Справа № 420/7452/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7452/21
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - П`ятіна В.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

представник Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - Клюкін К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 по справі № 420/7452/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив :

- визнати протиправними та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді прокурора окружної прокуратури в Одеській області та вжити негайне виконання рішення суду в цій частині;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.03.2021 до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 748к від 18.03.2021 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.03.2021. Позивач зазначає, що на час його звільнення, а саме 18.03.2021, ніякої ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області не було, в зв`язку з чим підстава його звільнення, вказана в наказі прокурора Одеської області № 748к від 18.03.2021, а саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є протиправною, а тому такий наказ підлягає скасуванню.

Рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021, на переконання позивача, є невмотивованим, необґрунтованим та прийнято без урахування всіх обставин, які впливають на результат оцінювання.

Одеська обласна прокуратура проти задоволення позову заперечувала, надала до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначила, що підставою для прийняття спірного наказу стало рішення кадрової комісії № 14 від 09.03.2021. Згідно з цим рішенням позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу є рішення кадрової комісії № 14 від 09.03.2021, що свідчить про відсутність порушення Одеської обласної прокуратури прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", - як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Офіс Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позову вказуючи у відзиві на позовну заяву, що прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем подано відповідну заяву про проходження атестації, за результатами складання іспиту позивач набрав бал менший, ніж перехідний, у зв`язку з чим кадровою комісією прийнято законне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначає, що норми Закону України "Про прокуратуру" є спеціальними, та такими, що не передбачають строків попередження про звільнення та переважного права на залишення на роботі. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 31 серпня 2021 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021.

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.03.2021 по 31.08.2021 у розмірі 117 598 (сто сімнадцять тисяч п`ятсот дев`яносто вісім) гривень.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В іншій частині позовних вимог, - відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора, Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянти, мотивуючи власну правову позицію, акцентують на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ та п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи, внаслідок чого, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штатів на момент звільнення;

- Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

- скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення позивача мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів.

- Офіс Генерального прокурора вважає, що датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 03.04.2021, оскільки з 29.03.2021 по 02.04.2021 позивач перебував на лікарняному;

- Одеська обласна прокуратура вважає, що стягнення середнього заробітку за 31.03.2021 - останній до звільнення робочий день на посаді, за який позивачу виплачено заробітну плату є незаконною, що узгоджується із постановою Верховного Суду від 20.05.2020 по справі № 560/796/17.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 також подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначив , що зміст тестів, які позивач здавав під час іспиту, надані ним відповіді, які саме відповіді було визначені, як неправильні, під час судового засідання дослідити не стало можливим, оскільки ані у відповідачів, ані у ТОВ «Сайметрікс-Ураїна» матеріали з проходження іспиту не збереглися.

Кадрова комісія та Офіс генерального прокурора не належним чином відреагували на його заяви про наявність технічних збоїв у системі під час проходження оцінювання.

Фактично атестацію прокурорів здійснювало ТОВ «Сайметрікс-Ураїна», що не передбачено чинним законодавством.

Апелянт також указував, що всім прокурорам, які не успішно пройшли другий етап тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки першою-дванадцятою кадровими комісіями прийняті рішення про перездачу, а відтак, на переконання апелянта, тринадцята кадрова комісія за однакових умов порушила приписи статті 24 Конституції України та положення Закону України від 06.09.2012 №5207-VІІ "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні".

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 20.11.2012 працював в органах прокуратури на різних посадах.

Наказом прокурора Одеської області від 05.09.2019 № 3529к позивача призначено на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

10.10.2019 позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до додатку № 2 до протоколу № 4 тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021, ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

23.02.2021 протокольним рішенням тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження, у зв`язку з чим у вказаній заяві відмовлено.

09.03.2021 тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №14 "Про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ".

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 18.03.2021 №748к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії № 14 від 09.03.2021.

Не погодившись із рішенням першої кадрової комісії від 09.03.2021 № 14 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 18.03.2021 №748к про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та правомірно ухвалено рішення №14 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , оскільки доказів наявності 23.02.2021 технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду надано не було та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача

До того ж прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розд. І Порядку № 221, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Водночас, суд першої інстанції наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.03.2021 визнав протиправним та скасував, оскільки звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, так як посилання Одеської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення є безпідставним, тому що породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Визнавши звільнення позивача протиправним, відповідно суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 саме на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин). Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.

Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» змінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Ураховуючи наведене, можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи), визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже, погоджуючись по суті із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з огляду на порушення законодавства, а саме помилкового посилання Одеської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, колегія суддів зазначає, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, вважає, що наведене обґрунтування суду першої інстанції є недостатнім для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення про припинення публічної служби позивача та вважає за необхідне у відповідності до абз.2 частини 2 статі 317 КАС України змінити наведене мотивування суду першої інстанції з підстав, котрі будуть наведені нижче.

Повертаючись до фактичних обставин справи, колегія суддів враховує, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур(пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001)

За обставинами справи позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

24.02.2021 відбувся другий етап тестування - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрав 90 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

Вирішуючи спір по суті колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав ухвалення тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення №14 від 09.03.2021 "Про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 "

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих апеляційних скарг, колегія суддів виходить із того , що для правильного вирішення спору у цій справі у частині позовних вимог про скасування спірного рішення кадрової комісії суду належить дослідити порядок та правила складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (див. пункт 80 Постанови Верховного суду від 04 листопада 2021 року справа № 280/5174/20).

Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

Колегія суддів також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

Колегія суддів наголошує, що під час ухвалення оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції не надав належної та обґрунтованої оцінки правовим підставам звернення позивача до суду та пов`язаними з цим фактичними обставини справи, що підлягали обов`язковому встановленню в ході розгляду справи з наданням їм правової оцінки.

Так, дійсно формальною межею цієї оцінки значною мірою визначає етап атестації, на якому його ухвалено. Тобто, якщо це іспит (у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), то успішність чи неуспішність проходження атестації визначається кількістю балів, які набрав прокурор.

Водночас, визначальним при вирішенні даного спору є відповідність рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 №14 "Про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки критеріям", закріпленим у пункті 2 статті 2 КАС України, а саме: чи прийнято воно обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно.

Вирішуючи питання про межі судового контролю рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відносно позивача, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким висловлена правова позиція, що за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Отже, ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на ненабрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З`ясування судом таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підставі наданих сторонами доказів.

Колегія суддів враховує пояснення позивача, що матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички не збереглися ( а.с. 152,т.1; 199,т.2), що не дає можливості дослідити зміст тестів, які здавав під час іспиту позивач, надані ним відповіді, з`ясувати які саме відповіді було визначені, як неправильні, загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача.

Відсутність матеріалів з проходження позивачем іспиту позбавляє суд можливості також перевірити належним чином правильність алгоритму нарахування балів за правильні відповіді та з чого сформовані 90 балів за ІІ етап атестації з огляду на те, що Верховний Суд у пункті 78 постави від 04.11.2021 у справі № 280/5174/20 зазначив, що положеннями пунктів 3, 4 Розділу ІІ Порядку № 221 дійсно передбачено, що кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється у один бал із максимальною можливою кількістю балів за іспит 100 балів та прохідним балом 70 балів. Однак у такий спосіб визначено порядок оцінювання результатів проходження прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що не стосуються спору у цій справі

Тобто, слід погодитись із доводами позивача, що відповідачами документально не спростовується можливість набрання позивачем прохідних 93 балів при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Дійшовши такого висновку суд враховує також і рішення Європейського суду з прав людини у справі 10.12.2010 у справі "Трепашкін проти Росії (TREPASHKIN v. RUSSIA (no. 2), App. no.4248/05 від 10.12.2010), за змістом якого, внаслідок неподання урядом запитаних істотних доказів або достатніх пояснень стосовно певних обставин, які підлягали доведенню іншою стороною, Суд вказав на можливість дійти висновків про існування цих обставин (adverse inferences), та ухвалити рішення стосовно таких обставин із застосуванням значно нижчого стандарту переваги доказів відносно заявника (§ 107 вказаного рішення).

Враховуючи наведене, суд позбавлений можливості пересвідчитись у тому, що позивач безспірно набрав лише 90 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що безпосередньо впливає та такий критерій як прозорість процедури атестування прокурорів, закріплений у пункт 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Доводи відповідачів про те, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички, яка підписана головою комісії та секретарем, і в якій вказані результати отриманих позивачем оцінок за вербальний та абстрактно-логічний блоки та середньоарифметичних бал двох оцінок((а.с.166,т.1), є достатнім та належним доказом отриманого позивачем результату по такому тесту, колегія суддів відхиляє, оскільки така відомість лише відображає кількість балів без відображення способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних відповідей, тощо).

При цьому , як було зазначено вище, законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Так, у поданій заяві від 25.02.2021 позивач указував на наявність технічних проблем під час проходження ним тестування (а.с.33-34,т.1).

Аналогічну заву від 25.03.2021 позивач направив на адресу Офісу Генерального прокурора ( а.с. 36-37,т.1).

Разом з тим, ці заяви були розглянуті Офісом Генерального прокурора лише 13.05.2021 ( а.с. 151-153,т.1) , тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Судом також установлено, що заява позивача за її змістом кадровою комісією не була розглянута (див. протокол №4 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) від 23.02.2021, а.с. 154-156,т.1), а відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурор не звертався до лікаря та до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу з метою складення відповідних актів.

Дійсно, слушним є доводи відповідачів, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів кадрової комісії щодо складення відповідних актів .

Проте у спірних правовідносинах колегія суддів враховує правову позицію Верховного суду, викладену у пункті 72 постанови від 03.06.2021 в справі № 640/9398/20, за змістом якої суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що ні вказаними Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своїх протоколах №8 від 10 квітня 2020 року та №9 від 13 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, суд констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 03.06.2021 в справі № 640/9398/20 (п. 72, 74, 79, 80), від 24.06.2021 в справі № 280/5009/20.

Отже, оцінюючи наведені дії відповідачів, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачі вдались до надто жорсткої інтерпретації відповідного законодавства, а відтак не розгляд цих заяв позивача по суті питань з боку суб`єктів владних повноважень є надмірним формалізмом та непропорційним між застосованими засобами та поставленою метою.

Варто також зауважити й те, що розділом ІІІ Порядку № 221, який регламентує складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено, що прохідний бал для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5).

Аналогічна правова позиція викладена у пункті 79 постанови Верховного Суду від 04.11.2021, справа № 280/5174/20.

Проте наказ Офісу Генерального прокурора " Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички... " №474 з встановленням прохідного балу 93, було видано 07.10.2020 ( а.с. 154,т.2), тобто раніше від дати складання іспиту позивача.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Як було зазначено вище втручання у "приватне життя" вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

При оцінці того, чи є втручання відповідача «необхідним в демократичному суспільстві», суд бере до уваги свободу розсуду, яка надається державі та її державним органам.

Тим не менш, суд вважає, що обов`язок відповідача - продемонструвати існування «нагальної суспільної потреби» для даного втручання та його пропорційності легітимній меті.

Пропорційність втручання означає забезпечення державою (її судовими органами) справедливого балансу між, з одного боку, правами позивача, та, з іншого боку, з інтересами суспільства у цілому. Таким чинон, будь-яке непропорційне втручання в права особи (незабезпечення справедливого балансу) не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Отже, суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у порушення ліцензійних вимог.

Згідно пункту 3.1 рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення вказаних обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. При вирішенні спірного питання колегія суддів також враховує, що формально позивач не набрав 3 бали, тобто його результат межує з необхідним мінімумом, що зумовлює більш жорсткий стандарт доведення суб`єктом владних повноважень правомірності оспореного рішення.

У справі «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, (пункт 71) Європейським судом з прав людини викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень та розкрито елементи змісту «доброго врядування». Зокрема, зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37, від 25 листопада 2008 року).

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що наведені вище аргументи, як-от: відсутність матеріалів тестування, внаслідок чого неможливо встановити обґрунтованість рішення та прозорість процедури атестування; не надання відповіді на зауваження позивача з питань, котрі є важливими для вирішення спору з формальних причин; застосування до спірних правовідносин чинного наказу Офісу Генерального прокурора №474 від 07.10.2020, окремо, на переконання суду, самі по собі не є підставою для визнання оспорюваного рішення непропорційним легітимній меті, яка переслідувалася при здійсненні такого втручання, проте їх сукупність (кумулятивний ефект) з урахуванням обраного судом критерію доведення обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, свідчать про те, що відповідач при вирішенні спірного питання діяв не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення якого спрямоване це рішення.

Саме з цих міркувань і на цих підставах колегія суддів доходить висновку, що хоча й оспорюване рішення тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2020 року № 14 «Про неуспішне проходження прокурором атестації..." є формально законним, проте така сукупність дій та рішень відповідачів не свідчать про те, що останнє є пропорційним переслідуваній законній меті, а отже існують підставі для визнання цього рішення протиправним та його скасування.

Оскільки спірний наказ прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню, про що суд першої інстанції правильно зазначив у оскаржуваному рішенні, але з інших підстав.

Доводи апеляційних скарг.

Колегія суддів погоджується із доводами Одеської обласної прокуратури щодо неправильного визначення судом розміру середнього заробітку за 31.03.2021 ( останній до звільнення робочий день на посаді), за який позивачу виплачено заробітну плату, що узгоджується із постановою Верховного Суду від 20.05.2020 по справі № 560/796/17, у зв`язку з чим, рішення суду в цій частини слід змінити, виклавши резолютивну частину про стягнення з відповідача - Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.04.2021 по 31.08.2021 у розмірі 116 467,25 грн.

Водночас доводи Офісу Генерального прокурора щодо знаходження позивача на лікарняному у період з 29.03.2021 по 02.04.2021 (а.с.102 ,т.1), що свідчить про неправильне обрахування судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів відхиляє, адже згідно із Законом України від 18.01.2001 р. №2240 "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням" (далі - Закон №2240) допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке компенсує втрату заробітної плати (доходу).

Відповідно до частини 2 статті 53 Закону №2240 порядок обчислення середньої заробітної плати для розрахунку допомоги по тимчасовій непрацездатності визначається Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 1, 2, 29, 30 Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку страхових виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 №1266, передбачено, що сума страхових виплат застрахованій особі за перші п`яти днів тимчасової непрацездатності здійснюється за рахунок коштів роботодавця.

Отже, перебування на лікарняному позивача у період з 29.03.2021 по 02.04.2021 не впливає на розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу, котра визначена судом.

Інші доводи апеляційних скарг відповідачів не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У нихй також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Доводи прокуратури щодо законності звільнення позивача спростовуються висновками апеляційного суду, які викладені в мотивувальній частині судового рішення.

Стосовно доводів позивача з того приводу, що проведення атестації прокурорів фактично здійснено ТОВ «Сайметрікс-Ураїна», що не передбачено чинним законодавством, колегія суддів відхиляє, адже позивач не оспорював основні положення про проходження атестації прокурорів.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову щодо визнання протиправними та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021 але із помилковим застосуванням норм матеріального права, тому колегія суддів, на підставі пунктів 1,4 частини 1, частини 4 статі 317 КАС України, вважає за необхідним змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог із зазначенням підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, які викладені у даній постанові.

Також підлягає зміні абзац четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції в частині визначення час вимушеного прогулу позивача.

Водночас, в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального і процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, а тому суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, приходить до висновку про скасування оскаржуваного рішення суду в цій частині позовних вимог з постановленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Водночас положеннями статті 139 КАС України не регламентовано стягнення з позивача в порядку розподілу судових витрат сплаченого суб`єктом владних повноважень судового збору.

Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі Великої Палати Верховного суду від 29.04.2020, справа № 817/66/16 (11-185апп19).

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору, а вимоги апеляційних скарг Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задоволені лише в частині зміни мотивування рішення суду першої інстанції, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315,317, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 по справі № 420/7452/21 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 - скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09.03.2021 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 по справі № 420/7452/21 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 748к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31.03.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови, а абзац четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції викласти у наступній редакції:

"Стягнути з Одеської обласної прокуратури ( 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.04.2021 по 31.08.2021 у розмірі 116 467,25 (сто шістнадцять тисяч чотириста шістдесят сім гривень двадцять п`ять копійок).

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 по справі № 420/7452/21 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 21 січня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.