Справа № 560/3395/21
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/3395/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Матущак В.В.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

22 грудня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Смілянця Е. С.,

позивача: ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :
в березні 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.02.2021 №88к про звільнення ОСОБА_1 з посади військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України та на посаді рівнозначній, яку він обіймав на момент звільнення;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення по день фактичного поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати (середнього заробітку) за один місяць.

Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 20.09.2021 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що позивач власноручно подав рапорт на звільнення на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого був звільнений; задля переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі проходив атестацію, однак не набрав достатньої кількості балів, - відповідно відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог, оскільки ані Міністерством оборони України, ані Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону право позивача не порушено.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що його звільнення з посади є незаконними та безпідставним, а наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.02.2021 №88к є таким, що суперечить положенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", порушує право позивача на працю, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а права позивача мають бути поновлені.

Також, позивач вказує на численні порушення процедури звільнення, які полягають у тому, що за відсутності обставин, визначених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вважає, що Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону протиправно виданий наказ, яким звільнено позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що у військовій прокуратурі ОСОБА_1 проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду.

Також зазначає, що відповідно до рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №5 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту: 68 із 70 прохідних.

Зазначене рішення третьої кадрової комісії 19.11.2020 №5 стало підставою для прийняття керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказу від 23.02.2021 №88к про звільнення позивача з посади військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вважає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 08.12.2017 №895 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Згідно наказу військового прокурора Західного регіону від 20.12.2017 №705к позивач призначений на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

08.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У вказаній заяві позивач ознайомився та погодився з умовами та процедурами проведення атестації, а також підтвердив , що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також у разі настання одного із випадків, передбаченого пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав менше 68 балів із 70 прохідних.

Відповідно до рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №5 ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і подальшої участі в атестації.

20.01.2021 ОСОБА_1 подав до Офісу Генерального прокурора рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до Аркушу бесіди 20.01.2021 з старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_1 , прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України, у присутності т.в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Балан М.В., начальника відділу кадрової роботи та державної служби Кітраль С.І., проведено бесіду, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

Керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону 25.01.2021 сформовано подання щодо звільнення старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Міністра оборони України від 05.02.2021 №34 звільнено з військової служби у запас підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.02.2021 №88к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіон України та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури, всіх виді грошового забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмельницького ОМТЦК та СП Хмельницької області.

Копію зазначеного наказу позивач отримав 26.02.2021.

Позивач, не погоджуючись із наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.02.2021 №88к, звернувся із адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, статтями 2, 5-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пунктом 4 частини 1 статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частини 4 статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Приписами пунктів 18, 21 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Схожа правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Зокрема, частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону №2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Згідно частини десятої статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Як встановлено судом першої інстанції наказом Міністра оборони України від 08.12.2017 №895 позивач прийнятий на військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Згідно наказу військового прокурора Західного регіону від 20.12.2017 №705к позивач призначений на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Приписами пункту 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.

Встановлено, що 08.10.2019 позивач подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У вказаній заяві позивач ознайомився та погодився з умовами та процедурами проведення атестації, а також підтвердив , що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також у разі настання одного із випадків, передбаченого пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

При цьому встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади. В апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України не перебував на військових посадах. Позивач за власним розсудом написав рапорт на звільнення та не бажав залишатись на військовій службі. Відтак, позивача виключено зі списків особового складу. Таким чином у відповідності з нормами Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач закінчив проходження військової служби.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ Міністра оборони України від 05.02.2021 №34 про звільнення з військової служби у запас підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України є законним.

Разом з тим, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.02.2021 №88к ОСОБА_1 з 26.02.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмельницького ОМТЦК та СП Хмельницької області.

Також слід зазначити, що за приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 68 балів, у зв`язку з чим третьою кадровою комісією прийнято рішення від №5 від 19.11.2020 про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи вищезазначене, а також те, що позивач власноручно подав рапорт на звільнення на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого був звільнений; задля переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі проходив атестацію, однак не набрав достатньої кількості балів, - колегія суддів вважає, що в суду першої інстанції, відповідно, були відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог, оскільки ані Міністерством оборони України, ані Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону право позивача не порушено.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо доводів позивача про порушення процедури звільнення, які полягають у тому, що за відсутності обставин, визначених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону протиправно виданий наказ, №88к від 23.02.2021 про звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Так, приписами пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ визначено, що звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Тобто, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в пункті 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону №1697.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідачем правомірно визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що відповідає положенням Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 29 грудня 2021 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.