Справа № 420/3109/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/3109/21
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В.,

секретар - П`ятіна В.В.,

за участю: представників відповідача - Рудь В.В., Сокуренка І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Всеукраїнської громадської організації "Гей-альянс Україна" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.09.2021 по справі № 420/3109/21 за позовом Всеукраїнської громадської організації "Гей-альянс Україна" до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправною бездіяльності, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2021 року Всеукраїнська громадська організація "Гей-альянс Україна" звернулась з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправною бездіяльність, що виразилась в незабезпеченні публічної безпеки і порядку, охорони прав і свобод людини - учасників заходу, організованого Всеукраїнською громадською організацією "Гей - альянс Україна" 30 серпня 2020 року в м. Одеса в районі Приморського бульвару біля пам`ятника Дюку де Рішельє.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 30.08.2020 в м. Одеса ВГО "Гей-альянс Україна" був організований захід "Крокуймо з нами. Все буде Прайд", який було заплановано провести у форматі "Ланцюга підтримки". Даний захід був зірваний в результаті незаконних, агресивних дій осіб, які прибули на місце проведення заходу з метою зірвати його та спричинити шкоду його учасникам.

Позивач зазначив, що під час підготовки заходу ВГО "Гей-альянс Україна" на постійній основі здійснювали комунікацію з відповідачем з метою забезпечити нормальне безпечне проведення заходу, при цьому представники ГУ НП в Одеській області запевняли позивача в своїй спроможності забезпечити безпеку учасникам заходу. Відповідач ніколи не говорив про неможливість проведення заходу або про неможливість забезпечити безпеку, представники поліції запевняли, що в них все знаходиться під контролем, всі рекомендації відповідача організаторами заходу враховувались та дії узгоджувались.

Однак, позивач зауважив, що 30.08.2020 під час проведення заходу близько 14-ої години на місці проведення заходу біля пам`ятника Дюку де Рішельє почали збиратися представники екстремістського угруповання "Традиція і порядок", яких було в кілька разів більше ніж учасників заходу. Вони організували контракцію і вирушили на Думську площу, щоб заблокувати три десятка учасників фестивалю, на що поліція повідомила, що вони не будуть відтісняти цих радикально налаштованих громадян, оскільки, за словами представників поліції, вони робили нічого протизаконного.

Також, позивач зазначив, що коли основна радикально налаштована колона побігла в бік Маршу рівності, поліція вишикувалася в кільце, затиснувши учасників прайду всередині. У них кидали камінням, палицями і пляшками, погрожували зґвалтуванням і намагалися витягнути з оточення учасників. Десять учасників маршу отримали опіки обличчя і рук від розпилення перцевих балончиків, проте поліцейські ніяк не реагували на ці дії, а почали реагувати коли поранення отримав один з поліцейських, в результаті чого поліція не нейтралізувала і не перешкоджала противникам маршу рівності чинити свої протиправні дії, а навпаки, окружила організаторів "Ланцюга підтримки". Організатори виявились заблокованими, а інші учасники вимушені були розбігатись.

Позивач вважає, що зрив заходу відбувся з причини неналежного виконання поліцією своїх функцій, оскільки за спостереженнями, дії поліції не були належним чином скоординовані і здебільшого зводились до пасивного спостереження та створення фізичного бар`єру між невеликою частиною учасників "Одеса прайд" та нападниками, поліцейські не здійснювали достатніх та ефективних дій проти нападників на захід позивача та проти агресивно налаштованих громадян, які нападали на учасників заходу, а тому така бездіяльність поліції є порушенням Закону України "Про Національну поліцію".

На думку позивача, неналежне виконання своїх функцій поліцією зробило неможливим реалізацію права на мирне зібрання позивача, також позивач вважає, що дана бездіяльність поліції є дискримінацією учасників заходу за ознакою належності до ЛГБТ спільноти, що порушує право, гарантоване ст. 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що 18, 20 серпня 2020 року відбулась робоча зустріч керівництва ГУ НП в Одеській області з представником організаційного комітету фестивалю квір-культури "Одеса Прайд-2020" ОСОБА_2 щодо забезпечення публічної (громадської) безпеки і порядку під час проведення фестивалю ЛГТБ, та за ради безпеки осіб, які будуть приймати участь у заході, запропоновано прибуття учасників заходу до місця проведення з боку Воронцовського провулку, таким чином, останні потрапляли у безпечну зону на ділянці від площі біля пам`ятника Дюку де Рішельє до Воронцовського провулку на Приморському бульварі, залишаючись поза увагою учасників можливих контракцій. З пропозиціями поліції ОСОБА_2 не погодилась та відмовилась від них.

Також відповідач зазначив, що з міркувань особистої безпеки учасників заходу та недопущення порушень правопорядку, виходячи з попередньої рекогносцировки на Приморському бульварі, ОСОБА_2 було запропоновано провести правозахисний захід у східній частині Думської площі, а саме біля пам`ятнику оборони Одеси - гармати фрегату "Тигр", оскільки саме ці ділянка має найбільш сприятливі властивості для забезпечення безпечних умов. Однак, відповідач зазначив, що організатор акції відмовилась про проведення заходу у створеній поліцією безпечній зоні та заздалегідь не повідомила поліцію про намір проведення акції в іншому місці та представники ЛГБТ - спільноти, ігноруючи рекомендаціями поліції, розпочали приготування до проведення демонстрації у найбільш вразливій її частині - північній частині Думської площі (біля пам`ятника О.С. Пушкіну), вказані обставини ускладнили виконання поліцейськими своїх функціональних обов`язків по забезпеченню публічної безпеки і порядку.

На думку відповідача, 30.08.2020 під час проведення заходу "Крокуймо з нами. Все буде правд", поліцією було вжито вичерпні заходи щодо забезпечення правопорядку під час проведення акції представників КВІР- культури "ОдесаПрайд-2020" та організовано належне реагування на випадки скоєння правопорушень особами, які проводили контракцію.

Щодо 10 постраждалих з боку учасників "Крокуймо з нами. Все буде Прайд" відповідач зазначив, що перевіркою відомчих баз даних НП України щодо подій, які відбувались 30.08.2020 біля пам`ятника при проведенні заходу "Крокуймо з нами. Все буде Прайд", зафіксовані три повідомлення щодо побиття учасників акції та поліцейських до єдиного обліку за №№ 41994,42005,42056.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 01 вересня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Всеукраїнської громадської організації "Гей-альянс Україна" подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення, а саме: суд першої інстанції безпідставно зазначив, що :

- організатори "Одеса-Прайд" не узгоджено з поліцією змінили місце проведення заходу;

- представники контракції «несподівано» напали на мирних демонстрантів "Одеса- Прайд";

- у поліції не було підстав обмежувати права представників контракції, поки вони фізично не напали на мирних демонстрантів;

- судом першої інстанції проігноровано показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_9.

Оскаржуване судове рішення протирічить практиці Європейського суду з прав людини ( Бачковский та ін. проти Польщі (BҐCZKOWSKI AND OTHERS v. POLAND) (заява Nо1543/06, рішення від 03.05.2007 § 64), Організація «Платформа «Лікарі за життя» проти Австрії "Аrzte fur das leben" v. Austria, заява №10126, рішення від 21.07.1988).

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно Статуту Всеукраїнської громадської організації "Гей-Альянс Україна", зазначена організація є добровільним громадським об єднанням, яке об`єднує фізичних осіб на основі спільності інтересів своїх членів для здійснення та захисту ними своїх прав і свобод, задоволення ними суспільних та інших інтересів шляхом реалізації мети та завдань, передбачених цим Статутом (а.с.9-25).

18.08.2020 о 15:00 год., в приміщенні ГУНП за адресою: вул. Єврейська, 12 відбулась робоча зустріч керівництва ГУНП з представником організаційного комітету фестивалю квір-культури "Одеса Прайд-2020" -ОСОБА_2 щодо забезпечення публічної (громадської) безпеки і порядку під час проведення фестивалю ШБТ- спільноти та, безпосередньо, маршу рівності на території міста Одеси, під час якої були оговорені питання про організацію взаємодії поліції та волонтерів фестивалю щодо забезпечення правопорядку, формату проведення фестивалю та локації його проведення.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_2 було повідомлено про можливість вчинення радикально-налаштованими особами провокаційних дій по відношенню до організаторів, волонтерів, учасників заходу та запропоновано переглянути формат проведення заходу і провести його у форматі демонстрації, на що ОСОБА_2 повідомила, що вирішення вказаних питань не входить до її повноважень, а вирішується кворумом організаційного комітету "Одеса Прайд-2020". ОСОБА_2 підніме питання щодо зміни формату заходу на комітеті та про прийняте рішення ГУНП в Одеській області буде повідомлено додатково.

20.08.2020 о 17:00 год., в приміщенні Представництва Консультативної місії Європейського союзу (далі - КМЄС) в м. Одесі за адресою: вул. Леха Качинського, 7, відбулась робоча зустріч керівництва ГУНП з представником організаційного комітету фестивалю квір-культури "Одеса Прайд-2020" ОСОБА_2 щодо забезпечення публічної (громадської) безпеки і порядку, а також дотримання карантинних вимог під час проведення фестивалю ЛГБТ-спільноти, на якій ОСОБА_2 повідомила присутніх про прийняття організаційним комітетом фестивалю квір-культури рішення щодо зміни формату проведення маршу рівності на території Одеси та відповідно до нового формату проведення даного заходу має відбутися, у вигляді демонстрації, без влаштування пішої ходи, на площі біля пам`ятнику дюку де Рішельє (Приморський бульвар). Відповідно до сценарію, учасники акції, стоячи на визначеному місці, з дотриманням соціальної дистанції, тримають в руках інформаційні плакати, разом з цим проводять бесіди з перехожими, які направлені на зменшення негативного сприйняття суспільством ЛГБТ-спільноти. Під час цієї зустрічі, з міркувань безпеки учасників "Одеса Прайд-2020" та дотримання плану заходів з відзначення у 2020 році Дня пам`яті захисників України, які загинули в боротьбі за незалежність, суверенітет і територіальної цілісності України, затвердженого розпорядженням КМУ від 5 серпня 2020 року № 965-р, керівництвом ГУНП рекомендовано перенести проведення заходу з 29 на 30 серпня 2020 року. Попередньо, представник оргкомітету "Одеса Прайд-2020" із запропонованою пропозицією погодилась.

В подальшому голова Організаційного комітету "Одеса Прайд" ОСОБА_2 звернулась до Голови Одеської міської ради та Голови ГУНП в Одеській області з листом, який отримано 20 серпня 2020 року, в якому повідомила про те, що в період з 25 серпня 2020 року по 30 серпня 2020 року відбуватиметься проведення щорічної суспільної та культурної події- Фестивалю квір-культури "Одеса Прайд 2020" та просила сприяти проведенню відкритих правозахисних подій "Одеса Прайд 2020", та забезпечити охорону правопорядку із дорученням Національної поліції України в Одеській області (а.с.7-8).

У період 25 по 29 серпня 2020 року, під час проведення заходів в межах фестивалю "Одеса Прайд-2020", поліцейськими відділу превентивної комунікації управління превентивної діяльності ГУНП з ОСОБА_2 неодноразово обговорювались питання щодо організації та проведення демонстрації представників ЛГБТ-спільноти, яка була запланована на 30 серпня 2020 року та під час цих обговорень узгоджувався порядок проведення заходу, в тому числі, запропоновано прибуття учасників заходу до місця проведення з боку Воронцовського провулку, таким чином, останні потрапляли у безпечну зону на ділянці від площі біля пам`ятника Дюку де Рішельє до Воронцовського провулку на Приморському бульварі, залишаючись поза увагою учасників можливих контракцій, проте з зазначеними пропозиціями поліції ОСОБА_2 не погодилась та відмовилась від них.

30.08.2020 в м. Одеса ВГО "Гей-альянс Україна" був організований захід "Крокуймо з нами. Все буде Прайд", який на думку позивача був зірваний в результаті незаконних дій осіб, які прибули на місце проведення заходу з метою зірвати його, що зробило неможливим реалізацію права на мирне зібрання позивача, в результаті чого було подано даний адміністративний позов.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем були вжиті відповідні заходи для охорони здоров`я самих учасників акцій і для запобігання заворушень, в яких не вбачаються ознаки дискримінації.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (надалі, також - Закон № 580-VIII), в редакції, чинної на час виникнення спірних правовідносин, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Статтями 1-2 цього Закону унормовано, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах:

1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Статтею 7 Закону України № 580-VIII передбачено, що під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування.

Поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

У разі виявлення таких дій кожен поліцейський зобов`язаний негайно вжити всіх можливих заходів щодо їх припинення та обов`язково доповісти безпосередньому керівництву про факти катування та наміри їх застосування. У разі приховування фактів катування або інших видів неналежного поводження поліцейськими керівник органу протягом доби з моменту отримання відомостей про такі факти зобов`язаний ініціювати проведення службового розслідування та притягнення винних до відповідальності.

У разі виявлення таких дій поліцейський зобов`язаний повідомити про це орган досудового розслідування, уповноважений на розслідування відповідних кримінальних правопорушень, вчинених поліцейськими.

Згідно статті 18 цього Закону, поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я тощо.

Статтею 23 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені основні повноваження поліції, до якої поліція відповідно до покладених на неї завдань: 1) здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; 2) виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; 3) вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; 4) вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; 9) доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; 10) вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях тощо.

Відповідно статті 39 Основного Закону, громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.

Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення або захисту прав і свобод інших людей.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Фактичним предметом спору у цій справі є правомірність дій або бездіяльність Головного управління Національної поліції в Одеській області під час проведення 30.08.2020 в м. Одеса ВГО "Гей-альянс Україна" заходу "Крокуймо з нами. Все буде Прайд".

В аспекті наведеного вище колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи (постанова Верховного Суду від 22 січня 2021 року у справі № 640/16224/19).

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що сукупність заходів, які були здійснені відповідачем під час проведення заходу 30.08.2020 відповідає Закону України "Про Національну поліцію" та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що ГУНП в Одеській області прийнято наказ № 1990 від 19.08.2020 "Про забезпечення публічної (громадської) безпеки та порядку та додаткові заходи з запобігання гострої респіраторної хвороби "COVID-19" на території м. Одеси під час проведення щорічного фестивалю квір-культури "Одеса-Прайд -2020" (а.с.62-64).

Також суд встановив, що у процесі підготовки до запланованого заходу Головним управлінням для вжиття додаткових заходів з забезпечення правопорядку були надіслано листи до відповідних служб, а саме: 27.08.2020 направлено листа до т.в.о. генерального директора КНП "Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф" Одеської обласної ради" Терлецькому В.В., в якому зазначалось, що для безпеки громадян та з метою оперативного реагування на події, що можуть статися у визначений день з 08.00 годин до завершення заходу забезпечення чергування однієї групи парамедиків на відповідному службовому автотранспорті в місці його проведення та 27.08.2020 направлено листа начальникові Головного управління ДСНС в Одеській області з метою попередження надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню 30.08.2020 з 08.00 годин до завершення заходу організувати несення служби одним пожежним розрахунком на місце проведення заходу (а.с.65-66).

Матеріалами справи підтверджено, що 28.08.2020 затверджено Операційний план забезпечення публічної (громадської) безпеки та порядку під час публічних заходів фестивалю квір - культури "Одеса Прайд-2020" (а.с.68-73).

В суді першої інстанції, з урахуванням пояснень свідка ОСОБА_5 встановлено, що перед проведенням заходу з метою забезпечення безпеки і порядку під час публічних заходів фестивалю квір - культури "Одеса-Прайд - 2020" і відповідно до рекогносцировки на Приморському бульварі 30.08.2020 о 14:00 годин поліцейські ГУНП розпочали роботу із забезпечення безпечних умов. На відрізку Приморського бульвару, від пам`ятника Дюку де Рішельє до Воронцовського провулку, було здійснено зачистку вказаної ділянки від агресивного елементу (представників контракції), проведено вибухотехнічне обстеження та відповідно до Операційного плану ГУНП від 28.08.2020 № 3/4990, на забезпечення правопорядку під час вказаних заходів було задіяно 432 правоохоронця (244 поліцейських та 188 військовослужбовців НГУ), в цей же час, на площі, біля пам`ятника Дюку де Рішельє, представники ГО "Традиція і порядок" у кількості приблизно 30 осіб розпочали акцію "За традиційні сімейні цінності", направлену проти популяризації ЛГБТ- спільноти, який проводився як контрзахід демонстрації "Ланцюг-підтримки", про яку не було повідомлено органи поліції.

Ці ж обставини підтверджені і в суді апеляційної інстанції представником відповідача та встановлено наступне.

Так, 30.08.2021 о 14:30 год. представники ЛГБТ - спільноти до безпечної зони не прибули, ОСОБА_2 в телефонній розмові з працівниками відділу превентивної комунікації УПД ГУНП повідомила, що вона відмовляється проводити захід у створеній поліцією безпечній зоні без роз`яснення причин та самостійно, не попереджаючи про це органи поліції та місцевого самоврядування, вирішила проводити масовий захід на Думській площі.

Представник відповідача пояснив, що з міркувань особистої безпеки учасників заходу та недопущення порушень правопорядку, виходячи з попередньої рекогносцировки на Приморському бульварі, ОСОБА_2 було запропоновано провести правозахисний захід у східній частині Думської площі, а саме біля пам`ятнику оборони Одеси - гармати фрегату "Тигр", оскільки саме ця ділянка має найбільш сприятливі властивості для забезпечення безпечних умов та приблизно о 15:05 год., представники ЛГБТ - спільноти, ігноруючи рекомендації, розпочали приготування до проведення демонстрації в північній частині Думської площі (біля пам`ятника О.С. Пушкіну), у найбільш вразливій її частині. Одночасно, з передислокацією особового складу, що залучений до забезпечення правопорядку, 40 представників ГО "Традиція і порядок" проводили ходу по Приморському бульвару в бік Думської площі, де побачивши групу осіб з числа учасників "Одеса Прайд-2020", раптово напали на них та знищили заготовлені плакати і реквізити учасників (ЄО Приморського і ВП№ 41998), в зв`язку з чим військовослужбовцями Національної гвардії України та поліцією було створено ланцюг з числа правоохоронців та розмежовано учасників заходів з різними поглядами, після чого між учасниками заходу проходила словесна перепалка.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції представник відповідача підтвердив, що за час забезпечення правопорядку поліцією було затримано та доставлено до Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП 16 осіб з числа представників ГО "Традиція і порядок" та осіб, що їх підтримували, у відношенні 12 осіб складено протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП також 7 протоколів за ст.185 КУпАП, всі адміністративні справи з вказаних правопорушень направлено до Приморського районного суду м. Одеси, у відношенні 1 особи внесені відомості до ЄРДР № І 0002863 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України, матеріали цього кримінального провадження були направлені до Приморського районного суду м. Одеси.

Наведене свідчить про належну реакцію посадових осіб відповідача у ситуації щодо порушення правопорядку.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що в ході цього заходу постраждали поліцейські - 5 осіб ( а.с.145,об.) та одна особа з боку учасників "Одеса-Прайд - 2020" ОСОБА_7 (а.с. 89-90).

Матеріалами справи також підтверджено, що зазначені події були предметом службового розслідування за доповідною запискою майора поліції Мерденова Ю.В. та листом уповноваженого представника Верховної Ради України з прав людини в південних областях Остапенка О.А. від 31.08.2020, за результатами якого складений 28.10.2020 висновок службового розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень поліцейськими під час проведення масових заходів представниками ГО "Традиція і порядок" проти популяризації ЛГБТ - спільноти та визнано, що відомості, викладені у листі уповноваженого представника Верховної Ради України з прав людини в південних областях Остапенка О.А. від 31.08.2020 року, не знайшли свого підтвердження (а.с.162-176).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що з відеозапису, який долучений до матеріалів справи, а також відповідно матеріалів справи вбачається, що поліцейські вживали всі дії, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" з метою забезпечення публічної безпеки і порядку та охорони прав і свобод учасників заходу "Крокуймо з нами. Все буде Прайд", а також інтересів суспільства і держави, а саме: військовослужбовцями національної гвардії України та поліцією було створено ланцюг з числа правоохоронців та розмежовано учасників заходів; забезпечено відхід учасників акції до автотранспорту та швидкої допомоги; затримано 16 осіб, деяких осіб визнано винними у вчиненні адміністративних правопорушень за статтями 173,185 КУпАП та накладено адміністративні стягнення; порушено кримінально справу за частиною 2 статі 345 КК України .

Також відеозаписом спростовуються посилання апелянта на те, що поліцейські діяли не на підставі та не у спосіб, передбачений Законом України "Про Національну поліцію", навпроти наданими відеозаписами підтверджується, вжиття поліцейськими всіх можливих заходів для захисту учасників акції.

Слушним колегія суддів вважає і зауваження суду першої інстанції, що без ознак порушення правопорядку, поліцейські не мають право на обмеження прав, свободи та руху осіб.

В аспекті оцінки аргументів сторін в апеляційному провадженні суд також враховував позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справі Організація «Платформа «Лікарі за життя» проти Австрії ("Аrzte fur das leben" v. Austria), заява №10126, рішення від 21.07.1988.

У цьому рішенні Європейський суд з прав людини висловив наступні міркування.

"Хоча в обов`язки держав-учасниць Конвенції і входить вживання розумних і належних заходів для забезпечення мирного характеру дозволених законом демонстрацій, вони не можуть дати абсолютних гарантій у цьому відношенні, хоча й мають широке поле розсуду при виборі такого роду заходів . У цій галузі стаття 11 Конвенції зобов`язує держави вживати заходів, але не зобов`язує їх отримувати певні результати ( пункт 34).

"За твердженням заявника, поліція під час проведення кожної зі згаданих двох демонстрацій поводилася абсолютно пасивно. Уряд та Комісія не погодилися, на їхню думку, в умовах відсутності будь-яких серйозних ексцесів пряме втручання не було виправданим і неминуче спровокувало б акти фізичного насильства"(пункт 35 рішення).

Окрім того у пункті 36 вказаного рішення, суд наголосив на важливості вжиття запобіжних заходів безпеки, таких як, наприклад, забезпечення присутності служб надання першої допомоги на місці демонстрацій для того, щоб гарантувати спокійне проведення будь-якого заходу, зустрічі або іншого зібрання політичного, культурного або іншого характеру (Оя Атаман проти Туреччини (Oya Ataman v. Turkey), § 39).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень правоохоронних органів колегія суддів акцентує, що, відповідачем були вжиті належні заходи попередження правопорушення, що підтверджено виданням ГУНП в Одеській області наказу №1990 від 19 серпня 2020 року "Про забезпечення публічної (громадської) безпеки та порядку та додаткові заходи з запобігання гострої респіраторної хвороби "COVID-19" на території м. Одеси під час проведення щорічного фестивалю квір-культури "Одеса-Прайд -2020" (а.с.62-64), затвердженням Операційного плану забезпечення публічної (громадської) безпеки та порядку під час публічних заходів фестивалю квір-культури "ОдесаПрайд-2020" (а.с.68-73), забезпеченням присутності на заході швидкої допомоги та представників ДСНС, проведенням перед заходом зачистки ділянки, де планувався захід від агресивного елементу (представників контракції), проведено вибухотехнічне обстеження, було задіяно 432 правоохоронця (244 поліцейських та 188 військовослужбовців НГУ).

Аналізуючи припущення представника позивача про неналежне виконання поліцейськими своїх обов`язків, суд враховує конкретні причини, які перешкоджали взагалі попередженню складеної ситуації, а саме: несподівана поведінка учасників контракції "Традиція і Порядок", та обставини, які склалися 30.08.2020, а саме: щодо зміни маршруту проведення заходу.

Водночас, під час апеляційного перегляду справи підтверджено, що у ситуації яка склалася, представники поліції вжили всі розумні заходи для максимального захисту учасників акції "Одеса-Прайд -2020" та подолання порушень правопорядку, а тому суд першої інстанції ґрунтовно зазначив про відсутність протиправної бездіяльності відповідача, що виразилась в незабезпеченні публічної безпеки і порядку, охорони прав і свобод людини - учасників заходу, організованого Всеукраїнською громадською організацією "Гей - альянс Україна" 30 серпня 2020 року в м. Одеса в районі Приморського бульвару біля пам`ятника Дюку де Рішельє.

Судом також встановлено, що на місці проведення заходу були присутні автомобілі швидкої допомоги та Міністерства надзвичайних ситуацій.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідачем були вжиті відповідні заходи для охорони здоров`я самих учасників акцій і для запобігання заворушень.

При цьому колегія суддів наголошує, що в обов`язки відповідача входить вживання розумних і належних заходів для забезпечення мирного характеру дозволених законом демонстрацій, вони не можуть дати абсолютних гарантій у цьому відношенні, тому наявність фактів фізичного насильства відносно окремих учасників заходу без урахування усіх обставин справи не є достатньою підставою стверджувати про протиправну бездіяльність відповідача щодо незабезпечення абсолютного порядку під час проведення такого заходу.

Враховуючи наведене, апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що матеріалами справи не підтверджено, що відповідач взагалі не виконував обов`язкові дії, тобто не вчиняв будь-яких дій щодо перешкоджання нападу на учасників акції "Одеса-Прайд -2020", що спростовує твердження апелянта про бездіяльність представників Головного управління Національної поліції в Одеській області, оскільки не встановлено дій поліції , які фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків, натомість підтверджується прийняття останніми рішень, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень та були об`єктивно необхідними під час здійснення своїх повноважень у спірній ситуації.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем були вжиті відповідні заходи для охорони здоров`я самих учасників акцій і для запобігання заворушень, в яких не вбачаються ознаки дискримінації.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Апеляційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведений висновок суду. У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.

Колегія суддів відхиляє доводи апелчнта, що неналежне виконання своїх функцій поліцією зробило неможливим реалізацію права на мирне зібрання позивача, та дана бездіяльність поліції є дискримінацією учасників заходу за ознакою належності до ЛГБТ спільноти, що порушує право, гарантоване статтею 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, з таких підстав.

Відповідно статті 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

У свою чергу суд зазначає, що відповідно статті 11 Конвенції, кожен має право на свободу мирних зібрань і свободу об`єднання з іншими особами, включаючи право створювати профспілки та вступати до них для захисту своїх інтересів.

Здійснення цих прав не підлягає жодним обмеженням, за винятком тих, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Ця стаття не перешкоджає запровадженню законних обмежень на здійснення цих прав особами, що входять до складу збройних сил, поліції чи адміністративних органів держави.

Разом з тим, як встановлено рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Олінгер проти Австрії» (заява №76900/01, рішення від 29.06.2006), оцінюючи побоювання представників влади стосовно можливості виникнення сутички між учасниками різних зборів, такі побоювання мають бути підтверджені інформацією про те, що у попередні роки під час таких акцій справді мали місце випадки насильства.

Поміж тим, у спірному рішенні про такі факти не йдеться.

Також при вирішенні спірного питання, колегія суддів враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію з цього питання та наголошував: «само собою зрозуміло, що будь-яка демонстрація в громадському місці може викликати певний рівень порушення в звичайному житті та спричинити зіткнення» (Рішення Європейського суду з прав людини по справі «Ойа Атаман проти Туреччини (Oya Ataman v. Turkey, заява №74551/01, рішення від 05.03.2007); аналогічно у справі «Balcik and others v. Turkey» (заява №25/02, рішення від 29.02.2008)).

Натомість посилання апелянта на рішення у справі Бачковский та ін. проти Польщі (BҐCZKOWSKI AND OTHERS v. POLAND) (заява Nо1543/06, рішення від 03.05.2007 § 64) є не коректним, оскільки у цій справі право на мирні зібрання розглядалось в контексті заборони на їх проведення, тоді як у справі, що розглядається заборони на мирні зібрання не було.

Щодо посилання апелянта на наявність позитивних зобов`язань держави щодо охорони права на свободу зібрань є особливо важливим у випадках, коли йдеться про непопулярні погляди або меншини, колегія суддів зазначає, що до участі в охороні правопорядку під час проведення заходу була задіяна велика кількість правоохоронців (432 осіб) , на відміну від подій, котрі зазначені у рішенні "Аrzte fur das leben" v. Austria, де залучалось лише 100 поліцейських (пункт 38 цього рішення).

Отже, з урахуванням також і того, що певна частина особового складу відповідача постійно бере участь в ООС (загальновідомий факт), колегія суддів вважає, що відповідачем було залучено достатню кількість правоохоронців задля забезпечення позитивних зобов`язань держави щодо охорони права на свободу зібрань.

Наведене свідчить про дотримання відповідачем позитивних зобов`язань щодо охорони правопорядку під час реалізації громадянами права на свободу зібрань, присвячений правам ЛГТБ.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що напад представників "Традиція і порядок" не був не сподіваним, оскільки поліція була обізнана про їх наміри (саме нападати, зривати такий захід) та зобов`язана була припустити таку вірогідність розвитку подій, оскільки позивачем не надано жодного доказу на підтвердження наявності такої інформації у відповідача. Крім того у якості превентивної міри (стаття 29 Закону України "Про поліцію") відповідачем перед початком заходу були проведенні зачистки ділянки, де планувався захід від агресивного елементу (представників контракції), проведено вибухотехнічне обстеження та була організована безпечна зона для проведення такого заходу.

Доводи апелянта щодо показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_9, з огляду на встановлені обставини та надані докази, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції та не можуть слугувати підставою для його скасування.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Всеукраїнської громадської організації "Гей-альянс Україна" є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Всеукраїнської громадської організації "Гей-альянс Україна" залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.09.2021 по справі № 420/3109/21- залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 26 січня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.