Справа № 420/7589/21
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2021-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2021 р. Категорія 106020000м.ОдесаСправа № 420/7589/21
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

час і місце ухвалення: 11:00, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
ПозивачаОСОБА_1 (паспорт)
Пред-к апелянтаКлюкін К.І. (посвідчення)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність у вигляді не звільнення з посади та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність Одеської обласної прокуратури у вигляді не звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням; визнання припиненими трудових відносини між ОСОБА_1 та Одеською обласною прокуратурою з 16.04.2021 року; зобов`язання керівника Одеської обласної прокуратури звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням з 16.04.2021 р. та видати належним чином оформлену трудову книжку, мотивуючи його тим, що 20.02.2017 р. його призначено на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 у зв`язку з успішним проходженням конкурсу на зайняття вакантних посад (наказ прокуратури Одеської області від 20.02.2017 №313к). 01.07.2020 р. на підставі поданої позивачем заяви його переведено на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2. На підставі наказу генерального прокурора України №40 від 17.02.2021р. з 15 березня припинили функціонування місцеві прокуратури та розпочали роботу окружні прокуратури. Керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ № 693к від 12.03.2021р. про тимчасове визначення робочого місця прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 у Малиновській окружній прокуратурі м. Одеси Одеської області. 02.04.2021 року позивач звернувся до керівника Одеської обласної прокуратури із заявою про переведення на посаду прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, а у разі неможливості переведення на вказану посаду, просив звільнити його на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», врахувавши відмову від переведення на запропоновану посаду прокурора в Березівській окружній прокуратурі Одеської області від 14.03.2021р. В разі неможливості вчинити вищевказані дії позивач просив звільнити його з посади за власним бажанням.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Одеської обласної прокуратури у вигляді не звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням. Зобов`язано керівника Одеської обласної прокуратури звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням з 16.04.2021 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 454,00 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Одеська обласна прокуратура не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції від 13 липня 2021 року по справі № 420/7589/21 та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що правовідносини що виникли між позивачем та відповідачем не регулюються статтею 38 КЗпП України, на яку посилався позивач при подачі заяви про звільнення за власним бажанням. Відповідно до пункту 9 розділу V Положення у разі подання прокурором заяви про звільнення з посади за власним бажанням звільнення проводиться уповноваженим Законом керівником прокуратури з дати, зазначеної в заяві. У заяві від 02.04.2021 ОСОБА_1 не зазначено дату звільнення за власним бажанням, а з урахуванням того, що вказані правовідносини не регулюються статтею 38 КЗпП України, висновок про необхідність звільнення позивача саме з 16.04.2021 знаходиться поза межами компетенції як керівництва обласної прокуратури, так і суду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що наказом прокурора Одеської області № 1211к від 01.07.2020 р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, звільнивши його з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3.

Згідно з рішенням одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 15 від 23.12.2020 р. прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області ОСОБА_1 визнано таким, що успішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури Одеської обласної прокуратури № 693к від 12.03.2021 р. у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур і початком роботи окружних прокуратур прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у Малиновській окружній прокуратурі м. Одеси.

18.03.2021 р. на електронну адресу позивача ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) кадровим підрозділом обласної прокуратури надіслано лист (від 18.03.2021р. № 07-438вих-21), в якому, зокрема, зазначено, що відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. № 113-ІХ, наказів Генерального прокурора від 17.02.2021р. № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», від 17.02.2021р. № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» з 15.03.2021р. припиняється функціонування місцевих прокуратур та розпочинають роботу окружні прокуратури. Позивачу запропоновано прибути до відділу кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури для надання згоди на переведення на запропоновану посаду в окружній прокуратурі (а.с. 6).

ОСОБА_1 прибув до кадрового підрозділу 22.03.2021 року та отримав лист з пропозицією обійняти посаду прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області, від якої відмовився 29.03.2021р. (а.с. 13).

02.04.2021 р. позивач звернувся до керівника Одеської обласної прокуратури із заявою, в якій зазначив, що відмовляється від усіх посад, окрім посади прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, а у разі неможливості призначити на дану посаду, просив звільнити його на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру або звільнити з займаної посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП.

16.04.2021 р. (вих. №07-763вих-21) Одеською обласною прокуратурою за результатами розгляду вищевказаної заяви повідомлено, що умови звільнення прокурорів з посад, припинення та зупинення їх повноважень регулюються нормами спеціального законодавства, зокрема Закону України «Про прокуратуру». Статтею 51 вказаного Закону визначено підстави звільнення прокурора з посади (а.с. 11).

16.04.2021 р. позивач звернувся до керівника Одеської обласної прокуратури із заявою, в якій зазначив, що 02.04.2021р. ним подано заяву про переведення до окружної прокуратури та акцентовано увагу на тому, що у разі неможливості переведення позивач просив звільнити його з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» або за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП (а.с. 16).

20.04.2021 р. (вих. № 07-42-21) Одеською обласною прокуратурою повідомлено, що відповідь з аналогічних питань вже надано 16.04.2021 р. (вих. №07-763вих-21) (а.с. 17).

Не погоджуючись із вказаними вище, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач штучно створює умови та не звільняє позивача, чим порушує гарантовані Конституцією України, зокрема передбачені ст. 22, 43 Конституцією України права. При цьому, ОСОБА_1 на даний час не виконує функцій покладених на прокуратуру, заробітної плати не отримує, а тому належним та достатнім способом захисту буде визнання протиправною бездіяльності Одеської обласної прокуратури у вигляді не звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням; зобов`язати керівника Одеської обласної прокуратури звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням з 16.04.2021 р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 02.04.2021 звернувся до Одеської обласної прокуратури із заявою, в якій зазначив, що відмовляється від усіх посад, окрім посади прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, а у разі неможливості призначити на дану посаду, просив звільнити його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру або звільнити з займаної посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП.

Одеською обласною прокуратурою за результатами розгляду вищевказаної заяви 16.04.2021 за № 07-763вих-21п повідомлено ОСОБА_3 , що умови звільнення прокурорів з посад, припинення та зупинення їх повноважень регулюються нормами спеціального законодавства, зокрема Закону України «Про прокуратуру». Статтею 51 вказаного Закону визначено підстави звільнення прокурора з посади.

У подальшому позивач 16.04.2021 року звернувся до Одеської обласної прокуратури із заявою, в якій зазначив, що 02.04.2021 року ним подано заяву про переведення до окружної прокуратури та акцентовано увагу на тому, що у разі неможливості переведення позивач просив звільнити його з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а якщо це не можливо, то просив звільнити його за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП.

На вказану заяву Одеською обласною прокуратурою 20.04.2021р. (вих. № 07-42-21) повідомлено, що відповідь з аналогічних питань вже надано 16.04.2021р. (вих. №07-763вих-21).

Як убачається із матеріалів справи, заява позивача, окрім звільнення за власним бажанням, містила ще й інші вимоги, зокрема щодо переведення на посаду, а також звільнення через ліквідацію, реорганізацію та скорочення посад, що мало наслідком більш вигідні соціальні умови при звільнені. Та лише у випадку незадоволення інших пунктів заяви з посиланням на ст. 38 КЗпП України позивачем заявлено про звільнення за власним бажанням.

Отже, фактично заява містила низку різних за своїми правовими підставами та наслідками пропозицій щодо подальших правовідносин з обласною прокуратурою та позивач пропонував відповідачу самостійно здійснити вибір яку вимогу задовольнити, тобто здійснити це на свій розсуд.

Між тим, відповідно до ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

З цього слідує, що позивач мав самостійно визначитись з тим, чого він дійсно хотів, оскільки заява одночасно свідчить, як про бажання продовжувати працювати, так і про протилежне.

Підтвердженням тому є повне ігнорування позивачем відповіді Одеської обласної прокуратури за результатами розгляду вищевказаної заяви 16.04.2021 року за № 07ф63вих-21п, у якій повідомлено ОСОБА_3 , що умови звільнення прокурорів з посад, припинення та зупинення їх повноважень регулюються нормами спеціального законодавства, зокрема Закону України «Про прокуратуру» та що лише статтею 51 вказаного Закону визначено підстави звільнення прокурора з посади.

Між тим, позивач, який, як стверджує суд першої інстанції, мав намір бути звільненим за власним бажанням, заяви про звільнення за власним бажанням з посиланням на Закон України «Про прокуратуру» не подав.

Судом першої інстанції не враховано, що вказана заява від 02.04.2021 року не містила виключно лише одне прохання про звільнення за власним бажанням, а містила ще й інші прохання, зокрема щодо переведення на посаду, а також звільнення. З посиланням на ст. 38 КЗпП України позивачем, також заявлено про звільнення за власним бажанням. Тобто фактично заява містила низку різних за своїми правовими наслідками пропозицій щодо подальших правовідносин з Обласною прокуратурою.

При цьому, слід зазначити, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, а також систему органів прокуратури визначає Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа №804/406/16), від 08.08.2019 (справа № 813/150/16), від 18.12.2018 (справа № 813/138/16).

В даному випадку виключно Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ регулює питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби, отже він є спеціальним по відношенню до КЗпП України і тому лише його норми підлягали застосуванню у виниклих правовідносинах.

Судом першої інстанції залишено поза увагою, що умови та порядок звільнення з посад прокурорів за власним бажанням регламентовані пунктом 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 9 розділу V Положення про організацію кадрової роботи, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 18.12.2017 № 351 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.01.2018 за № 113/31565 (далі - Положення), через що виниклі правовідносини не регулюються статтею 38 КЗпП України, на яку посилався ОСОБА_1 при подачі заяви про звільнення за власним бажанням.

Зокрема, відповідно до пункту 9 розділу V Положення у разі подання прокурором заяви про звільнення з посади за власним бажанням звільнення проводиться уповноваженим Законом керівником прокуратури з дати, зазначеної в заяві.

У заяві від 02.04.2021 року ОСОБА_1 не зазначено дату звільнення за власним бажанням, а з урахуванням того, що вказані правовідносини не регулюються статтею 38 КЗпП України, висновок про необхідність звільнення позивача саме з 16.04.2021 року знаходиться поза межами компетенції як керівництва обласної прокуратури, так і суду.

Волевиявлення - це засіб, яким особа має намір досягти певних юридичних результатів і пов`язується із вчиненням фактичних дій. Дія - це зовнішнє вираження волі і свідомості людей.

Отже, визначення дати звільнення є необхідною умовою досягнення взаємної домовленості між працівником та роботодавцем, з метою дотримання трав та гарантій, встановлених чинним законодавством.

За таких обставин, саме відсутність належним чином оформленого документального волевиявлення ОСОБА_4 була перешкодою для звільнення останнього з посади.

При цьому, задовольнивши заяву позивача, яка не містить посилань на норми Закону України «Про прокуратуру» та дати звільнення, вказане могло б стати в подальшому підставою для оскарження такого наказу позивачем в судовому порядку.

Відповідно до ч.1 ст. 58 Закону України «Про прокуратуру», яку до того ж у своєму рішенні наводить суд першої інстанції, прокурор незалежно від мотивів має право подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням у будь-який час свого перебування на посаді,

За приписами ч. 2 ст. 58 Закону України «Про прокуратуру» заява про звільнення з посади за власним бажанням подається особі, уповноваженій цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора.

На відміну від Кодексу законів про працю України, прокурор продовжує Здійснювати свої повноваження до прийняття рішення про його звільнення (ч.3 ст. 58 Закону України «Про прокуратуру»).

Рішення щодо звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням прийнято не було, між тим, останній з 19.04.2021 року перестав виходити на роботу (акти про невихід на роботу на 59 аркушах та табелі фіксування робочого часу на 10 аркушах надані апелянтом до матеріалів справи), через що останній заробітну плату отримав у березні, квітні 2021 року.

Умисне не зазначення ОСОБА_1 у вказаних зверненнях бажаної дати звільнення, неправомірне посилання в них, незважаючи на роз`яснення прокуратури, на статтю 38 КЗпП України, якою не регулюються правовідносини щодо звільнення прокурора за власним бажанням, не усунення порушень, на які вказано у відповіді обласної прокуратури від 16.04.2021 № 07-763вих-21, та не надання заяви, на підставі якої обласна прокуратура мала б законні підстави для припинення трудових відносин з позивачем, розцінювалась як відсутність дійсного волевиявлення ОСОБА_1 на звільнення за власним бажанням.

Слід зазначити також, що заява про звільнення відповідно до п. 7 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не була подана протягом періоду з 02.04.2021 року до моменту винесення рішення судом апеляційної інстанції.

Одеська обласна прокуратура 02.06.2021 року звернулася до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія) з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, ознаки якого вбачала в тому, що ОСОБА_1 , який як користувач мав доступ до електронної системи «Group Wise» (корпоративної пошти), шляхом підбору логіну та паролю здійснював неодноразові несанкціоновані входи в особисту корпоративну пошту співробітників Одеської обласної прокуратури, здійснював копіювання інформації з відповідних комп`ютерів, що призвело до витоку інформації у вигляді її розповсюдження у засобах масової інформації.

Крім того, обласною прокуратурою за вказаним фактом 05.03.2021 року розпочато кримінальне провадження № 0000097, у рамках розслідування якого 02.08.2021 прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 повідомлено про підозру за частиною 2 статті 163 КК України.

Однак, вирішення у встановленому порядку питання щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної та кримінальної відповідальності не впливає на той факт, що станом на 02.04.2021 року та на цей час Одеська обласна прокуратура не має у своєму розпорядженні заяви ОСОБА_1 , яка містила конкретне, дійсне та вільне волевиявлення прокурора на звільнення за власним бажанням.

Водночас слід врахувати, що згідно з абзацом 2 частини 9 статті 46 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 13 розділу І Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 № 266, прокурор не може бути звільнений з посади прокурора у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням до завершення дисциплінарного провадження.

Таким чином, висновок суду про протиправність бездіяльності Одеської обласної прокуратури та створення штучних перешкод для реалізації ОСОБА_1 його права на працю в такому випадку є помилковим та необґрунтованим.

Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав справи щодо спорів, які стосуються питань, пов`язаних із працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби.

Зокрема у рішенні «Пеллегрен проти Франції" від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміна «Державна служба»». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту "державного управління", цього інтересу немає (пункту 60, 65 згаданого вище рішення).

Вирішуючи спір, суд виходить із того, що позивач, займаючи таку посаду, був пов`язаний обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави та зважувати все, що стосувалося виконання його професійних завдань та правових наслідків написання заяви про звільнення з адміністративної посади.

Суд передусім відзначає, що позивач за фахом є юристом, всі права і обов`язки останнім чітко визначені у профільному Законі 1697-VII, були чинними на час подій у справі, а відтак надавали позивачу можливість передбачити наслідки своїх дій.

Відповідач, приймаючи спірне рішення, вирішував одночасно не лише питання щодо проходження публічної служби позивача, а також питання організації і координації діяльності усіх органів прокуратури з метою забезпечення принципу безперервності влади та ефективного виконання функцій прокуратури в частині забезпечення місцевих прокуратур керівними органами (частина 1 статі 8 Закону України Закону № 1697-VII).

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року по справі № 420/7589/21, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у позові ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 29 грудня 2021 року.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.