Справа № 640/31786/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Беспалова О.О., Губської Л.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мерес», Приватного акціонерного товариства «Каньйон» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування окремих положень Містобудівних умов та обмежень, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулися Товариство з обмеженою відповідальністю «Мерес» (далі - ТОВ «Мерес») та Приватне акціонерне товариство «Каньйон» (далі - ПрАТ «Каньйон») з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, Департамент містобудування КМДА) з вимогами про визнання протиправними та скасування окремих положень Містобудівних умов та обмежень, а саме:

1. Визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині речення: «Гранична висота об`єкту h<27,0 м»;

2. Визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення, що «Об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії в охоронній археологічній зоні (згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/180)»;

3. Визнати протиправним та скасувати абзац 2 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення, що «Об`єкт проектування є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (Наказ Міністерства культури України №58/0/16-10 від 03.02.2010 р.);

4. Визнати протиправним та скасувати абзац 3 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення, що «При проектуванні об`єкту виконати вимоги розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

5. Визнати протиправним та скасувати абзац 5 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення, що «Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

6. Визнати протиправним та скасувати абзац 6 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення «Дозвіл на виконання робіт отримати згідно Закону України «Про охорону культурної спадщини» та розпорядження КМДА №979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

7. Визнати протиправним та скасувати абзац 7 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення «Отримати висновок Інституту Археології НАН України щодо наявності археологічного культурного шару і рекомендації щодо заходів з його збереження або дослідження(за необхідності)»;

8. Визнати бездіяльність Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо ненадання відповіді на заяву позивача від 06 листопада 2020 року №164 незаконною та зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12.05 2020 р. № 440 шляхом:

1) пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року викласти в редакції «Визначити граничну висоту об`єкта проектування h <38,4м»;

2) виключити абзаци 1-3 та 5-7 п. 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції:

«Об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народиш депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/180»;

«Об`єкт проектування є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (Наказ Міністерства культури України № 58/0/16-10 від 03.02.2010 р.);

«При проектуванні об`єкту виконати вимоги розпорядження КМДА №979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народиш депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини та «Про охорону археологічної спадщини»;

Дозвіл на виконання робіт отримати згідно Закону України «Про охорону культурної спадщини» та розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

Отримати висновок Інституту Археології НАН України щодо наявності археологічного культурного шару і рекомендації щодо заходів з його збереження або дослідження(за необхідності);

3) в абзаці 25 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про архітектурну діяльність».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Департаментом містобудування КМДА подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, не враховано, що генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації населеного пункту на місцевому рівні. На його основі та відповідно до генерального плану розробляються інші види містобудівної документації на місцевому рівні. Відтак, відповідність намірів забудови містобудівній документації на місцевому рівні, під час прийняття рішення про надання або відмову у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, уповноважений орган визначає, виходячи саме з генерального плану.

Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання протиправними та скасування окремих пунктів Містобудівних умов та обмежень, оскільки вважає, що об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної паркувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки, ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам`ятки археології ІХ-ХУІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу.

Окрім іншого, апелянт наполягає на тому, що позивачами перевищено максимально допустиму висотність житлової забудови 27 м.

Посилаючись на такі та інші доводи, відповідач просить задовольнити апеляційну скаргу.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту містобудування КМДА, надано строк для подачі відзивів на апеляційну скаргу іншим учасникам процесу, призначено справу до розгляду у письмовому провадженні.

Від позивачів надійшов спільний письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів скарги останні заперечують, вважають рішення суду першої інстанції обґрунтованим та законним, апеляційну скаргу просять залишити без задоволення.

Отже, відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати у частині задоволених позовних вимог, з наступних підстав.

Як вбачається з фактичних обставин, ТОВ «Мерес» є власником земельної ділянки площею 0,1949 га, кадастровий номер - :85:328:0002, згідно з державним актом на право власності на земельну ділянку серії КВ №126225, зареєстрованого за № 03-8-00031, виданого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) 20.06.2007 року, цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування торгово-офісного комплексу, а також нежитлового будинку (в літері А), що розташований в м. Києві по вул. Нижній Вал, буд.61, загальною площею 759,8 кв.м., що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Приватне акціонерне товариство «Каньйон» є користувачем земельної ділянки площею 1,0398 га, кадастровий номер - :85:328:0018, на підставі Договору оренди земельної ділянки, укладеного 21.06.2004 року між Київською міською радою та ПрАТ «Каньйон», а також є власником групи нежитлових приміщень що розташовані в м. Києві по вул. Ярославська, 56-А (нежилі приміщення № 1, 2 групи приміщень № 4 - загальною площею 28,5 кв.м., а також господарського блоку в літері «Г», загальною площею 101,0 кв.м.), що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Маючи намір отримати Містобудівні умови та обмеження позивачами до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), разом з іншими документами, подану копію Містобудівного розрахунку, розробленого ТОВ «Крамалл студіо» для об`єкта будівництва «Будівництво торгово-офісного комплексу та реконструкція господарського блоку під паркінг» по вул. Нижній Вал, 61 та вул. Ярославська, 56-А у Подільському районі м. Києва, замовниками якого є ТОВ «Мерес» та ПрАТ «Каньйон», в пункті 3 розділу «Основні техніко-економічні показники об`єкта містобудування, які характеризують наміри забудови» якого визначено, що гранично допустима висота будівлі складає 38,4 м.

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 12.05.2020 на спільне звернення ТОВ «Мерес» та ПрАТ «Каньйон» видано Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12.05.2020 № 449 «Будівництво торгово-офісного комплексу та реконструкція господарського блоку під паркінг» по вул. Нижній Вал, 61 та вул. Ярославська, 56-А у Подільському районі міста Києва .

Разом з тим, в розділі «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 12.05.2020 № 449 визначено, зокрема, наступні вимоги до об`єкта будівництва:

- гранична висота об`єкту 0,27м у відповідності до затвердженої містобудівної документації. Остаточну висоту об`єкта проектування визначити з урахуванням існуючої оточуючої забудови, проектних рішень на суміжних ділянках, за умови дотримання нормативних відстаней від оточуючих будівель і споруд згідно з п.6.1.3. ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.2.-9-2018 «Будинки і Споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення» та пам`яткоохоронного законодавства» (абз.1-2 п.1).

- об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804 (абз. 1 п.5);

- об`єкт проектування є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (наказ Міністерства культури України № 58/0/16-10 від 03.02.2010 р.) (абз. 2 п.5);

- при проектуванні об`єкту виконати вимоги розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 року «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві» (абз. 3 п.5);

- проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Закону України «Про архітектурну діяльність» (абз. 5 п.5);

- дозвіл на виконання робіт отримати згідно Закону України «Про охорону культурної спадщини» та розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 року «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві» (абз. 6 п.5);

- отримати висновок Інституту Археології НАН України щодо наявності археологічного культурного шару і рекомендації щодо заходів з його збереження або дослідження (за необхідності) (абз. 7 п.5);

В абзаці 25 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» зазначено: «проектну документацію розробляти та затверджувати серед іншого відповідно до вимог Законів України «Про охорону культурної спадщини», «Про архітектурну діяльність».

Позивачі звернулися до Департаменту із листом №164 від 06.11.2020 щодо внесення змін в Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, яким просить протягом 10-ти днів з моменту отримання цієї заяви внести зміни в Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Департаменту від 12.05.2020 року №449 «Будівництво торгово-офісного комплексу та реконструкція господарського блоку під паркінг» по вул. Нижній Вал, 61 та вул. Ярославська, 56 А у Подільському районі міста Києва в частинах:

1) пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року викласти в редакції «Визначити граничну висоту об`єкта проектування h<38,4м»;

2) виключити абзаци 1-3 та 5-7 п. 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції:

«Об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народиш депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. №370/180»;

«Об`єкт проектування є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (Наказ Міністерства культури України № 58/0/16-10 від 03.02.2010 р.);

«При проектуванні об`єкту виконати вимоги розпорядження КМДА №979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народиш депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» та «Про охорону археологічної спадщини»;

Дозвіл на виконання робіт отримати згідно Закону України «Про охорону культурної спадщини» та розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

Отримати висновок Інституту Археології НАН України щодо наявності археологічного культурного шару і рекомендації щодо заходів з його збереження або дослідження (за необхідності);

3) в абзаці 25 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про архітектурну діяльність».

Проте, відповіді на вказаний лист позивачами від Департаменту не отримано.

Вважаючи Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частинах пункту 1, абзаців 1-3, 5-7 та 25 пункту 5 та бездіяльність Департаменту протиправними, позивачі звернулися до суду за захистом своїх прав з адміністративним позовом, за результатами розгляду якого судом першої інстанції ухвалено рішення від 21 травня 2021 року.

Переглядаючи зазначене рішення суду першої інстанції в частині тих доводів апелянта, що об`єкт проектування знаходиться в межах Центральної паркувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, охоронній археологічній зоні, пам`ятки, ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра», території пам`ятки археології ІХ-ХУІІІ ст. місцевого значення Культурний шар Подолу, а також щодо перевищення максимально допустимої висотності житлової забудови 27 м, колегія суддів виходить з того, що згідно з наявною у справі копією Містобудівного розрахунку, розробленого ТОВ «Крамалл студіо» для об`єкта будівництва «Будівництво торгово-офісного комплексу та реконструкція господарського блоку під паркінг» по вул. Нижній Вал, 61 та вул. Ярославська, 56-А у Подільському районі м. Києва, замовниками якого є ТОВ «Мерес» та ПрАТ «Каньйон», в пункті 3 розділу «Основні техніко-економічні показники об`єкта містобудування, які характеризують наміри забудови» визначено, що гранично допустима висота будівлі складає 38,4 м.

Водночас, оскаржуваним положенням до пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 12.05.2020 року №449 встановлено обмеження у гранично допустимій висоти для об`єкта будівництва «Будівництво торгово-офісного комплексу та реконструкція господарського блоку під паркінг» по вул. Нижній Вал, 61 та вул. Ярославська, 56-А у Подільському районі м. Києва на рівні 27,0 м, при цьому в абзаці 2 міститься посилання на затверджену містобудівну документацію.

В абзаці 2 пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» зазначено: «Остаточну висоту об`єкта проектування визначити з урахуванням існуючої оточуючої забудови, проектних рішень на суміжних ділянках, за умови дотримання нормативних відстаней від оточуючих будівель і споруд згідно з п. 6.1.3. ДБН Б.2.2.-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.2.-9-2018 «Будинки і Споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення» та пам`яткоохоронного законодавства».

Згідно з пунктом 1.1 ДБН В.2.2.-9-2018 «Будинки і Споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення», на які посилається апелянт, ці норми поширюються на проектування нових і реконструкцію існуючих будинків, споруд та комплексів громадського призначення з умовною висотою до 73.5 м (включно) з підземними поверхами завглибшки не більше 25 м від рівня землі.

Відтак, ДБН В.2.2.-9-2018 «Будинки і Споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення» не містить обмеження гранично допустимої висоти об`єктів будівництва на рівні 27 м.

В той же час, в силу вимог частини третьої статті 29 Закону №3038, містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні.

Містобудівною документацією на місцевому рівні у розумінні вказаного закону є Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, який затверджено рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804.

Відповідно до Розділу 5 «Функціонально-планувальна організація» Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804, функціонально-планувальна організація столиці в проектних межах передбачає формування компактних сельбищних і житлових районів, збалансованих за розселенням, місцями праці, обслуговування і рекреацією. Утворення сельбищно-виробничих планувальних зон передбачає організацію взаємозумовлених угрупувань житлових, виробничих і ландшафтно-рекреаційних районів. На проектний період визначено 8 планувальних зон, а саме: 1 - Центральна планувальна зона; 2 - Південна планувальна зона; 3 - Західна планувальна зона; 4 - Північна планувальна зона; 5 - Північна лівобережна планувальна зона; 6 - Східна планувальна зона; 2а - Планувальна зона сельбищного району Ходосівка-Підгірці; 4а - Планувальна зона сельбищного району Вишгород. Перспективи функціонально-планувальної організації передбачають відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико-культурної спадщини та історичного ландшафту Центральної планувальної зони з обмеженням висоти будівель, що споруджуються згідно спеціальних обґрунтувань, але не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі.

Інші положення генерального плану не містять обмежень щодо верхньої межі граничнодопустимої висоти забудови на території міста.

Отже, положеннями Розділу 5 «Функціонально-планувальна організація» Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804, встановлено обмеження висоти будівель на рівні не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі, з метою відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико-культурної спадщини та історичного ландшафту, саме для об`єктів, які розташовані в Центральній планувальній зоні.

Щодо протиправності обмеження висоти для об`єкта будівництва на рівні до 27 м судова колегія зазначає наступне.

Нормативно-правовим актом, яким врегульовано правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь, є Закон України 08.06.2000 року №1805-III «Про охорону культурної спадщини» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон №1805).

В статті 1 Закону №1805 визначено такі формулювання:

зони охорони пам`ятки - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання;

історичне населене місце - населене місце, яке зберегло повністю або частково історичний ареал і занесене до Списку історичних населених місць України;

історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

За приписами пункту 7 частини другої статті 6 Закону №1805 до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини, у тому числі, належить надання висновків щодо відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках місцевого значення, історико-культурних заповідних територіях та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм та проектів, реалізація яких може позначитися на стані об`єктів культурної спадщини.

При цьому, відповідно до частини першої статті 32 Закону №1805, з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`ятки, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`ятки: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

Межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини.

Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

Згідно з частиною третьою статті 32 Закону №1805, з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Відповідно до частини четвертої статті 32 Закону №1805, на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Виходячи з наведених норм, з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць останні заносяться до Списку історичних населених місць України.

Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року № 878.

На виконання вказаних положень Закону №1805, постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318 затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (далі також - Порядок № 318).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 318, історичні ареали визначаються тільки в населених місцях, що занесені до Списку історичних населених місць України, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 4 Порядку № 318, відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Пунктом 5 Порядку № 318 передбачено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.

Пунктом 10 Порядку № 318 передбачено, що історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка повинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 318, визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.

Отже, межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, визначаються науково-проектною документацією, погодженою відповідним органом місцевого самоврядування та затвердженою Мінкультури.

Відповідно до частин першої, десятої 17 Закону №3038, генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.

З аналізу наведених положень висновується, що Генеральний план міста Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону №1805 та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318.

Межі та режими використання історичного ареалу міста Києва визначені діючим Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804.

Разом з тим, станом на дату видання Містобудівних умов та обмежень № 449 від 12.05.2020 року та станом на день розгляду справи, відсутні відомості щодо подання історико-містобудівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини.

З офіційного веб-сайту Міністерства культури України (посилання на джерело: http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=244995501&cat_id=244993460), встановлено, що дію наказу Мінкультури від 21.10.2011 року № 912/0/16-11 щодо затвердження меж зон охорони пам`яток та історичних ареалів м. Києва зупинено.

Верховний Суд у постанові від 27.02.2019 року у справі № 826/5755/17 та у постанові від 03.04.2020 року у справі № 640/21505/18 дійшов висновків, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України відповідно до вимог статті 32 Закону №1805 та Порядку № 318.

Аналогічну позицію у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 року у справі №813/4993/15.

Таким чином, станом на момент виникнення спірних правовідносин, а також станом на день розгляду судом цієї справи, межі історичного ареалу міста Києва, як історичного населеного місця України, як того вимагають положення Закону №1805, з урахуванням приписів Порядку № 318, належним чином не затверджено.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки межі та режими використання історичного ареалу міста Києва не затверджено у встановленому законом порядку, правові підстави вважати, що об`єкт будівництва «Будівництво торгово-офісного комплексу та реконструкція господарського блоку під паркінг» по вул. Нижній Вал, 61, та Ярославська, 56а у Подільському районі м. Києва, знаходиться в межах Центрального історичного ареалу м. Києва відсутні.

Щодо належності споруд, розташованих по вул. Ярославська, 56-А та Нижній Вал, 61 в м. Києві, реконструкція яких планується згідно з МУО № 449 від 12.05.2020 року до пам`яток культурної спадщини, судова колегія зазначає, що згідно зі статтею 5 Закону №1805, до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, належить занесення об`єктів культурної спадщини місцевого значення до Державного реєстру нерухомих пам`яток України та внесення змін до нього щодо пам`яток місцевого значення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року №1760 затверджено «Порядок визначення категорій пам`яток для занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України» (в редакції, станом на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до пунктів 1, 2 якого, об`єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр) за рішенням Кабінету Міністрів України (щодо об`єктів національного значення) та Мінкультури (щодо об`єктів місцевого значення). На кожний об`єкт культурної спадщини, що пропонується відповідним органом охорони культурної спадщини для занесення до Реєстру, складається облікова документація, яка підлягає постійному зберіганню в такому органі. Занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру без облікової документації не допускається.

Отже, кожен об`єкт культурної спадщини місцевого значення має бути внесено Міністерством культури України до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, про що складається облікова документація. Проте, у Державному реєстрі нерухомих пам`яток України відсутні дані про віднесення споруди господарського блоку, що розташована по вул. Ярославська, 56-А чи Нижній Вал, 61 в м. Києві, реконструкція якої планується згідно Містобудівних умов та обмежень № 449 від 12.05.2020 року до пам`яток культурної спадщини.

Також у пункті 9 частини першої статті 1 Закону №3038 наведено визначення терміну «план зонування території (зонінг)», відповідно до якого - це містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №3038, планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Частинами першою - четвертою статті 18 Закону №3038 визначено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів та підлягає стратегічній екологічній оцінці.

План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Зонування території здійснюється з дотриманням таких вимог: 1) урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території; 2) виділення зон обмеженої містобудівної діяльності; 3) відображення існуючої забудови територій, інженерно-транспортної інфраструктури, а також основних елементів планувальної структури територій; 4) урахування місцевих умов під час визначення функціональних зон; 5) установлення для кожної зони дозволених і допустимих видів використання територій для містобудівних потреб, умов та обмежень щодо їх забудови; 6) узгодження меж зон з межами територій природних комплексів, смугами санітарно-захисних, санітарних, охоронних та інших зон обмеженого використання земель, червоними лініями; 7) відображення меж прибережних захисних смуг і пляжних зон водних об`єктів.

Параметри використання території та будівель, запропонованих для розташування у межах декількох земельних ділянок або окремої земельної ділянки, зокрема функціональне призначення, граничні поверховість та площа забудови, можливе розміщення на ділянці, є обов`язковими для врахування під час зонування відповідної території.

Виходячи з наявних у справі додатків до паспорту опорядження фасадів №15/2012Д.У.№1, висота суміжної будівлі з об`єктом проектування - будівлі Бізнесцентру «Астарта», що знаходиться за адресою вул. Ярославська, 58, складає 49,6м.

Вказані параметри граничної висотності на рівні 49.6 м є обов`язковими для врахування під час зонування відповідної території згідно із статтею 18 Закону №3038, з огляду на що, відповідачем передчасно обмежено висоту об`єкта проектування в МУО на рівні 27м.

Відповідно до частини восьмої статті 18 Закону №3038, план зонування території затверджується на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради протягом 30 днів з дня його подання.

Згідно з відомостями, які міститься на офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/index.php, 20.09.2012 Київською міською радою прийнято рішення № 69/8353, яким вирішено розробити План зонування території центральної планувальної зони міста Києва та інших частин міста, проект розміщення першої черги будівництва та подати на затвердження до Київської міської ради в установленому порядку, забезпечивши узгодженість містобудівної документації з Генеральним планом м. Києва.

Київською міською радою 13.11.2013 прийнято рішення № 518/10006 про затвердження Міської програми створення (оновлення) містобудівної документації у м. Києві.

З розділу 1 Міської програми створення (оновлення) містобудівної документації у м. Києві вбачається, що на момент прийняття Київською міською радою вказаного рішення, відсутні затверджені плани зонування територій та детальні плани територій.

На офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за посиланням: https://kga.gov.ua/index.php розміщено проект Плану зонування території центральної планувальної зони міста Києва, розроблений КО «Київгенплан», на підставі рішення Київської міської ради №69/8353 від 20.09.2012.

Проте, ні на момент видання Містобудівних умов та обмежень № 449 від 12.05.2020 року, ні на момент розгляду справи, План зонування території центральної планувальної зони міста Києва Київською міською радою не затверджено, як передбачено положеннями частини восьмої статті 18 Закону №3038.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності правових підстав вважати, що земельна ділянка, розташована по вул. Нижній Вал, 61 та вул. Ярославській, 56-А у Подільському районі м. Києва, знаходиться в Центральній планувальній зоні міста Києва, у зв`язку з чим у позивача відсутній обов`язок, визначений МУО, дотримуватись обмежень в частині граничної висоти будівель, встановлених для центральної планувальної зони Генеральним план м. Києва, який в силу закону не є актом, який визначає межі та режим використання історичних ареалів населених місць.

Також судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 2.1 ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 «Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування», зона охоронюваного ландшафту - це природна незабудована чи переважно природна з розосередженою історичною забудовою територія за межами охоронної зони, з якою пам`ятки складають єдине композиційно-пейзажне ціле, яка встановлюється для збереження характерного історичного природного оточення пам`яток та відіграє разом з ними важливу роль в образі населеного пункту або окремого пейзажу.

Пункт 2.2 ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 «Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування» визначає, що зона регулювання забудови - забудована, чи призначена під забудову територія за межами охоронної зони, що виділяється для збереження ролі пам`яток в композиції чи пейзажі населеного пункту при формуванні традиційного характеру середовища.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 року №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії культури в м. Києві» внесено зміни в додатки до рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.79 №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві», виклавши їх у новій редакції (додатки 1, 2).

У пункті 1.3 Додатку 1 до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979 серед архітектурних заповідників зазначено обриси Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ», зокрема визначено, що до складу заповідника входять комплекси пам`яток історії та культури в межах історичного центру міста з історичним природним ландшафтом: пл. Поштова (без її включення), лінія фунікулера (без його включення), пл. Михайлівська, вул. Велика Житомирська (з включенням забудови обох сторін), пров. Киянівський (з включенням забудови обох сторін), вул. Смирнова- Ласточкіна, вул. Верхній Вал , вул. Набережно-Хрещатицька, Поштова площа; комплекс пам`яток архітектури Покровського монастиря в межах історичної території; пам`ятники Володимира та Магдебурзького права, а в п.2.1.2. цього додатку серед охоронних зон зазначено: район Подолу в межах: Поштова площа, схили Старокиївської гори, схили Замкової гори, вул. Верхній Вал, вул. Нижній Вал, вул. Набережно-Хрещатицька.

Територія та межі названих вулиць та площ у своїй сукупності складають єдине архітектурне ціле, а території, які знаходяться поза межами вказаних вулиць лежать поза охоронною археологічною зоною.

Земельні ділянки об`єкту будівництва по вулиці Ярославській, 56-А та Нижній Вал, 61 знаходяться поза межами історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ» та охоронної археологічної зони, адже вулиці Верхній Вал та Нижній Вал є граничними обрисами історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ» та охоронюваної зони, але не входять до неї, виходячи із зображення охоронної зони наведеному в Схемі меж Архітектурних охоронних зон затвердженої додатком №1 до Розпорядження Київської міської державної адміністрації №979 від 17.05.2002.

Також, на момент прийняття розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979 та рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804), яким визначено зовнішні обриси охоронних зон та архітектурних заповідників, частиною другою статті 32 Закону №1805 унормовано, що порядок визначення меж та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією та затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Відповідну науково-проектну документацію ні на момент ухвалення розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 та рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, так і на дату видачі МУО № 449 від 12.05.2020, не затверджено.

Таким чином саме лише віднесення певної території до зони охорони пам`яток, без визначення меж та режимів використання цієї зони відповідною науково-проектною документацією та без їх затвердження відповідним органом охорони культурної спадщини, не наділяло її тим обсягом правового захисту, що передбачений чинним законодавством для зон охорони пам`яток.

За підсумками наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в наведеній частині та вважає наявними правові підстави для задоволення позовних вимог щодо:

- визнання протиправним та скасування абзацу 1 пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині речення: «Гранична висота об`єкту h<27,0 м»;

- визнання протиправним та скасування абзацу 1 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення: «Об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії в охоронній археологічній зоні (згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/180)»;

- визнання протиправним та скасування абзацу 2 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення: «Об`єкт проектування є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (Наказ Міністерства культури України №58/0/16-10 від 03.02.2010 р.);

- визнання протиправним та скасування абзацу 3 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення: «При проектуванні об`єкту виконати вимоги розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

- визнання протиправним та скасування абзацу 5 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 в частині визначення: «Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

- визнання протиправним та скасування абзацу 6 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення: «Дозвіл на виконання робіт отримати згідно Закону України «Про охорону культурної спадщини» та розпорядження КМДА №979 від 17.05.2002 р. «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві».

- визнання протиправним та скасування абзацу 7 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року в частині визначення: «Отримати висновок Інституту Археології НАН України щодо наявності археологічного культурного шару і рекомендації щодо заходів з його збереження або дослідження (за необхідності)»;

- визнання протиправною бездіяльності Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо ненадання відповіді на заяву позивача від 06.11.2020 року №164.

Водночас, в іншій частині задоволених судом першої інстанції позовних вимог колегія суддів зазначає таке.

Стаття 19 Конституції України закріплює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Верховний Суд звернув увагу, що дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження. Водночас повноваження суб`єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Таким чином, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до їхнього вчинення у судовому порядку.

Натомість у цій справі в частині позовних вимог щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії повноваження відповідача є дискреційними, оскільки останній у даному випадку наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти лише за законом, водночас, з певною свободою розсуду, тобто, може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

При цьому колегія суддів зауважує, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом, тому наявність певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, границі дискреційних повноважень адміністративного органу не можуть бути неоглядними. Межа такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, уникнення порушення законодавчих приписів та запобігання зловживанням.

Виходячи з такого колегія суддів вважає, що задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Департаменту містобудування КМДА вчинити дії, у спосіб, обраний позивачами, з якими погодився суд першої інстанції, зокрема: зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внести зміни до Містобудівних умови та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12.05 2020 року №440 шляхом:

1) пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції №449 від 12.05.2020 року викласти в редакції «Визначити граничну висоту об`єкта проектування h <38,4м»;

2) виключити абзаци 1-3 та 5-7 п. 5 Містобудівних умов та обмежень в редакції:

«Об`єкт проектування знаходиться в межах історичного центру міста, загальноміського центру, центральної планувальної зони, історичного ареалу, в зоні регулювання забудови другої категорії, в охоронній археологічній зоні згідно з рішеннями виконкому Київської міської ради народиш депутатів від 10.10.1988 №976, 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/180»;

«Об`єкт проектування є складовою частиною пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (Наказ Міністерства культури України № 58/0/16-10 від 03.02.2010);

«При проектуванні об`єкту виконати вимоги розпорядження КМДА №979 від 17.05.2002 «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народиш депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини та «Про охорону археологічної спадщини»;

Дозвіл на виконання робіт отримати згідно Закону України «Про охорону культурної спадщини» та розпорядження КМДА № 979 від 17.05.2002 «Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві»;

Отримати висновок Інституту Археології НАН України щодо наявності археологічного культурного шару і рекомендації щодо заходів з його збереження або дослідження (за необхідності);

3) в абзаці 25 пункту 5 Містобудівних умов та обмежень виключити вимогу щодо необхідності розглядати проектну документацію та затверджувати таку документацію відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про архітектурну діяльність», зачіпають ті повноваження суб`єкта владних повноважень, які є дискреційними.

За таких обставин колегія суддів вважає, що задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування окремих положень Містобудівних умов та обмежень і є належним та достатнім способом захисту прав та законних інтересів позивачів. В іншій частині позовних вимог позивачам слід відмовити.

Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

У підсумку колегія суддів знаходить правові підстави для часткового задоволення апеляційної скарги відповідача та часткового скасування рішення суду першої інстанції.

Виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, колегія суддів також вбачає підстави для перерозподілу судових витрат на підставі положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 243, 244, 250, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2021 року скасувати в частині пунктів 10, 11, 12 резолютивної частини.

В зазначених пунктах ухвалити нову постанову, якою:

10. В решті позовних вимог відмовити.

11. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мерес» (, адреса: 04071, м. Київ, вул. Нижній Вал, буд. 61) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32) сплачений судовий збір у розмірі 1 051, 00 грн. (одна тисяча п`ятдесят одна грн. 00 коп.).

12. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Каньйон» (, адреса: 04070, м. Київ, вул. Ярославська, 56-А) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32) сплачений судовий збір у розмірі 1 051, 00 грн. (одна тисяча п`ятдесят одна грн. 00 коп.).

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2021 року у справі №640/31786/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: О.О. Беспалов

Л.В. Губська