Справа № 140/10513/21
Суддя: Каленюк Жанна Василівна
Дата ухвалення: 2021-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року ЛуцькСправа № 140/10513/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Волинська обласна клінічна лікарня» Волинської обласної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Фірма «Волиньфарм» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Волинська обласна клінічна лікарня» (далі КП «Волинська обласна клінічна лікарня») звернулося з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Фірма «Волиньфарм» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ фірма «Волиньфарм) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-08-006866-а від 08 квітня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 08 квітня 2021 року ним було оголошено закупівлю №UA-2021-04-08-006866-а, предметом якої за лотом 1 є лікарські препарати. За результатами закупівлі переможцем за цим лотом оголошено ТзОВ фірма «Волиньфарм», з яким 11 травня 2021 року укладено договір №347 про закупівлю товару.

Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2021 року №469 розпочато моніторинг вищевказаної закупівлі №UA-2021-04-08-006866-a. За висновком про результати моніторингу процедури закупівлі по лоту 1 відповідачем встановлено порушення КП «Волинська обласна клінічна лікарня» вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII): замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ фірма «Волиньфарм» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, та у зв`язку із ненаданням переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документа, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону (на порушення пункту 6.1 частини 6 розділу 3 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону №922-VIII» додатку 1 до тендерної документації переможцем ТзОВ фірма «Волиньфарм» надано довідку Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України станом на 22 квітня 2021 року, видану раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель).

Позивач вважає висновок Держаудитслужби незаконним, оскільки ТзОВ «Волиньфарм» при поданні тендерної пропозиції дотримано всіх вимог статті 16 Закону №922-VIII, а позивачем не порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону №922-VIII, при цьому Закон не визначає перелік документів, які може вимагати замовник торгів для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. У даному випадку ТзОВ «Волиньфарм» на вимогу замовника надало та завантажило в систему електронних торгів довідку від 25 квітня 2021 року №АТК170/7 про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, в тому числі комп`ютерів, принтерів, ксероксів, телефону-факсу, столів контролера, стелажів, а на підтвердження наявності обладнання учасником надані договори оренди холодильного обладнання, офісу, складу, свідоцтва про право власності на автомобільний транспорт тощо, які за переконанням учасника було б достатньо для підтвердження факту виконання договору.

Крім того, отримана до дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель довідка про те, що комерційний директор ТзОВ «Волиньфарм» до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, жодним чином не впливає на критерії оцінки переможця, а також на ціну, якість продукції, що поставляється. Також учасником додатково надана довідка від 24 травня 2021 року, яка підтверджує, що станом на момент підписання договору комерційний директор ТзОВ «Волиньфарм» до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

На думку позивача, незаконною є вимога відповідача у висновку про усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору по лоту 1. Положеннями статті 651 Цивільного кодексу України та статей 188, 206 Господарського кодексу України передбачено можливість розірвання господарських договорів лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, а договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Разом з тим, ТзОВ «Волиньфарм» свої зобов`язання за договором виконує належно та станом на 17 вересня 2021 року договір виконано на загальну суму 1272291,78 грн (39,4% від загальної суми договору), тому відсутні правові підстави (визначені законом чи договором) для припинення зобов`язань за договором.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі; розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Третя особа у письмовому поясненні (а.с.61-62) також вважає висновок Південного офісу Держаудитслужби незаконним, оскільки вимога про розірвання укладеного за результатами проведеної закупівлі договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, а суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву постачання ліків, що суттєвим чином порушує охоронюваний законом інтерес ТзОВ «Волиньфарм» як постачальника фармакологічної продукції, який полягає у забезпеченні загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку ліків, а також в отриманні прибутку від господарської діяльності.

Крім того, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Така вимога суперечить положенням Цивільного та Господарського кодексів України.

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.68-80). В обґрунтування цієї позиції вказав, що відповідно до статті 8 Закону №922-VIII метою проведення моніторингу процедури закупівлі є попередження порушень у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-08-006866-a було встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТзОВ фірма «Волиньфарм» надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25 квітня 2021 року №АТК170/7, проте на порушення пункту 1.1 частини 1 розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII» додатку 1 до тендерної документації учасником не надано документи, що підтверджують наявність обладнання й матеріально-технічної бази, зазначених у пунктах 6-11 зазначеної довідки (комп`ютерів, принтерів, ксероксу, телефона-факсу, столів контролера, стелажів), тим самим не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Також в порушення пункту 6.1 частини 6 розділу 3 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону №922-VIII» додатку 1 до тендерної документації переможцем ТзОВ фірма «Волиньфарм» надано довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України про не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості станом на 22 квітня 2021 року - раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (27 квітня 2021 року).

З наведених підстав відповідач вважає обґрунтованим висновок про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки останній як замовник торгів не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ фірма «Волиньфарм» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також у зв`язку із ненаданням ним як переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації документа, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 названого Закону. У зв`язку із виявленими порушеннями, на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» у висновку від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі КП «Волинська обласна клінічна лікарня» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір по лоту 1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Відповідач вважає, що зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є єдиним можливим шляхом усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Крім того, на думку відповідача, доводи КП «Волинська обласна клінічна лікарня» свідчать про його незгоду з указаним висновком, проте не містять обґрунтування негативного впливу спірним висновком на конкретні права та інтереси позивача. Відповідач вважає, що складення Південним офісом Держаудитслужби висновку про результати моніторингу закупівлі, який доводить до відома замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель, не тягне негативних наслідків для позивача.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

08 квітня 2021 року КП «Волинська обласна клінічна лікарня» в електронній системі закупівель Prozorro було оголошено закупівлю №UA-2021-04-08-006866-а, предметом закупівлі якої є: лот 1 - лікарські препарати, лот 2 - лікарські засоби різні.

За результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону електронною системою закупівель автоматично визнано найбільш економічно вигідною по лоту 1 тендерну пропозицію ТзОВ фірма «Волиньфарм». Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КП «Волинська обласна клінічна лікарня» від 27 квітня 2021 року №195 за результатами закупівлі переможцем по лоту 1 було визначено ТзОВ фірма «Волиньфарм». Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу 27 квітня 2021 року.

КП «Волинська обласна клінічна лікарня» як замовником з переможцем торгів по лоту 1 ТзОВ фірма «Волиньфарм» укладено договір про закупівлю товару від 11 травня 2021 року №347 (а.с.25-27).

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2021 року №469 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2021-04-08-006866-а (а.с.87-92). Моніторинг проведено у період з 16 серпня по 01 вересня 2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-006866-а Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 02 вересня 2021 року №339, який оприлюднено 03 вересня 2021 року (а.с.82-86). Як вбачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення пункту 1.1 частини першої розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII» додатку 1, оскільки до тендерної документації учасником не надано документи, що підтверджують наявність обладнання й матеріально-технічної бази, зазначених у пунктах 6-11 довідки від 25 квітня 2021 року №АТК170/7, а саме: комп`ютерів, принтерів, ксероксу, телефону-факсу, стола контролера, стелажів. Тому учасником ТзОВ фірма «Волиньфарм» не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Крім того, відповідно до пункту 6.1 частини 6 розділу 3 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону №922-VIII» додатку 1 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Проте переможцем ТзОВ фірма «Волиньфарм» надано довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України, про не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості станом на 22 квітня 2021 року, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (27 квітня 2021 року).

Відповідно до пунктів 1, 2 констатуючої частини висновку від 02 вересня 2021 року №339 за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ фірма «Волиньфарм» по лоту 1 встановлено порушення КП «Волинська клінічна лікарня» вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII: замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ фірма «Волиньфарм» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, та у зв`язку із ненаданням ним як переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документа, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку від 02 вересня 2021 року №339 з посиланням на статті 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору по лоту 1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, встановлено, що Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (статті 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Південний офіс Держаудитслужби.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII).

Як установлено статтею 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Частина друга статті 8 Закону №922-VIII визначає підстави для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Такою підставою є, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини першої статті 8 Закону).

Зі змісту наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2021 року №469 слідує, що підставою для його прийняття визначено отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Як видно з доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2021 року (а.с.88), безпосередньою підставою для проведення моніторингу процедур закупівель, у томі числі оголошеної позивачем, стало доручення Державної аудиторської служби України від 07 червня 2021 року №003100-18/7042-2021. У свою чергу згідно з листом від 07 червня 2021 року №003100-18/7042-2021, Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудистлужби паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня. З огляду на викладене Держаудистлужба доручила провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, серед яких і закупівля №UA-2021-04-08-006866-а.

Разом з тим, суд зауважує, що ні із вказаного листа Держаудитслужба, ні із інших наявних в матеріалах справи письмових доказів не вбачається, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель стали підставою спірного моніторингу.

Згідно із частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

З урахуванням цих положень Закону №922-VIII суд відхиляє аргументи відповідача про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі не тягне негативних наслідків для позивача.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

За приписами абзацу другого пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; 3) переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до обґрунтування, наведеного у спірному висновку, фактичною підставою для відхилення КП «Волинська обласна клінічна лікарня» тендерної пропозиції учасника ТзОВ фірма «Волиньфарм», на думку відповідача, є невідповідність учасника такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

За правилами частин першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із частиною першою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону, та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. При цьому Закон не визначає перелік документів, які може вимагати замовник торгів для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію; замовник самостійно визначає в тендерній документації перелік документів, які будуть підтверджувати відповідність учасників тим чи іншим вимогам.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, тих, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Водночас відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Як встановлено судом, пунктом 1.1 пункту 1 розділу 1 «Документи, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям» додатку 1 до тендерної документації обумовлено, що на підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, подається довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання умов договору, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності/ володіння/ користування відповідним майном.

Таким чином, позивач як замовник встановив такий кваліфікаційний критерій до учасників як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та визначив спосіб підтвердження такого критерію шляхом подання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання умов договору, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування майном; зазначена у довідці інформація за вимогами, установленими замовником, підлягає документальному підтвердженню з боку учасника.

Матеріали справи свідчать про те, що ТзОВ фірма «Волиньфарм» у складі тендерної пропозиції подало в електронному вигляді довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25 квітня 2021 року №АТК170/7, у тому числі про наявність комп`ютерів, принтерів, ксероксів, телефону-факсу, столів контролера, стелажів. (а.с.14). На виконання вимог пункту 1.1 пункту 1 розділу 1 «Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» додатку 1 до тендерної документації ТзОВ фірма «Волиньфарм» також надані договори оренди холодильного обладнання, офісу, складу, свідоцтва про право власності на автомобільний транспорт. Документів, які підтверджують право власності/ володіння / користування майном (предметами), зазначеними у пунктах 6-11 довідки від 25 квітня 2021 року №АТК170/7 (стосовно комп`ютерів, принтерів, ксероксу, телефону-факсу, столів контролера, стелажів), надано не було (у довідці вказано реквізити первинних документів щодо цих предметів). Позивач у позовній заяві зазначив, що надані ТзОВ фірма «Волиньфарм» документи були достатніми для підтвердження факту виконання договору.

Суд вважає, що вимоги, встановлені замовником до тендерної документації, є обов`язковими як для нього, так і для учасників торгів. Тендерна документація ТзОВ фірма «Волиньфарм» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, які визначені замовником для підтвердження кваліфікаційного критерію, встановленого пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №922-VIII. Замовник повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах не розміщував. Поряд з тим суд вважає, що такі формальні порушення та недоліки тендерної документації не свідчать про те, що вказаний учасник процедури закупівлі не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 вказаного Закону, оскільки останній підтвердив наявність у нього основних засобів, необхідних для виконання умов договору. При цьому у тендерній документації відсутній перелік обов`язкового обладнання, необхідного та достатнього для виконання умов договору.

Підставою для висновку відповідача про порушення КП «Волинська обласна клінічна лікарня» абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є ненадання ТзОВ фірма «Волиньфарм» як переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документа, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

У розумінні пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

За приписами пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель (частина третя статті 17 Закону №922-VIII).

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (частина шоста статті 17 Закону №922-VIII).

За змістом пункту 2 частини другої 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналіз наведених положень Закону №922-VIII свідчить про те, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель; протягом 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю учасник процедури закупівлі має надати замовнику документи, зокрема, ті, що підтверджують відсутність обставин, передбачених пунктами 5, 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII; не виконання учасником процедури закупівлі таких вимог має своїм наслідком відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Суд врахував, що в додатку 1 до тендерної документації для процедури закупівлі, затвердженої позивачем, встановлено вимоги щодо подання документів переможцем конкурсу. Зокрема, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 29 листопада 2016 року №1256 «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 січня 2017 року за №22/29890; далі - Наказ МВС №1256), з 01 лютого 2017 року запроваджено надання фізичним особам довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС.

Наказом МВС №1256 затверджено Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який визначає умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури.

Довідка - документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації може містити відомості про відсутність (наявність) судимості; притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Таким чином, довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України.

Переможцем ТзОВ фірма «Волиньфарм» було надано довідку №, видану Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України, стосовно не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність судимості керівника товариства станом на 22 квітня 2021 року (а.с.24). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 27 квітня 2021 року. Отже, вказана інформація надана станом на дату (22 квітня 2021 року), ранішу дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (27 квітня 2021 року).

Суд погоджується, що довідка, отримана до дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель, жодним чином не впливає на критерії оцінки переможця, а також на ціну, якість продукції, що поставляється. Однак суд зауважує, що позивач самостійно визначив умови та спосіб подання документів, які підтверджують відсутність обставин, передбачених пунктами 5, 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

При вирішенні цього спору суд враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі №826/7949/15.

Таким чином, у ході розгляду справи підтверджено порушення позивачем вимог Закону №922-VIII.

Воднораз щодо пункту 3 констатуючої частини висновку від 02 вересня 2021 року №339 про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору по лоту 1 суд зазначає таке.

З метою виконання окреслених Законом №2939-XII завдань і функцій орган державного фінансового контролю відповідно до положень статті 10 названого Закону наділений правом пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, комплексний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, якщо таке право не обумовлено у самому договорі. Альтернативою може бути розірвання договору за рішенням суду. Водночас ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме недискримінація учасників.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону №2939-XII.

При вирішенні спору суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Суд враховує, що договір від 11 травня 2021 року №347 про закупівлю товару, укладений між позивачем (замовник) та ТзОВ фірма «Волиньфарм» (постачальник), є чинним, фінансується та виконується. При цьому суд звертає увагу, що строк дії договору встановлено до 31 грудня 2021 року включно і він діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Моніторинг процедури закупівлі відповідачем проведений у той час, коли договір про закупівлю уже виконується. Суд погоджується із відповідачем, що проведення моніторингу процедури закупівлі протягом дії договору передбачено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII. Але при цьому такий моніторинг має переслідувати законодавчо встановлену мету - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 названого Закону).

Нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися, чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення такого договору.

У розглядуваному випадку висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 вересня 2021 року №339 жодним чином не забезпечує запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель у спосіб, яким позивача зобов`язано усунути виявлені порушення, а саме розірвати договір по лоту 1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Позивач 10 вересня 2021 року оприлюднив інформацію про усунення порушення замовником, у якій повідомив про неможливість розірвання в односторонньому порядку договору від 11 травня 2021 року №347, який виконується без порушення його умов, у зв`язку із відсутністю визначених положеннями Цивільного та Господарського кодексів України та самим договором підстав для розірвання договору.

На думку суду, вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору від 11 травня 2021 року №347 про закупівлю товару, який належно виконується сторонами, є непропорційною у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями та недоліками. Їх усунення у запропонований у спірному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТзОВ фірма «Волиньфарм» та матиме негативні наслідки і для позивача. Крім того, внаслідок розірвання договору на етапі його виконання пацієнти лікарні не будуть забезпечені лікарськими засобами, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби від 02 вересня 2021 року №339 в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, та про відмову у задоволенні решти позовних вимог (оскільки викладені у констатуючій частині висновку порушення Закону №922-VIII, які хоч і є формальними у значній мірі, проте знайшли підтвердження під час розгляду справи).

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Звертаючись до суду з позовом, позивач сплатив судовий збір у сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 20 вересня 2021 року №4021, витягом про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України (а.с.7, 51).

Оскільки суд задовольняє позов частково, позивачу необхідно відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у сумі 1135,00 грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «Волинська обласна клінічна лікарня» Волинської обласної ради (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Президента Грушевського, 21, ідентифікаційний код юридичної особи 01983163) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, місто Одеса, вулиця Канатна, 83, ідентифікаційний код юридичної особи 40477150), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Фірма «Волиньфарм» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Крилова, 4/1, ідентифікаційний код юридичної особи 21738610) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Піденного офісу Держаудитслужби від 02 вересня 2021 року №339 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-006866-a в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Волинська обласна клінічна лікарня» Волинської обласної ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судовий збір у сумі 1135,00 грн (одна тисяча сто тридцять п`ять грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк