Справа № 160/7210/21
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року Справа № 160/7210/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,
представника відповідача-2: Чабан О.В.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
06.05.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач -1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач -2), в якій позивач просить:
- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №467к від 12 березня 2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури або рівнозначну посаду в органах прокуратури;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 березня 2021 року.
Крім того, у вказаній позовній заяві позивач висловив клопотання, яким просив суд рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивачем успішно пройдено перші два етапи атестації, у зв`язку із чим його було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання, після проходження якого було оголошено рішення кадрової комісії №3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , однак, самого рішення кадрової комісії №3 позивачеві надано не було та не було поінформовано про мотиви його прийняття. Позивач вважає це рішення кадрової комісії незаконним та протиправним, оскільки, по-перше, сама атестаційна процедура по відношенню до нього здійснювалась без затвердженої методології та критеріїв визначення результатів такої атестації, за відсутності передбачених законом якісних та кількісних показників, за допомогою яких кадрова комісія встановлює факт відповідності чи невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з порушенням принципу верховенства права, шляхом застосування необмеженої влади (дискреції), бо ані Законом України «Про прокуратуру», ані Законом України №113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221), ані Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року, не визначено методології проведення атестації прокурорів та критерії оцінки на предмет відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, чим грубо порушується принцип верховенства права, закріплений у ст.8 Конституції України; по-друге, проходження атестації прокурорами та проведення її особами, які самі у такій атестації участі не приймають, а, отже, обіймають посади прокурора без підтвердження рівня професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, створює вибіркові вимоги доступу до професії в межах однієї категорії осіб - прокурорів, чим грубо порушується принцип верховенства права, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право на повагу до приватного життя, положення статей 24, 42, 46 Конституції України, ст.15 Закону України «Про прокуратуру», які забороняють дискримінацію у будь-яких проявах та за будь-яких ознак. Крім того, позивач зауважував, що, не зважаючи на те, що ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор може бути звільнений з посади, лише з підстав та в порядку, передбачених законом, а слова «в порядку, передбаченому законом» у системному взаємозв`язку з п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України означають, що порядок проведення атестації прокурорів, за наслідком якої його може бути звільнено з посади, повинен бути встановлений виключно законами України, проте, в порушення вищезазначених вимог чинного законодавства атестація прокурорів здійснювалася відповідно до Порядку №221, який є підзаконним актом, а не законом. При цьому, протиправне рішення кадрової комісії №3 щодо неуспішного проходження позивачем атестації стало єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу про його звільнення з посади та із органів прокуратури, про що зазначено у цьому наказі, а тому наказ про звільнення є так само протиправним та підлягає скасуванню. Позивач також зазначив, що п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на підставі якого його звільнено з займаної посади, передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, вказане положення передбачає окремі підстави для звільнення прокурора з посади і наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок значення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, чого у спірному наказі не зроблено. Таким чином, наказ про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» складено без відповідної конкретизації підстави для звільнення, а тому він не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про протиправність такого наказу. Крім цього, позивачем зауважено, що проходження ним атестації, прийняття кадровою комісією №3 рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення з посади здійснювалось відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), положеннями якого внесено зміни до ст.40 Кодексу законів про працю України, зокрема, доповнено її частиною 5, за якою особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42і, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Одночасно Законом України №113-ІХ доповнено частиною п`ятою ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-УІІ, відповідно до положень якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Тобто, за вказаним пунктом на прокурорів не поширюються гарантії працівників за Кодексом законів про працю України, а саме: 1) право на переважне залишення на роботі (ст. ст. 42, 492 КЗпП України); 2) переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу протягом одного року (ст.42 КЗпП України); 3) гарантії вивільнення працівників (ст.492 КЗпП України) та інші. З моменту набрання чинності Законом України №113-ІХ для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано вказані вище гарантії прав найманих працівників, що є звуженням змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Таке звуження прямо заборонено ст.22 Конституції України. Отже, Законом України №113-ІХ запроваджено дискримінацію за професійною ознакою (обіймання посади прокурора), громадян (прокурорів) поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких захищаються КЗпП України, в тому числі від свавільного звільнення. В порушення вищезазначених принципів та приписів законодавства, звільнення позивача з посади носить дискримінаційний характер в порівнянні із іншими категоріями найманих працівників в Україні. За таких обставин, на думку позивача, рішення кадрової комісії №3 та наказ про його звільнення є протиправними та підлягають скасуванню, а, отже, позивач є таким, що звільнений з посади без законної підстави, тому підлягає поновленню на ній із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачеві надано строк для усунення її недоліків шляхом подання до суду: заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду із зазначенням поважних причин пропуску строку звернення до суду та доказів на підтвердження поважності причин пропуску цього строку.
15.06.2021 року, на виконання вимог ухвали суду від 11 травня 2021 року, позивачем до канцелярії суду надано заяву про поновлення строку звернення до суду за захистом своїх прав, яка обґрунтована тим, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації було оголошено 21 грудня 2020 року, без зазначення та обґрунтування підстав та мотивів його прийняття, а з висновком останній ознайомився лише 29.03.2021. Крім того, наказ №467к від 12.03.2021 про звільнення з посади та органів прокуратури був наданий позивачеві для ознайомлення під розпис 29 березня 2021 року, оскільки у день звільнення він знаходився на лікарняному. Таким чином, на переконання позивача, строк звернення до суду обчислюється з 29 березня 2021 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач -1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач -2) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/7210/21 за цією позовною заявою, визначено цю справу розглядати за правилами загального позовного провадження з призначенням судового засідання на 28 липня 2020 року о 13:15 год.
Крім того, вищезазначеною ухвалою суду було задоволено клопотання ОСОБА_1 про залучення Офісу Генерального прокурора до участі у справі №160/7210/21 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів та залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора.
27 липня 2021 року до канцелярії суду від представника Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення у справі №160/7210/21, в яких третя особа заперечувала проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, подавши відповідну заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора у відповідній прокуратурі та про намір пройти атестацію, чим вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. За твердженням третьої особи, до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Так, на підставі дослідження всіх матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з явно неправильним вирішенням практичного завдання №6, яке вирішено позивачем з явними грубими помилками, на які безпосередньо детально вказано у спірному рішенні кадрової комісії, та у зв`язку із чим встановлено незнання позивачем положень КПК України, якими регламентовані питання закінчення досудового розслідування. Крім того, під час проведення співбесіди було виявлено, що ОСОБА_1 у свої паперовій декларації, поданій у 2015 році, не вказував дружину із якою спільно проживав, та не зазначав її доходів. Крім того, у електронних деклараціях за 2016-2019р.р. ОСОБА_1 у «Розділ 3. «Об`єкти нерухомості»» зазначав об`єкти нерухомості, не зазначаючи їх вартість, наприклад, у деклараціях за 2017 та 2016 роки одним з таких об`єктів нерухомості ОСОБА_1 вказав квартиру загальною площею 48 кв.м., яка належить на праві приватної власності його дружині ОСОБА_2 , при цьому, вартість такої квартири ОСОБА_1 не зазначає, хоча ця квартира належить його дружині і таку інформацію він міг отримати від неї. Не зазначення таких відомостей створюють обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1 Отже, під час проведення співбесіди із прокурором ОСОБА_1 було виявлено його незнання окремих положень КПК України, хоча, відповідно до ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, прокурор повинен фахово орієнтуватися у чинному законодавстві. Таким чином, оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії від 21.12.2020 №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, отже, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Доводи позивача стосовно того, що його не проінформовано про мотиви прийняття такого рішення є необґрунтованими. При цьому, третя особа зауважувала, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, доводи позивача про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого. Суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. При цьому, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Також третьою особою зауважено про безпідставність доводів позивача про те, що передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його прав, оскільки Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів і ставлять їх у рівні умови під час її проходження, при цьому, вказані нормативно-правові акти неконституційними не визнавалися та є чинними. Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності. Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадках неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішного проходження атестації - на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, отже, доводи позивача про те, що наказ про його звільнення складено без відповідної конкретизації підстави для звільнення, а тому цей наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, є безпідставними. У наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Також третя особа зазначала, що поновлення позивача на посаді в прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, на думку третьої особи, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
28 липня 2021 року до канцелярії суду від представника відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому Дніпропетровська обласна прокуратура пред`явлений позов не визнала та просила повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, за умовами п.6 розділу V Порядку №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, у зв`язку із надходженням до Прокуратури Дніпропетровської області рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації відповідачем-2 на законних підставах було видано спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з цим, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Також відповідач-2 зауважував, що поновлення позивача на посаді в прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, на думку відповідача-2, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2021 року, ураховуючи те, що станом на 28.07.2021р. відомості щодо отримання позивачем відзиву на позовну заяву відсутні та з метою забезпечення права позивача на ознайомлення з відзивом та подання на нього відповіді, та з метою дотримання строків проведення підготовчого провадження, встановлених ч.4 ст.173 КАС України, задля належної підготовки справи для розгляду по суті, було постановлено продовжити строк підготовчого провадження до 21 вересня 2021 року. Наступне підготовче судове засідання призначено на 21.09.2021 року на 13:00 год.
17.08.2021 року до канцелярії суду від Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, в якому останній просив поновити пропущений строк для надання доказів, на яких ґрунтуються доводи та заперечення, викладені у поясненнях Офісу Генерального прокурора, та долучити надані документи до справи.
21.09.2021 року до канцелярії суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів на виконання вимог ухвали суду.
Сторони у підготовче судове засідання 21.09.2021 року не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином. При цьому, 21.09.2021 року на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній просив відкласти судове засідання у зв`язку із хворобою.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/7210/21 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 20 жовтня 2021 року о 11:30 год.
20.10.2021р. у зв`язку із неявкою представників сторін та третьої особи у судове засідання розгляд справи відкладено на 27.10.2021р. на 16:00год.
Відповідно до довідки секретаря судового засідання Молоданова М.Ю. від 27.10.2021р. №682 справа №160/7210/21 знята з розгляду 27.10.2021р. у зв`язку із хворобою судді Турової О.М.
Наступне судове засідання у справі призначено на 24.11.2021р. о 15:00год.
У судовому засіданні 24.11.2021р. оголошено перерву для надання позивачем додаткових пояснень до 30.11.2021р. на 14:30год.
30.11.2021р. від позивача надійшли додаткові письмові пояснення у справі, в яких останній зазначав, що по суті оскаржуваного рішення кадрової комісії він може зазначити, що дійсно вказував у деклараціях за 2016-2019р.р. у розділі «Об`єкти нерухомості» квартиру загальною площею 48 кв.м., яка належить на праві приватної власності його дружині ОСОБА_2 , водночас, так як йому не було відомо вартість цієї квартири, він зазначив цей об`єкт нерухомості без вказівки його вартості. Крім того, у 2013 році він проживав окремо від дружини, оскільки в них погіршилися стосунки, у зв`язку із чим спільного господарства вони не вели, позивач в цей час ніде не працював, тому і не вказував доходи дружини у декларації.
У судових засіданнях позивач підтримав пред`явлений позов та, посилаючись на викладені у ньому та у додаткових поясненнях доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідача-2 у судових засіданнях пред`явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позов.
При цьому, судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020р. №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура», у зв`язку із змінено назву відповідача-2 Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Представник відповідача-1 у судові засідання не з`явився, правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача-2, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено, що відповідно наказу прокурора Дніпропетровської області №139к від 07.02.2017р. ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 09.02.2017р. (т.1 а.с.215).Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
З метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру», Офісом Генерального прокурора у 2019 році запроваджено обов`язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року №65, від 19 лютого 2020 року № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.
Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
04 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.123).
23.10.2020р. позивачем успішно складено перший етап атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора (набрано 72 бали) (т.1 а.с.124-146).
04.11.2020 року позивачем успішно складено другий етап атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора (набрано 96 балів) (т.1 а.с.147-172).
Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.
Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2020р. №543 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відомості про що опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.
На спільному засіданні кадрових комісій від 26.11.2020 року (протокол №2 від 26.11.2020 року) було сформовано і схвалено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 21.12.2020 та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора, згідно з яким співбесіда за участі позивача призначена на 21.12.2020 року Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 21 грудня 2020 року, відповідно до Порядку №221 позивач виконав практичне завдання, вирішив ситуативне Завдання №6 з трьома запитаннями та надавши на них відповіді у письмовому вигляді (т.1 а.с.178-181).
Згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії №24 від 21 грудня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання, а також отримала відповіді на поставлені членами комісії питання. Після цього на голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 1, "проти" - 4 (т.1 а.с.182-186).
Вказане рішення оформлене рішенням Третьої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким комісія, зважаючи на те, що прокурором ОСОБА_1 практичне завдання №6 вирішено з явними грубими помилками, на які безпосередньо детально вказано у спірному рішенні кадрової комісії, та у зв`язку із чим встановлено незнання позивачем положень КПК України, якими регламентовані питання закінчення досудового розслідування, а також у зв`язку із порушенням ст.ст.15-16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, що створює обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди (т.1 а.с.187-190).
Наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №467к від 12.03.2021р. у зв`язку із утворенням окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур (наказ Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021р. №2ш), відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 13.03.2021р. із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії №3 від 21.12.2020р. (т.1 а.с.18).
Незгода позивача з вищевказаними рішенням Третьої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №467к від 12.03.2021р., стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.
В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №543 від 17.11.2020 року створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.
Як зазначалося вище, судом також встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 року на адресу Генерального прокурора, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221 (т.1 а.с.123).
Так, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
За приписами пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
В свою чергу, Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.
Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.
Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.
За таких обставин доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, є безпідставними.
Варто наголосити, що обґрунтованість та вмотивованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності.
При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.
Отже, ураховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, то при його прийнятті комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
У справі, що розглядається, кадрова комісія за результатами проведення з позивачем співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, визнала позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, з огляду на те, що прокурором ОСОБА_1 практичне завдання № 6 вирішено з явними грубими помилками, зокрема, встановлено незнання положень КПК України, якими регламентовані питання закінчення досудового розслідування та порушення ст.ст. 15-16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, що створює обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Так, з оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» слідує, що однією з підстав для визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, став висновок кадрової комісії про явно неправильне вирішення позивачем практичного завдання №6.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив, що завдання №6 (21.12.2020) викладено наступним чином:
«У підготовчому судовому засіданні у кримінальному провадженні про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК судом прийнято рішення про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки він не відповідає вимогам КПК. В ухвалі суддя зазначив, що з обвинувального акту незрозуміла кваліфікація дій обвинуваченого, оскільки вона сформульована таким чином: «Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем». Обвинувальний акт надійшов до суду в останній день строку досудового розслідування. Прокурор, отримавши обвинувальний акт з метою уточнення правової кваліфікації призначив судово-бухгалтерську експертизу. Питання: 1) Чи були наявні підстави для повернення прокурору обвинувального акта? 2) Чи правильно діяв прокурор після повернення йому обвинувального акта? 3) Які процесуальні наслідки створюють дії прокурора після повернення йому обвинувального акта за умов, описаних в задачі?» (т.1 а.с.178).
Аналізуючи надані позивачем відповіді на поставленні у завданні №6 питання, кадрова комісія у рішенні від 21 грудня 2020 року №4 зазначила наступне. Відповідаючи на питання №2 до практичного завдання №6 прокурор ОСОБА_1 вказав, що «прокурор після отримання обвинувального акту повинен був звернутися до прокурора вищого рівня для продовження строків досудового розслідування з урахуванням положень ст. 294 КПК України. Крім того прокурор може звернутися до суду із клопотанням про продовження строків досудового розслідування». Також, у відповідь на питання №3 до практичного завдання №6 ОСОБА_1 зазначив, що «Після повернення обвинувального акту прокурор якщо потрібно провести процесуальні дії відновлює кримінальне провадження та проводить дії і після цього, знову відкриває матеріали стороні захисту та скеровує обвинувальний акт до суду». Така відповідь ОСОБА_1 суперечить положенням КПК України, оскільки складанням обвинувального акту та передачею його до суду закінчується досудове розслідування. Підтвердженням цього є наступні положення КПК України.
Так, відповідно до ч.4 ст.110 КПК України: «Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування». Стаття 283 КПК України визначає загальні положення закінчення досудового розслідування. Відповідно до п.3 ч.2 ст.283 КПК України прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
А отже, факт складання та направлення обвинувального акту до суду є підтвердженням закінчення досудового розслідування.
При цьому, КПК України не містить положень, які б дозволяли прокурору чи суду відновити (поновити) вже завершене досудове розслідування.
А отже, після повернення обвинувального акту прокурору, у прокурора не виникає можливість відновити досудове розслідування, а як наслідок і продовжити строк досудового розслідування.
Також, у письмовій відповіді ОСОБА_1 відсутня відповідь на питання №3 - «Які процесуальні наслідки створюють дії прокурора після повернення йому обвинувального акту за умов, описаних в задачі?»
Прокурором ОСОБА_1 у відповіді на практичне завдання не зазначено, чи буде вважатися доказ, а саме висновок експерта за результатом проведення судово-бухгалтерської експертизи допустимим чи ні.
Під час проведення співбесіди ОСОБА_1 зазначив, що у тому разі, якщо суд в ухвалі про повернення обвинувального акту надасть час для усунення недоліків у обвинувальному акті, то слідчі (розшукові) дії після повернення обвинувального акту провести можна.
Така відповідь прокурора суперечить нормам КПК України. Так, КПК України не передбачає можливості проведення додаткових слідчих (розшукових) або інших процесуальних дій у разі повернення прокурору обвинувального акту. Крім того, положення ч.8 ст.223 КПК України забороняють проведення слідчих (розшукових) дій після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду під час судового провадження. КПК України визначає загальні строки досудового розслідування, у зв`язку з чим, керуючись ч.1 ст.28 КПК України, навіть після повернення обвинувального акта прокурору строк досудового розслідування у такому провадженні не може перевищувати строки, закріплені у ст.219 КПК України.
Відповідно до умов, описаних у завданні, прокурор може тільки конкретизувати обвинувачення в обвинувальному акті на підставі тих доказів, які були зібрані в рамках досудового розслідування до направлення обвинувального акту до суду.
За наведених обставин, кадровою комісією зроблено висновок, що прокурором ОСОБА_1 практичне завдання №6 вирішено з явними грубими помилками, зокрема, встановлено незнання положень КПК України, якими регламентовані питання закінчення досудового розслідування.
Вищенаведені висновки кадрової комісії щодо неправильного вирішення позивачем практичного завдання №6 останнім не спростовано, позаяк позивачем ані в позові, ані у додаткових поясненнях по суті оскаржуваного рішення кадрової комісії, ані у судовому засіданні не наведено жодних доводів стосовно того, що надані ним відповіді на практичне завдання є вірними.
Натомість відповідачем-1 належним чином та з посиланням на відповідні норми чинного законодавства обґрунтовано свій висновок про помилковість наданих позивачем відповідей на практичне завдання №6, надано належну юридичну оцінку відповідям позивача та зазначено якими мають бути вірні відповіді на питання практичного завдання №6 у разі правильного застосування норм права, що регулюють такі правовідносини, а також обґрунтовано зауважено, що частина поставлених у практичному завданні питань, а саме: питання №3 по суті залишено позивачем без відповіді, що підтверджується змістом письмово наданих ОСОБА_1 відповідей на це практичне завдання і позивачем спростовано не було.
Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії в частині висновків про явно неправильне вирішення позивачем практичного завдання №6 містить відповідні мотиви та докази таких висновків кадрової комісії, що свідчить про вмотивованість, чіткість, ясність, зрозумілість та обґрунтованість прийнятого рішення відповідача-1.
Також вказане рішення відповідача-1 мотивоване тим, що під час проведення співбесіди було виявлено, що ОСОБА_1 у свої паперовій декларації, поданій у 2015 році не вказував дружину із якою спільно проживав, та не зазначав її доходів. Крім того, у електронних деклараціях за 2019-2016 рік ОСОБА_1 у «Розділ 3. Об`єкти нерухомості» зазначає об`єкти нерухомості, водночас не зазначає їх вартість. Так, у деклараціях за 2017 та 2016 роки одним з таких об`єктів нерухомості ОСОБА_1 вказав квартиру загальною площею 48 кв.м., яка належить на праві приватної власності його дружині ОСОБА_2 , при цьому, вартість такої квартири ОСОБА_1 не зазначає, хоча ця квартира належить його дружині і таку інформацію він міг отримати від неї. Не зазначення таких відомостей створюють обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1
У судових засіданнях та у додаткових поясненнях позивач з цього приводу зазначав, що дійсно вказував у деклараціях за 2016-2019р.р. у розділі «Об`єкти нерухомості» квартиру загальною площею 48 кв.м., яка належить на праві приватної власності його дружині ОСОБА_2 , водночас, так як йому не було відомо вартість цієї квартири, він зазначив цей об`єкт нерухомості без вказівки його вартості. Крім того, з 2013 року він проживав окремо від дружини, хоча офіційно перебував з нею у шлюбі, проте, оскільки у них погіршилися стосунки, спільного господарства вони не вели, тому позивач і не вказував ані дружину, ані її доходи у своїй декларації за 2015 рік, а після того, як вони знову почали проживати разом у 2016 році знов почав зазначати її у своїх деклараціях до 2018 року, оскільки у 2018 році вони офіційно розірвали шлюб.
При цьому, суд враховує, що відповідно до п.1 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються відомості, зокрема, про: прізвище, ім`я, по батькові, реєстраційний номер облікової картки платника податків (серія та номер паспорта громадянина України, якщо особа через свої релігійні переконання відмовилася від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомила про це відповідний орган центрального органу виконавчої влади, відповідальний за формування державної податкової політики, і має про це відмітку у паспорті громадянина України) суб`єкта декларування та членів його сім`ї, зареєстроване місце проживання, а також місце фактичного проживання або поштову адресу, на яку суб`єкту декларування Національним агентством може бути надіслано кореспонденцію, місце роботи (проходження служби) або місце майбутньої роботи (проходження служби), займану посаду, або посаду, на яку претендує, та категорію посади (якщо така є) суб`єкта декларування.
При цьому, відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: члени сім`ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
Водночас, ч.2 ст.3 Сімейного кодексу України визначено, що сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.
Крім того, ч.7 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що у разі відмови члена сім`ї суб`єкта декларування надати будь-які відомості чи їх частину для заповнення декларації суб`єкт декларування зобов`язаний зазначити про це в декларації, відобразивши всю відому йому інформацію про такого члена сім`ї, визначену пунктами 1-12 частини першої цієї статті.
Таким чином, доводи позивача відносно правомірності не відображення ним у декларації за 2015 рік своєї дружини ОСОБА_2 та її доходів через те, що вони з дружиною, хоча і перебували у офіційному шлюбі, проте, фактично мешкали окремо та спільного побуту не вели, є безпідставними, бо особи, які перебувають у шлюбі, у розумінні вищенаведених приписів чинного законодавства, незалежно від факту спільного проживання вважаються членами сім`ї, а відтак, мають бути відображені у декларації.
Разом з цим, помилковими є посилання відповідача-1 на порушення позивачем вимог законодавства з огляду на не зазначення ним у електронних деклараціях за 2019-2016 рік у «Розділ 3. Об`єкти нерухомості» вартості вказаного у цих деклараціях об`єкта нерухомості, а саме: квартири загальною площею 48 кв.м., яка належить на праві приватної власності його дружині ОСОБА_2 , позаяк приписами ч.7 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено можливість особи, яка подає декларацію, не вказати в ній певні відомості чи їх частину у разі відмови члена сім`ї суб`єкта декларування надати таку інформацію із зазначенням про це в самій декларації, що і було зроблено позивачем у даному випадку.
Також суд зауважує, що слід урахувати, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.
Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.
При цьому, суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію.
Водночас, оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.
Доказів отримання такої інформації від НАЗК у даному випадку відповідачем суду не надано, отже, висновки кадрової комісії відносно порушення позивачем правил заповнення декларації фактично зроблені шляхом перебирання на себе компетенції НАЗК.
Водночас, наведене не є підставою для скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, оскільки це не було єдиною підставою для визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, а вищенаведені висновки відповідача-1 про те, що прокурором ОСОБА_1 практичне завдання №6 вирішено з явними грубими помилками, зокрема, встановлено незнання положень КПК України, якими регламентовані питання закінчення досудового розслідування, є достатньою та самостійною підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації, яке в цій частині, як встановлено судом вище, є мотивованим та обґрунтованим.
Оскаржуване рішення третьої кадрової комісії від 21.12.2020 №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, виконаного позивачем практичного завдання та наданих позивачем пояснень.
Таким чином, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
За наведених обставин, підстави для визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відсутні, отже, у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.
Як зазначалося вище, за приписами вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Водночас, проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Як слідує з оскаржуваного наказу Дніпропетровської обласної прокуратури №467к від 12.03.2021р. про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано саме на підставі рішення кадрової комісії №3 від 21.12.2020р., про що у ньому безпосередньо зазначено, а також на виконання вимог п.п.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
При цьому, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Третьої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №4 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення №467к від 12.03.2021р. конкретної законодавчої підстави для його звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
Водночас, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» саме на підставі рішення кадрової комісії №3 від 21.12.2020р.
Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Отже, можна зробити висновок що відповідачем-2 було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
Також з позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.
З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація» є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Відповідно до ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.
Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.
Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.
Враховуючи, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), то у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів.
Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.
Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Водночас, частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
У зв`язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019р., особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст.42, 421, ч.ч.1-3 ст.492, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, отже, з 25.09.2019р. саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.
Також суд зауважує, що п.16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників», згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено п.11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд доходить висновку, що наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №467к від 12.03.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 10.12.2021р.

Суддя: О.М. Турова