Справа № 640/1031/21
Суддя: Аверкова В.В.
Дата ухвалення: 2022-01-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2022 року м. Київ № 640/1031/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
доОфісу великих платників податків Державної фіскальної служби
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі по тексту - відповідач, ОВПП) з наступними позовними вимогами:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 11 грудня 2020 року №33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 »;

- поновити позивача на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління ОВПП або на рівнозначній посаді з 14 грудня 2020 року;

- стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2020 року по дату ухвалення рішення;

- зобов`язати відповідача привести у відповідність до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 березня 1993 року, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач протиправно звільнив позивача, не врахувавши його переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату відповідно до пункту 13 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», не запропонувавши йому рівнозначні посади, які б відповідали кваліфікаційному рівню та спеціалізації, а запропоновані посади не відповідали рівню кваліфікації та спеціалізації позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/1031/21 за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено про правомірність звільнення позивача у зв`язку зі скороченням посади, яку займав позивач та відмовою позивача від запропонованих посад на засіданні Атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ОВПП 08 жовтня 2020 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 червня 2021 року від відповідача витребувано: довідку про заробітну плату (грошове забезпечення) позивача за останні два повних місяці роботи; штатний розпис Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України (за посадою, на яку був призначений позивач наказом від 24.09.2019 №904-о); копію наказу ДФС від 28.12.2019 № 804 «Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження їх чисельності» (з додатками); копію наказу Офісу великих платників податків ДФС від 27.02.2020 № 3 «Про введення в дію організаційної структури Офісу великих платників податків ДФС» (з додатками); копію наказу Офісу великих платників податків ДФС від 28.02.2020 № 7 «Про введення в дію штатного розпису» (з додатками); розпорядження Офісу великих платників податків ДФС від 18.06.2020 № 33 «Про проведення заходів»; копію наказу ДФС від 14.08.2020 № 143 «Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях, м. Києва, Офісу великих платників податків ДФС та затвердження їх чисельності» (з додатками); копію наказу ДФС від 02.09.2020 № 40 «Про введення в дію Організаційної структури Офісу великих платників податків ДФС» (з додатками); копію наказу ДФС від 04.09.2020 № 42 «Про введення в дію на 2020 рік штатного розпису Офісу великих платників податків ДФС» (з додатками); довідку про наявність вакантних посад за Штатним розписом Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України на дату надання попередження про звільнення позивача від 11.08.2020 року; документи, що підтверджують повноваження особи, що надала попередження про звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією (наказ); копію акту про відмову позивача від запропонованих посад від 11 серпня 2020 року; довідку про наявність вакантних посад за Штатним розписом Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України на дату засідання атестаційної комісії 08 жовтня 2020 року; довідку про наявність вакантних посад за Штатним розписом Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України на дату звільнення позивача 14 грудня 2020 року; копію чинного штатного розпису Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України станом на лютий 2021 рік; копію наказу про створення атестаційної комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України; копії документів на підтвердження повноважень голови комісії з реорганізації Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України (копія наказу про призначення); копію наказу про встановлення повноважень атестаційної комісії (Положення про атестаційну комісію) Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України; копію повідомлення позивача про засідання 08.10.2020 атестаційної комісії - (виклик) з відміткою про вручення; копію рішення атестаційної комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України від 08.10.2020 (з відміткою про ознайомлення позивача), або атестаційний лист; копію подання про звільнення з посади з обґрунтуванням «відсутності можливості подальшого використання на службі» та висновків щодо відповідності/не відповідності Позивача займаній посаді, або невідповідності стану здоров`я для виконання обов`язків за посадою; копію положення про відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків, в якому працював позивач; копію положення про відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи Управління протидії економічним правопорушенням Офісу великих платників податків (новий); копії листків непрацездатності позивача за період з 09 червня 2020 року по 08 серпня 2020 року.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що відповідачем не надано доказів фактичного скорочення штату ОВПП, а отже відсутні підстави для реорганізації; зі штатного розпису від 04 вересня 2020 року вбачається, що кількість штатних одиниць відділу протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи Управління протидії економічним правопорушенням залишилась незмінною та складає 11 одиниць, при цьому, посаду начальника відділу, яку займав позивач перед звільненням, не скорочено - фактично відбулася зміна назви посади, а отже скорочення штату як необхідної умови для звільнення позивача із займаної посади, не було.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року заяву відповідача - задоволено. Замінено відповідача у справі № 640/1031/21 з Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на Офісу великих платників податків Державної податкової служби ().

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Наказом від 24 вересня 2019 року №904-о «Про призначення ОСОБА_1 » позивача призначено на посаду заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління ОВПП.

10 серпня 2020 року позивачу вручено попередження про наступне вивільнення, оскільки посада, яку він займає, підлягає скороченню у зв`язку з реорганізацією, зміною організаційної структури та штатної чисельності.

Актом від 08 жовтня 2020 року про відмову від запропонованих Атестаційною комісією по роботі з працівниками податкової міліції ОВПП посад управління протидії економічним правопорушенням ОВПП засвідчено відмову позивача від запропонованих посад до управління протидії економічним правопорушенням ОВПП.

Наказом ОВПП від 11 грудня 2020 року №33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 » відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 1998 року №1716 «Про проходження служби органами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги», постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» позивача звільнено з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі 14 грудня 2020 року.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Позивач на момент звільнення проходив службу в підрозділах податкової міліції, що входили до складу органів Державної фіскальної служби України.

Так, підрозділи податкової міліції, відповідно до положень Податкового кодексу України № 2755-VI від 02 грудня 2010 року, є спеціальним підрозділом по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діє у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Відповідно до статті 353 пункту 353.1 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення № 114).

Пункт 8 Положення №114 передбачає виключні підстави для дострокового звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, серед яких, у зв`язку із скороченням штатів у разі відсутності можливості використання на службі.

Вказане узгоджується також з пунктом 64 підпунктом «г» Положення №114, відповідно до якого особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Вказана норма стала підставою для звільнення позивача із займаної посади.

Так, в обґрунтування правомірності звільнення позивача, відповідач посилається на проведення в органах державної фіскальної служби реорганізаційних заходів, в тому числі, ліквідації структурного підрозділу, в якому проходив службу позивач.

Розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням, зокрема у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема: ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці; про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається з попередження про наступне вивільнення від 10 серпня 2020 року позивача повідомлено про те, що посада, яку він займає, підлягає скороченню у зв`язку з реорганізацією, зміною організаційної структури та штатної чисельності, посилаючись на постанови Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року №846 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України», наказів Державної фіскальної служби України від 28 грудня 2019 року №804 «Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження їх чисельності», наказів ОВПП від 27 лютого 2020 року №3 «Про введення в дію організаційної структури Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби» від 28 лютого 2020 року №7 «Про введення в дію штатного розпису».

Постановою Кабінету Міністрів України № 1200 від 18 грудня 2018 року визначено: пунктом 1 утворити Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

В подальшому пункт 2 Постанови № 1200 був доповнений новим абзацом (Постанова Кабінету Міністрів України № 846 від 25 вересня 2019 року), де визначено, що підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Наказом ОВПП від 27 лютого 2020 року №3 введено в дію з 01 січня 2020 року організаційну структуру ОВПП, відповідно до якої штатна чисельність ОВПП становить 262 одиниці; наказом від 28 лютого 2020 року №7 введено в дію з 01 січня 2020 року штатний розпис на 2020 рік ОВПП, відповідно до якого штатна чисельність відповідача становить 262 одиниці; відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів складає 11 одиниць, серед яких наявна посада заступника начальника відділу.

Наказом ОВПП від 02 вересня 2020 року №40 введено в дію з 01 вересня 2020 року організаційну структуру відповідача, відповідно до якого штатна чисельність ОВПП становить 161 одиницю; наказом від 04 вересня 2020 року №42 введено в дію з 01 вересня 2020 року штатний розпис на 2020 рік, відповідно до якого штатна чисельність відповідача становить 161 одиниці; відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи складає 11 одиниць, серед яких наявна посада заступника начальника відділу.

З наведеного вбачається, що фактично згідно вказаного штатного розпису, який введено в дію з 01 вересня 2020 року, змінено тільки назву підрозділу з «відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів» на «відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи», при цьому кількість особового складу 11 працівників залишилась незмінною.

Таким чином, судом не встановлено, що в межах спірних відносин мало місце фактичне скорочення штатів, як необхідної підстави для дострокового звільнення зі служби на підставі пункту 64 підпунктом «г» Положення № 114.

Інших доказів наявності обставин, що стали підставою для звільнення позивача відповідачем не надано.

Проведені реорганізаційні заходи, за твердженнями відповідача, полягали у ліквідації структурного підрозділу та скороченні штату.

Однак, суд вважає, що такі зміни не стосуються позивача, оскільки не вплинули на штатну чисельність відділу структурного підрозділу, в якому працював позивач.

При розгляді даної справи Суд враховує правову позицію Верховного Суду, яка міститься у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 820/4077/17, відповідно до якої в разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації. Зміна найменування бюджетної установи, її структури та штатного розпису є її реорганізацією. В юридичній практиці така форма реорганізації називається перетворенням. При цьому переведення працівників з однієї посади на іншу чи з одного структурного підрозділу до іншого здійснюється в разі, якщо діяльність бюджетної установи не припиняється, але змінюються її повноваження, структура чи штатний розпис, тобто проводяться організаційно-штатні заходи, реорганізація.

Частиною четвертою статті 36 КЗпП України передбачено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (стаття 40 частина 1 пункт 1 КЗпП України).

Вказане узгоджується також з нормами Положення № 114, оскільки таким не передбачена можливість звільнення у разі проведення реорганізації за відсутності скорочення штату.

Відповідно до статті 356 пункту 356.1 Податкового кодексу України держава гарантує правовий та соціальний захист осіб начальницького і рядового складу податкової міліції та членів їхніх сімей. На них поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про Національну поліцію» та Законом України «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист».

Таким чином, гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються у тому числі і на осіб, що проходять службу в органах податкової міліції.

Необхідно зазначити, що законодавчими нормами, що регламентують порядок проходження служби в органах податкової міліції, не врегульовано порядок проведення звільнення у разі скорочення штатів.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відтак, у даному випадку застосуванню до спірних правовідносин підлягають норми трудового законодавства.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 31 січня 2019 року у справі №820/4077/17.

Так, відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Порядок вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці врегульовані нормами статті 49-2 КЗпП України, тому суд вважає за можливе застосувати вказані норми трудового законодавства й до спірних правовідносин.

Так, відповідно до зазначеної вище правової норми, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Вказане покликане забезпечити дотримання рівності прав на працевлаштування усіх працівників, посади яких підлягають скороченню.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

На засіданні Атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Офісу великих платників податків 08 жовтня 2020 року позивачу було запропоновано дві вакантні посади в Офісі великих платників податків ДФС:

- старший оперуповноважений з особливо важливих справ відділу протидії злочинам у сфері товарів акцизної групи управління протидії економічним правопорушенням Офісу великих платників податків державної фіскальної служби;

- оперуповноважений з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ управління протидії економічним правопорушенням Офісу великих платників податків державної фіскальної служби.

Проте, всупереч вищенаведеному, відповідач запропонував позивачу 2 наявні вакантні посади не одночасно з попередженням про звільнення 10 серпня 2020 року, а тільки через 2 місяці після цього без зазначення періоду, станом на який запропоновані позивачу посади були вакантними. При цьому, запропоновані посади не є рівноцінними тій, що займав позивач на момент виникнення спірних відносин.

Крім того, матеріали справи містять довідку ОВПП від 16 серпня 2021 року 177, відповідно до якої станом на 11 серпня 2020 року за штатним розписом були наявні 116 вакантних посад, станом на 23 жовтня 2020 року було наявно 119 вакантних посад, проте, позивачу було запропоновано лише 2 наявні вакантні посади, не рівноцінні тій, яку він займав на момент виникнення спірних відносин. При цьому, жодних доказів відсутності вакантної посади заступника керівника відділу, рівноцінними тій, що займав позивач на момент виникнення спірних відносин, відповідачем не надано.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що відповідачем порушені норми трудового законодавства та вчинені дії не вказують на добросовісність та розсудливість при реалізації своїх повноважень роботодавцем, що покликані забезпечити захист трудових прав працівників під час проведення реорганізаційних заходів, пов`язаних зі скороченням штату та змінами в організації праці.

Наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, Положенням про відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління ОВПП ДФС, затвердженого першим заступником начальника ОВПП ДФС полковником податкової міліції О. Собчук 02 жовтня 2018 року, Положенням про відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи управління протидії економічним правопорушенням ОВПП ДФС, затвердженим в.о. начальника ОВПП ДФС С. Лебеденко 19 листопада 2020 року, підтверджується, що зміст завдань та функцій вказаних відділів, а також прав та обов`язків керівництва відповідних структурних підрозділів є ідентичним, тобто мала місце тільки зміна назви структурного підрозділу.

Окрім того, відповідачем не доведено наявність причин неможливості переведення позивача на посаду заступника начальника відділу, яку він займав до звільнення. При цьому, законодавчі норми не передбачають можливість безпідставного звільнення працівника з посади, що не була ліквідована, в тому числі, у разі здійснення реорганізаційних заходів.

Як вказує Верховний Суд у постанові від 24 лютого 2020 року у справі №826/12909/17, перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший структурний підрозділ із іншою назвою, але майже з однаковими завданнями і функціями, та зміна назви посади позивача, не може бути підставою для звільнення із займаної посади.

Суд звертає увагу на існування виключних підстав для дострокового звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, що передбачені пунктом 8 Положення, які відповідач, як роботодавець, повинен дотримуватися беззаперечно.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач від подальшого проходження служби не відмовлявся, а навпаки, виявив бажання проходити службу, про що зазначив в адміністративному позові.

Відповідно до статті 49 частини третьої КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом статті 49 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Проте, відповідачем не надано жодних пояснень та доказів, якими б підтверджувалося зайняття посади заступника начальника відділу станом на період виникнення спірних відносин, яку займав позивач, як і відсутні докази, які б підтверджували пропозицію зайняти вказану посаду позивачу.

З урахуванням викладеного суд вважає, що відповідач на порушення вимог статті 49 КЗпП України, одночасно з попередженням позивача про звільнення, до дати звільнення позивача з посади не запропоновано всі наявні вакантні посади відповідно до кваліфікації позивача.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги: переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

Довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції та визнання її учасником бойових дій від 26 травня 2017 року №745/04-0715, яка видана позивачу про те, що він дійсно був залучений до проведення антитерористичної операції у Луганській області з підпорядкуванням керівнику оперативного штабу з управління антитерористичною операцією у Донецькій та Луганській областях та рішенням Комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій у ДФС від 14 квітня 2017 року № 4 йому присвоєно статус учасника бойових дій..

Проте, відповідач під час судового розгляду справи не надав пояснень та доказів врахування переважного права позивача на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

У зв`язку з наведеним суд вважає, що позивача було звільнено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому оскаржуваний наказ ОВПП від 11 грудня 2020 року №33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині - задоволенню.

Відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Вимога позивача про встановлення альтернативного способу захисту - поновлення на рівнозначній посаді є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому. Також необхідно зазначити, що таке формулювання способу поновлення прав позивача може унеможливити в майбутньому виконання судового рішення, оскільки таке формулювання містить ознаки альтернативності дій відповідача.

Суд зауважує, що судовому захисту підлягають саме порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому.

Зважаючи на висновок суду про протиправність ОВПП від 11 грудня 2020 року №33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 » та його скасування, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого його було звільнено.

Оскільки, позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління ОВПП, позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з моменту звільнення.

Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне вказати наступне.

Пунктом 2.27. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно оскаржуваного наказу останнім днем роботи позивача є 14 грудня 2020 року, тобто дата звільнення - 14 грудня 2020 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 15 грудня 2020 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 15 грудня 2020 року, оскільки позивач вважається таким, що 14 грудня 2020 року був на роботі.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає про наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії довідки від 12 серпня 2021 року №29/14/28-97-08 середньоденне грошове забезпечення позивача складає 921,71 грн.

Грудень 2021 року - 12

Січень 2021 року - 19

Лютий 2021 року - 20

Березень 2021 року - 22

Квітень 2021 року - 22

Травень 2021 року - 18

Червень 2021 року - 20

Липень 2021 року - 22

Серпень 2021 року - 21

Вересень 2021 року - 22

Жовтень 2021 року - 20

Листопад 2021 року - 22

Грудень 2021 року - 22

Січень 2022 року - 1

Всього - 263.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку 15 грудня 2020 року по 01 січня 2022 року, становить 242 409,73 грн. (921,71 грн. * 263 дні).

Щодо позовних вимог зобов`язати відповідача привести у відповідність до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 березня 1993 року, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу, суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110 затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників (далі по тексту - Інструкція).

Пунктом 2.2. Інструкції визначено, що заповнення трудової книжки вперше проводиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття працівника на роботу або прийняття студента вищого, учня професійно-технічного навчального закладу, що здобули професію (кваліфікацію) за освітньо-кваліфікаційним рівнем "кваліфікований робітник", "молодший спеціаліст", "бакалавр", "спеціаліст" та продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні, на стажування.

До трудової книжки вносяться, зокрема, відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіх у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до пункту 2.4. Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Згідно пункту 2.24. Інструкції до трудових книжок працівників у розділ «Відомості про нагородження» відносяться відомості про нагородження державними нагородами України та відзнаками України; у розділ «Відомості про заохочення» вносяться відомості про заохочення за успіхи у праці.

До трудових книжок не заносяться премії, передбачені системою заробітної плати, або виплата яких носить регулярний характер.

Відповідно до пункту 2.25. Інструкції порядок внесення відомостей про нагороди і заохочення такий: у графі 3 відповідного розділу трудової книжки пишеться у вигляді заголовку назва підприємства, нижче у графі 1 зазначається порядковий номер запису (нумерація, що зростає протягом усього періоду трудової діяльності працівника); у графі 2 ставиться дата нагородження або заохочення; у графі 3 записується, ким нагороджений або заохочений працівник, за які досягнення і якою нагородою або заохоченням; у графі 4 зазначається, на підставі чого внесений запис (із посиланням на дату, номер і найменування документа).

З наявної в матеріалах справи копії трудової книжки вбачається, що розділи «Відомості про нагородження» та «Відомості про заохочення» не заповнені.

При цьому, матеріали справи містять копію витягу з наказу Командувача об`єднаних сил Міністерства оборони України від 08 квітня 2019 року №246 «Про заохочення особового складу залученого до участі в операції об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей», відповідно до якого позивача нагороджено відзнакою Командувача об`єднаних сил «Козацький хрест» ІІІ ступеня; відповідно до витягу з послужного списку ОСОБА_1 у розділі 12 «Нагороди і заохочення» вбачається, що позивачу було оголошено подяку та виплачено винагороду у розмірі 50 грн. відповідно до наказу ДПА України у Кривому Розі від 26 жовтня 2001 року №246; виплачено 200 грн. відповідно до наказу ДПА у м. Києві від 07 лютого 2011 року №8-ор; нагороджено грамотою Антитерористичного центру при СБУ відповідно до наказу Антитерористичного центру при СБУ від 15 липня 2016 року №363; нагороджено відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції» відповідно до Указу Президента України від 17 лютого 2016 року №53/2016; нагороджено подякою відповідно до наказу ДФСУ від 10 жовтня 2018 року №1891-о; нагороджено медаллю за оборону рідної держави відповідно до наказу ВОГ «Країна» від 02 червня 2019 року №64 оголошено подяку ГУ ДФС у Київській області відповідно до наказу ГУ ДФС у К/о від 26 червня 2019 року №510-о.

Проте, зазначені нагородження та заохочення не відображені у трудовій книжці позивача.

Відповідно до пункту 2.15. Інструкції якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: "Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то", а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.

Як вбачається із копії трудової книжки позивача, записом №9 від 25 лютого 2010 року позивач прийнятий на службу до податкової міліції Управління податкової міліції ДПА у м. Києві; записом №10 від 14 грудня 2020 року позивач звільнений з посади податкової міліції у запас ЗСУ відповідно до наказу ОВПП ДФС.

Тобто, відомості про роботодавця станом на дату прийму на роботу та на час звільнення відрізняються, проте, відповідний запис у трудовій книжці позивача відсутній.

З урахуванням викладеного, оскільки матеріали справи не містять пояснень відповідача щодо відсутності відповідних записів у трудовій книжці позивача, у зв`язку з відсутністю доказів відображення нагород і заохочень позивача у трудовій книжці суд вважає позовна вимога зобов`язати відповідача привести у відповідність до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 березня 1993 року, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу обґрунтованими та такими, що підлягає задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва відповідачем не доведена правомірність звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до статті 371 частини 1 пунктів 2, 3 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, в даній справі суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині присудження позивачу грошового утримання - у межах суми стягнення за один місяць.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати наказ Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 11 грудня 2020 року №33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 ».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби з 15 грудня 2020 року.

4. Стягнути з Офісу великих платників податків Державної податкової служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 242 409 (двісті сорок дві тисячі чотириста дев`ять) гривень 73 копійки.

5. Зобов`язати Офіс великих платників податків Державної податкової служби привести записи у трудовій книжці ОСОБА_1 у відповідність з Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110 Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу.

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби з 15 грудня 2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць 20 277 (двадцять тисяч двісті сімдесят сім) гривень 62 копійки.

7. В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя В.В. Аверкова