Справа № 490/9265/19
Суддя: Черенкова Н. П.
Дата ухвалення: 2022-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

н/п 2-а/490/141/2020 Справа № 490/9265/19
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді - Черенкової Н.П.,

при секретарі - Павленко Т.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

І.ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

22 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі - управління ДАБК, відповідач), у якому просила визнати протиправною та скасувати постанову від 01.10.2019 № 55 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - спірна постанова).

У позові наводились аргументи про те, що відповідач провів позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим складені за наслідками такої перевірки акт, припис і протокол є протиправними, а прийнята на їх підставі спірна постанова, як наслідок, є необґрунтованою і підлягає скасуванню.

Зокрема, позивач посилається на те, що, в порушення пунктів 13,14,16,17 Прядку №553 позапланова перевірка проведена у відсутності суб`єкта містобудування або його представників, це призвело до неможливості реалізації нею прав, передбачених пунктом 13 цього ж Порядку, порушенням його процедурних гарантій під час проведення перевірки.

ІІ. ХІД СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ СУДУ.

Протоколом автоматизованого розподілу справи від 24.10.2019 року даний позов переданий на розгляд судді Черенковій Н.П.

Після отримання даних відділу обліку та моніторингу інформації по реєстрацію місця проживання УДМС України в Миколаївській області, ухвалою від 26.11.2019 року відкрито загальне позовне провадження та справу призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 03.02.2020 року.

У зв`язку з перебуванням судді у відпустці, слухання справи відкладено на 13.03.2020 року.

05.03.2020 року від відповідача надійшов відзив, зміст якого зводиться до наступного.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 року за № 553, визначено, що контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 14 зазначеного Порядку передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення контролю; одержувати примірник припису за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

03.09.2019 року на підставі наказу Управління ДАБК ММР від 03.09.20129 року за № 353 та перевірки виконання вимог припису від 31.08.2018 року за № 53, було видано направлення від 03.09.2019 року за № 217 на проведення позапланової перевірки з 10.09.2019 року по 23.09.2019 року щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Норм, стандартів і правил на об`єкті Реконструкція будинку, з надбудовою поверху по АДРЕСА_1 .

Позивачу було заздалегідь направлено листа 06.09.2019 року, в якому зазначено коли розпочинається позапланова перевірка та зазначені права та обов`язки щодо вжиття заходів держархбудконтролю.

23.09.2019 року заступником начальника Управління БАБК ММР Савчуком О.С. був складений акт про недопущення посадових осіб, та винесено припис від 23.09.2019 року № 72 про усунення порушень вимог законодавства.

За даним приписом встановлено, що суб`єкт містобудування у період з 10.09. до 23.09. недопущені посадові особи контролю на об`єкт по АДРЕСА_1 та не надані документи, необхідні для її проведення, що є порушенням п.1ч.3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення контролю від 23.05.2011 року за № 553.

З метою усунення виявлених порушень видана вимога про усунення порушень у строк до 07.10.2019 року; усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті, шляхом приведення житлового будинку у стан, що передував самочинній реконструкції, в тому числі знесення надбудови другого поверху до 23.10.2019 року.

Копія акту та припису направлено позивачу рекомендованим листом 069.

На виконання вимог п.п.17,19,20 Порядку, 23.09.2019 року заступником начальника Управління ДАБК ММР Савчуком О.С. стосовно позивача складено протокол з виявленими порушеннями вимог п.1 ч.3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності «та пп.1 п.11 Порядку № 553, а саме: посадовими особами на підставі звернення ОСОБА_2 та наказу від 17.08.2018 року № 244, у період з 20.08.2018 року по 31.08.2018 року, призначено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

За результатами позапланової перевірки встановлено, що ОСОБА_1 без подання повідомлення про початок виконання робіт, здійснила реконструкцію житлового будинку з надбудовою другого поверху по АДРЕСА_1 , що є порушенням вимог п.2 ст. 36 ЗУ « Про регулювання містобудівної діяльності».

ОСОБА_1 також наданий припис про усунення порушень від 31.08.2018 року № 53.

Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівельних об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів. Станом на 23.09.2019 року ОСОБА_1 не оформлювались документи, які дають право виконувати будівельні роботи з реконструкцією будинку з надбудовою другого поверху по АДРЕСА_1 .

Під час повторного виїзду на місце 23.09.2019 року, ОСОБА_1 відсутня, документів, необхідних для проведення перевірки не надано.

Таким чином, у період з 10.09.2019 року по 23.09.2019 року, ОСОБА_1 недопущені посадові особи та не надані документи, необхідні для проведення перевірки.

Постановою від 01.10.2019 року за № 55, визнано позивача винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн. Постанова направлена позивачу 02.10.2019 року.

Вважаючи, що Управління ДАБК МММР діяло виключно в межах повноважень та в порядку, встановленому чинним законодавством вжито заходи щодо притягнення до адміністративної відповідальності, відповідач і просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 13.03.2020 року закрито підготовче провадження у справі , та справу призначено до судового розгляду на 09.06.2020 року.

05.06.2020 року від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим слухання справи відкладено на 16.09.2020 року.

14.09.2020 року від ОСОБА_2 надійшло клопотання про залучення її до участі у справі в якості третьої особи.

15.09.2020 року від начальника Управління надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим розгляд справи відкладено на 10.12.2020 року.

10.12.2020 року від представника відповідача надані додаткові пояснення щодо позову наступного змісту.

Згідно направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 03.09.2019 року за № 217, підставою проведення позапланової перевірки відносно ОСОБА_1 - була перевірка виконання вимог припису від 31.08.2018 року № 53.

Відповідальність за недопущення посадових осіб під час здійснення ними державного контролю передбачена ст. 188-42 КУпАП.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В той же час. Приписи Порядку № 553 не визначають обов`язку органу державного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта вимагається лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак орган контролю в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Пункт 12 Порядку 553 покладає на посадових осіб обов`язок, зокрема, розміщувати на офіційному веб-сайті інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

На виконання вимог, на адресу ОСОБА_1 направлено лист від 06.09.2019 року. Та водночас інформація про проведення перевірки була розміщена на веб-сайті.

Відповідно до п.16 Порядку № 553, за результатами контролю, складається акт перевірки відповідно до вимог, встановлених Порядком.

У разі виявлення порушень, складається протокол, видається припис про усунення порушень, які у триденний строк подається посадовій особі органу контролю.

Відповідно до ст. 277 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається у 15-денний строк з дня отримання протоколу та інших матеріалів справи.

Протокол від 23.09.2019 року направлений на адресу позивача листом 25.09.2019 року, та одержаний останньою.

Окрім того, в протоколі вказано, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 01.10.2019 року.

У зв`язку з находженням судді у нарадчій кімнаті по справі № 522/13575/18, слухання справи відкладено на 24.12.2020 року.

Ухвалою суду від 24.12.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про залучення до участі в справі в якості третьої особи. Та розгляд справи відкладено на 01.03.2021 року.

У зв`язку з находженням судді на лікарняному, слухання справи відкладено.

22.06.2021 оку від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим слухання справи відкладено на 23.10.2021 року.

У зв`язку зі знаходженням судді у нарадчій кімнаті, слухання справи відкладено на 05.01.2022 року.

Сторони до судового засідання не з`явились, просили про розгляд справи у їх відсутності.

Судом постановлено про розгляд справи у відсутності сторін.

ІІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ.

ОСОБА_1 є власником 16/100 частин домоволодіння АДРЕСА_1 на підставі договору дарування від 05.07.2016 року, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Свіржевською Т.Б. (реєстровий 209).

За даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. Домоволодіння складається з трьох житлових будинків: літери «А», «Г», «У-1».

Приписом № 53 від 31.08.2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері діяльності, вказано, що ОСОБА_1 виконувала будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного будівельного контролю, а саме: здійснила реконструкцію будівлі, з надбудовою другого поверху по АДРЕСА_1 . При цьому, усунути вказані недоліки слід шляхом оформлення відповідних документів на об`єкт у строк до 31.10.2018 року.

02.08.2019 року ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 подала заяву на ім`я міського голови про те, що ОСОБА_1 шляхом вчинення самовільного будівництва захопила частину земельної ділянки, яка є у спільному користуванні по проспекту Центральному 250-252.

Наказом № 353 від 03.09.2019 року начальником Управління постановлено про проведення позапланової перевірки на об`єкті по АДРЕСА_1 на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у період з 10.09. по 23.09.2021 року.

03.09.2019 року видано направлення № 217 для здійснення позапланової перевірки на об`єкті АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі вище зазначеного наказу та перевірки виконання вимог припису від 31.08.2018 року № 53, згідно п.7 Постанови КМУ від 23.05.2011 року № 553 . Строк дії направлення з 10.09. до 23.09.2019 року.

06.09.2019 року на ім`я ОСОБА_1 направлено повідомлення про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства по проспекту Центральний, 250 10.09.2019 року о 9-30, та надана копія фіскального чеку від 06.09.2019 року про відправлення рекомендованим листом ОСОБА_1 о 16:51год. Даних про отримання даного листа адресатом - відсутні.

23.09.2019 року складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт по проспекту Центральному, 250 ОСОБА_1 для проведення позапланової перевірки та порушення вимог ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від23.05.2011 року за № 553.

Складено протокол про адміністративне правопорушення, датований 18.09.2029 року та який містить виправлення на 23.09.2019 року, за змістом якого встановлене наступне.

За результатами позапланової перевірки на об`єкті реконструкція будинку з надбудовою другого поверху по АДРЕСА_1 виявлено порушення вимог п.1 ч.3 ст. 41 ЗУ « Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 1 п.11 Порядку…, а саме : ОСОБА_1 , яка повідомлена листом від 06.09.2019 року про проведення перевірки, під час виїзду на суб`єкт містобудування відсутня.

Посадовими особами управління приклеєно копію направлення проведення перевірки, але під час повторного виїзду на місце 23.09.2019 року, ОСОБА_1 - відсутня.

Таким чином, у період з 10.09.2019 року по 23.09.2019 року, ОСОБА_1 недопущені посадові особи органу державного контролю на об`єкт по АДРЕСА_1 , та не надані документи, необхідні для перевірки.

Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 01.10.2019 року о 14.00 год. У приміщенні Управління за адресою Херсонське Шосе, 48/8.

23.09.2019 року виданий припис № 72, згідно якого за результатами позапланової перевірки, проведеної по АДРЕСА_1 , встановлено, що у період з 10.09.2019 року по 23.09.2019 року, ОСОБА_1 не допустила посадових осіб на об`єкт та не надала документи, необхідні для проведення перевірки. З метою усунення виявлених порушень, необхідно усунути порушення шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт по АДРЕСА_1 та надати необхідні документи для здійснення позапланової перевірки у строк до 07.10.2019 року. Усунути порушення вимог законодавства шляхом приведення житлового будинку у стан, що передував самочинній реконструкції, в тому числі знесення надбудови другого поверху у строк до 23.10.2019 року.

25.09.2019 року дані документи за № 069 направлені ОСОБА_1 , та за повідомленням вручено 08.10.2019 року.

Постановою № 55 від 01.10.2019 року за вказане адміністративне правопорушення, передбачене ст.188-42 ч.2 КУпАП, на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн.

За даними Укрпошти, дана постанова направлена ОСОБА_1 02.10.2019 року та отримана останньою 08.10.2019 року.( 659).

IV.ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Частинами третьою, четвертою вищезгаданої норми Закону №3038-VI також встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий частини першої статті 41 Закону №3038-VI).

Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI Урядом України затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

За приписами пункту 5 цього ж Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, окрім іншого, звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

За правилами п.9 Порядку № 533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 12 Порядку №553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку №553).

Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки

Проте, згідно листа-повідомлення від 06.09.2019 року (дані про отримання якого ОСОБА_1 - відсутні), перевірка повинна бути проведена 10.09.2019 року о 9-30 год., направлення на перевірку містить лише вказання строку перевірки з 10.09. по 23.09.2019 року, а акт про недопущення складений 23.09.2019 року та без зазначення дати та часу фіксування факту не допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт перевірки.

При цьому, суд вважає,що акт про недопущення посадових осіб відповідача повинен складатися одразу при встановленні обставин, зафіксованих за його змістом.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 року по справі № 815/2255/17 ( № К9901/10636/18).

Згідно із ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Так, перевірка позивача повинна була розпочата відповідачем 10.09.2019 року о 9-30 год.,проте відсутні докази, що у визначений час відповідач здійснив вихід на об`єкт контролю, зокрема відсутній акт про недопущення посадових осіб 10.09.2019 року.

Не містять матеріали справи і доказів виходу на об`єкт у період з 10.09.2019 по 22.09.2019 року та складання відповідних актів, хоча у протоколі про адміністративне правопорушення зазначений саме цей період часу.

Водночас акт про недопущення в період з 10.09.по 23.09.2019 року складений лише 23.09.2019 року.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до "якості" закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі "Рисовський проти України" (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування", зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Разом з цим, як судом встановленота підтверджується матеріалами справи, що Управлінням до суду не надано будь-яких інших належних та допустимих доказів повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки у період з 10. 09.2019 по 23.09.2019.

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Також суд акцентує, що відповідно статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення окрім іншого є поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Відповідно підпункту 11 пункту 11 Порядку № 533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Тобто, органи ДАБК мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Отож, на переконання суду з точки зору достатності цей доказ має вагомий характер.

Як установлено у справі відповідач, вийшовши на перевірку фіксування процесу здійснення позапланового заходу засобами аудіо - та відеотехніки не здійснював.

Проте, маючи заперечення посадової особи відповідача не скористались своїм правом фіксування процесу здійснення позапланового заходу засобами аудіо- та відеотехніки.

При цьому з урахуванням принципу стандарту доказування, відсутність відеозапису не може трактуватись не на користь позивача.

Згідно частини 1 статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

До того ж, згідно припису Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 23.09.2019, позивачу було встановлено строк для усунення недоліків до 07.10.2019 та 23.10.2019 року.

Проте, оскаржену постанову № 55 відносно ОСОБА_1 було винесено начальником Управління 01.10.2019 року, тобто раніше встановленого строку для добровільного виконання вимог Управління.

Зазначені обставини також не спростовані відповідачем в суді.

Як вбачається зі всіх наданих досуду документів, які були підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, жоден з них не підписаний позивачем.

Суд також зазначає, що, хоча ця справа стосується адміністративного правопорушення, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

Отже порушення встановленого правового механізму забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності нівелювали об`єктивний і справедливий розгляд справи про адміністративне правопорушення, а отже виключає наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Окрім того судом встановлено, що акт позапланової перевірки, припис і протокол від 23.09.2019 року були вручені позивачу вже після проведення перевірки, та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Наведе свідчить, що посадовою особою управління ДАБК були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку №553, а тому дії з проведення позапланової перевірки є незаконними та унеможливили реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавили останню процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.

Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 року у справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017).

Суд також звертає увагу й на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права продемонстрував Верховний Суд й у постанові від 23.01.2018 у справі №804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, суд вважає, що визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу. Отже, не допуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень управлінням щодо проведення перевірки.

Разом з тим, наявні у справі матеріали не містять доказів у підтвердження обізнаності позивача про необхідність забезпечення такого доступу саме з 10.09.2019 рокупо 23.09.2019 року.

До того ж слід зазначити, що у акті про не допущення до перевірки не вказано у присутності кого складений цей акт, а у графі де ставиться підпис особи щодо якої складається такий акт, графи взагалі не заповнені.

Вищевикладене підтверджує те, що під час проведення перевірки позивач була відсутня, а тому не могла не допустити перевіряючих до перевірки.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За такого, доводамвідповідача, надана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти, які б давали підстави для визнання дій відповідача правомірними.

Згідно з ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем доведено належними та допустимими доказами свої позовні вимоги, обґрунтовані та доведені обставини, на які позивач посилається як на підстави своїх позовних вимог, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню.

Керуючись ст. 10, 11, 17, 77, 159-163, 243, 250, 286 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови- задовольнити.

Скасувати Постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 55 від 01.10.2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП про накладення штрафу у розмірі 6800 грн. та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст судового рішення складено 10 січня 2022 року.

Суддя Н.П. Черенкова