Справа № 120/2135/20-а
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 120/2135/20-а

постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року апеляційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено повністю; рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі скасовано; прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відповідно до ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів; при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім; суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
З позицією колегії суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 13 грудня 2021 року, не погоджуюсь, а тому вважаю за необхідне викласти окрему думку по даній справі.
Як вбачається з матеріалів справи, до ухвалення спірного у даній справі рішення позивач, не погоджуючись із результатом іспиту, посилаючись на неточність та некоректність роботи комп`ютерної техніки подав до Другої кадрової комісії заяву у той же день 05.03.2021, одразу після закінчення тестування, у якій просив дати можливість повторно пройти іспит у зв`язку з технічним збоєм комп`ютерної техніки та не коректною роботою програмного забезпечення. Вказану заяву отримано того ж дня 05.03.2021 про що свідчить відмітка на заяві.
Заява ОСОБА_1 від 05.03.2020 розглянута, про що свідчить протокол Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 та за результатами розгляду вказаної заяви комісією встановлено, що згідно даних тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено, у зв`язку з чим відсутні підстави для повторного проходження тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221.
Разом з тим, з Протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 вбачається, що на її адресу надійшли численні звернення прокурорів, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, що мав місце 05.03.2020.
При цьому, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Також, з огляду на відсутність відповідного акту, відповідачем не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування, передбачених у п.7 Порядку та ухвалено необґрунтоване рішення про неуспішне проходження такими прокурорами атестації.
Водночас, Порядком № 221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні несправності у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином.
Звертаю увагу, що ні Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. У зв`язку з чим кадрова комісія зобов`язана вжити заходів щодо перевірки відповідних аргументів, викладених у заявах прокурорів, що подані після складання тестування (іспиту).
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.
Жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування), який відбувався за участю ОСОБА_1 05.03.2020 року, без технічних збоїв, представниками Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення.
Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації, відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221, віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Як свідчать матеріали справи, після складання тестування того ж дня 05.03.2020 ОСОБА_1 звернувся до секретаря Другої кадрової комісії із заявою щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки під час проведення тестування та надання йому можливості здати його повторно.
Зазначаю, що у вказаному протоколі засідання кадрової комісії відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка Другою кадровою комісією порушеному позивачем питанню щодо перегляду результатів тестування у заяві від 05.03.2020.
Відповідно до пункту 6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.
Натомість, у рішенні Другої кадрової комісії, оформленому протоколом від 05.03.2020, за результатом розгляду заяви позивача, комісія, пославшись виключно на факт не звернення прокурорами до представників кадрової комісії для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно апаратного комплексу у відповідних актах, відмовила позивачу у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви ОСОБА_1 від 05.03.2020 факт некоректної роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректного підрахунку балів за відповіді на тестові питання. Окрім того, комісією не досліджено питання, де на думку позивача правильною є одна відповідь, однак система зарахувала їх як неправильні.
З огляду на наведене, Друга кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не перевірила в повному обсязі аргументи заяви ОСОБА_1 від 05.03.2021, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком № 221, ні Правилами.
А тому, вважаю, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 16 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року № 413к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури; поновлення ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 29.04.2020 року.
Водночас, вважаю помилковими доводи суду першої інстанції стосовно відсутності будь-яких відомостей щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. А тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.
Звертаю увагу, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Пункт 19 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 20.10.2021 у справах №380/5462/20, від 04.11.2021 № 400/2052/20.
При цьому, вказана обставина, не може бути підставою для встановлення помилковості висновків суду першої інстанції в частині наявності підстав для скасування наказу про звільнення позивача та поновлення останнього на посаді.
З огляду на вищевикладене, вважаю, що необхідно лише змінити мотивувальну частину оскаржуваного судового рішення.
Суддя Курко О. П.