Справа № 420/7874/21
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2022-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7874/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

за участі секретаря Вознюк Ю.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Дочірнє підприємство «ЛИДЕР» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України №UA-2021-03-29-000751-а від 28.04.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що висновок відповідача про порушення проведення тендеру, яке полягало у не зазначенні замовником у тендерній документації місця надання послуг та н6езазначення переліку лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг, є передчасним та неправильним.

За твердженням позивача, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Водночас, при проведенні процедури закупівлі був чітко визначений предмет закупівлі поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси. Також позивач зазначив, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом, проте вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи по усуненню виявлених порушень, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського адміністративного суду від 15 вересня 2021 року позов задоволено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору обумовлена недоліком тендерної документації з формальних причин, а тому не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Південний офіс Держаудитслужби просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначив, що в ході моніторингу виявлені порушення відсутність в тендерній документації «місця надання послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутніх послуг», тобто місця, де саме повинні бути виконані роботи/надані послуги, предмету закупівлі послуг з поточного ремонту за кожним окремими лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», а відтак, вказаний тендер проведено не у законний спосіб.

Крім того апелянт вказує, що вимога про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема зобов`язання здійснити заходи, передбачені пунктом другим частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» є конкретною, тому висновок суду першої інстанції про відсутність конкретизованих заходів, які має вжити позивач, відсутність чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень є безпідставним.

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради подало письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з мотивів та підстав, які наведені у позовній заяві.

Дочірнє підприємство «ЛИДЕР» своїм правом на подання відзиву не скористалось.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 29.03.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено оголошення на проведення відкритих торгів на закупівлю послуг за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги очікуваною вартістю закупівлі 7 100 000 грн., площа покриття, що підлягає ремонту 10 500 кв.м. (т.1 а.с.14-15).

Відповідно до тендерної документації:

назва предмета закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:2015 - 50230000 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»;

опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції: Предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти);

місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10500,00 кв.м).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22.03.2021 року дочірнє підприємство «Лидер», ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» допущені до аукціону (т.2 а.с. 77).

27.05.2021 року визнано найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію дочірнього підприємства «Лидер» за ціною 6 978 348,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, а також опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем дочірнім підприємством «Лидер» (т.2 а.с. 79-81).

07.06.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та дочірнім підприємством «Лидер» (підрядник) укладено договір №24 про закупівлю за державні кошти, найменування послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:2015 - 50230000 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (т.2 а.с. 24-30).

Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси).

28.04.2021 року за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-29-000751-а, в якому зазначено, що перевіркою дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 року та п.6 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства Південний офіс Держаудитслужби у зазначеному висновку зобов`язав Управління дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.1 а.с. 82-85).

Законність вказаного висновку є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

За приписами частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Статтею 22 Закону №922 визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Зокрема, п.6 ч.2 ст.22 визначено, що у тендерній документації зазначається місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Пунктом 2 частини 1 ст.32 Закону №922 визначено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року за №708, відповідно до п.3 розділу ІІ якого, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року №301.

Як передбачено п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», сферою застосування яких є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Пунктом 3.12 ДБН визначено, що «об`єктом будівництва» вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Пунктом 4 Галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які, у свою чергу, застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, «ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг» - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України «Про автомобільні дороги», «;Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Згідно з п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011 поточний дрібний ремонт передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. При цьому, поточним середнім ремонтом вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Висновки відповідача про допущення Управлінням вимог чинного законодавства при проведенні тендеру ґрунтуються на тому, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011.

Як вже було встановлено колегією суддів, предметом закупівлі послуг в даному випадку є поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (т. 1 а.с.14).

Уважно дослідивши наведені ДБН та ГБН, судова колегія доходить висновку, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» зазначені норми не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Також відповідачем за результатами моніторингу установлено, що в пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» ТД, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до ТД, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, становить 10 500 м2. За висновками відповідача замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922.

Позивач наголошує, що предмет закупівлі з «поточного ремонту» не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).

В свою чергу в тендерній документації зазначені місце, кількість і обсяг надання послуг (виконання робіт): «м. Одеса, вулично-дорожня мережа», 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту - 10 500 кв. м.).

Також 07.06.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ДП «Лидер» (підрядник) укладено договір № 24 про закупівлю за державні кошти, найменування послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:2015 - 50230000 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги», площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10500,00 кв.м; місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа (т.2 а.с. 24-30).

В даному випадку вірним є посиланням суду першої інстанції на приписи ст. 1 Закону України «Про автомобільні дороги», ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», п.1.2. п. 1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів №154, відповідно до яких роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів проводяться у вигляді, зокрема поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, які є територією загального користування населеного пункту.

Окремо колегія суддів наголошує, що місця, де будуть надаватись послуги за тендерною документацією, додатково визначені актами обстеження об`єкту за договором №24 від 07.06.2021 року, згідно з яким ДП «ЛИДЕР» буде надавати послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережні м. Одеси (т. 1 а.с.34-36).

Враховуючи викладене, вірними є висновки суду першої інстанції, що визначивши місцем надання послуг «м. Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» із конкретизацією місця «вулично-дорожня мережа» та її площа 10 500 кв.м., позивач вказав місце надання послуги та її обсяг, у зв`язку з чим не порушив вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Отже, встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі порушення не знайшли свого підтвердження, а тому у позивача, як замовника, була відсутня необхідність відміняти тендер на підставі п. 2 ч. 1 ст.32 Закону № 922, як то визначено відповідачем у Висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-01-000751-а від 28.04.2021 року.

Таким чином, доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.