Справа № 380/12511/21
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року

справа №380/12511/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

від позивача ОСОБА_1 ,

від відповідача не прибув,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним і скасування висновку.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулася Підберізцівська сільська рада Пустомитівського району Львівської області (далі - позивач, Підберізцівська сільська рада) з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UА-2021-04-22-009652-а від 07.07.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Підберізцівська сільська рада в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VІІІ відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до ст. 63 Закону №2019-VІІІ, а саме на умовах універсальної послуги. Саме тому, 22 квітня 2021 року Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області на авторизованому електронному майданчику було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) (код за Єдиним закупівленим словником ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут». Позивач вважає, що закупівля електричної енергії саме на умовах універсальної послуги повністю забезпечує дотримання основних принципів проведення публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», максимальну економію та ефективність, відкритість та прозорість, недискримінацію учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням. Електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Львівської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання - постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «Львівенергозбут». Інша альтернатива отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги відсутня, оскільки послуги надаються визначеними постачальниками на визначеній території за регульованим тарифом.

На підставі вищевикладеного, для закупівлі електричної енергії для потреб 2021 року процедурою закупівлі обрано - переговорну процедуру, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції з технічних причин.

Проте, 07 липня 2021 року Дсржаудит службою складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-22-009652-а відповідно до якого наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції з технічних причин) не підтверджує застосування Замовником переговорної процедури з вищезазначених умов. Позивач такий висновок вважає протиправним, неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою від 02.07.2021 суд залишив вказану позовну заяву без руху.

У встановлений строк позивач належним чином усунув недоліки позовної заяви вказані в ухвалі, надав докази сплати судового збору.

Ухвалою від 16.08.2021 суд відкрив загальне позовне провадження у справі.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві.

Вказує, що закупівлі здійснюються за такими трьома основними процедурами, як відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог. Застосування саме таких процедур забезпечує дотримання як замовниками, так і учасниками принципів здійснення публічних закупівель. При цьому, переговорна процедура застосовується як виняток та за певних умов. Однак, позивачем таких умов не дотримано. Інформація та пояснення позивача на запит Держаудитслужби від 23.06.2021, оприлюднені в електронній системі закупівель, щодо умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону не містить обґрунтування, у чому полягає винятковість та наявність умов для застосування переговорної процедури у цій закупівлі.

Також згідно з інформацією, оприлюдненою на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут», з яким позивач уклав договір за наслідками переговорної процедури закупівлі, станом на 31.08.2021 не включений до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики. Також відповідно до Ліцензійного реєстру НКРЕКП ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України, видано численній кількості суб`єктів господарювання. Отже, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов`язком. При реалізації зазначеного права замовники мають дотримуватися вимог Закону №922, який є спеціальним.

Звертає увагу, що відповідно до пунктів 3.1-3.2 розділу 3 укладеного договору за результатами закупівлі від 28.04.2021 №1971100 споживач має право змінювати постачальника. Зазначене право встановлюється і Законом №2019. Ринок електричних послуг є конкурентним.

З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону №922 має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги.

Вказане на переконання відповідача підтверджує те, що позивачем проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі. Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що позивач не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток 2 «Перелік об`єктів Споживача, за яким здійснюються постачання електричної енергії», до договору, який відповідно до пункту 14.1 договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону. Відповідач зазначає, що у позовній заяві позивачем не спростовується вказане порушення.

Позивач надав відповідь на відзив. Вказує, що відповідачем не спростовано надану позивачу законодавчу можливість та право користуватись послугами постачальника універсальних послуг. Проте, на думку Відповідача, це є правом Підберізцівської сільської ради, а не її обов`язком, у зв`язку з чим Державна аудиторська служба вважає проведення переговорної процедури закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі. Позивач з такими доводами не погоджується та вказує що альтернатива отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги відсутня, оскільки послуги надаються визначеними постачальниками на визначеній території за регульованим тарифом. Позивач також наголошує, що дії відповідача є фактичним втручанням у дискреційні повноваження Підберізцівської сільської ради щодо вибору предмету закупівлі.

Ухвалою від 27.10.2021 суд перейшов до розгляду справи по суті.

В судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Відповідач явку представника не забезпечив, належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується матеріалами справи.

З огляду на викладене підстав передбачених ст.ст. 205, 206 КАС України для відкладення розгляду справи немає.

Суд заслухав доводи представника позивача, дослідив матеріали справи, надав оцінку фактичним обставинам та,-

в с т а н о в и в :

Позивач Підберізівська сільська рада Пустомитівського району Львівської області є суб`єктом господарювання та користувачем побутових послуг.

22.04.2021 Підберізцівською сільською радою на авторизованому електронному майданчику було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) (код за Єдиним закупівленим словником ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут».

28.04.2021 між ТОВ «Львівенергозбут» та Підберізцівською сільською радою укладено договір №1971100 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг.

25.05.2021 сторонами укладено додаткову угоду №1 про внесення змін до договору №1971100 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28.04.2021.

08.06.2021 сторонами укладено додаткову угоду №2 про внесення змін до договору №1971100 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28.04.2021.

Держаудитслужба відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922, п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 10.06.2021 №180 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-04-22-009652-а (назва предмета закупівлі: Електрична енергія (універсальна послуга), ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу Держаудитслужба склала висновок від 07.07.2021 № 654.

Відповідно до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток №2 «Перелік об`єктів споживача, за яким здійснюються постачання електричної енергії», до договору, який відповідно до пункту 14.1 договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону. Також за результатами моніторингу установлено, що замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення, в якому зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону - відсутність конкуренції з технічних причин.

Інформація та пояснення замовника на запит Держаудитслужби від 23.06.2021, оприлюднені в електронній системі закупівель, щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону (відсутність конкуренції з технічних причин) не підтверджує застосування замовником переговорної процедури з вищезазначених умов.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом зупинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Вважаючи висновок відповідача протиправним та таким що підлягає скасуванню Підберізівська сільська рада звернулася до суду з цим позовом.

Вирішуючи справу суд керується таким.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922).

Відповідно до ч.7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 13 Закону №922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин;

- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Згідно з п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог Підберізцівська сільська рада вказує, що переговорна процедура закупівлі була обрана у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут» є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Львівської області.

Стосовно зазначеного, суд враховує таке.

Відповідно до визначень, наданих в ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).

Таким чином, вносячи Законом №2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавець тимчасово, на 2019-2020, розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у виді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи.

Відповідно до п. 93 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII, універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Відповідно до п. 42 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

Електроустановки закладів, які належать до комунальної власності Підберізцівської сільської ради, приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт, що відповідачем не спростовується. Отже, суд вважає, що Підберізцівська сільська рада в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до ст. 63 Закону №2019-VIII, а саме на умовах універсальної послуги.

ТОВ «Львівенергозбут», яке створене в результаті здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу, упродовж трьох років (з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2021 року) виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території - адміністративній території Львівської області.

Отже, ТОВ «Львівенергозбут» є єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території розташування здійснення діяльності замовника - Львівської області.

ТОВ «Львівенергозбут» включене до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території».

Електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Львівської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання - постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «Львівенергозбут».

Відповідно до договору №1971100 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28.04.2021, укладеного з Підберізцівською сільською радою, ТОВ «Львівенергозбут» виступає в якості постачальника саме універсальної послуги (арк.спр. 11-20).

Вказане спростовує доводи відповідача про те, що ТОВ "Львівенергозбут" відсутнє в переліку природних монополій.

Таким чином, суд висновує, що застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ " Львівенергозбут" не суперечить приписам вищеперелічених норм законодавства. Позивач навів пояснення причин застосування ним переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Львівської області, що не суперечить приписам розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" та узгоджується з ними.

Щодо покликань відповідача на те, що за результатами моніторингу також виявлено порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону №922, то суд зазначає що таке порушення не може бути у даному випадку виключною підставою для зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом зупинення зобов`язань за договором. Під час розгляду справи не встановлено порушення позивачем переговорної процедури, а тому укладені за її наслідками договори не суперечать чинному законодавству.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач у свою чергу не обґрунтував своєї позиції викладеної у відзиві та не довів, що позивач обравши переговорну процедуру закупівлі електричної енергії порушив законодавчі приписи.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи заявлені позовні вимоги, системний аналіз положень чинного законодавства України та докази, зібрані у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю.

Щодо судового збору, то згідно ч. 1 ст. 139 КАС України такий відшкодовується позивачу в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263 КАС України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UА-2021-04-22-009652-а від 07.07.2021.

3. Стягнути на користь Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області () за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України () судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст складений 30.12.2021.

Суддя Кравців О.Р.