Справа № 160/21381/21
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2021-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Міського комунального закладу культури "Дніпровська дитяча музична школа №15" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центріно Груп" про визнання протиправним та скасування висновку,
05.11.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Міського комунального закладу культури "Дніпровська дитяча музична школа №15" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центріно Груп", у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 23.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-006936-b.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
08.11.2021 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
26.11.2021 року та 02.12.2021 року представником відповідача надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знаходять свого підтвердження та спростовуються обставинами, встановленими спірним висновком.
Відтак, представник відповідача наголошує, що Південний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які визначені Конституцією і законами України, а також з метою, якою ці повноваження йому надані, а висновок від 23.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-22-006936-b заповнено та складено відповідно до діючої форми висновку, чинного Порядку та статті 8 Закону №922.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.
Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 року № 642 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.
Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Міського комунального закладу культури «Дніпровська дитяча музична школа № 15» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 22.07.2021 № 7, ТД (зі змінами), затверджена рішеннями тендерного комітету Замовника від 29.07.2021 № 8, від 06.08.2021 № 9, від 11.08.2021 № 10, від 19.08.2021 № 11, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРІНО ГРУП» (далі - ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП»), протокол засідання тендерного комітету від 06.09.2021 № 17, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 06.09.2021, договір підряду від 24.09.2021 № 1 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до Договору, додаткова угода до Договору від 24.09.2021 № 1, пояснення, отримані 22.10.2021 через електрону систему закупівель.
Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації, встановлено порушення вимог тендерної документації.
За результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено наступне.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів та у ТД встановлено вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в грошовому виразі складає 298246,00 грн., що перевищує 0,5 відсотки (для робіт) від очікуваної вартості закупівлі (9941535,00 грн.), та є порушенням частини першої статті 25 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено наступне.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону у ТД зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Так, у додатку 3 «Перелік документів, які надаються переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір» до ТД Замовником визначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону. Проте, на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у ТД не зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону. Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону у ТД зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено наступне. У пункті 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції учасником надається інформація та сканована копія відповідного договору, акту (ів) виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання будь-яких будівельних робіт на об`єктах будівництва та листа-відгуку від контрагенту. На порушення зазначеної вимоги ТД учасником ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі від 02.08.2021 № 21/29 та копії договорів підряду від 03.03.2020 № 03ПД-20 та від 17.02.2020 № 22К не у повному обсязі (не надано всі копії додаткових угод, які є невід`ємною частиною договорів, надано лише додаткову угоду № 5 від 26.11.2020 до договору від 17.02.2020 № 22К та додаткову угоду № 8 від 14.12.2020 до договору від 03.03.2020 № 03ПД-20). Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів та визнав його переможцем торгів.
За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено наступне.
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання. Так, за результатами зазначеної процедури закупівлі Замовником укладено Договір з ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» на суму 9889826,95 гривень. У підпункті 13.7 пункту 13 «Інші умови» Договору зазначено, що додатками до Договору є: договірна ціна, календарний графік виконання робіт (додаток 1), план фінансування (додаток 2), кошторисна документація. Договір оприлюднено Замовником через електронну систему закупівель 24.09.2021 з такими додатками, як договірна ціна, календарний графік виконання робіт та план фінансування. Отже, у порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Договір не у повному обсязі, а саме: в частині кошторисної документації.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-22-006936-b Південним офісом Держаудитслужби складено висновок від 23.10.2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вказаним висновком встановлено порушення частини третьої статті 17 та пунктів 2, 14, 17, та 19 частини другої статті 22 Закону та Наказу № 710.
За результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення вимог пункту1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.
За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відтак, щодо обґрунтованості порушень, виявлених Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-22-006936-b, суд зазначає про таке.
Щодо порушення частини першої статті 25 Закону в частині визначення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів та у ТД вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в грошовому виразі складає 298246,00 грн., що перевищує 0,5 відсотки (для робіт) від очікуваної вартості закупівлі (9941535,00 грн.), суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу третього частини першої статті 25 Закону № 922-VIII розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Зі змісту тендерної документації видно, що очікувана вартість закупівлі становить - 9941535,00 грн.
Втім, як видно з матеріалів справи, розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі перевищив 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та становить - 298246,00 грн. Вказане також не спростовується представником позивача.
При цьому, в обґрунтування позову Міський комунальний заклад культури "Дніпровська дитяча музична школа №15" зазначає про те, що при розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції допущена технічна помилка.
Оцінюючи наслідки вказаного порушення, суд враховує наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 25 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:
1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;
3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Частиною 4 ст. 25 Закону №922-VIII визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.
Отже, у разі добросовісної поведінки учасника, спрямованої на дійсну участь у процедурі закупівлі, забезпечення тендерної пропозиції підлягає поверненню.
При цьому в матеріалах справи відсутні докази про те, що під час проведення закупівлі UA-2021-07-22-006936-b забезпечення тендерної пропозиції не було повернуто комусь з учасників.
З урахуванням наведеного, зазначення більшого розміру забезпечення тендерної пропозиції не призвело до порушення прав учасників: ТОВ "ЦЕНТРІНО ГРУП" та ФОП " ОСОБА_1 ". Доказів протилежного суду не надано.
Щодо порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме Замовником у ТД не зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону, суд зазначає про таке.
Відповідно до частини другої статті 17 Закону №922-VIII Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Як вказує відповідач, Замовник повинен був зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.
Втім, суд зазначає про необґрунтованість та безпідставність таких висновків відповідача, оскільки норми частини другої статті 17 Закону №922-VIII не містять імперативних приписів, тобто не містять саме обов`язку Замовника зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, а вказано лише на його право, тобто вибір, зазначати такий документ у тендерній документації або не вказувати його.
Відтак, враховуючи вказане, суд робить висновок, що порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, встановлені відповідачем, є недоведеними та безпідставними, з огляду на відсутність саме обов`язку у Замовника зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.
Стосовно висновків про порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, в частині відповідності вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.
Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.
Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що в пункті 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що не відповідає Наказу №710. Крім того, встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
Водночас у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Так, згідно з умовами тендерної документації (редакція від 19.08.2021 року - Розділ ІІІ): Тендерна пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, наприклад: відсутність нумерації сторінок та підписів на окремих документах, технічні помилки та описки.
Для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни, наведені у Документації. Неспроможність подати всю інформацію, яку вимагає Документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.
Замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових документів. Подання таких додаткових документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації.
Вказане спростовує висновки про те, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону, оскільки у тендерній документації позивачем зазначено приклад формальної (несуттєвої) помилки - це технічні помилки та описки.
Крім того, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та жодними іншими нормативно-правовими актами не передбачено обов`язку для замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок, а тому твердження відповідача про відсутність прикладів формальних помилок у тендерній документації є необгрунтованими та безпідставними.
Відповідачем також не доведено порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки пунктом 1 Розділу IV (редакція від 19.08.2021 року) встановлено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - це останній день прийому пропозицій. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.
Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Також відповідачем не доведено і порушення п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки пунктом 2.3 Розділі IV (редакція від 19.08.2021 року) встановлено, що посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками - ОСОБА_2 АДРЕСА_1 , тел.: НОМЕР_1 ; e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1
Щодо доводів відповідача про порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону - Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів та визнав його переможцем торгів, суд зазначає про таке.
Пунктом 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції Учасником надається інформація та сканована копія відповідного договору, акту (-ів) виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання будь-яких будівельних робіт на об`єктах будівництва та листа-відгуку від контрагенту. Наданий аналогічний договір повинен бути на суму не менше 7000,0 тис. грн.
Судом встановлено, що учасником надано саме зазначені документи, що підтверджують його досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору: довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі від 02.08.2021 № 21/29 та копії договорів підряду від 03.03.2020 № 03ПД-20 та від 17.02.2020 № 22К не у повному обсязі (не надано всі копії додаткових угод, які є невід`ємною частиною договорів, надано лише додаткову угоду № 5 від 26.11.2020 до договору від 17.02.2020 № 22К та додаткову угоду № 8 від 14.12.2020 до договору від 03.03.2020 № 03ПД-20), що також підтверджується поясненнями представника відповідача у своєму відзиві на позовну заяву.
Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ суд зазначає таке.
Згідно з пунктами 9, 10 Порядку № 1082 датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
Дійсно, в Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Договір підряду №1 від 24.09.2021 року не у повному обсязі , що також визнається позивачем.
Проте, зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як підстава для розірвання такого договору.
Суд також вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.
На думку суду, при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.
Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону № 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.
Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надана оцінка наявності чи відсутні, як правових, так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.
Отже, висновок відповідача про порушення позивачем при здійсненні спірної процедури закупівлі вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII є безпідставним та необґрунтованим.
Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 23.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-006936-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах цієї адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позовна заява підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відтак, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,
Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 23.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-006936-b.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський