Справа № 240/19655/21
Суддя: Лавренчук Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року м. Житомир справа № 240/19655/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Лавренчук О.В.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління механізації" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Служба астомобільних доріг у Житомирській області звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2021-03-23-008755-с.

В обґрунтування позову вказує, що 5 серпня 2021 року на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений оскаржуваний висновок у якому вказано про невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» умовам тендерної документації Замовника та кваліфікаційному критерію, установленому в статті 16 Закону, а саме «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Заперечуючи викладене у оскаржуваному висновку, позивач зазначає, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» у складі тендерної пропозиції надано Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)від 19.04.2021 року № 19/12 (далі - Довідка № 19/12), у пункті 35 якої вказана інформація про наявність в учасника орендованої роторної бурової установки BAUERBG-40, 2008р.в. (еквівалент «Універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль»), в кількості 1 од. На підтвердження права користування вищезазначеною залученою технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано договір оренди будівельної техніки від 01 квітня 2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ-С, укладеного з ТОВ «СПЕЦБУД ТЕХНІКА», без надання у складі тендерної пропозиції акта приймання - передачі, який відповідно до пункту 2.2 вказаного договору є його невід`ємною частиною. Замовником 19.05.2021 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання - передачі бурової установки BAUERBG- 40. На виконання вимоги про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано лист-пояснення від 19.05.2021 № 19/07, при цьому відсутність вказаного акту приймання - передачі пояснюється учасником тим, що зазначена бурова установка BAUERBG-40 планується залучатися для виконання робіт по улаштуванню залізобетонних буро набивних паль діаметром 800 та 1000 мм, відповідно до пункту 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01 квітня 2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ-С. Згідно пункту 1.5 вказаного договору «Техніка здається в оренду на період з моменту підписання Договору орендаря з Замовником, а саме Службою автомобільних доріг у Житомирській області до 31 грудня 2022р., про що сторонами підписуються відповідні Акти прийому-передачі». Звертаючись до суду з позовом, позивач вважає, що у тендерного комітета Служби автомобільних доріг у Житомирській області були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника і Замовником було прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника умовам пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № З тендерної документації, що відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання.

Відзив на позовну заяву надійшов до суду 07.10.2021 та 08.11.2021 (ідентичні за змістом). Заперечуючи позовні вимоги відповідач зазначає, що відповідно до пп. 1 п. 5.1 розділу ІІІ тендерної документації Замовником від учасників вимагалась відповідність такому критерію як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а згідно п. 1 Додатку №3 передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці 1 щодо наявності в учасника техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Зазначає, що вказаним додатком встановлено. Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасник у складі тендерної пропозиції на всю, вказану у довідці техніку додатково надає: копії договорів, що посвідчують право користування та акти приймання-передачі або інших документ, що підтверджує факт отримання учасником таких ТЗ. Однак, на підтвердження права користування вказаною Технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано договір оренди будівельної техніки від 01.04.2021 №0104-21/СБТ-БУМ, укладений з ТОВ «СНЕЦБУД ТЕХНІКА». Проте, до складу тендepнoї пропозиції не надано акта приймання - передачі техніки, який відповідно до н. 2.2 вказаного договору є його невід`ємною частиною та відсутність якого відповідно до пунктів 2.2 та 2.3 зазначеного договору не підгверджує факт її отримання учасником, а відтак - не підтверджує її фактичну наявність в учасника станом на дату формування Довідки №09/11 (09.04.2021) та на момент подачі тендерної пропозиції (15.04.2021). Відповідач у відзиві зазначає, що замовником 19.05.2021 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідновідностей в документах учасник» ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання - передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008. На виконання вищевказаної вимоги про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЛ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано лист- пояснення від 19.05.2021 року №19/04, що зазначена бурова установка буде залучена для виконання робіт відповідно до пункту 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ лише післ підписання між учасником та Позивачем договору на виконання робіт. Отже, вказаним поясненням лише підтверджено факт відсутності у складі пропозиції ГОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» акти приймання-передачі вищевказаної бурової установки станом на дату формування Довідки № 09/11 (09.04.2021) та на момент подачі тендерноъ пропозиції (15.04.2021). Отже, не підтвердивши наявність Техніки, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» не підтвердив наявність Обов`язкової техніки у погрібній кількості, що не відповідає вимогам пункту 1 Додатку 3 тендерної документацї в зазначеній частині. Просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 13.10.2021 постановлено клопотання представника позивача задоволено. Залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельне управління механізації» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

Ухвалою суду від 08.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представника позивача та заперечення представника відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд протокольною ухвалою постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеної секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 22.11.2021, постановив, що подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Встановлено, що на підставі наказу №416 від 14.07.2021 Північного офісу Держаудитслужби, розпочато моніторинг закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що Північним офісом Держаудитслужби із 14.07.2021 по 04.08.2021 здійснено моніторинг процедури закупівлі з предметом закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), 25665730 UAН, 45221000-2, ДК021, 1, роботи, UA-ROAD.

За результатом моніторингу процедури закупівлі, 05 серпня 2021 затверджено висновок UA-2021-03-23-008755-с у якому зазначено: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ИНВЕСТ БУД», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

У розділі оскаржуваного висновку «Інформація про результати моніторингу процедури закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано: «За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» не відповідає умовам тендерної документації Замовника та кваліфікаційному критерію установленому в статті 16 Закону. Так, відповідно до пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № З тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки згідно встановленої форми (таблиця 1) щодо наявності в учасника техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) для виконання робіт, з наданням копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, або інший документ, що посвідчує їх право власності. Разом з тим, пунктом 1 Додатку № З тендерної документації встановлено умову, техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником у складі тендерної документації на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), зокрема додатково подаються: копії договорів, що посвідчують право користування (оренди, суборенди та ін, крім лізингу), дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору та акт (и) приймання-передачі (або інший (і) документ (и)), який (і) підтверджує (ють) факт отримання учасником таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). На виконання вищевказаних умов, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано інформаційну довідку про наявність обладнання (машин та механізмів) від 19.04.2021 року №19/12 (далі - Довідка № 19/12), у пункті 35 якої зазначено інформацію про наявність в учасника орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 (еквівалент «універсальна бурова установка для улаштування буро набивних паль») (далі - Техніка 1), в кількості 1 од. На підтвердження права користування вищевказаною залученою технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано договір оренди будівельної техніки від 01.04.2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ, укладеного з ТОВ «СПЕЦБУД ТЕХНІКА», без надання у складі тендерної пропозиції акта приймання - передачі, який відповідно до пункту 2.2 вказаного договору є його невід`ємною частиною та відсутність якого відповідно до пунктів 2.2 та 2.3 зазначеного договору не підтверджує факт отримання учасником в оренду роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008, а відтак не підтверджує її фактичну наявність в учасника станом на 19.04.2021 року, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці №19/12, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу III та пункту 1Додатку № З тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».»

Окрім того, у оскаржуваному висновку вказано, що Замовником 19.05.2021 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання - передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008. На виконання вищевказаної вимоги про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано лист пояснення від 19.05.2021 №19/07, який підтверджує факт відсутності у складі пропозиції акта приймання - передачі вищевказаної бурової установки, при цьому відсутність вказаного акту приймання-передачі пояснюється учасником тим, що зазначена бурова установка буде залучена для виконання робіт відповідно до пункту 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 №0104-21/СБТ-БУМ лише після підписання між учасником та Замовником договору на виконання робіт. З огляду на викладене, внаслідок відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» документів, які підтверджують фактичну наявність в учасника станом на 19.04.2021 орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40 2008, тендерна пропозиція вказаного учасника н відповідала умовам пункту 5 розділу III та пункту Додатку №3 тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Крім цього, вимогами пункту 1 Додатку №3 тендерної документації, встановлено перелік техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, які учасник повинен мати під час виконання робіт, зокрема: універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль (не менше 1 одиниці) (далі - Обов`язкова техніка 1). Отже, не підтвердивши наявність Техніки 1, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» не підтвердив наявність Обов`язкової техніки 1 у потрібній кількості, що не відповідає вимогам пункту 1 Додатку №3 тендерної документації в зазначеній частині. Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію установленому статтею 16 Закону та не відповідала встановленим абзацом 1 частини З статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, підставою для висновку про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні відкритих торгів є невідповідність умовам тендерної документації замовника та кваліфікаційному критерію, встановленому в статті 16 Закону, а саме: відсутність у такого учасника техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, які учасник повинен мати під час виконання робіт, зокрема: універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль (не менше 1 одиниці), яка є обов`язковою.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Згідно статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Приписами Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

У спірному висновку відповідачем зазначено про порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

У статті 31 Закону №922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Отже, пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII містить сім окремих випадків, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.

Судом встановлено, що оскаржуваний Висновок містить посилання на невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі умовам тендерної документації замовника та кваліфікаційному критерію, встановленому в ст. 16 Закону №922.

Частинами 1 та 2 статті 16 Закону №922 визначено, що. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Окрім того, відповідач в оскаржуваному висновку вказує на ненадання учасником - переможцем торгів документів, визначених у Додатку 3 до тендерної документації щодо техніки, яка не є власністю учасника.

Судом досліджено копію Додатку 3 тендерної документації та встановлено наявність подачі учасником наступних документів у випадку використання техніки, яка не є власністю учасника, а саме: - копії договорів оренди, суборенди; - акти приймання-передачі учаснику, або інший документ, який підтверджує факт отримання таких транспортних засобів, обладнання; - оригінал листа-підтвердження орендодавця щодо не заперечення використання його машин, обладнання для виконання робіт учасником за предметом закупівлі.

Під час судового розгляду справи встановлено, що учасником ТОВ «Будівельне управління механізації» до документів, визначених у Додатку №3 до тендерної документації було надано Договір оренди №0104-21/СБТ-БУМ від 01.04.2021, укладений між орендарем - ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» та орендодавцем - ТОВ «Спецбуд техніка» предметом якого є техніка: бурова установка BAUER BG-40, 2008 р.в. в комплекті у кількості одна одиниця, однак відповідач зауважив на те, що до тендерної документації не надано акти приймання-передачі учаснику, або інший документ, який підтверджує факт отримання таких транспортних засобів, обладнання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку та не заперечується сторонами, Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання - передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Сторонами визнається, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надала замовнику пояснення щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання - передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 у яких повідомила, що згідно умов договору зазначена бурова установка буде залучена для виконання робіт відповідно до п. 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 №0104-21/СБТ-БУМ.

Судом досліджено копію Договору №0104-21/СБТ-БУМ оренди будівельної техніки від 01.04.2021 та встановлено, що у п. 1.5 Договору зазначено наступне: «Техніка здається в оренду на період з моменту підписання Договору орендаря з замовником, а саме Службою автомобільних доріг у Житомирській області до 31 грудня 2022 р про що сторонами підписуються відповідні Акти прийому-передачі».

Отже, за умов договору, складання акту прийому - передачі роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 передує укладення договору між ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» та Службою автомобільних доріг у Житомирській області.

Отже, ненадання акту прийому - передачі роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 не свідчить про відсутність такого обладнання в учасника, та про невідповідність тендерної документації ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», оскільки згідно умов договору оренди зазначеної вище техніки (наданого до тендерної доументації), відсутня можливість учаснику подати вказаний документ до тендерної документації.

Суд зазначає, що в матеріалах адміністративної справи міститься копія Договору №152 від 29.06.2021 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область.

Договір укладено між замовником - Служба автомобільних доріг у Житомирській області та підрядником - ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ».

Позивачем до суду надано Акт від 29 червня 2021 року приймання - передачі техніки до Договору №0104-21/СБТ-БУМ оренди будівельної техніки від 01.04.2021.

Отже, ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» підтвердило наявність обов`язкової техніки, визначеної у Додатку №3 тендерної документації, а тому оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним.

Окрім того, при дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 29.06.2021 року № 152 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що норма ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України визначає, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з адміністративним позовом позивачем сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн

У зв`язку із задоволенням позовних вимог суд дійшов висновку, що судові витрати, понесені позивачем, належать відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління механізації" про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-23-008755-с щодо предмету закіпівлі: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Служби автомобільних доріг у Житомирській області документально підтверджені судові витрати у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят ) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Лавренчук