Справа № 380/7367/21
Суддя: Хома Олена Петрівна
Дата ухвалення: 2021-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/7367/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Хоми О.П.,

з участю секретаря судового засідання Стецишин П.Д.,

з участю представників сторін: позивача Бирки Н.І., відповідача Калиновської А.Ю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Ралівської сільської ради Самбірського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

Ралівська сільська рада Самбірського району Львівської області (далі - Ралівська сільрада, позивач) звернулася до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-10-004332-b, яка проведена позивачем.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що не погоджується з висновком №161 від 19.04.2021 за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-10-004332-b (далі - Висновок), яким сільраду зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору. Вважає Висновок неправомірним та таким, що порушує права та інтереси сільради як Замовника. За результатами процедури закупівлі укладено договір №1 від 24.03.2021, яким передбачено вичерпний перелік випадків розірвання договору з ініціативи замовника. Стверджує, що розірвання договору у процесі його виконання з підстав, не передбачених законом та договором є неможливим та незаконним. Позивач зазначив, що це узгоджується із висновками Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі №925/1525/19. Просить позов задовольнити повністю.

Відповідачем позову не визнано з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, суть яких полягає у такому. За попереднім аналізом наявної в електронній системі закупівлі інформації щодо процедури закупівлі за ID: UA-2021-02-10-004332-b виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-02-10-004332-b, складено висновок №161 від 19.04.2021.

Відповідного до даного висновку позивачем допущено правопорушення у сфері публічних закупівель. Зокрема, порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а саме в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів не зазначено інформацію розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при тому у тендерні документації замовник визначив таку вимогу.

Проведеним моніторингом встановлено також, що тендерна пропозиція учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 подана і підписана кваліфікованим електронним підписом фізичної особи. Проте у складі тендерної пропозиції учасника місять скан-копії документі, які підписані та містять відбиток печатки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Накладений електронний підпис фізичної особи ОСОБА_1 не ідентифікує його як уповноваженого представника ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку з чим учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає встановленим абзацом 1 частини 2 статті 22 Закону № 922-VII вимогам до учасника.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Однак замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а визначено переможцем та укладено з ним договір.

Крім цього, всупереч вимог, встановлених пунктом 6.12 Розділу 3 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» від 13.04.2016 №680 (далі - Наказ від 13.04.2016 №680) у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано довідку в довільній формі, яка містить інформацію з переліком заходів із захистом довкілля, які планує застосовувати учасник.

Окрім цього, ФОП ОСОБА_1 подано довідку про наявність будівельних машин, механізмів та устаткування для виконання робіт, яка не містить інформації про найменування орендодавців при зазначенні учасником про наявність у нього на праві оренди автокрана, катка, асфальтоукладальника та бульдозера, чим порушено вимоги статті 16 Закону № 922-VII та частини 5 розділу 3 Інструкції від 13.04.2016 №680.

Згідно з статтею 16 Закону № 922-VII одним з кваліфікаційних критеріїв, які можуть використовувати Замовники в складі тендерної документації - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. ФОП ОСОБА_1 надано довідку від 22.02.2021 №12/12 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні звання та досвіт, відповідно до якої зазначено про наявність інженера-будівельника ОСОБА_2 з вищою освітою та стажем роботи 8 років. Проте згідно із скан-копії трудової книжки ОСОБА_2 , останнього звільнено за власним бажанням 14.11.2016, тобто відомості про працевлаштування ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_1. на час подання тендерної пропозиції для участі у відсутні. Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не підтверджено наявності необхідних інженерно-технічних працівників для виконання робіт та кваліфікаційного критерію в частині наявності працівників відповідної кваліфікації.

Вважає висновок обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволені позову.

Ухвалою суду від 11.05.2021 позовна заява, подана без додержання вимог, встановлених Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), була залишена без руху, позивачу надано строк на усунення недоліків позовної заяви. Вимоги ухвали позивачем виконано.

Ухвалою від 21.05.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначено на 07.07.2021.

Відповідачем 11.06.2021(вх. №7064ел) та 14.06.2021 (вх. №42725) подано відзив на позовну заяву.

Позивачем 06.07.2021 подано клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №48288) та додаткові пояснення та заперечення на відзив відповідача (вх. №48290).

Підготовче засідання, призначене на 07.07.2021, відкладено за клопотанням позивача на 21.07.2021.

Підготовче засідання, призначене на 21.07.2021, відкладено у зв`язку з неявкою сторін на 05.08.2021.

Відповідачем 23.07.2021 (вх. №53118) подано заперечення на додаткові пояснення та заперечення позивача.

Ухвалою від 05.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 22.09.2021.

Судове засідання, призначене на 22.09.2021, не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному.

Судове засідання, призначене на 26.10.2021, не відбулося у зв`язку із неявкою позивача та відкладено на16.11.2021.

Судове засідання, призначене на 16.11.2021, відкладено на 14.12.2021 у зв`язку із запровадженням у Львівському окружному адміністративному суді посилених заходів попередження розповсюдження вірусного захворювання на COVID - 19.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Ралівською сільрадою проведено відкриті торги по закупівлі: реконструкція дороги по вул. І.Франка (бічна) в с. Ралівка Самбірського району Львівської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція), (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером UА-2021-02-10-004332-b, очікуваною вартістю 3 166 914 грн).

Моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: реконструкція дороги по вул. І.Франка (бічна) в с. Ралівка Самбірського району Львівської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) розпочато на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 29.03.2021 №217 «Про початок моніторингу закупівель».

Підставою для здійснення моніторингу була інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результати громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Ралівської сільської ради Самбірського району Львівської області на 2021 рік (UА-Р-2021-02-10-002138-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 10.02.2021 (протокол №1); протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення тендерного комітету від 16.03.2021 щодо продовження розгляду тендерної пропозиції; тендерну пропозиції ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т», ФОП ОСОБА_4 , ТОВ «АЛЬТБУД ЛВ» та ТОВ «Будівельна компанія «ЄВРОТРАНСБУД» (щодо правомірності їх відхилення), тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , повідомлення про намір укласти договір, договір від 24.03.2021 №1, додаткову угоду від 31.03.2021 №1 до вказаного договору. За результатами моніторингу складено висновок.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2021 №161, який оприлюднено в електронній системі закупівель під номером UA-2021-02-10-004332-b.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

за результатами моніторингу щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

Відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, зокрема письмово звернутися до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також щодо врахування норм частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, не допускати виявлених порушень у подальшому. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Незгода позивача з таким висновком зумовила звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до Закону 2939-ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частина 1 статті 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стаття 16 Закону №922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 цієї статті Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно до частини 1 статті 16 Закону №922-VIII Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 3 цієї ж статті 16 передбачено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із «Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із «Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до «Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави стверджувати, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена «Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абзаців 1, 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Щодо порушень встановлених у висновку від 19.04.2021 №161 за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-10-004332-b, суд зазначає таке.

Щодо опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Пунктом 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивач зазначив, що передбачена пунктом 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII інформація була відображена у файловому документі «Оголошення», додатково оприлюдненому на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель, що дозволило потенційним учасникам, органу фінансового контрою та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель ознайомитися з даною інформацією.

Оскільки в момент оголошення Замовником процедури закупівель не було технічної можливості вказати вид та розмір забезпечення, а також умови його надання в електронних полях, то з метою уникнення порушень закону єдиним можливим способом дотримання вимог чинного законодавства було створено додатковий документ,

Пункт 2.3 Розділу 2 Тендерної документації містить вимогу про надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у розмірі 15 000 гривень та умови їх надання. Відсутність необхідної графи в електронній формі оголошення, на думку відповідача, не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, визначеного пунктом 9 частини другої статті 21 №922-VIII .

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 11.05.2020 № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

У пункті 5 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII зазначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, відповідно до абзацу 2 пункту 2 адміністратором електронної системи закупівель (далі - адміністратор) є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Наказом Мінекономрозвитку від 07.04.2020 № 648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» передбачено, що відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель.

Крім того, суд наголошує, що чинним законодавством не покладено обов`язку на замовників процедури закупівлі відповідати за належне функціонування електронної системи, оскільки останні не є її розробниками та адміністраторами, а є лише користувачами, яким надано право при оголошенні про проведення процедури закупівлі заповнювати наявні в електронній системі поля з метою реалізації свого права на проведення відкритих торгів.

Судом не здобуто доказів безперебійної роботи веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель в момент розміщення Ралівською сільрадою оголошення.

Натомість подані позивачем документи підтверджують вчинення ним дій, спрямованих на повне відображення в такому оголошенні інформації, передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII,

Щодо не накладання на тендерну пропозицію учасником ФОП ОСОБА_1 кваліфікованого електронного підпису як фізичною особою-підприємцем.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що учасником ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису як фізичної особи.

Під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчуваного органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 не накладено саме кваліфікований електронний підпис фізичної особи-підприємця, а накладено кваліфікований електронний підпис фізичної особи.

Відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-15 (далі - Закон №851-15).

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 851-15 електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Згідно із підпунктами 23, 44 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VIII (далі - Закон №2155-VIII):

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону №2155-VIII автентифікація - електронна процедура, яка дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи та/або походження та цілісність електронних даних.

Пункт 8 статті 1 №2155-VIII вказує, що електронна ідентифікація - процедура використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи.

Отже, Закон №2155-VIII не розмежовує фізичну особу та фізичну особу-підприємця при ідентифікації (перевірці).

Пункти 19 та 20 Закону №2155-VIII містять наступні визначення: ідентифікаційні дані особи - унікальний набір даних, який дає змогу однозначно встановити фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи; ідентифікація особи - процедура використання ідентифікаційних даних особи з документів, створених на матеріальних носіях, та/або електронних даних, в результаті виконання якої забезпечується однозначне встановлення фізичної, юридичної особи або представника юридичної особи.

Не містять розмежування фізичних та фізичних осіб-підприємців також положення пунктів 1-5 статті 22 Закону №2155-VIII, відповідно до яких формування та видача кваліфікованого сертифіката відкритого ключа без ідентифікації особи, ідентифікаційні дані якої міститимуться у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не допускаються; ідентифікація фізичної особи, яка звернулася за отриманням послуги формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, здійснюється за умови її особистої присутності за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи, відповідно до законодавства про Єдиний державний демографічний реєстр та про документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи; допускається ідентифікація фізичної особи кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг за ідентифікаційними даними, що містяться у раніше сформованому ним кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, за умови чинності цього сертифіката. Ідентифікація іноземців здійснюється відповідно до законодавства; під час перевірки цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи кваліфікований надавач електронних довірчих послуг зобов`язаний ознайомитися з інформацією про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також пересвідчитися, що обсяг її цивільної правоздатності та дієздатності є достатнім для формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 23 Закону №2155-VIII кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити ідентифікаційні дані, які однозначно визначають користувача електронних довірчих послуг, у тому числі обов`язково:

- прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) підписувача та унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта) або;

- найменування або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) створювача електронної печатки та код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, за якими здійснено його державну реєстрацію, або унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі, або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта)

Відповідно до частини 3 статті 29 Закону №2155-VIII центральний засвідчувальний орган під час надання кваліфікованої електронної довірчої послуги формування, перевірки та підтвердження чинності кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснює ідентифікацію юридичних та фізичних осіб та перевіряє їхню цивільну правоздатність і дієздатність на підставі наданих документів. Ідентифікаційні дані з наданих документів вносяться центральним засвідчувальним органом у кваліфікований сертифікат відкритого ключа фізичної чи юридичної особи.

Враховуючи наведене, Закон №2155-VIII не містить жодного положення про фізичну особу-підприємця та не виділяє його, як окремого суб`єкта у сфері електронних довірчих послуг.

Суд також звертає увагу на те, що Регламент роботи кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Акредитованого центру сертифікації ключів ІДД ДФС не містить положень, які б стосувалися фізичних осіб-підприємців, а також окремої процедури реєстрації та/або видачі електронних ключів для фізичних осіб-підприємців.

Судом встановлено, що на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , накладено кваліфікований електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип носія особистого ключа: захищений (ЗНК смарт-карта чи е.ключ); Тип підпису: кваліфікований; сертифікат: кваліфікований, підписано ОСОБА_1 , вказано РНОКПП.

Вказане зумовлює висновок про те, що кваліфікований електронний підпис, який накладено на тендерну пропозицію ОСОБА_1 відповідає вимогам Закону №2155-VIII і дає можливість ідентифікувати його як учасника відкритих торгів.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 довідки про застосування заходів із захисту довкілля.

Позивач, посилають на пункт 1.3 частини 1 Розділу 3 Тендерної документації, вказує на те, що допущення формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Тобто позивач вважає відсутність довідки про застосування заходів із захисту довкілля несуттєвим відхиленням тендерн6ої пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Згідно до пункту 19 частини 2 Закону 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до пункту 6.12 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації : учасники в складі тендерної пропозиції повинні надати довідку в довільній формі, яка повинна містити інформацію з переліком заходів із захисту довкілля, які планує застосовувати учасник.

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства державним стандартам (технічним умовам), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 довідка про застосування заходів із захисту довкілля, необхідність якої встановив сам позивач, відсутня.

Вказана обставина визнається позивачем.

Відсутність довідки про застосування заходів із захисту довкілля в складі тендерної пропозиції не є технічною помилкою чи опискою в розумінні пункту 19 частини 2 Закону 922-VIII, що свідчить про помилковість доводів позивача.

Щодо документального не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності у ФОП ОСОБА_1 обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

У Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» позивачем (замовником) визначено документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим законом відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, зокрема щодо наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Пунктом 1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник повинен мати власне об орендоване обладнання, необхідне для виконання робіт; у випадку відсутності в учасника окремих видів техніки і обладнання він повинен мати чинні договори з іншими організаціями про надання послуг з виконання окремих вантажно-транспортних чи інших допоміжних робіт/договорів оренди, лізингу тощо. Перелік мінімальної техніки для виконання робіт, наявності якої повинна бути документально підтверджена: підйомний самохідний кран, вантажопідйомністю не менше 10 т; автомобіль вантажний; екскаватор; бульдозер; коток дорожній; асфальтоукладальник.

Відповідно до підпункту 1.1 та підпункту 1.2 пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації на підтвердження вище зазначеного кваліфікаційного критерія учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку, складену у табличній формі, у якій вказані назва і кількість обладнання та матеріально-технічної бази, власне орендоване, інше, найменування орендодавця (надавача послуг). У разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою; копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується разом з актами прийому-передачі або копії чинних договорів про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних чи інших робіт або договорів лізингу тощо.

Згідно з підпункту 1.3 пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації наявність власної (орендованої чи залученої на підставі договору про надання послуг тощо) автомобільної техніки підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортних засобів.

На виконання вказаних умов, ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції було подано довідку про наявність будівельних машин, механізмів та устаткування для виконання робіт, в якій останній навів перелік власного (автогрейдер ДЗ-99, екскаватор ЭО-2634А) та орендованого (автокран 10-20Т-С, каток STAVOSTROJ VSY100, асфальтоукладника DYNAPAK 12000AR) обладнання, машин та механізмів.

В оскаржуваному Висновку зазначено, що така довідка не містила інформації про найменування орендодавців при зазначенні учасником про наявність у нього на праві оренди автокрана, катка та асфальтоукладальника. Також не надано документів, які підтверджують право користування учасником бульдозером на праві оренди чи договорів про надання послуг або договору лізингу тощо. В пропозиції учасника відсутні документи та інформація про залучення субпідрядних організацій для виконання робіт із залучення вищезазначеної техніки.

Відповідно до Договору про надання послуг транспортних засобів та механізмів від 01.02.2021, укладеного між ПФ «Білаки» та ФОП ОСОБА_1 щодо автокрану 10-20Т-С та Договору про надання послух транспортних засобів та механізмів від 01.02.2021, укладеного між ТзОВ «Техвей» та ФОП ОСОБА_1 щодо катка дорожнього (STAVOSTROJ VSY100 1987 р.), асфальтоукладника (DYNAPAK 12000AR 1992 р.), такі є задіяними при наданні послуг, а не надані на праві оренди, як про це зазначив у довідці про наявність будівельних машин, механізмів та устаткування для виконання робіт ФОП ОСОБА_1 .

У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, зокрема на бульдозер марки Д-606 та марки ДЗ-42, які належать на прав власності ТОВ «Профирентал». Проте у вказаній довідці відсутня інформація про наявність у ФОП ОСОБА_1 бульдозера.

ФОП ОСОБА_1 не надано документів, які підтверджують право користування ним як учасником бульдозером на праві оренди чи договорів про надання послуг або договору лізингу тощо у складі тендерної пропозиції.

Вказане в сукупності свідчить про недотримання кваліфікаційних вимог у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначених підпунктом 1 частини 2 статті 16 Закону №922-VII.

Щодо документального не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності у ФОП ОСОБА_1 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід пунктом 2 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації учасниками у складі тендерної пропозиції вимагалося надати інформаційну довідку про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій учасника, необхідних для виконання замовлення із зазначення ПІБ, посади, досвіду роботи із залученням:

- скан-копій документів про освіту працівників-професіоналів та/або фахівців будівельних професій;

- копій наказів про призначення/прийняття на роботу вказаних у довідці працівників або скан-копії трудових книжок (при наданні скан-копії трудових книжок достатньо подати копію сторінки з ПІБ працівника та копію сторінки з записом про прийомна роботу працівника Учасником торгів);

- кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника підтверджується документами про освіту (подається у наступному вигляді: скановано копія або сканований оригінал);

- копій податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб (форма №1ДФ), поданих учасником за останній період (з квитанцією про прийняття).

Учасник повинен мати необхідних інженерно-технічних працівників та достатню кількість кваліфікованих робітників будівельних спеціальностей, необхідних для виконання робіт.

Як зазначено у оскаржуваному висновку, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку від 22.02.2021 №12/22 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до вказаної довідки, зазначено про наявність в учасника інженера-будівельника ОСОБА_2 з вищою освітою та стажем роботи 8 років. Також до цієї довідки долучено скан-копію трудової книжки ОСОБА_2 , відповідно до записів якої ОСОБА_2 14.11.2016 звільнено з роботи за власним бажанням.

Відповідно до Наказу №10 від 30.04.2021 «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 », трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю б/н від 01.05.2021 та записів трудової книжки, ОСОБА_2 прийнято на роботу на посаду інженера-будівельника з 21.05.2021. Тобто після закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Вказане в сукупності свідчить про недотримання кваліфікаційних вимог у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначених підпунктом 2 частини 2 статті 16 Закону №922-VII.

Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Західного офісу Держаудитслужби порушення не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Суд звертає увагу на те, що на час прийняття висновку договір від 24.06.2021 вже було укладено та розпочато роботи, пов`язані з реконструкцією дороги, а на момент ухвалення рішення суду договір вже фактично виконано.

Судом не здобуто доказів негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі, що дає підстави стверджувати про обрання Ралівською сільрадою найбільш економічно вигідної пропозиції.

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який фактично виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання договору.

З огляду на це, суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання фактично виконаного договору у даному випадку є непропорційним заходом.

Критерій «пропорційності» передбачає дотриманння справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25.01 2012 № 3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Проаналізувавши порушення, допущені позивачем, про які зазначив відповідач в оскаржуваному Висновку, суд зауважує, що їх усунення у запропонований Західним офісом Держаудитслужби, а саме шляхом розірвання договору, суперечить принципу співмірності та пропорційності, тобто свідчить про недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод, інтересів позивача та третьої особи і цілями, на досягнення яких було спрямовано укладення вказаного Договору.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не виконано встановленого частиною 2 статті 77 КАС України обов`язку щодо доказування.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку спірному Висновку відповідача, суд дійшов переконання, що такий не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України до такого роду рішень, тому його слід визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позов повністю.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

Позов Ралівської сільської ради Самбірського району Львівської області (вул. Івана Франка, буд. 28, с. Ралівка, Львівська область, 81473, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79000, ) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 19.04.2021 №161 Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79000, ) про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-10-004332-b.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 06 січня 2022 року.

Суддя О.П. Хома