Справа № 280/1586/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 280/1586/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Зелінської О.С.

представника відповідача-1 Афанасенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року (головуючий суддя Кисіль Р.В.)

в адміністративній справі №280/1586/21 за позовом ОСОБА_1

до відповідачів: Запорізької обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання протиправними та скасування рішення і наказів, поновлення на роботі та на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 25.02.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Запорізької обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-3), в якому, з урахуванням уточнень від 12.05.2021 (а.с. 1-24 т.1, 90-92 т. 2), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №36 відповідача-3 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача-1 №2489к від 24.12.2020 про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він займав на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача-1 №87к від 26.01.2021 про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він займав на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора у Вознесенівській окружній прокуратурі міста Запоріжжя;

- стягнути з відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27.01.2021 і до моменту фактичного поновлення на посаді;

Також просив у разі задоволення позову, звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що з 08.10.2019 по 26.01.2021 проходив службу в органах прокуратури Запорізької області. У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (ЗУ №113), позивач 09.10.2019 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію. Позивач вважає, що у нього був відсутній обов`язок проходити атестацію, оскільки його було призначено на посаду 08.10.2019. Позивачем неуспішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь з застосування закону, відповідності здійснення повноважень прокурора. Під час проведення тестування 30.10.2020 позивач почував себе вкрай погано - з 02.11.2020 було підтверджено захворювання позивача на COVID-19 ускладнений пневмонією. Позивач двічі звертався на електронну пошту кадрової комісії із заявами про надання можливості пройти тестування повторно, відповіді на які комісією не надані, проте, без вирішення цих заяв, прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Вважає, що у одного з членів кадрової комісії був наявний конфлікт інтересів. Оскаржуваними наказами відповідача 1 позивача було звільнено з займаної посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» спочатку з 29.12.2020, а потім з 26.01.2021, тобто з приводу звільнення позивача з однієї й тієї саме посади та органів прокуратури існує два накази, які оскаржуються позивачем. Підставою для звільнення стало рішення кадрової комісії №36 від 23.11.2020. Позивач вважає рішення кадрової комісії №36 від 23.11.2020 та оскаржувані накази протиправними, через що звернулась до суду із цим позовом. Зазначає, що оскаржувані рішення та накази прийняті з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонності, містять ознаки дискримінації та непропорційні. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №36 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2489к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №87к від 26.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 26.01.2021;

-поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області з 27.01.2021;

-поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області з 27.01.2021;

- стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, за період з 27.01.2021 по 22.06.2021 (100 робочих дні) в сумі 98180,00 грн. (дев`яносто вісім тисяч сто вісімдесят гривень 00 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області та на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, а також в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 21108,70 грн. Рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог обґрунтовано тим, що спеціальною нормою Закону №113 прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113. Відтак, твердження позивача про відсутність у нього обов`язку проходження атестації є таким, що не відповідає приписам законодавства України. Такий обов`язок у позивача відсутній лише у разі не виявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, проте, в даному випадку позивач таке бажання виявив. Крім того, процедура атестації відбувалась для прокурорів, які її проходили 30.10.2020, однаково, доказів іншого матеріали справи не містять, тобто, в даному випадку відсутні підстави для твердження про дискримінацію позивача. Зазначив, що судом не встановлено фактів збирання та/або поширення відповідачами інформації приватного характеру про позивача чи членів його сім`ї. Крім того, разі наявності поважних причин, в силу приписів п. 11 розділу І Порядку №221 позивач мав право подати комісії заяву про перенесення дати іспиту, проте таким правом у визначений цією нормою строк не скористався, а приступив до виконання тестових завдань. Факт подальшого (з 02.11.2020 по 19.11.2020) проходження амбулаторного лікування позивачем не може підтвердити його доводи про поганий стан здоров`я станом на 30.10.2020. Зауважив, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 30.10.2020 року, позивач дійсно набрав 66 балів. Між тим, позивачем на електрону адресу другої кадрової комісії двічі було направлено заяву про надання можливості перездати іспит, з обґрунтуванням поганим самопочуттям останнього на час складання іспиту. Однак, вказані заяви другою кадровою комісією розглянуті не були та будь-яких рішень з приводу цих заяв не приймалось, як і не міститься посилання на ці заяви у спірному рішенні другої кадрової комісії, тому невирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заявах позивача від 05.11.2020 (підписана 04.11.2020) та 03.12.2020 щодо поганого самопочуття під час тестування на засіданні другої кадрової комісії, свідчить про не врахування комісією зазначених доводів при прийнятті оскаржуваного рішення, відтак оскаржуване рішення другої кадрової комісії за №36 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже останнє є неправомірним і підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про скасування наказів про звільнення позивача та поновлення на посаді прокурора, то суд вказав, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697 двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Суд першої інстанції звернув увагу, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права, а ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Вказав, що під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття зазначеного наказу. Також вказав, що звільнення позивача з підстав, наведених в оскаржуваному наказі, не могло відбутися раніше ніж 15.03.2021, відтак, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу від 24.12.2020 №2489к. З аналогічних підстав є протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ від 26.01.2021 №87к, яким змінено дату звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 на 26.01.2021. Оскільки перед звільненням позивач обіймав посаду прокурора в Запорізькій місцевій прокуратурі №2 Запорізької області строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 . Станом на дату вирішення цієї справи ОСОБА_2 не припинила відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тому суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді з 27.01.2021. Також зазначив, що оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 100 робочих дні, а розмір середньоденної заробітної плати позивача згідно довідки Запорізької обласної прокуратури від 24.02.2021 №21-179вих.21 - 981,80 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Запорізької обласної прокуратури становить 98180,00 грн. (з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

Не погодившись з рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, Запорізькою обласною прокуратурою (відповідачем-1) та Офісом Генерального прокурора (відповідачем-2) подані апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури обґрунтовані тим, що позивача було звільнено із займаної посади та органів прокуратури Запорізької області внаслідок неуспішного проходження атестації, що встановлено рішенням другої кадрової комісії від 23.11.2020 №36. Позивач, в силу вимог Закону №113, повинен був проходити атестацію, якщо виявив бажання бути переведеним на посаду в окружній прокуратурі. Позивачем 09.10.2019 була подана відповідна заява на ім`я Генерального прокурора. Позивач був обізнаний із умовами та процедурою проходження атестації, розумів наслідки неуспішного її проходження. Правом відмовитися від її проходження не скористався. Внаслідок проходження першого етапу атестації позивач набрав менше балів ніж прохідний бал. Позивач не скористався правом перенести дату проведення іспиту за станом здоров`я, добровільно прийняв рішення про проходження іспиту. Зазначає, перебування позивачем у період з 02.11.2020 по 19.11.2020 на лікарняному, жодним чином не могло вплинути на результат тестування, який він отримав 30.10.2020 під час проходження атестації. Заяви, про які зазначає суд від 05.11.2020 та від 03.12.2020 подані позивачем через 5 та 34 дні після неуспішного проходження ним атестації. Крім того зазначає, що в матеріалах, переданих комісією до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора, відсутні заяви позивача та інформація про їх розгляд. Також вказує, що висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Щодо стягнення середньог7о заробітку за час вимушеного прогулу з 27.01.2021 по 22.06.2021 зазначив, що з 01.02.2021 по теперішній час позивач перебуває в трудових відносинах (з оплатою праці) з Запорізькою обласною прокуратурою на посаді спеціаліста, том період вимушеного прогулу позивача є 27.01.2021 по 29.01.2021 становить 3 робочих днів. Отже, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить 2945,40 грн. (981,80*3 робочих днів).

В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції позивачем не оскаржується.

Відзив на апеляційні скарги до суду позивач не подав.

В судовому засіданні представник відповідача-1 доводи апеляційної скарги підтримала. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представник позивача проти задоволення апеляційних скарг заперечив. Вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим. Просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 24.12.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури був виданий наказ №2489к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказаний наказ прийнято на підставі рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (№36 від 23.11.2021).

В періоди з 28.12.2020 по 06.01.2021, з 11.01.2021 по 20.01.2021 та з 21.01.2021 по 25.01.2021 позивач перебував на лікарняному.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 26.01.2021 №87к було визначено, вважати позивача звільненим з посади та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 26.01.2021.

Позивач вважає рішенням Другої кадрової комісії та накази керівника Запорізької обласної прокуратури про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури протиправними.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX,.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що 15.07.2015 набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII.

Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

В той же час, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09. 2019 р. №113-ІХ (ЗУ №113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, - запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Матеріалами справи підтверджується, що Наказом Генерального прокурора України від 04.10.2019 №267к, на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання винності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.09.2019 №216, позивача було призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3 з 08.10.2019.

На виконання вимог п. 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачем на ім`я Генерального прокурора 09.10.2020 була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Наказом Прокуратури Запорізької області від 17.12.2019 №2307к позивача було призначено на посаду прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_4 , звільнивши з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він обіймав на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3 .

Наказом Прокуратури Запорізької області від 27.08.2020 №1640к позивача було призначено з 28.08.2020 на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 , звільнивши з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він займав строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_4 .

Наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404 було утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 створена друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), склад якої змінювався наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557, одним із членів цієї комісії було призначено Гришина С.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачку було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 30.10.2020 під номером 3.

Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет.

Зазначеним графіком визначено, що тестування має розпочатися о 9 год. 00 хв. та тривати до 10 год. 40 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

При цьому, на сайті Офісу Генерального прокурора був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням.

На сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням була розміщена інформація наступного змісту:

«…Прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 28, 29 та 30 жовтня 2020 року, можуть звертатися до другої кадрової комісії за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 …».

Також матеріалами справи підтверджується, що 30.10.2020 позивач проходив перший етап атестації - тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 66 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу - 70 та більше балів.

Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування А-1.

Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем Другої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу, стану здоров`я позивача відомість не містить.

Протоколом №7 засідання Другої кадрової комісії від 30.10.2020 затверджено список осіб, які 30.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (додаток №5 до протоколу), в який позивача включено під номером 1.

В період з 02.11.2020 по 19.11.2020 перебував на лікарняному.

05.11.2020 позивачем в адресу другої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості перездати іспит, обґрунтованою поганим самопочуттям позивача на час складання іспиту.

Як наслідок неуспішного проходження атестації, згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії №15 від 23.11.2020 ухвалене рішення №36 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.

При цьому, позивач зазначає, що станом на 23.11.2020 його заява про надання можливості перездати іспит Другою кадровою комісією не розглянута.

03.12.2020 позивач повторно звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про надання можливості перездати іспит.

Матеріали справи не містять інформації про розгляд Другою кадровою комісією зазначеного звернення позивача.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Абзацами 1-3 пункту 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно із п. 4 розділу ІІ Закону №113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

За приписами п. 6 розділу ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-11 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Розділом ІІ Порідку №221 визначено, що:

1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно із абз. 1, 2 та 5 п. 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до абз. 1 п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктом 4 Порідку №233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно із п. 11 Порідку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до абз. 1 п. 18 Порідку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 19 Порідку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд. Наказом Генерального прокурора України від 04.10.2019 №267к, на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання винності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.09.2019 №216, позивача було призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3 з 08.10.2019.

За приписами пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113-ІХ.

Відтак, відсутність у позивача обов`язку проходження атестації є лише у разі не виявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, проте, в даному випадку позивач таке бажання виявив.

Щодо доводів позивача про погане самопочуття під час проведення атестації, то колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять доказів про погане самопочуття позивача в період проходження атестації, а саме станом на 30.10.2020, тому зазначені доводи позивача не підтверджені.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в разі наявності поважних причин, в силу приписів п. 11 розділу І Порядку №221, позивач мав право подати комісії заяву про перенесення дати іспиту, проте таким правом у визначений цією нормою строк не скористався, а приступив до виконання тестових завдань.

Факт подальшого (з 02.11.2020 по 19.11.2020) проходження амбулаторного лікування позивачем не може підтвердити його доводи про поганий стан здоров`я станом на 30.10.2020.

Щодо незаконності рішення Другої кадрової комісії про не проходження позивачем атестації, слід зазначити наступне.

Підставою для прийняття Другою кадровою комісією рішення №36 були висновки про те, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Набрання меншої кількості балів автоматично блокує можливість особи брати участь у подальшому проходженні атестації, та є основою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 30.10.2020 року, позивач дійсно набрав 66 балів.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що з матеріалів справи вбачається, що позивачем на електрону адресу Другої кадрової комісії двічі було направлено заяву про надання можливості перездати іспит, з обґрунтуванням поганим самопочуттям останнього на час складання іспиту.

Водночас позивач зазначає, що вказані заяви Другою кадровою комісією розглянуті не були та будь-яких рішень з приводу цих заяв не приймалось, як і не міститься посилання на ці заяви у спірному рішенні Другої кадрової комісії.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, невирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заявах позивача від 05.11.2020 (підписана 04.11.2020) та 03.12.2020 щодо поганого самопочуття під час тестування на засіданні Другої кадрової комісії, не свідчить про не врахування комісією зазначених доводів при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки в день проходження атестації позивач не надавав будь-яких заяв про погане самопочуття та перенесення атестації на іншу дату.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Другої кадрової комісії за №36 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте суб`єктом владних повноважень обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а отже є правомірним і таким, що не підлягає скасуванню.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №2489к від 24.12.2020, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації обґрунтовано прийнято наказ про звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України " Про прокуратуру ".

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів апеляційної інстанції спростовує доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури області.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідачем-1 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у життя особи прокурора в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків набрання меншої кількості балів при проходженні атестації.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, відповідний баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури досягнуто за допомогою процедури атестації.

У статті 222 КЗпП України передбачено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" ("Законодавство про прокуратуру і статус прокурорів") організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що дія норм законодавства про працю поширюється на прокурорів у частині відносин, не врегульованих спеціальним законодавством про прокуратуру.

Законом №113-IX статтю 40 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції Закону №113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Абзацом 6 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Наразі ці норми є чинними та не визнані неконституційними.

Отже, гарантії, передбачені саме трудовим законодавством, при звільненні позивача не порушені.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний наказ №2489к від 24.12.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Оскільки вказані вище обставини не були враховані судом першої інстанції, то суд дійшов помилкових висновків про можливість задоволення позовних вимог.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

При цьому, відповідачем, доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, доведено правомірність дій/рішень відповідача, як суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах, оскільки аргументи позивачки спростовуються доводами, викладеними відповідачами та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування в частині задоволених вимог.

З огляду на все викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування: рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №36 від 23.11.2020; наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2489к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020; наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №87к від 26.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 26.01.2021; поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області з 27.01.2021 та на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області з 27.01.2021.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог необхідно скасувати та прийняти нову постанову в цій частині про відмову у задоволенні позову, а в іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року - залишити без змін.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову в цій частині про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 22.12.2021 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 22.12.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 30.12.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова