Справа № 420/12818/21
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2021-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Білостоцького О.В.

При секретарі: Грачук В.С.

За участю сторін:

Представника позивача: Уртаєва О.І.

Представника відповідача: Соловей П.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Військової частини НОМЕР_1 до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача виробничо-комерційна фірма в особі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача виробничо-комерційна фірма в особі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс», в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2021 року №UA-2021-02-19-014453-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 19.02.2021 року було оголошено тендер на здійснення робіт з реконструкції будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217 за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14 (номер тендеру №UA-2021-02-19-014453-b). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено ВКФ ТОВ «Мегаполіс» та із зазначеним підприємством було укладено договір підряду від 15.04.2021 року №6/2021.

Водночас, в період з 18.06.2021 року по 07.07.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-02-19-014453-b, за результатами якого складено висновок №UA-2021-02-19-014453-b від 07.07.2021 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 та вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ВКФ ТОВ «Мегаполіс».

Водночас позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки Військова частина НОМЕР_1 не порушувала вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та діяла відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою суду від 06.08.2021 року у справі було відкрито спрощене позовне провадження із повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

05.10.2021 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

19.10.2021 року провадження у справі було зупинено та поновлено 26.11.2021 року.

26.11.2021 року та 10.12.2021 року у справі були проведені підготовчі судові засідання, в яких учасники справи надали пояснення, відзив на адміністративний позов (т.1 а.с.197-203), відповідь на відзив (т.2 а.с.8-18), та додаткові письмові докази (т.2 а.с.48-79, 87-89).

Ухвалою суду від 10.12.2021 року підготовче провадження у справі було закрито та призначено розгляд справи по суті.

В судовому засіданні 17.12.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник Північно-східного офісу Держаудитслужби проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов, та зазначив, що складений відповідачем висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 задоволеною не підлягає.

Представник виробничо-комерційної фірми в особі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» до судового засідання не з`явився, про дату час та місце слухання справи третю особу було повідомлено належним чином та своєчасно. Водночас третьою особою було заявлено клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Судом у справі було встановлено наступне.

19.02.2021 року Військова частина НОМЕР_1 (як замовник) оголосила тендер на закупівлю послуги, а саме «Реконструкція будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217 м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14. Коригування» за кодом ДК 021:2015:450000007 будівельні роботи та поточний ремонт (номер тендеру №UA-2021-02-19-014453-b). В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі 31 180 559, 00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15.03.2021 року (т. 1 а.с.18). Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників відсутні. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників 155902,80 грн.

27.03.2021 року протоколом Уповноваженої особи Військової частини НОМЕР_1 №28 ВКФ у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» було обрано переможцем процедури закупівлі та винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 26902000,00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 151-152).

15.04.2021 року між Військовою частиною НОМЕР_1 та виробничо-комерційною фірмою у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» було укладено договір підряду від 15.04.2021 року №6/2021 (т. 1 а.с. 153-170).

Відповідно до п.1 Договору №6/2021 замовник доручає, а підрядник зобов`язується, в межах динамічної договірної ціни, виконати на свій ризик власними та/або залученими силами комплекс робіт по об`єкту: «Реконструкція будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14. Коригування» та здати об`єкт готовим до експлуатації замовнику, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити вказані роботи.

Найменування робіт: «Реконструкція будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14. Коригування», за кодом ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (далі - роботи)

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Замовника.

Згідно п.3.1 Договору №6/2021 договірна ціна будівництва Об`єкта становить - 26902000,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 4483666,67 грн., на підставі розрахунків вартості робіт: договірної ціни та локальних кошторисів, які є невід`ємними частинами цього Договору.

Як вбачається із інформаційної довідки від 29.11.2021 року №154/146/588 за договором від 15.04.2021 року №6/2021, укладеним позивачем із ВКФ у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс», Військовою частиною НОМЕР_1 станом на 29.11.2021 року сплачено кошти у сумі 12780905,58 грн. та готовність об`єкту складає 87% (т. 2 а.с. 50).

Водночас, як встановлено судом, 07.06.2021 року Державною аудиторською службою України листом №00310-18/7042-2021 було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях, зокрема, щодо проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Так у додатку до зазначеного листа під номер №3 вказано процедуру закупівлі №UA-2021-02-19-014453-b на суму 31 180 559, 00 грн. (т. 2 а.с. 88-89).

З огляду на вищезазначене, наказом в.о. начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 18.06.2021 року №264 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівлі за номером №UA-2021-02-19-014453-b від 19.02.2021 року (т. 1 а.с. 175).

Матеріалами справи підтверджено, що в період з 18.06.2021 року по 07.07.2021 року фахівцями Північно-східного офісу Держаудитслужби було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 07.07.2021 року №UA-2021-02-19-014453-b (т. 1 а.с. 176-179).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що:

- на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- тендерна документація Замовника при вартості закупівлі, що перевищує 20 мільйонів гривень, на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, не містить вимоги для учасників юридичних осіб щодо способу підтвердження відсутності підстави для відхилення, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону;

- на порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону Замовник у підпункті 12 пункту 1 розділу III тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії щодо дотримання в своїй діяльності вимог нормативно-правових актів, які втратили чинність: Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 14.10.2014 року №1702-VІІ (втратив чинність 28.04.2020); Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 вересня 2015 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»» від 16 вересня 2015 року №549/2015 (втратив чинність від 17.05.2017 року);

- відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази» підтверджується учасниками відбору шляхом надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально технічної бази із зазначенням інформації про найменування кожного виду обладнання, матеріально-технічної бази, кількості, правові підстави використання, відомості про технічний стан. Також, для підтвердження законних підстав користування Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції копій договорів, що підтверджують законні підстави користування учасником на договірних засадах обладнанням, матеріально-технічною базою, що визначені згідно довідки про наявність обладнання, матеріально технічної бази та копій свідоцтв про реєстрацію таких транспортних засобів. Однак учасником торгів ВКФ ТОВ «Мегаполіс» всупереч вимог підпункту 1 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції копій свідоцтв окремих транспортних засобів (бульдозеру Т-130, котку дорожнього самохідного вібраційного гладкого ДУ84, машини поливально-мийної), залучених на підставі договору з ТОВ «Укрбудкомплект»;

- відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» підтверджується учасниками відбору шляхом надання довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (в тому числі наявність інженера з охорони праці та не менше 15-ти працівників робітничих професій), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надається скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. При цьому, учасником торгів ВКФ ТОВ «Мегаполіс» не підтверджено наявність окремих працівників, зазначених у довідці від 09.03.2021 року №35 (не надано у складі тендерної пропозиції копій трудових книжок (першої та останньої сторінок) начальника та інженера виробничо-технічного відділу (позиції 6 та 7 довідки), чим не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

При цьому замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ВКФ ТОВ «Мегаполіс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 15.04.2021 року №6/2021.

З огляду на зазначене Північно-східним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону, пункту 2 частини 2 та вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ВКФ ТОВ «Мегаполіс».

Також відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення сторін, дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Як вбачається з висновку відповідача на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане оголошення позивачем про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Так відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Дослідженням оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-02-19-014453-b від 19.02.2021 року встановлено, що воно містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 155902,80 UAH та вид забезпечення тендерних пропозиції: електронна гарантія. Водночас в оголошені не зазначено умов забезпечення пропозицій учасників (т. 2 а.с. 52).

Як було зазначено представником позивача у адміністративному позові та не спростовано відповідачем, оголошення замовником публікується не у довільній формі, а шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 року.

При цьому з 19.04.2020 року була введена в дію нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі», яка зокрема і стала містити вимоги про необхідність зазначення відомостей про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Але форми оголошень у сфері публічних закупівель, затверджених відповідно до вимог попередньої редакції Закону, були визнанні такими, що втратили чинність лише з 17.07.2020 року на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 року.

Як стверджував позивач, та цього не було спростовано відповідачем, станом на 19.02.2021 року (на час оприлюднення Військовою частиною НОМЕР_1 , в системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-02-19-014453-b), адміністратором електронного майданчику не було у повній мірі забезпечено виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не передбачено форм розміщення інформації, які передбачають всі необхідні поля для заповнення замовником. Також у електронній формі оголошення була відсутня можливість заповнення необов`язкових полів, щоб включити в них відомості про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Зазначене є загальновідомою проблемою на перехідний період, про що зверталась увага у засобах масової інформації (https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/novi-formy-dokumentiv-za-novyj-zakonom/).

Крім того, суд з даного приводу зауважує, що частинами 1, 2 ст. 25 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

З аналізу вказаних вище норм законодавства, суд зазначає, що чинним на момент опублікування тендерної документації позивачем законодавством передбачено обов`язок щодо опублікування забезпечення тендерної пропозиції замовником.

Втім, вказана інформація може бути викладена, зокрема, у тендерній документації.

Так військова частина НОМЕР_1 , 19.02.2021 року одночасно з розміщенням оголошення, розмістило в системі PROZORRO тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю робіт №UA-2021-02-19-014453-b «Реконструкція будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217 м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14. Коригування» за кодом ДК 021:2015:450000007 будівельні роботи та поточний ремонт.

У п.2 Розділу ІІІ тендерної документації (т. 1 а.с. 120-123), міститься інформація як про розмір, вид, так і про умови надання забезпечення тендерних пропозицій: «Забезпеченням цінової пропозиції має бути подане у формі: оригіналу електронної банківської гарантії. Банківська гарантія є безвідкличною, безумовною, має набувати чинності з дати її складення або визначеної дати після складення, не повинна містити неправомірних умов, сума гарантії є неділимою. Банківську гарантію надають в електронному форматі з накладенням ЕЦП або КЕП відповідальної особи банку-гаранта (наприклад, у форматі pdf або іншому придатному для перевірки форматі) для подальшого прикріплення учасником даного документа у складі цінової пропозиції у відповідну процедуру закупівлі через електронний майданчик. Разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі pdf або іншому придатному для перевірки копія ліцензії, виданої банку та копія документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію. Зазначені копії повинні бути завірені банком. Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) згідно чинного законодавства (шляхом списання (бронювання) коштів з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії, якщо це передбачено договором про надання гарантії, укладеним між принципалом і банком - гарантом. Грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено оригіналом довідки (листа, тощо), виданої банком-гарантом (надається у складі цінової пропозиції), завіреної печаткою банку-гаранту та підписом уповноваженої особи банку-гаранту. Окрім цього, учасники закупівлі повинні надати в складі цінової пропозиції платіжне доручення, завізоване уповноваженим працівником банку, що підтверджує перерахування розміру покриття гарантії з рахунку учасника на рахунки банківської установи.

Банківська гарантія, оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639 (в редакції Постанови Правління НБУ №5 від 25.01.2018 року та повинна мати обов`язкові реквізити.

Розмір забезпечення цінової пропозиції складає 0,5% від очікуваної вартості закупівлі, що становить 155 902,80 (сто п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот дві) гривні 80 копійок.

Строк дії забезпечення цінової пропозиції учасника закінчується через 90 днів з дати кінцевого строку подання цінових пропозицій. Цінові пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням цінової пропозиції, відхиляються державним замовником.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки позивачем опубліковано умови забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, суд приходить до висновку щодо правомірності дій позивача під час опублікування оголошення на проведення тендеру. Також суд вважає, що зазначене порушення визначене відповідачем з надмірним формалізмом, оскільки виконання вимог Закону, на той час не могли бути виконані ані позивачем, ані іншими замовниками, оскільки адміністратор електронного майданчика PROZORRO не привів його у відповідність у зв`язку зі зміною законодавства.

Щодо посилання відповідача на те, що тендерна документація Замовника при вартості закупівлі, що перевищує 20 мільйонів гривень, на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, не містить вимоги для учасників юридичних осіб щодо способу підтвердження відсутності підстави для відхилення, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає наступне.

Так відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.10 частини першої статті 17 Закону №922-VIII слідує, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2. 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Суд зазначає, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагає надання замовнику антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, а лише визначає обов`язок учасника при вартості закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом), мати антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Судом враховано пояснення позивача, що ним під час оцінки тендерної пропозиція учасника ВКФ ТОВ«МЕГАПОЛІС» не ставилось під сумнів наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки така інформація є вільною для перегляду в електронній системі «PROZORRO» (т. 1 а.с. 182).

Щодо посилань відповідача на порушення позивачем вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а саме замовник у підпункті 12 пункту 1 розділу III тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії щодо дотримання в своїй діяльності вимог нормативно-правових актів, які втратили чинність: Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 14.10.2014 року №1702-VІІ (втратив чинність 28.04.2020 року); Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 вересня 2015 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»» від 16 вересня 2015 року №549/2015 (втратив чинність від 17.05.2017 року), суд зазначає, що таке порушення не призвело до виникнення обставин, що могли бути підставою для відмови в участі процедури закупівлі, що передбачені у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», або відхилення тендерних пропозицій відповідно до ст. 31 наведеного Закону.

Щодо посилання відповідача на ненадання учасником торгів ВКФ ТОВ «Мегаполіс» всупереч вимог підпункту 1 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції копій свідоцтв окремих транспортних засобів (бульдозеру Т-130, котку дорожнього самохідного вібраційного гладкого ДУ84, машини поливально-мийної), залучених на підставі договору з ТОВ «Укрбудкомплект», суд зазначає наступне.

Так відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу III «Кваліфікаційні критерії до учасників та інформації щодо відповідності учасникам вимогам, визначених у статті 17 Закону» позивачем було встановлено, що для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям (подається в окремому файлі). Замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази. Підтверджується учасниками відбору шляхом надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально технічної бази із зазначенням інформації про найменування кожного виду обладнання, матеріально-технічної бази, кількості, правові підстави використання, відомості про технічний стан.

Також, для підтвердження законних підстав користування Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції копій договорів, що підтверджують законні підстави користування учасником на договірних засадах обладнанням, матеріально-технічною базою, що визначені згідно довідки про наявність обладнання, матеріально технічної бази та копій свідоцтв про реєстрацію таких транспортних засобів.

Так як було зазначено у судовому засіданні представником позивача та не спростовано відповідачем, тендерна документація Військової частини НОМЕР_1 не містить вимог щодо наявності у виконавця робіт конкретної матеріально-технічної бази, зокрема транспортних засобів бульдозеру, котку дорожнього самохідного вібраційного гладкого ДУ 84, машини поливально-мийної, про які зазначає Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Зазначені транспорті засоби були вказані ВКФ ТОВ «Мегаполіс» в довідці про наявність необхідних для виконання робіт обладнання та матеріально-технічної бази №78 від 26.03.2021 року, проте дана техніка була вказана виключно як така, що залучена на умовах договору про надання послуг з ТОВ «Укрбудкомплект» №5/21 від 02.01.2021 року.

При цьому ВКФ ТОВ «Мегаполіс» має у своїй власності обладнання та транспортні засоби у кількості 34-х позицій, докази на підтвердження чого учасником надавались позивачу, чого відповідачем не заперечується.

Разом з тим, за твердженням позивача, з якими погоджується суд, вказані в Довідці від 26.03.2021 року транспортні засоби, а саме бульдозер, коток дорожній самохідний вібраційний, машина поливальна-мийна не вимагалися замовником у складі тендерної документації, не є обов`язковими для виконання даного роду робіт та лише у випадку необхідності можуть будуть залучені під час реконструкції будівлі клубу №4, що в свою чергу свідчить про відсутність у замовника обов`язку відмовити учаснику в участі процедури закупівлі.

Щодо посилань відповідача на те, що учасником торгів ВКФ ТОВ «Мегаполіс» не підтверджено наявність окремих працівників, зазначених у довідці від 09.03.2021 року №35 (не надано у складі тендерної пропозиції копій трудових книжок (першої та останньої сторінок) начальника та інженера виробничо-технічного відділу (позиції 6 та 7 довідки), чим не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, суд зазначає наступне.

Так розділом 3 ч. 5 п. 2 Тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та інформації щодо відповідності учасникам вимогам, визначених у статті 17 Закону» позивачем було встановлено, що в працівників учасника процедури закупівлі повинна бути відповідна кваліфікація, необхідні знання та досвід. Підтверджується учасниками відбору шляхом надання довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (в тому числі наявність інженера з охорони праці та не менше 15-ти працівників робітничих професій), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі.

До довідки обов`язково надається скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Як було зазначено представником позивача та не спростовано відповідачем під час розгляду справи, Військовою частиною НОМЕР_1 у складі тендерної документації не зазначалось про обов`язкову наявність у учасника таких спеціалістів, як начальника та інженера виробничо-технічного відділу. Зазначення таких осіб третьою особою у довідці не свідчить про порушення ВКФ ТОВ«МЕГАПОЛІС» умов тендеру та обов`язкового надання копій документів таких спеціалістів. Щодо надання третьою особою необхідних документів щодо інших спеціалістів зазначених у довідці, відповідачем під час розгляду справи не заперечувалось.

На підставі вищезазначеного суд доходить висновку, що зазначенні у моніторингу Північно-східного офісу Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасника ВКФ ТОВ «Мегаполіс» вимогам тендерної документації позивача в частині ненадання копій свідоцтв окремих транспортних засобів (бульдозеру, котку дорожнього самохідного, машини поливально-мийної), а також копій трудових книжок (першої та останньої сторінок) начальника та інженера виробничо-технічного відділу (позиції 6 та 7 довідки), не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідачем на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідачем у п.3 Висновку було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку наведеним вище положенням, суд виходить з наступного.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів з одним з учасників, який є переможцем торгів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Разом з цим, суд погоджується з доводами позивача, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі, оскільки 15.04.2021 року Військовою частиною НОМЕР_1 в системі PROZORRO опубліковано копію договору від 15.04.2021 року №6/2021, укладеного замовником з виробничо-комерційною фірмою в особі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» щодо розроблення проектної документації на «Реконструкцію будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14. Коригування».

Матеріали даної справи, а також інформація з ЄДРСР не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі №UA-2021-02-19-014453-b з предметом закупівлі «Реконструкція будівлі клубу №4 за генпланом під штаб у в/м 217, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14. Коригування».

За таких обставин суд доходить висновку про наявність підстав для визнання висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2021 року №UA-2021-02-19-014453-b необґрунтованим, а тому протиправним, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшла підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Також суд враховує, що перевірку проведено майже через три місяці після укладання договору з переможцем торгів, проте в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2021 року №UA-2021-02-19-014453-b.

При цьому суд критично ставиться до всіх інших посилань представників позивача та відповідача, покладених в обґрунтування заявлених позовних вимог та заперечеень проти них, з огляду на наступне.

Судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію про сплату судового збору від 26.07.2021 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 2270,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 , суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 241-246, 251, 255, 257, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, Майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача виробничо-комерційна фірма в особі товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» (67806, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 7) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2021 року №UA-2021-02-19-014453-b.

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2 270,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 28 грудня 2021 року.

Суддя Білостоцький О.В.