Справа № 580/1802/20
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2021-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

29 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 580/1802/20

адміністративне провадження № К/9901/46926/21

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 9 листопада 2021 року у справі №580/1802/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Черкаської області від 28 квітня 2020 року №112к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу забезпечення представництва інтересів держави в суді Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Черкаської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», починаючи з 30 квітня 2020 року;

- визнати протиправним і скасувати рішення Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №186 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу забезпечення представництва інтересів держави в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді прокурора прокуратури Черкаської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року до дати винесення судового рішення.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2020 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 9 листопада 2021 року, в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, ОСОБА_1 звернулася із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), надіславши її 16 грудня 2021 року за допомогою засобів поштового зв`язку.

У своїй касаційній скарзі скаржник просить рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 9 листопада 2021 року у справі №580/1802/20 скасувати й ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з наступних підстав.

Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 351 цього Кодексу.

Згідно з пунктом четвертим частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).

Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.

Перевіркою змісту касаційної скарги встановлено, що скаржник на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду, посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України й покликається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, проте правовідносини на які покликається скаржник (у справах №№815/1554/17, 826/26823/15, 815/7055/16, 815/3298/17, 802/651/16-а) не є подібними до правовідносин у цій справі.

Неподібними є і правовідносини, які виникли у справі №280/5009/20, оскільки, на відміну від цієї справи, судами було встановлено, що заява позивача, в якій він указував на неточність та некоректність відповідей до питань (під час іспиту у сформованих програмою питань позивачем були виявлені питання у розділах Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України, які за своїм змістом сформовані неточно та некоректно та відповідно запропоновані відповіді до питань не відповідали точним приписам Закону) за її змістом не була розглянута відповідачем, разом з тим така заява була розглянута лише після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал. Зазначених обставин у справі №580/1802/20 встановлено не було.

Відтак, вказане не може бути визнано належним обґрунтування підстав звернення до Верховного Суду із касаційною скаргою у розумінні пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Водночас, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Водночас, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - "Порядок № 221") відповідно до Закону № 113-ІХ).

Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

Необґрунтованими є і посилання скаржника на наявність підстав для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, які, в свою чергу, були застосовані судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Так, обґрунтовуючи підстави для такого відступлення, скаржник фактично вказує свою незгоду із прийнятим раніше висновком Верховного Суду у подібних правовідносинах та належним чином не обґрунтовує чому такий висновок не може бути застосований до правовідносин, які склались саме у цій справі з огляду на конкретні її обставини, що є недостатнім для застосування підстав касаційного оскарження передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховний Суд звертає увагу скаржника, що відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 вересня 2018 року у справі №823/2042/16, провадження №11-377апп18).

Тобто, у касаційній скарзі скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин його справи. Сама ж по собі вмотивованість такого клопотання скаржника оцінюється судом касаційної інстанції при застосуванні наведеного процесуального фільтру під час вирішення питання про відкриття касаційного провадження у справі.

З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.

Верховний Суд відхиляє й доводи скаржника, щодо наявності підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Тобто, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.

У касаційній скарзі позивачка вказала на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування наступних норм матеріального права, а саме: пунктів 6-7, 15 Розділу ІІ Закону №113-ІХ (щодо відповідності вказаних норм з питань подачі заяви на переведення та збору інформації про працівника статтям 32, 43 Конституції України та статті 8 Конвенції з прав та основоположних свобод); пунктів 14-16 Розділу ІІ Закону №113-ІХ та пункту 3 Розділу І Порядку №221 (щодо дотримання кадровою комісією принципу прозорості проведення атестації та прийняття рішень за участю прокурора, зокрема, інформування про прийняте рішення); пункту 17 Закону №113-ІХ, пункту 12 Порядку №223 (стосовно обов`язку кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття); пунктів 7, 9 Розділу І, пунктів 1-5 Розділу ІІ, 2 розділу V Порядку №221 (щодо дотримання порядку проходження атестації).

Надалі, у касаційній скарзі скаржник посилається на фундаментальне та вийняткове значення цієї справи.

Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаних підстав, Верховний Суд виходить з наступного.

Так, пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Слід зазначити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.

Проте, всупереч вимогам КАС України, скаржником не зазначено чіткого переліку норм права, які, на думку скаржника, були неправильно застосовані судами попередніх інстанцій та щодо застосування яких у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду, та не обґрунтовано позицію заявника щодо того як такі норми мають застосовуватись у цій справі.

Суд звертає увагу позивача, що формальне зазначення про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах без конкретизації норм права та позиції скаржника щодо того як такі норми мають бути застосовані, не може вважатись належним виконанням вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20.

З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.

Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 9 листопада 2021 року у справі №580/1802/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.

Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….

Н.М. Мартинюк,

Суддя Верховного Суду