Справа № 520/1006/21
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2021-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Полях Н.А.

21 грудня 2021 р.Справа № 520/1006/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Носаченко Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційними скаргами Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 3 обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про визнання дій протиправними та скасування рішення, наказу,

В с т а н о в и в:

22.01.2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить з урахуванням уточнення позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії № 64 від 19.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3574к про звільнення його з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області;

- поновити його на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року до дня поновлення на роботі.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що за результатами атестації Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 64 від 19.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», оскільки він набрав 68 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, його не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинено участь в атестації.

На підставі вказаного рішення Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 3574к від 23.12.2020 року його звільнено із займаної посади за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.

Позивач вказує, що в наказі вказано, що підставою для звільнення його з посади є рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Однак, будь-якого скорочення, реорганізації чи ліквідації органу, а також посади, з якої його звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не відбулось. Крім того, позивач вказує, що відповідачем винесено наказ про звільнення позивача на підставі незаконного рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих). Таким чином, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України та Конституції України, що є підставою для скасування.

Разом з тим, позивач зазначає, що при проходженні етапу у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ним були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення та він, поштовим листом, на електронну адресу Генерального прокурора та третьої кадрової комісії обласних прокуратур направлено запити з проханням призначення нової дати проходження тестування, проте жодної відповіді йому не надано.

Також, позивач наголошує, що у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, відсутні мотиви, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем та слугує підставою для його оскарження в судовому порядку.

При цьому, посилаючись на ч. 2 ст. 235 КЗпП України, позивач зауважує, що він підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора в органах прокуратури України з відшкодуванням середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по час відновлення на посаді. Враховуючи, що звільнення відбулось 30.12.2020 року, середня заробітна плата повинна обчислюватись з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за листопад та грудень 2020 року.

Заперечуючи вимоги ОСОБА_1 , відповідач Харківська обласна прокуратура вказує про безпідставність та необґрунтованість доводів позивача, оскільки Законом України 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113 ІХ), який набрав чинності з 25.09.2019 року, передбачено реформування органів прокуратури. З моменту набрання чинності законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені про можливе наступне звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори регіональних прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора обласних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації.

Порядок проведення атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року (далі - Порядок № 221). У відповідності до встановленого порядку, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Крім того, ним надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». З огляду на це, ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів місцевих прокуратур.

Крім того, відповідач зазначає, що атестація складається з трьох етапів. Прохідний бал іспиту з використанням комп`ютерної техніки встановлено у 70 балів. Відповідно до п. 5 розділу II Порядку прокурор, який набрав меншу кількості балів, ніж прохідний, не допускається до наступного етапу іспиту, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія приймає рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також відповідач зауважує, що відповідно до п. п. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Юридичним фактом, що обумовлює звільнення, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Посилання позивача на відсутність факту ліквідації, реорганізації прокуратури, або скорочення посад є безпідставним. На думку відповідача наказ про звільнення позивача видано правомірно, на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

При цьому, відповідач зазначає, що пунктом 7 розділу 2 «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені у відзиві Офісу Генерального прокурора, по суті, аналогічні доводам, наведеним Харківською обласною прокуратурою у своєму відзиві.

Окрім того, заперечуючи позовні вимоги ОСОБА_1 , відповідач, Офіс Генерального прокурора, у своєму відзиві також зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку №2 до протоколу №4 третьої кадрової комісії від 19.10.2020 року набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Крім того під час самого тестування ОСОБА_1 із будь-якими зауваженнями стосовно вказаних ним недоліків до членів робочої групи не звертався.

Разом з тим, позивач 20.10.2020 року звернувся до кадрової комісії із заявою про надання йому можливості повторно пройти іспит у формі анонімного тестування тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Свою заяву він обґрунтував тим, що під час проходження ним іспиту програма тестування декілька разів давала збої, а потім знову починала працювати у штатному режимі. Внаслідок цього позивач розхвилювався і невірно відповів на декілька питань. Стосовно некоректно поставлених запитань чи наявності однакових варіантів відповідей на них у своїй заяві ОСОБА_1 нічого не зазначив.

Так, відповідач вказує, що третьою кадровою комісією обласних прокуратур 05.11.2020 року було розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо збоїв у роботі програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, що призвело до неуспішного складання іспиту та прийнято рішення про залишення його заяви без задоволення на підставі п. 7 розд. І Порядку № 221, оскільки, під час тестування до робочої групи та кадрової комісії щодо некоректної роботи програми тестування та комп`ютерної техніки ОСОБА_1 не звертався. Відповідач зауважує, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Щодо доводів позивача про невідповідність рішення Третьої кадрової комісії № 64 від 19.11.2020 року критеріям обґрунтованості та безсторонності, відповідач вказує, що у цьому рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Крім того, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед іншими прокурорами. Таким чином, захист прав ОСОБА_1 у спосіб, в який він просить (поновлення на займаній посаді в органах прокуратури), не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання дій протиправними та скасування, рішення, наказу задоволений в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано рішення третьої кадрової комісії № 64 від 19.11.2020 року № 44 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3574к про звільнення ОСОБА_1 30.12.2020 року з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області.

Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області з 31.12.2020 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 65775,80 грн.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року по справі №520/1006/2021 допущено до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено, що під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжують для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та є необґрунтованими. Також, відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Крім того, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області з 31.12.2020 року та, оскільки, період вимушеного прогулу позивача з урахуванням норм тривалості робочого часу на 2020 рік, визначених листом Мінсоцполітики від 29.07.2019 року № 1133/0/206-19 становить 62 дні, розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 1060,90 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь становить 65775,80 грн.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач Харківська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Доводи, якими скаржник обґрунтовує вимоги апеляційної скарги, по суті, аналогічні доводам, викладеним ним у відзиві на адміністративний позов ОСОБА_1 .

Крім того, відповідач вказує на необґрунтованість рішення суду першої інстанції, зокрема, щодо порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення позивача. Оскільки його було звільнено у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19. Також судом не враховано припис закону про те, що призначення до окружної прокуратури відбувається за умови успішного проходження прокурором атестації.

Разом з тим, відсутні мотиви та обставини, на підставі яких судом було визнано протиправним дії кадрової комісії обласних прокуратур.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Доводи, якими скаржник обґрунтовує вимоги апеляційної скарги, по суті, аналогічні доводам, викладеним ним у відзиві на адміністративний позов ОСОБА_1 .

Крім того, зазначає, що висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтується на нормах матеріального права, оскільки підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Також зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідач зауважує, що для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації достатньо відомостей про набрання ним меншої кількості балів ніж прохідний. В даному випадку ОСОБА_1 набрав 68 балів, що є меншим за прохідний бал, проте судом першої інстанції проігноровано результати тестування позивача.

При цьому, відповідач вказує, що судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурор Лозівської місцевої прокуратури Харківської області в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233 неможливо поновити особу в обласну прокуратуру за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання позивачем посади в окружній прокуратурі.

Таким чином, судом неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП та не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги Офісу генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, позивачем 08.10.2019 року було подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 123).

Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування, ОСОБА_1 брав участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 68 балів (т.1 а.с. 124-125).

Також, у Додатку 2 до Протоколу № 4 від 19.10.2020 року, а саме списку осіб, які 19.10.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів значиться і позивач (т. 1, а.с. 148-149).

19.11.2020 року Третьою кадровою комісією прийнято рішення № 64 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», за результатами складання якого ОСОБА_1 набрав 68 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв`язку з цим, позивач неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с. 192).

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 3574к від 23.12.2020 року, на підставі ст.11 Закону № 1697-VII, п. 2, 3, п. п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII позивача звільнено із займаної посади з 30.12.2020 року. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 64 від 19.11.2020 року (т.1 а.с. 73).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VІІ,

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

З приписами п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-I (діє з 25.09.2019 року) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно п. п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до Порядку № 221, Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 унормовано, що атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Колегія суддів зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 Розділу II Закону № 113-IX непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Так, п. 9 Порядку № 221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку № 2 до вищевказаного Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Текст письмової заяви зазначено такий: «На підставі п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п.15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Колегія суддів зазначає, що зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Крім того, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Згідно з п. 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 68 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (т. № 1 а.с. 124-125).

Таким чином, колегія суддів зауважує, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Слід зазначити, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділу V Порядку № 221).

Разом з тим, щодо доводів ОСОБА_1 про те, що при проходженні етапу атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ним були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення, колегія суддів зазначає, що факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення чи виявлених недоліків у формуванні питань та відповідей на них після неуспішного проходження ними тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування прокурор міг звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, передбачаючи, що результат буде негативним. Крім того, про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, проте нічого з цього приводу не зазначив.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з обґрунтованістю доводів відповідача про те, що ОСОБА_1 мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України визначити нормативне обґрунтування відповідей, оскільки згідно з п. 2 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці Накази та інші документи генерального прокурора щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року № 64 прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначений вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти та підстави його прийняття.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Вказаний висновок узгоджується з правовою висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 року у справі № 120/3458/20-а.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зазначені твердження позивача, на які він посилається як на підставу для задоволення даного адміністративного позову, колегія суддів оцінює критично, оскільки мотиви, якими обґрунтовується протиправність та необхідність скасування наказу, фактично свідчать про незгоду позивача із положеннями Закону № 113-ІХ.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з апеляційними доводами Офісу генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури щодо правомірності наказу керівника Харківської обласної прокуратури № 3574к від 23.12.2020 року за яким позивача звільнено із займаної посади з 30.12.2020 року, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII , а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на п. п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 3574к від 23.12.2020 року виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Інші доводи позивача означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова А.О. Бегунц
Постанова у повному обсязі виготовлена і підписана 29 грудня 2021 року.