Справа № 340/7892/21
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2021-12-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/7892/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок від 19.10.2021 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:20-4 "Машини для обробки даних (апаратна частина) (Ноутбуки) DK 021: 20-4 "Machines for data processing (hardware)" (Laptops) UA-2021-07-16-006058-b.

Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що висновок не може бути предметом оскарження в суді адміністративної юрисдикції, так як не є рішенням суб`єкта владних повноважень. По суті виявлених порушень зазначив, що моніторингом установлено, що Замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановив вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), сформований Кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ПП «Лантек» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника (а.с. 104-107).

Ухвалою суду від 29.10.2021 року відкрито провадження в справі за правилами загального позовного провадження (а.с.78).

В судовому засіданні представники позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Усною ухвалою суду від 08.12.2021 року закрито підготовче провадження в справі та вирішено подальший розгляд справи вирішувати в порядку письмового провадження (а.с.173).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що позивачем оприлюднено оголошення про відкриті торги про закупівлю ДК 021:20-4 «Машини для обробки даних /апаратна частина/» (ноутбуки) DK 021:20-4 Machines for data processing» Laptops UA -2021-07-16-0006058-b.

Участь в закупівлі приймали 2 учасника ПП «ЛанТек»,остаточна пропозиція 27 792 883,00 грн. та ТОВ БМС Техно, остаточна ціна 27 792 882,00 грн.

За оцінки ціни переможцем визначено ТОВ БМС Техно.

Відповідачем було здійснено моніторинг процедури закупівлі послуг з організації шкільного харчування UA 2021- 07-16-006058-b, за результатом якого складено висновок від 19.10.2021 року, в якому встановлено наступні порушення:

-за результатом аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог ч.5 ст.17 та п.2 актів, що були порушені: ч. 2 ст.22 Закону;

-за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.3 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції ПП «ЛанТек».

Згідно з п. 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом відміни торгів та та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.15).

При цьому суд відхиляє доводи відповідача про те, що висновок не може бути предметом судового оскарження, так як не порушує права та законні інтереси позивача і не обмежує його права; складання висновку відповідно до Закону не має обов`язкового характеру для позивача.

Так, оскаржуваний висновок встановлює для позивача обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів, тобто безпосередньо утворює для нього обов`язок. Водночас, відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Право замовника оскаржити висновок до суду передбачено ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому доводи Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби щодо неможливості оскарження позивачем його висновку є неспроможними.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Судом встановлено, що відповідач під час проведення процедури фінансового моніторингу встановив, що позивач, в порушення Закону України «Про публічні закупівлі» у п. 3.10 розд. 3 додатку1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками довідки в довільній формі з інформацією про відсутність щодо учасника, його службових (посадових) осіб обмежень щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, передбачених Законом України «Про санкції», відповідними указами Президента України та рішеннями РНБО про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій).

Однак, відповідач вказує, що інформація щодо того, що учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг, згідно з Законом України «Про санкції», перевіряється безпосередньо замовниками, шляхом опрацювання рішення РНБО від 28.04.2017 (зі змінами) «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затв. Указом Президента України від 15.08.2017 №133/2017 та рішення РНБО від 14.05.2020 «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затв. Указом Президента України від 14.05.2020 №184/2020, які є у публічному доступі.

Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що за результатом моніторингу процедури закупівлі встановлено, що п.1 розд.ІІІ тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що тендерна пропозиція у будь якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника /уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Однак, моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ПП «Лантек» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Пунктом 2 частини другої Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, оскільки відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, враховуючи приписи частини третьої та п`ятої статті 17 вказаного Закону, вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19.

В зазначеній постанові Верховним Судом визначено необов`язковість вимагання відповідних відомостей від учасників процедури закупівлі, що кореспондується з правом замовника встановлювати або не встановлювати відповідні вимоги у тендерній документації, що у будь-якому разі не може кваліфікуватись порушенням законодавства, з огляду на те, що відповідні відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, надані учасниками процедури закупівлі у довільній формі, носили, як зазначено у тендерній документації, виключно інформаційний характер та були перевірені безпосередньо Замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у «Зведених відомостях про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу», у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України.

При цьому, органом державного фінансового контролю не спростовано, що безпосередньо Замовником з відкритих джерел було перевірено відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, а також органом державного фінансового контролю не встановлено будь-яких розбіжностей між наданими учасниками процедури закупівлі відомостями та безпосередньо встановленими Замовником відомостями, що містяться у відкритих джерелах.

У рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі.

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону встановлення Замовником у тендерній документації вимог, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, надання якої хоча й не є обов`язковим, однак встановлено Замовником у тендерній документації та в подальшому перевірено безпосередньо Замовником у відкритих джерелах.

В свою чергу, слід також зазначити, що встановлення відповідних вимог у тендерній документації не є дискримінаційною умовою, не надало переваг одним учасниками процедури закупівлі перед іншими та не вплинуло на здійснення процедури закупівлі і визначення її переможця.

Крім того, в спірному висновку зазначено, що тендерна пропозиція ПП «Лантек» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Лантек» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ПП «Лантек» до аукціону. Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону.

Частиною третьою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Кваліфікований сертифікат відкритого ключа вважається чинним у разі, якщо на момент перевірки чинності: строк дії, зазначений у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не закінчився; суб`єктом, який видав сертифікат, статус кваліфікованого сертифіката відкритого ключа не змінено на скасований або блокований з підстав, визначених цим Законом; за попередніми двома ознаками був чинним кваліфікований сертифікат відкритого ключа суб`єкта, який видав сертифікат (частина перша статті 24 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).

В свою чергу, у постанові Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (надалі за текстом Постанова № 193) постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року (абзац 2 пункту 1 Постанови № 193).

Пунктом 2 Постанови № 193 затверджено вимоги до удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, що додаються.

Відповідно до пункту 3 Постанови № 193, установлено, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом;

2) електронні довірчі послуги, пов`язані із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, надаються виключно кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг з урахуванням вимог, затверджених пунктом 2 цієї постанови;

3) результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Більш того, Міністерство цифрової трансформації України за результатами розгляду в межах компетенції листа Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-у щодо надання роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг у листі від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 наголосило на можливості до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 227 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 і від 3 березня 2020 р. № 193» у постанові Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 193 в абзаці другому пункту 1 цифри і слова « 31 грудня 2021 року» замінено цифрами і словами « 5 березня 2022 року».

Таким чином, до 05.03.2022 удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів (КЕП) чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

У зв`язку з цим, використання учасником процедури закупівлі ПП «ЛанТек» удосконалених електронних підписів, відповідно до Постанови № 193, повністю відповідає вимогам чинного законодавства та жодним чином не може трактуватись як порушення, а навпаки узгоджується з позицією Міністерства цифрової трансформації України, викладеною у наведеному вище листі.

При цьому, відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі на підставі накладення ними удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, за умови законодавчого забезпечення використання удосконаленого електронного підпису до 05.03.2022, містило б ознаки дискримінації та надання незаконних переваг одним учасникам процедури закупівлі перед іншими.

Оскільки експериментальний проект за змістом п. 1 Постанови № 193 реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року, то суд приходить до висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-011035-с №495 від 20 вересня 2021 року має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Суд приходить до висновку, що тендерна документація замовника складена у відповідності до вимог Закону, оскільки Законом не передбачено наведення прикладу на кожен опис формальних помилок, а тому замовником дотримано вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Згідно з вимогами ч.2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про встановлення вказаних ним порушень, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

За таких обставин висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-16-006058-b від 19 жовтня 2021 року визнається судом необґрунтованим та протиправним.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного позову сплачено судовий збір у розмірі 2 270, 00 грн. ( а.с.11)

Враховуючи, задоволення позову, судові витрати щодо сплати судового збору підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:20-4 "Машини для обробки даних (апаратна частина) (Ноутбуки) DK 021: 20-4 "Machines for data processing (hardware)" (Laptops) UA-2021-07-16-006058-b.

3. Стягнути на користь Департаменту освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 2 270, 00 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені ст.ст.255, 295 КАС України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії. Згідно до пп.15.5 п.1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько