Справа № 420/21347/21
Суддя: Токмілова Л.М.
Дата ухвалення: 2022-01-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2022 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м.Одеси" до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Інвест XXI", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку" про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

05.11.2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м.Одеси" до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Інвест XXI", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку", в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства. На переконання позивача Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-05-19-005793-b містить розмір забезпечення тендерних пропозицій, який складає 228400,00 UАН, а також вид забезпечення тендерних пропозицій, а саме електронна гарантія. Отже, Тендерна документація Замовника містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, а також виду забезпечення тендерних пропозицій (банківська гарантія, страхова гарантія або гарантія фінансової компанії). Позивач наголошує, що учасники процедури закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене не завадило учасникам процедури закупівлі подати тендерні пропозиції, а Замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможців, та ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі і не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021.

10.11.2021 року ухвалою судді відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

25.05.2021 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а вимоги не підлягають задоволенню. Представник стверджує, що за результатами моніторингу встановлено невідповідність пропозиції Переможця умовам тендерної документації. На переконання відповідача, визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок неможливо, адже позивач не наводить підстав для скасування Висновку в частині в якій встановлено відсутність порушень. Північний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за законним та ефективним використанням публічних коштів та інших активів, а висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-02-013773-а складений на реалізацію функцій Північного офісу Держаудитслужби та встановлено відповідні порушення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

02.02.2021 року від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив, в якому представник зазначає, що на порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 15 Закону № 922-VIII та підпункту 8 п. 2 розділу ІІІ Наказу Мінекономрозвитку №1372, в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, а також не вказано виду забезпечення тендерних пропозицій (банківська гарантія, страхова гарантія або гарантія фінансової компанії). На переконання відповідача наявність відповідної інформації в тендерній документації, інших документах не виправдовує її відсутності в основному оголошенні і, відповідно, порушення імперативної норми Закону та Наказу Мінекономрозвитку №1372. Також, відповідач зазначає, що Замовник на виконання норми Закону про закупівлі повинен навести у тендерній документації власні приклади формальних помилок, що відповідають даному Переліку. Проте, позивачем наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок. Однак, відповідно до вимог законодавства, окрім переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок, у тендерній документації повинні бути зазначені їх приклади. Також, у тендерній документації Замовника не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Наявність відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не виправдовує її відсутності в тендерній документації і, відповідно, порушення імперативної норми Закону № 922-VIII. Висновок Західного офісу, на переконання відповідача, є обґрунтованим та правомірним.

15.12.2021 року позивачем надано відповідь на відзив, в якій позивач наполягає на протиправності оскаржуваного висновку та правомірності, законності позовних вимог.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси» оголошено закупівлю товару за предметом закупівлі ДК 021:2015:15830000-5: Цукор і супутня продукція (цукор).

19.05.2021 року вказана інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «ProZorro», номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2021-05-19-005793-b (а.с.19-23).

Судом встановлено, що тендерні пропозиції подали наступні учасник: ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Одеська продуктова компанія».

Як вбачається з протоколу № 113 засідання тендерного комітету щодо здійснення публічних закупівель за рахунок коштів бюджету міста Комунальна установа «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси» від 08.07.2021 року переможцями закупівлі за рамковою угодою за кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 15830000-5: Цукор і супутня продукція визначено: ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Одеська продуктова компанія» (а.с.50).

На вказаному засіданні прийнято рішення укласти рамкову угоду та оприлюднити її на веб-порталі уповноваженого органу.

08.07.2021 року на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (а.с.51).

26.07.2021 року між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси» та ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Одеська продуктова компанія» укладено рамкову угоду № 19 від 26.07.2021 року (а.с.52-53).

Згідно наказу Західного офісу Держаудитслужби № 610 від 05.10.2021 року а також Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, доручення Держаудитслужби України № 003100-18/12313-2021 від 28.09.2021, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-19-005793-b (з0/б а.с.20-22).

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-19-005793-b встановлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 15 Закону та підпункту 8 п. 2 розділу III Наказу Мінекономрозвитку № 1372, (в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, а також не вказано виду забезпечення тендерних пропозицій (банківська гарантія, страхова гарантія або гарантія фінансової компанії)).

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 14 і 19 ч.2 ст. 22 Закону (тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; у тендерній документації Замовника не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.).

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія», визначення їх переможцями закупівлі за рамковою угодою та укладення з ними рамкової угоди встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону (Замовником не відхилено тендерні пропозиції переможців закупівлі за рамковою угодою ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія», якими не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаними переможцями рамкову угоду від 26.07.2021 №19.).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеної за результатами проведеної процедури закупівлі рамкової угоди з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до постачальників, що є сторонами рамкової угоди, щодо її розірвання. Крім того, вжити заходів щодо не допущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушення вимог пунктів 14 та 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог пункту 8 частини другої статті 15 Закону та підпункту 8 пункту 2 розділу III Наказу Мінекономрозвитку № 1372 при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону.

Позивачем надано заперечення на вказаний висновок, в яких надані детальні обґрунтування та наведені докази на спростування висновку Західного офісу Держаудитслужби (а.с.21-22).

Позивач вважає оскаржуваний висновок протиправним.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закону № 922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд звертає увагу, що в оскаржуваному висновку Західний офіс Держаудитслужби зазначив наступні порушення:

- п. 8 ч. 2 ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункт 8 п. 2 розділу III Наказу Мінекономрозвитку № 1372, зокрема: в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, а також не вказано виду забезпечення тендерних пропозицій (банківська гарантія, страхова гарантія або гарантія фінансової компанії);

- пункти 14 і 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; у тендерній документації Замовника не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: Замовником не відхилено тендерні пропозиції переможців закупівлі за рамковою угодою ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія», якими не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаними переможцями рамкову угоду від 26.07.2021 №19.

Відповідно до положень п. 8 ч. 2 ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до підпункту 8 п. 2 розділу III Наказу Мінекономрозвитку № 1372 «Про затвердження Особливостей закупівель за рамковими угодами та їх укладення», оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди оприлюднюється замовником/ЦЗО в електронній системі закупівель та повинно містити таку інформацію розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

В свою чергу, положеннями ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Отже, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, то замовником у тендерній документації або оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику.

Суд зазначає, що в Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-05-19-005793-b зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій, який складає 228400,00 UAH (з/б а.с. 24) та вид забезпечення тендерних пропозицій електронна гарантія (а.с.25).

Також, суд зазначає, що в п. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено наступне: «Тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії, страхової гарантії або гарантії фінансової компанії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) установи, що видала гарантію. У тексті (або колонтитулах) гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено КЕП. При цьому, зазначений у тексті гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав КЕП. У разі надання Банківської гарантії вона повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (зі змінами). У разі надання Страхової гарантії вона повинна бути видана у відповідності до вимог Закону України «Про страхування». У разі надання Гарантії фінансової компанії вона повинна бути видана у відповідності до вимог Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 228 240.00 грн.

Реквізити Замовника для оформлення гарантії: Отримувач: Комунальна установа «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси», Код:40703235, МФО: 820172, Банк: Державна казначейська служба України, м.Київ, р/р: UA 0096631 Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менш ніж 90 календарних днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника. Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються замовником. Не вважається підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції подання електронного файлу гарантії власноручно зміненого Учасником (перейменованого, включеного до складу інших файлів) та/або вчинення інших дій, що призводить до неможливості перевірки автентичності кваліфікованого електронного підпису.» (а.с.29).

Отже, з урахуванням наведеного судом вище, вбачається, що Тендерна документація Замовника містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій та виду забезпечення тендерних пропозицій (банківська гарантія, страхова гарантія або гарантія фінансової компанії), що спростовує зауваження Західного офісу Держаудитслужби наведені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021 року стосовно порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 15 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункт 8 п. 2 розділу III Наказу Мінекономрозвитку № 1372.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Положеннями ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі за встановлення яких Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021 року відповідач зазначає про порушення позивачем ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», адже позивачем, як Замовником, не відхилено тендерні пропозиції переможців закупівлі за рамковою угодою ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія», якими не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаними переможцями рамкову угоду від 26.07.2021 №19.

Відповідно до п. 2, п. 3, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Водночас, п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у Формі відкритих даних згідно із Законом

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд зазначає, що доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим для всіх громадян та юридичних осіб.

Судом не встановлено та матеріалами справи не підтверджено наявності в Єдиному державному реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей відносно ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія», як переможців, що передбачені п. 2, п. 3, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, доказів на підтвердження наявності в Єдиному державному реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення такої інформації відносно ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія» відповідачем до суду також не надано.

Оскаржуваний висновок також не містить доказів, посилань на підтвердження наявності в Єдиному державному реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей відносно ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія»; чи відомостей про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі (ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія»), яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; чи щодо визнання у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття ліквідаційна процедура відносно ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія».

З урахуванням встановлених судом обставин, суд вважає зауваження Західного офісу Держаудитслужби наведені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021 року стосовно порушення позивачем вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, необґрунтованим та таким, що не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеної за результатами проведеної процедури закупівлі рамкової угоди.

Відповідно до п. 14 та п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

У висновку відповідач зазначає, що тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій та у тендерній документації Замовника не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено наступне: «Формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Перелік формальних помилок згідно Наказу МЕРТ №710 від 15.04.2020:

Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної Пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 3 Закону. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається уповноваженою особою.

Документи, форми яких затверджені тендерною документацією, подаються заповнені в чітко встановленій формі.

* - ця вимога не є обов`язковою керуючись Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами - підприємцями» № 1982-VІІІ від 23 березня 2017 року, при цьому учасником надається відповідна довідка з зазначенням даної інформації.» (з/б а.с. 28 та а.с. 29).

Пунктом 1 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі (а.с.32).

В Оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021-05-19-005793-b зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22 червня 2021 12:37 (а.с.25).

Отже, враховуючи наведені судом обставин, зауваження Західного офісу Держаудитслужби наведені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021 року стосовно порушення позивачем вимог пункти 14 і 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, необґрунтованим та таким, що не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеної за результатами проведеної процедури закупівлі рамкової угоди.

Відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Суд вважає за необхідне зазначити, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що саме вказані у висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 п. 3 Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було, адже в даному випадку виявлені порушення спростовані позивачем та перевірені в судовому порядку, результатом якого є їх необґрунтованість.

В той же час, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцями процедури закупівлі, Західним офісом Держаудитслужби не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможців процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «Проект Інвест XXI», ТОВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Одеська Продуктова Компанія».

Таким чином, враховуючи викладене, суд вважає, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі, а сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, порушення встановленні відповідачем у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021 не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача у загальній сумі 2270,00 грн., підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м.Одеси" (65003, м.Одеса, вул. Отамана Головатого, 99, ) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м.Львів, вул. Костюшка, 8, ), за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Інвест XXI" (адреса: 65014, м.Одеса, вул. Чорноморська, 1, нежиле приміщення, 31, ), Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" (адреса: 65012, м.Одеса, вул. В`ячеслава Чорновола, 4, офіс 15, ), Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку" (адреса: 65039, м.Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, ) про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-19-005793-b від 25.10.2021.

Стягнути на користь Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м.Одеси" за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.