Справа № 420/7339/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7339/21
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І. О.,

суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - Елісашвілі О. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до наведених вище відповідачів та сформулював свої вимоги таким чином.

Звертаючись з вимогами до Офісу Генерального прокурора та Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія), позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення № 2 від 09.03.2021 про неуспішне проходження ним як прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Звертаючись з вимогами до Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 просив визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Костенка С. № 747к від 18.03.2021 про його звільнення з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.04.2021 та поновити в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області та в органах прокуратури, на посаді, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 02.04.2021.

Окрім того, позивач просив стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.04.2021 по день ухвалення судового рішення та допустити негайне виконання рішення суду, в частині поновлення в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області та в органах прокуратури, на посаді, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування заявлених вимог було зазначено такі підстави.

Перша - оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям вмотивованості, обґрунтованості та розсудливості, прийняте без дотримання балансу між несприятливими наслідками для його прав, свобод та інтересів і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Таке твердження позивач будує на тому, що Кадровою комісією не було враховано обставини погіршення стану його здоров`я при проходженні анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що він заявляв у своїх зверненнях.

Друга - неможливість перевірити достовірність виставлених балів. На думку позивача, хоча ним не було надано відповіді на усі завдання, але вони були вірними, а відтак, з урахуванням індексу складності запитань, надана кількість відповідей була достатньою для отримання прохідного балу. Позивач вважає, що встановлення на законодавчому рівні право прокурора на оскарження відповідних рішень Кадрових комісій, зобов`язує, останню, забезпечити фіксування та збереження протягом часу, встановленого законом для такого оскарження, сформовані завдання та надані на них відповіді, кількість набраних балів за кожну вірну відповідь та їх підрахунок. Наведене, на переконання ОСОБА_1 сприяло юридичній визначеності у спірних правовідносинах.

Третя - звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), відбулося за відсутності для цього реальних підстав, адже ліквідації прокуратури Одеської області не відбулося, а лише змінилися її назва на Одеську обласну прокуратуру.

Покликаючись на правовий висновок Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, позивач указує, що наявність в оскаржуваному наказі про звільнення такої підстави як підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113 - ІХ (далі - Закон №113-ІХ) та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Четверта - у разі встановлення, що звільнення відбулося з порушенням установленого законом порядку, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Позаяк відсутня посада прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, з якої звільнено позивача, останній вважає, що підлягає поновленню на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області.

П`ята - при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивач вважає, що першим днем вимушеного прогулу є 02.04.2021, а тому, саме з цього дня, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Постанова №100) слід стягнути на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував:

рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

наказ Одеської обласної прокуратури від 18.03.2021 № 747к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.04.2021.

Також суд поновив ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 01.04.2021 та стягнув з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 136 053,13 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні позовної вимоги про поновлення на рівнозначній посаді в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області, суд відмовив.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 01.04.2021 та в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25 284,21 грн., допущено до негайного виконання.

Задовольняючи позов про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд виходив із того, що позивач був офіційно відрядженим для складання іспиту у період перебування на лікарняному (тимчасова непрацездатність).

Суд першої інстанції відзначив, що Кадрова комісія, перед тим, як приймати рішення від 09.03.2021 № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», повинна була врахувати заяву позивача, що була подана на наступний день після тестування, про погіршення стану здоров`я та відповідно врахувати, що фактично іспит не відбувся з причин, незалежних від прокурора.

На переконання суду першої інстанції, Кадрова комісія повинна була задовольнити заяву позивача щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наведених вище обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що Кадрова комісія діяла необґрунтовано, тобто не на підставі повноважень та не у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру.

Визнаючи протиправним та скасовуючи наказ про звільнення позивача, суд першої інстанції, з покликанням на правову позицію Верховного Суду в постанові від 30.11.2020 у справі № 815/7055/16, зазначив, що вказівка в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Далі, суд зауважив, що під час розгляду справи відповідачі не надали доказів ліквідації, реорганізації, чи скорочення штатів органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є, на думку суду, безпідставним.

Поновляючи позивача на посаді, яку, останній, обіймав до звільнення, суд вважав, що це є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права, оскільки охоплює поновлення на службі в органах прокуратури.

Відмовляючи в поновленні в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області на рівнозначній посаді, суд зауважив, що не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду.

Також суд вирішив стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.04.2021 по 15.09.2021, що становить 136 053,13 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, в апеляційних скаргах просять його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про протиправність рішення Кадрової комісії та про його скасування, скаржники указують, що правовий аналіз позову свідчить про намагання ОСОБА_1 спростувати отриманий негативний результат анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таку свою позицію скаржники будують на тому, що у разі поганого самопочуття під час проведення тестування або наявності технічних проблем, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

На думку скаржників, суд першої інстанції не звернув уваги, що позивач завершив тестування без будь - яких зауважень та у відомості підтвердив результат складання іспиту. У примітках до цієї відомості будь - які зауваження, з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - відсутні.

До того ж, скаржники наголошують, що у позивача, в разі поганого самопочуття, було право відкласти дату іспиту але, останній не скористався таким правом.

Резюмуючи викладене, скаржники вважають, що відсутні належні та допустимі докази на підтвердження обставин порушення Кадровою комісією, при прийнятті оскаржуваного рішення, законодавчих норм, які б вплинули на кінцевий результат - неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації.

Указуючи на безпідставність висновків суду першої інстанції про відсутність подій, за яких було звільнено ОСОБА_1 , а саме: відсутність ліквідації або реорганізації, скаржники пояснили, що підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлює, що прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Наведені норми, як вважають скаржники, є спеціальними щодо інших нормативно-правових актів, які мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Покликаючись на усталену практику Верховного Суду скаржники зазначають, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII не є завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, не є завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Представник Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи викладені в апеляційних скаргах та просив їх задовольнити.

ОСОБА_1 та представник Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до суду апеляційної інстанції не з`явились належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

Починаючи з листопада 2001 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 15.12.2015 став обіймати посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.45).

У цій заяві позивач зазначив, що ознайомлений та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221). Зокрема, підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь - якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

30.10.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванню закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримав 94 бали із максимально можливих 100 балів.

Рішенням Кадрової комісії від 12.02.2021 сформовано та затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Датою складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для позивача являлося - 22.02.2021.

В період з 19.02.2021 до 26.02.2021 ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності АДН №336889.

19.02.2021 керівник Одеської обласної прокуратури видав наказ, за яким відрядив, у тому числі і позивача, до м. Києва терміном на 2 дні з 21.02.2021 по 22.02.2021 для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур.

22.02.2021, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу - 93 бали для успішного складання іспиту.

23.02.2021 ОСОБА_1 направив на електронну адресу Кадрової комісії заяву про призначення нової дати складання даного іспиту. До заяви позивач надав копію листка непрацездатності. Заява була мотивована тим, що погіршення стану здоров`я перешкодило надати відповіді на усі поставлені завдання та успішно скласти іспит.

01.03.2021 позивач повторно направив на адресу Кадрової комісії заяву, де виклав аналогічне прохання з таким же мотивуванням.

09.03.2021 на засідання Кадрової комісії, що оформлено протоколом №5, прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у повторному проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Рішення мотивувалося тим, що на виконання пункту 13 розділу І Порядку № 221, тобто під відеозапис, перед складанням іспиту всіх прокурорів, у тому числі і ОСОБА_1 спитали про стан їх здоров`я та ознайомили з правилами проведення тестування.

Далі, в рішенні зазначено, що перед початком іспиту та під час його проходження заявник до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався, а також не звертався до представників Кадрової комісії з будь - якими скаргами, зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному. Зауважено про відсутність заяви про перенесення дати іспиту (т.1 а.с.54-57).

09.03.2021 Кадрова комісію прийняла рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Одеської обласної прокуратури від 18.03.2021 №747к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.04.2021.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що наявні підстави для їх задоволення, з огляду на таке.

Одним із спірних питань в даній справі є питання чи завершив позивач тестування або воно було перервано з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, зокрема, внаслідок погіршення самопочуття прокурора.

Суд першої інстанції, погоджуючись з доводами позивача, поважав, що результати тестування, взяті до уваги Кадровою комісією, не відображають дійсного рівня загальних здібностей та навичок прокурора, оскільки проходження такого тестування фактично було перервано погіршенням стану його здоров`я. За таких умов, суд першої інстанції зазначив, що Кадрова комісія, враховуючи стан здоров`я ОСОБА_1 повинна була призначити повторне проходження тестування.

Водночас скаржники, покликаючись на пункт 7 Порядку №221 наголошували, що нова дата складання відповідного іспиту для прокурора призначається Кадровою комісією лише у випадку, якщо останній був перерваний або не відбувся з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Досліджуючи наведені доводи колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок № 221.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За положеннями пункту 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пункт 11 Порядку № 221 встановлює, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як мовилося вище, ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Позивач завершив тестування та підписав відомість про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів погоджується з доводами представника Офісу Генерального прокурора, що позивач, перебуваючи на лікарняному, міг скористатися правом, встановленим пунктом 11 Порядку № 221 та відкласти іспит на іншу дату.

Окрім того, як правильно зазначив даний скаржник, якщо під час складання іспиту позивач став погано себе почувати він повинен був перервати тестування та звернутися до членів комісії або робочої групи з прохання перенести іспит на інший день.

Так, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Водночас, установлені обставини справи, свідчать про те, що під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, ОСОБА_1 жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Верховний Суд у рішенні від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, проаналізувавши пункт 7 Порядку № 221 зробив правовий висновок, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Також у даній справі Верховний Суд висловив позицію, що у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Поряд з цим, варто відзначити, що про наявність об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором іспиту, ОСОБА_1 мав можливість зазначити також у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Так, результат складення ОСОБА_1 іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим він ознайомився та поставив власний підпис, підтвердивши його достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Зважаючи на викладене, слід погодитися з доводами скаржників, що позивач, оперуючи доводами про погане самопочуття, намагається спростувати отриманий негативний результат іспиту.

Викладаючи фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції зазначав, що заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки були розглянуті Кадровою комісією та за результатами їх розгляду було прийнято рішення про відмову в їх задоволенні (т.1 а.с.56).

Є важливим, на думку колегії суддів, що рішення про відмову ОСОБА_1 у повторному проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ґрунтувалося на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Отже, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення № 2 від 09.03.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

На думку суду апеляційної інстанції, оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно - правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Переходячи до інших доводів апеляцій, колегія суддів установила, що одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

Є важливим, що дане питання було предметом розгляду Верховного Суду і вперше правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації, касаційний суд висловив у постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

Далі, така позиція була підтримана в інших рішеннях Верховного Суду.

Так, Верховний Суд вважає, що синтаксичний розбір абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

На підкріплення наведених аргументів, Верховний Суд також звернув увагу на таке.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

За такого правового регулювання, колегія суддів резюмує, що наказ Одеської обласної прокуратури №747к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 № 1697-VII виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування.

Протилежні доводи суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними нормами чинного законодавства.

Позаяк, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, є підстави вважати, що суд першої інстанції неправильно поновив його на попередній посаді та необґрунтовано стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 317 КАС України є підстави для скасування рішення суду першої та ухвалення нового рішення про відмову в його задоволенні. Підставою для скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, а також неправильне застосування норм матеріального права.

За результатами апеляційного оскарження розподіл судових витрат не проводився.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року - скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 21.01.2022.