надання послуг з перекладу.

При цьому, представник позивача надав пояснення, що у приватній розмові Чінь Хонг Кионг повідомив йому, що він не був присутнім 01.07.2021р. для надання послуг перекладу та позивача ніколи не бачив.

За правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Однак, належних та достатніх доказів того, що позивач була забезпечена перекладачем з мови, якою вона вільно володіє, а відтак дійсно мала змогу розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно неї службовими особами та могла отримати належне роз`яснення своїх прав (зокрема, на отримання правової допомоги), відповідачем надано не було.

За принципом «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у пп. «а»,«е» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких обвинувачений має право: а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього; e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Водночас, питання про дотримання вимог щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення принципу «рівності можливостей» та несправедливості розгляду справи в цілому у розумінні положень ст.6 Конвенції.

В обсязі встановлених обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду 1-ї інстанції про те, що саме лише внесення даних про особу перекладача - Чінь Хонг Кионг до документів за якими вирішується питання відносно правомірності свободи пересування іноземця на території України, відсутність підпису перекладача не може вважатись «простою формальністю». Натомість, суб`єкт владних повноважень повинен усвідомлювати, що будь-які недоліки чи неналежність оформлення процедури притягнення особи до юридичної відповідальності матимуть наслідком протиправність таких рішень. При цьому, жоден з наступних документів, складених 01.07.2021р. щодо позивача (рішення, розписка, пояснення), не лише не містять даних про присутність перекладача, а навпаки вносять сумніви стосовно його присутності, оскільки далі зазначено, що громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 перекладача не потребує.

Таким чином, спірне рішення про примусове повернення з України прийнято з порушенням міжнародних норм та правил щодо забезпечення права іноземця на перекладача.

Що ж стосується врахування доводів позивача про наявність у неї на території України сім`ї, т.б. чоловіка та неповнолітньої дитини, судова колегія вважає зазначити наступне.

Так, одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, соціальні цінності, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що, у свою чергу, відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою відображена в положеннях Конституції України.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.3 СК України, сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

За приписами ч.ч.1,2,5 ст.5 цього Кодексу, держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, а також матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що у позивачки під час перебування її на території України ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася дитина - ОСОБА_2 , яка перебуває на її утриманні та утриманні батька (т.б. її чоловіка), і вони усі разом проживають в м.Одесі, інших родичів на території України не мають.

Згідно з інформацією з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, перетинають кордон (АРКАН), малолітня ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 державний кордон України не перетинала.

Водночас, примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (ч.8 ст.26 Закону №3773-VI).

Статтями 11,14 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

За змістом ст.18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989р.), батьки або ж у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання та розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів (ст.3 Конвенції).

Європейський суд з прав людини також притримується позиції щодо забезпечення пріоритету сталості сімейних зв`язків та возз`єднання сім`ї у справах про визнання шукача захисту біженцем.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, судова колегія наголошує на тому, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають сімейне життя для цілей застосування ст.8 Конвенції (п.65 рішення у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011р., заява №55597/09).

Враховуючи обставини, встановлені судом при розгляді спірних правовідносин, формальний підхід відповідача до прийняття оскаржуваного рішення, без з`ясування всіх обставин, які могли вплинути на прийняття відповідного рішення, апеляційний суд вважає, що примусове повернення громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 призведе до порушення основоположних прав та інтересів її дитини - ОСОБА_2 , доля якої, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України її матері.

Позивач має зв`язок з Україною, зокрема, тут народилася та проживає її малолітня дитина.

Враховуючи, що хоча відповідач і порушила законодавство про правовий статус іноземців, проте на сьогоднішній день її перебування на території України жодним чином не суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, а також не перешкоджає охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, окрім того відповідач має малолітню дитину, народження якої зареєстроване на території України та права якої захищаються державою, дитина з часу народження кордон України не перетинала.

Подібної правової позиції з цих спірних питань дотримується також і Верховний Суд у своїх постановах від 16.04.2020р. у справі №522/4805/19 та від 18.06.2020р. у справі № 758/13408/18.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі ГУ ДМС України в Одеській області.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 10 грудня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено:12.01.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко