Справа № 400/5322/20
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2021-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/5322/20

Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв

Повний текст судового рішення складений 12.03.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправними та скасування наказу та висновку, -

В С Т А Н О В И В:

23.11.2020р. Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправними та скасування наказу від 27.10.2020р. №225 «Про початок моніторингу закупівель» в частині моніторингу закупівлі UA-2020-07-08-002764-a та висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-08-002764-a від 10.11.2020р. з предметом закупівлі: «Розроблення проектної документації на будівництво мостового переходу через річку Південний Буг в місті Миколаєві, Миколаївська область», опублікований 10.11.2020р.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до законодавства України відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі позивача, яка підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби. При цьому, оскаржувані наказ та висновок винесені та підписані не уповноваженою особою, що є підставою для визнання їх протиправними та скасування.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.03.2021р. позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-08-002764-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на будівництво мостового переходу через річку Південний Буг в місті Миколаєві, Миколаївська область», опублікованого 10.11.2020р.; в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність у позивача обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародний проектний інститут» за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки аналіз змісту вказаної норми закону не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної, як кваліфікаційного критерію, яка свідчить про невідповідність вимогам установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт посилається на непідтвердження наявності досвіду у ТОВ «Міжнародний проектний інститут» щодо надання послуг (виконання робіт) з розроблення (розробки) та/або коригування проектної (проектної - кошторисної) документації на будівництво/реконструкцію залізобетонного чи металевого мостового переходу (мосту) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності) та/або договори в складі яких виконувались роботи з проектування залізобетонного чи металевого мостового переходу (мостів) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності).

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 08.07.2020р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оголошена закупівля (відкриті торги) UA-2020-07-08-002764-а з предметом закупівлі: «Розроблення проектної документації на будівництво мостового переходу через річку Південний Буг в місті Миколаєві, Миколаївська область». /а.с.20-23/

27.07.2020р. відбулося розкриття тендерних пропозицій.

22.09.2020р. пропозиції ТОВ «Інтерпроект» та ТДВ «Інститут Дніпродіптранс» відхилені замовником.

Того ж дня, замовником визначено ТОВ «Міжнародний проектний інститут» переможцем процедури закупівлі.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №19142-р/пк-пз від 12.10.2020р., на підставі ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інтерпроект» та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний проектний інститут» переможцем за процедурою закупівлі «Розроблення проектної документації на будівництво мостового переходу через річку Південний Буг в місті Миколаєві, Миколаївська область» оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-07-08-002764-a.

10.11.2020р. о 09:36 уповноваженою особою прийнято рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Інтерпроект». /а.с.46/

Разом з тим, наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.10.2020р. №225, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» почато моніторинг, зокрема, закупівлі UA-2020-07-08-002764-а. /а.с.88-89/

В період з 27.10.2020р. по 10.11.2020р. Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведений моніторинг закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області UA-2020-07-08-002764-а, предметом аналізу якого було визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір.

За результатами проведеного моніторингу, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області UA-2020-07-08-002764-а від 10.11.2020р., яким встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Міжнародний проектний інститут» підлягає відхиленню згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»; зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Міжнародний проектний інститут» згідно вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» або вжити заходів, передбачених п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти днів з моменту оприлюднення висновку. /а.с.90-93/

Не погоджуючись з вказаними наказом про початок моніторингу закупівлі та висновком про результати моніторингу закупівлі позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

При цьому, пп.27 п.11 вищезазначеного положення передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Як вбачається з матеріалів справи, листом Держаудитслужби від 16.09.2020р. №003100-18/4941-2020 надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням доручення провести моніторинги закупівель, зокрема, Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області провести моніторинг процедури публічної закупівлі UA-2020-07-08-002764-а. /а.с.86-87/

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016р. №266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Східний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Таким чином, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному закон, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби.

Отже, наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.10.2020р. №225, яким почато моніторинг, зокрема, закупівлі UA-2020-07-08-002764-а. є правомірним. /а.с.88-89/

Частиною 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області UA-2020-07-08-002764-а, яким встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Міжнародний проектний інститут» підлягає відхиленню згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»; зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Міжнародний проектний інститут» згідно вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» або вжити заходів, передбачених п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти днів з моменту оприлюднення висновку. /а.с.90-93/

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Статтею 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до ст.10 цього закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до ч.3 ст.10 цього закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього закону.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, зокрема, наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Як вбачається з п.3 Додатку №1 тендерної документації замовника від учасників процедури закупівлі вимагається подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» шляхом прикріплення до своєї тендерної пропозиції довідки про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) згідно нижченаведеної форми. Для документального підтвердження інформації, наведеної в Довідці про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), надається аналогічний(ні) виконаний(ні) договір(ри) (з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод до аналогічного договору). Під поняттям «аналогічний договір» слід розуміти договір(и) на надання послуг (виконання робіт) з розроблення (розробки) та/або коригування проектної (проектно - кошторисної) документації на будівництво/реконструкцію залізобетонного чи металевого мостового переходу (мосту) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності) та/або договори в складі яких виконувались роботи з проектування залізобетонного чи металевого мостового переходу (мостів) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності), який є виконаним протягом останніх 5 (п`яти) років. /а.с.23/

Так, на підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію ТОВ «Міжнародний проектний інститут» прикріпив до своєї тендерної пропозиції довідку про виконання аналогічного договору від 23.07.2020 №62-5, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору від 11.09.2019 №79/19 укладеного із ТОВ «Інестиційно-будівельна компанія «Укрбуд». /а.с.24/

Проте, з договору від 23.07.2020 №62-5 не вбачається наявності у учасника ТОВ «Міжнародний проектний інститут» досвіду щодо надання послуг (виконання робіт) з розроблення (розробки) та/або коригування проектної (проектної - кошторисної) документації на будівництво/реконструкцію залізобетонного чи металевого мостового переходу (мосту) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності) та/або договори в складі яких виконувались роботи з проектування залізобетонного чи металевого мостового переходу (мостів) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності). /а.с.25-43/

Отже, правомірним є висновок суб`єкта владних повноважень щодо непідтвердження ТОВ «Міжнародний проектний інститут» досвіду про надання послуг (виконання робіт) з розроблення (розробки) та/або коригування проектної (проектно - кошторисної) документації на будівництво/реконструкцію залізобетонного чи металевого мостового переходу (мосту) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності) та/або договори в складі яких виконувались роботи з проектування залізобетонного чи металевого мостового переходу (мостів) за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (або V категорії складності).

Разом з тим, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №19142-р/пк-пз від 12.10.2020р., на підставі ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інтерпроект» та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний проектний інститут» переможцем за процедурою закупівлі «Розроблення проектної документації на будівництво мостового переходу через річку Південний Буг в місті Миколаєві, Миколаївська область», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-07-08-002764-a.

10.11.2020р. о 09:36 уповноваженою особою прийнято рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Інтерпроект». /а.с.46/

Тобто, на момент оприлюднення 10.11.2020р. о 15:01 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області висновку про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області UA-2020-07-08-002764-а, позивачем тендерна пропозиція ТОВ «Міжнародний проектний інститут» відхилена на виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №19142-р/пк-пз від 12.10.2020р.

Згідно п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Отже, законодавством про публічні закупівлі не передбачено відміни замовником закупівлі на підставі рішення контролюючого органу, а виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель усунуто позивачем до оприлюднення висновку відповідача про результати моніторингу публічної закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області UA-2020-07-08-002764-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, але ухвалив по суті правильне рішення про часткове задоволення позову, в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області задовольнити частково, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.