Справа № 380/4005/20
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2021-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/4005/20 пров. № А/857/18585/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Бруновської Н.В., Хобор Р.Б.,

при секретарі судового засідання: Ільченко А.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року у справі №380/4005/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Львівської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (головуючий суддя першої інстанції Москаль Р.М., час ухвалення 16.53 год., місце ухвалення м. Львів, дата складання повного тексту 26.08.2021 р.),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Львівської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовує тим, що атестація проводилася неуповноваженими органами та з численними порушеннями прав та гарантій особи, передбачених як Конституцією України, так і міжнародно-правовими договорами, тому позивач, хоч спершу і подав заяву про переведення в обласну прокуратуру та проходження атестації, потім прийняв рішення не брати в ній участі. Так, правовою підставою для прийняття оскаржених рішень та звільнення позивача з публічної служби є Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ).

Позивач вважає, що норми цього Закону суперечать Конституції України (є неконституційними): статті 24 Конституції України, порушення принципу рівності прав і свобод осіб, рівності громадян перед законом. Представник вказує, що Закон №113-ІХ містить ознаки дискримінації, оскільки передбачає неоднаковий (різний) підхід до прокурорів щодо обов`язку проходити атестацію, встановлює додаткові підстави для звільнення. Зауважує, що Закон №113-ІХ, запроваджуючи проведення атестації прокурорів, робить винятки для окремих категорій прокурорів, як-от пункт 8 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону; статті 8 Конституції України, порушення принципу правової визначеності (юридичні норми мають бути чіткими, ясними та недвозначними). Прокурор, щоб продовжити реалізовувати своє конституційне право на вільний вибір професії, повинен погодитись з умовами та процедурою проведення атестації, визначеними Порядком проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019; погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації та з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо цього прокурора, надана будь-ким/будь-де є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Звільнення відбувається з покликанням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», хоча прокуратура Львівської області не перебуває в стані припинення, скорочення штатної чисельності чи посади не відбулося; статті 22 Конституції України, звуження змісту та обсягу існуючих прав та свобод. Всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», котра декларує гарантії незалежності прокурора, в т.ч. що прокурор признається на посаду безстроково, Закон №113-ІХ та Порядок суттєво погіршує права прокурорів на працю. Також вказує на порушення гарантій, передбачених Кодексом законів про працю.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року в задоволенні позову відмволено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що вважає рішення суду першої інстанції необгрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що факт подання позивачем заяви про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, безумовно свідчить про те, що ОСОБА_1 погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, у тому числі, і щодо підстав його звільнення з посади прокурора.

Проте такий висновок суду першої інстанції є абсолютно безпідставним, оскільки факт подання даної заяви дискримінаційного характеру, такої, що суперечить вимогам ст. 62 Конституції України та ч.б ст. 27 ЗУ «Про прокуратуру», підтверджує лиш бажання позивача під загрозою звільнення перевестись на посаду прокурора в обласній прокуратурі та пройти відповідну атестації, оскільки жодного іншого способу залишитись в майбутньому в органах прокуратури не було. Відтак єдиний спосіб залишитись позивачу на посаді в органах прокуратури в майбутньому було подання заяви про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестації. Наведене позивач і вчинив. Однак, після детального ознайомлення з умовами проходження атестації, зрозумівши, що така буде проведена з істотним порушенням його прав та передбачених законом гарантій, зокрема, що навіть успішне проходження такої жодним чином не забезпечує право на подальше проходження публічної служби в органах прокуратури, ОСОБА_1 відмовився проходити атестацію.

Окрім цього, висновок суду першої інстанції є абсолютно нелогічним, оскільки, якщо навіть припустити, що позивач, подаючи заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, знав та фактично погодився з умовами та процедурами його проведення, зокрема, і підставами звільнення, то чому, в такому випадку, ОСОБА_1 не з`явився на перший етап атестації.

Якщо б позивач, на момент подання вказаної заяви дійсно усвідомлював усю незаконність проведення атестації та його можливе звільнення, то відповідної заяви би і не подавав. А, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, така заява була подана, однак позивач на перший етап атестації не з`явився, то подаючи дану заяву, ОСОБА_1 не знав про умови її проходження, зокрема, про їх незаконність, і жодним чином не погодився на майбутнє звільнення.

Також апелянт вважає необгрунтованим та безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що «застосовані відповідачами при прийнятті оскаржених рішень та проаналізовані в цьому рішенні суду положення Закону №113-ІХ та Порядку №221 були доступними (оприлюдненими), сформульованими з достатнім ступенем чіткості та точності, не передбачали зворотної дії в часі, а наслідки їх застосування були цілком передбачуваними. Тому в цій ситуації суд не бачить питань, що могли б постати в контексті забезпечення вимог юридичної визначеності. Оскільки ОСОБА_1 не з`явився на іспит, а також: не повідомив у встановлені Порядком №221 строки про наявність поважних причин неприбуття та не просив перенести іспит, перша кадрова комісія прийняла рішення від 02.04.2020 №20 про неуспішне проходження атестації».

З наведених норм Закону чітко вбачається, що кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації може бути прийняте виключно за наслідками проходженням такої атестації, тобто безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і, в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення. Водночас, непроходження прокурором атестації, зокрема його неявка не може бути підставою для рішення про неуспішне проходження атестації й відповідно підставою для звільнення.

Водночас відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. Наведені норми Порядку не відповідають вимогам Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ» і фактично створюють додаткову, не передбачену Законом підставу для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2005 №8-рп/2005 звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу прав і свобод - це зменшення, зокрема, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 КАС України у разі невідповідності правового акту Конституції України, Закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

З урахуванням наведеного, норми Порядку не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а рішення кадрової комісії, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію є протиправним та підлягає скасуванню.

Також апелянт звертає увагу суду на те, що рішення суду першої інстанції не містить жодної правової оцінки іншим аргументам позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії. Зокрема щодо того, що Генеральним прокурором через закріплені у пунктах 9 та 10 розділу І Порядку положення, вимагається від прокурорів, які мають бажання й далі працювати за посадою та використовувати свої Конституційні права щодо вибору професії та місця роботи, подати заяву про згоду на звільнення з займаної посади та переведення на неіснуючу посаду неіснуючого органу та невідомо якого підрозділу у невідому місцевість, а також можливого звільнення без фактичного пояснення причин такого рішення та можливості його оскаржити. Крім того, у затвердженому зразку заяви, внесення змін до якого фактично не передбачено, стоїть вимога до кандидата щодо погодження з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Таким чином, будь-який наклеп на прокурора від будь- яких осіб, у тому числі засуджених раніше за участі цього прокурора, здійснений з метою особистої помсти, може бути врахований як аксіома, що не потребує будь-яких доказів. Вказане в повній мірі суперечить вимогам ст. 62 Конституції України та ч. 6 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Також не надана правова оцінка тому, що предмет атестації, визначений п.5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. При цьому, Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п.9, 13 Розділу II Закону України № 113-ІХ) і не наділено повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації. Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній, що черговий раз підтверджує протиправність процедури проведення атестації.

Крім цього апелянт вважає невірним висновок суду першої інстанції про відсутність в порядку проходження позивачем атестації ознак дискримінаційності, оскільки позовна заява містить чимало доводів на підтвердження дискримінаційності процедури проходження атестації, які не були взяті судом до уваги.

Про дискримінаційність процедури свідчить наступне:

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;

у п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено перелік адміністративних посад у Генеральній прокуратурі, на які положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються, зокрема, прокурорів, яких після набрання чинності Законом України №113-ХІ від 19 вересня 2019 року призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», тобто Закон зробив виняток для окремих прокурорських праціників, звільнивши їх від обов`язку проходження атестації.

Атестація у сенсі Закону України №113-XI від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»- це неправомірні зміни умов зайнятості.

Також, на даний час у кожній прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генеральної прокуратури України №15 від 19.01.2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України», утім, така спеціалізація взагалі не врахована у Порядку.

Отже, у наведених вище Законі 113-ІХ від 19.09.2019 року та Порядку наявна правова невизначеність, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю та долю його сім`ї. Зазначена невизначеність для кожного прокурора України (крім Генерального прокурора та його заступників, що є очевидною дискримінацією) є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає достатньо чіткого формулювання правових норм у нормативно-правових актах.

Окрім цього, 04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України на сторінці за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news.html?_m=publications&_t=rec... оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

З даного оголошення зрозуміло, що прокурори Генеральної прокуратури України можуть подати заяву на їх переведення виключно до Офісу Генерального прокурора, а прокурори регіональної прокуратури виключно до прокуратур обласного рівня.

Водночас, на брифінгу, проведеному того ж дня Генеральним прокурором ОСОБА_2 та його заступниками (відео брифінгу наявне у вільному доступі на багатьох сайтах, зокрема - на каналі Генеральної прокуратури України за посиланням https://www.youtube.com/watch?v= 3_CEW7LyBNc, дивитись з 42 хв. 50 сек.), Генеральний прокурор офіційно заявив, що заплановано суттєве зменшення штатної чисельності Генеральної прокуратури України (з 2500 посад) та переведення у зв`язку з цим невизначеної кількості посад до прокуратур нижчого рівня.

Пунктом 3 ст.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України 113-ІХ передбачено звільнення прокурорів, що успішно пройшли атестацію, у разі відсутності вакантної посади, на яку їх може бути переведено.

Таким чином, навіть за умови успішного проходження атестації усіма прокурорами Генеральної прокуратури України або регіональних прокуратур, всі вони не можуть бути призначеними на посади в Офісі Генерального прокурора чи прокуратурах областей через брак кількості посад після їх скорочення.

Отже, задекларована «атестація» по своїй суті є не атестацією з метою визначити здібності та моральні якості прокурора, а конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне місце, за результатами якого певна кількість буде гарантовано звільнена з посад, не зважаючи на успішність проходження такої «атестації». Таким чином, навіть за умови успішного проходження атестації прокурором, наслідки щодо подальшої можливості бути призначеним на посаду прокурора є непередбачуваними, тобто прокурор може витратити певну, також не визначену, кількість часу на підготовку та успішне проходження атестації, після чого все одно може залишитися без роботи.

Також апелянт вважає невірним висновок суду першої інстпнції про те, що за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №20 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Львівської області цілком обґрунтовано прийнято наказ №625к від 30.04.2020 про звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч1І ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.05.2020 р.

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, наявність у цій нормі, декількох окремих підстав, зобов`язує роботодавця вказати у наказі конкретну, наявну в реальності, підставу для звільнення, визначену цією нормою закону та, відповідно, обґрунтувати підставу прийняття рішення про звільнення з посади та органу. Тобто, прокурор області щонайменше повинен був бодай дочекатись, коли хоча б один з цих фактів настане реально, щоб надати принаймні видимість законності оскаржуваному наказу.

В той же час, прокуратура Львівської області не ліквідована, як і не реорганізована, що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (зареєстрована 05.11.1991 року і з цього часу ні статус юридичної особи, ні код ЄДРПОУ - 02910031 не змінювались, змінилась лише її назва на Львівську обласну прокуратуру, однак вже після звільнення позивача і подання позову в даній справі).

Ні Генеральним прокурором, ні керівником прокуратури Львівської області на момент звільнення позивача не виносилось жодних розпоряджень (наказів) щодо скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Львівської області.

Відтак, станом на момент звільнення позивача із займаної посади та момент подання позову у даній справі фактично відсутні підстави, передбачені п.9. ч. 1 ст.51 Закону №1697-VII, для звільнення позивача.

Водночас неуспішне, на думку кадрової комісії, проходження атестації у зв`язку з неявкою Позивача (за рішенням кадрової комісії від 02.04.2020 №20), не могло бути підставою звільнення, передбаченою п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII з посиланням на підпункт 2 п.19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ до прийняття відповідного рішення про реорганізацію чи ліквідацію Прокуратури Львівської області або скорочення посади, яку ОСОБА_1 обіймав.

Крім того, звільнення ж прокурора прокуратури Львівської області у зв`язку із неуспішним проходженням атестації також недопустиме, як таке, що Законом №1697 не передбачене, про що зазначалось вище.

Беручи до уваги вимоги п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII, відповідно до яких керівник обласної прокуратури вправі звільняти з посад прокурорів обласних прокуратур у порядку, встановленому цим Законом, а також те, що ст.51 Закону №1697-VII, якою передбачено вичерпний перелік підстав звільнення прокурора з посади, то є недопустимим і безпідставним додаткове посилання відповідача в оскаржуваному наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 IX, оскільки є недопустимим встановлення додаткових підстав (умов) звільнення з посади прокурора будь-яким іншим законодавством, окрім ст.ст. 11, 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також апелянт звертає увагу суду на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції взагалі не містить жодної правової оцінки доводам позивача щодо застосування КЗпП до регулювання спірних правовідносин.

Так, 19.09.2019 року з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ») статтю 40 КЗпП України доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульовано статтею 60 Закону № 1697-VII. Законом №113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 1 вересня 2021 року.

Отже, наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, Другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норма щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З урахуванням наведених вище доводів апеоянт просить рішенн суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, чким позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем, Львівською обласною прокуратурою, поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Також відповідач зазначає про те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури: - усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; - прокурори та слідчі, які займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач особисто подав письмову заяву про переведення на посаду прокурора регіональної прокуратури, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, а також на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ). Отже, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності; маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності позивач не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження ним атестації. Оскільки самостійно та усвідомлено прийняв рішення не прибувати на атестацію, що і було зафіксовано кадровою комісією, ця обставина є достатньою підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що було достеменно відомо та зрозуміло позивачу.

Також зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісмії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, а також містить обґрунтування (неявка для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Щодо звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то таке прямо передбачене підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому не слід брати до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ні ліквідація, ні реорганізація Прокуратури Львівської області. У цьому випадку фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Тому доводи позивача про те, що в оспорюваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність є безпідставними;

Крім цього зазначсає, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи, представник позивача апеляційну скаргу підтримав з підстав, наведених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_3 з 1998 року проходив публічну службу в органах прокуратури, з грудня 2019 року на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури (змінено систему органів прокуратури, всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», запроваджено процедуру атестації, успішне проходження якої є необхідною передумовою для залишення на публічній службі та переведення на посаду прокурора реформованої прокуратури відповідного рівня).

03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ №221, яким затвердив Порядок проходження прокурорами атестації в три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

11.10.2020 позивач подав через кадровий підрозділ обласної прокуратури на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, відповідно до змісту якої заявник:

- на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації;

- з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується;

- підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора;

- погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року №351 визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

06.03.2020 року наказом №136 до цього наказу внесені зміни, головою комісії призначено ОСОБА_4 .

Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_5 призначено проведення іспиту на 04.03.2020.

04.03.2020 позивач для проходження тестування не прибув, заяви про його перенесення не подавав.

04 березня 2020 року відбулось засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол №6 від 04.03.2020), на якому серед інших прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не з`явилися 04 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 3 до протоколу №6 від 04.03.2020), в якому під номером 45 зазначено ОСОБА_5

02.04.2020 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянула питання про обрання виконувача обов`язків голови кадрової комісії (з огляду на звільнення голови комісії ОСОБА_4 з органів прокуратури), на підставі п.3, 5 Порядку роботи кадрових комісій поклала виконання обов`язків голови комісії на члена комісії ОСОБА_6

02 квітня 2020 року Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур серед інших розглянула питання щодо проходження атестації прокурорами, які не з`явилися на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відомості щодо поважної причини їх неявки невідомі (протокол №7 від 02.04.2020 та додаток 2 до цього протоколу).

Комісія встановила, що Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які не з`явилися на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (додатки №3 до протоколів №5 від 02.03.2020 та №6 від 04.03.2020), станом на 02.04.2020 заяви про перенесення тестування або будь-які інші відомості про причини неявки на тестування від прокурорів, перелічених у додатку №2 до протоколу №7 (пункт 20 ОСОБА_5 ) до комісії не надходили. Комісія за таких обставин на підставі п.11 Розділу 1, п.1 Розділу ІІ Порядку у зв`язку із неявкою на тестування перелічених прокурорів одноголосно прийняла рішення про неуспішне проходження ними атестації.

Рішення щодо ОСОБА_5 надалі оформлене окремим документом «Рішення №20 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із неявкою» від 02.04.2020 наступного змісту: «Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури ОСОБА_5 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 3 до Протоколу №6 від 04 березня 2020 року). У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви паро перенесення тестування від ОСОБА_5 до кадрової комісії №1 не надходили.

У зв`язку з цим 02 квітня 2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що заступник начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури ОСОБА_5 неуспішно пройшов атестацію».

Копія рішення №20 від 02.04.2020 скерована як додаток до листа Офіса Генерального прокурора №06/1/1-619вих-20 від 14.04.2020 прокуророві Львівської області для прийняття у встановленому законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, що неуспішно пройшли атестацію.

30 квітня 2020 року керівник прокуратури Львівської області видав наказ №625к «Про звільнення ОСОБА_5 » наступного змісту:

«Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», - наказую: ОСОБА_5 звільнити з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №20».

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмвовив з тих підстав, що позивач ухилився від оцінки його професійної компетентності, дотримання професійної етики та доброчесності, що в силу закону визнається неуспішним проходженням атестації. Суд вважав оскаржене втручання в права позивача пропорційним до заявленої легітимної мети, а отже виправданим та таким, що не порушує право позивача на повагу до його приватного життя.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Щодо доводів апелянта про дискримінаційність процедури проходження атестації апеляційний суд зазначає наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Закон № 113-ІХ спрямований на перезавантаження органів прокуратури шляхом проведення атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, зайняти посаду у будь-якому органі прокуратури.

Закон № 113-IX щодо реформування органів прокуратури, прийнято у встановленому порядку Верховною Радою України.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені.

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам не надано.

Окрім цього, Порядок № 221 виданий Генеральним прокурором у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Він є чинним, незаконним в повному обсязі або в окремих його частинах не визнавався.

Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У п. 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на придатність їхнього життя.

Тому, посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися з певними обмеженнями.

Крім цього, Конституційний Суд України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 вказав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Також апеляційний суд зазначає, що атестацію проходили всі без виключення прокурори регіональних прокуратур, тобто особи, що знаходилися в такому ж становищі, що і позивач.

Отже наведені вище обставини свідчать про те, що порядок та умови атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів та грунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Відтак, посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ звужують та порушують права позивача, на думку суду, не можуть бути підставою для задоволення даного позову, адже відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування в межах розгляду даної справи, відсутні.

Суд першої інстанції вірно вказав, що в процесі конституційної реформи 2016 року (зміни до Конституції України щодо правосуддя) істотно змінено розділ VIII «Правосуддя» в частині, що стосується питань судоустрою та статусу суддів, серед іншого передбачено перевірку усіх діючих суддів на відповідність займаній посаді судді в порядку, визначеному законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання визнано підставою для звільнення судді з посади.

Відповідно до висновку Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016, пропоновані зміни до Конституції (в тому числі запровадження процедури перевірки усіх суддів на відповідність займаній посаді та звільнення судді з посади з причини відмови від оцінювання чи встановлення невідповідності займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності) визнано такими, що не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, не спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України; конституційні норми, що регламентують статус та функції прокуратури, переміщені в розділ VIII «Правосуддя», а також визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Отже, органи прокуратури в процесі конституційної реформи визнано частиною системи правосуддя. З метою відновлення довіри суспільства до системи правосуддя запроваджено нові конкурсні засади заміщення вакантних посад, а також механізми перевірки на відповідність займаній посаді тих осіб, що вже проходять в цій системі публічну службу.

Судді з цією метою проходили кваліфікаційне оцінювання, а для прокурорів Законом №113-IX запроваджено атестацію.

Такми чином, запровадження в процесі реформування органів прокуратури атестації діючих прокурорів не порушує конституційних прав тих осіб, які в процедурі атестації не зможуть чи відмовляться підтвердити відповідність займаній посаді за критеріями професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Щодо доводів апелянта про відсутність фактичної ліквідації та реорганізації.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру`за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Таким чином, з аналізу наведених вище норм законодавств слідує, що в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім цього, одна із підстав звільнення прокурора, передбачена п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ ( неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію ) була предметом оцінки судів, та за результатами розгляду справи суди дійшли висновку про наявність підстав звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також вірними є і висновки суду першої інстанції в цій частині обґрунтувань позовних вимог ОСОБА_1 . Мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.

Відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, передбачених п.п.1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Такою підставою є п.п.2 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ, яким передбачено, що прокурори, відносно яких прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором України, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи викладене, наказом прокурора Львівської обласної прокуратури № 625к від 30.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.05.2020.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.п.2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Отже, в наказі Генерального прокурора №625 к від 30.04.2020 підставу звільнення чітко сформульовано відповідно до п. 19 розділу II Закону №113-ІХ.

Юридичним фактом, що зумовило звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку, є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури ( п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів під час проведення атестації на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п.1-4 п.19 цього розділу. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженим органом чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаними пунктами не передбачено.

Верховним Судом у постанові від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20 зазначено «закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених п. п. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Аналогічні правові висновки зроблено Верховним Судом у постановах від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що на день прийняття оскаржуваного наказу та день його звільнення прокуратура Львівської області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, що підтверджується витягами з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що свідчить про відсутність підстав для звільнення на підставі вказаної норми Закону.

Щодо доводів позивача про неправомірне ухвалення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у звязку із його неявкою.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Вимоги щодо подачі заяви про проведення атестації ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Така згода є лише свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації. У разі успішного проходження атестації за умови наявності вакансії та за згодою прокурор може бути переведений на посаду у відповідній прокуратурі, тобто звільнення передбачено лише у разі відсутності вільних вакансій або відмови прокурора від переведення на вакантну посаду.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє паспорт або службове посвідчення.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбутися відповідний етап атестації такого прокурора.

Для проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Іванику Т.Я. було визначено 04.03.2020.

Але, як зазначає сам позивач, він не з`явився для складання іспиту, що зафіксовано кадровою комісією № 1 у протоколі від 04.03.2020 № 6 (дод. № 3) та прийнято рішення від 02.04.2020 № 20 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_7 атестації у зв`язку з неявкою.

У виключних випадках за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява може бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Однак, такої заяви від позивача не надходило, що відповідно свідчить про те, що позивач не скористався своїм правом проходження атестації.

Колегія суддів апеляційного суду вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що позивач ОСОБА_1 прийняв рішення про непроходження атестації.

Маючи вищу юридичну освіту, значний стаж роботи в галузі права, будучи попередженим про наслідки неуспішного проходження атестації у заяві про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, він не міг не усвідомлювати результатів такого вибору, а саме звільнення із займаної посади та органів прокуратури.

Таке рішення позивачем прийнято особисто з усвідомленням його наслідків, тому доводи позивача про порушення його права на працю не можуть братися до уваги.

Враховуючи викладене, рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 20 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбаченії законом.

Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 29.09.2021 у справі № 240/7852/20.

Також апеляційний суд вважає необгрнутованими доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, законодавцем внесено зміни до КЗпП України щодо звільнення з роботи працівників органів прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження ( ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII).

Таким чином, норми Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Окрім цього, у постанові Верховного Суду від 29.09.2021 № 240/7852/20 зазначено, що правові норми Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту відносин. Ці Закони прийняті в різний час. Так., Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформ органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019. Тобто, Закон № 113-ІХ, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII , який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Апеляційний суд також вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що застосовані відповідачами при прийнятті оскаржених рішень положення Закону №113-IX та Порядку №221 були доступними (оприлюдненими), сформульованими з достатнім ступенем чіткості та точності, не передбачали зворотної дії в часі, а наслідки їх застосування були цілком передбачуваними, що відповідно спростовує доводи апелянта про порушення принципу юриличної визначеності.

Як уже зазначалось вище, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, з огляду на зміст цієї заяви, підтвердив факт усвідомленого ознайомлення з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Законом №113-IX та виданим на його реалізацію Порядком № 221; з юридичними наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а саме звільнення з посади прокурора на підставі пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який є спеціальним випадком для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

В протоколі №6 засідання першої кадрової комісії від 04.03.2020 зафіксовано рішення про затвердження списку осіб, які не з`явилися на іспит у формі анонімного тестування.

Оскільки позивач не з`явився на іспит, а також не повідомив у встановлені Порядком №221 строки про наявність поважних причин неприбуття та не просив перенести іспит, перша кадрова комісія прийняла рішення від 02.04.2020 №20 про неуспішне проходження атестації, котре містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та визначають правові підстави прийняття цього рішення пункти 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункт 11 розділу І, пункт 1 розділу ІI Порядку проходження прокурорами атестаці та обґрунтування його прийняття з викладом фактів неявка позивача на іспит, відсутність впродовж встановленого Порядком строку заяви про перенесення іспиту чи поважність причин неприбуття.

Ткми чином, доводи апелянта щодо протиправності рішення кадрової комісії №20 від 02.04.2020 є помилковими, натомість рішення комісії законним та обґрунтованим.

Аналогігчно в оскарженому наказі про звільнення позивача наведені підстави його прийняття: фактична - рішення кадрової комісії від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації та правова - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до яких неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд першої інстанції вірно вказав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі наведених норм, є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не закінчення процесу ліквідації/реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, тому наказ про звільнення, з огляду на його зміст, є чітким та зрозумілим, ґрунтується на законі, а наведені позивачем доводи щодо його протиправності є помилковими.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши оскаржені позивачем рішення відповідача, апеляційний суд вважає, що такі відповідають критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а представлені відповідачем на заперечення позовних вимог докази у своїй сукупності не дають підстав вважати що рішення відповідачів є протиправними, а натомість вказують на те, що такі прийняті відповідачами обґрунтовано, з дотриманням вимог Конституції та законів України, в межах повноважень та спосіб, передбачений чинним законодавством України, тому підстав для визнання їх протиправними та скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року у справі №380/4005/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Н. В. Бруновська
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 28.12.2021