Справа № 761/21126/21
Суддя: Пономаренко Н. В.
Дата ухвалення: 2021-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/761/416/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року суддя Шевченківський районний суд м. Києва Пономаренко Н.В. розглянувши у судовому засіданні в приміщенні суду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 директор з маркетингу ПрАТ «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення №33 винесеної Начальником управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку Ружинським Володимиром Григоровичем та закриття справи про адміністративне правопорушення,-

встановив:

у червні 2021 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 директор з маркетингу ПрАТ «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення №33 винесеної Начальником управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку Ружинським Володимиром Григоровичем та закриття справи про адміністративне правопорушення, згідно з якою позивач просив суд: - скасування Постанову про накладення адміністративного стягнення № 33, винесену начальником управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку Ружинським Володимиром Григоровичем, за результатами розгляду 25 травня 2021 року матеріалами справи про адміністративне правопорушення, на підставі протоколу про адміністративне правопорушення № 33 від 14 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 , Директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» та закрити справу про адміністративне правопорушення та стягнути з відповідача всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати, пов`язані із розглядом Позовної заяви.

В обґрунтування позову, позивачем зазначено, що за результатами проведення щодо суб`єкта ринку телекомунікації ПрАТ «Київстар» позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом ринку телекомунікації вимог законодавства у сфері телекомунікації, посадовими особами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації було складено Акт № 101/ТК-1 від 14.05.2021, були подані Пояснення-заперечення ПрАТ «Київстар» на Акт №101/ТК- 1 від 14.05.2021, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом ринку телекомунікацій вимог законодавства у сфері телекомунікацій за зверненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та Протокол про адміністративне правопорушення №33 від 14.05.2021. В рамках вказаної перевірки на Відповідачем були виявлені порушення, з приводу яких щодо Директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 був складений Протокол про адміністративне правопорушення № 33 від 14.05.2021. Так, 25.05.2021 року начальник управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку Ружинський Володимир Григорович розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення на підставі протоколу про адміністративне правопорушення № 33 від 14.05.2021 щодо Директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 виніс Постанову про накладення адміністративного стягнення № 33, якою наклав адміністративне стягнення на Директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 за правопорушення, передбачене частиною першою статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у вигляді штрафу у розмірі 580 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 9860 грн.

Так позивач вказує, що Відповідач, притягаючи Позивача до адміністративної відповідальності, неправомірно не застосував до спірних правовідносин абз. 22 п. 3 та неправильно застосував до спірних правовідносин пп. 15 п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 р. № 295 (далі - Правила № 295) та прийшов до помилкового висновку про порушення Позивачем пп. 15 п. 39 Правил № 295, а саме Відповідач помилково вказує на порушення Позивачем та ПрАТ «Київстар» абзаців другого, третього та четвертого пп. 15 п. 39 Правил № 295, а саме, на думку Відповідача, ПрАТ «Київстар» в особі Позивача при наданні контент-послуги «Музичний клуб» начебто не забезпечує до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тарифи на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд); ПрАТ «Київстар» начебто розпочинає надання контент послуги «Музичний клуб» споживачам не виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому Правилами № 295, та наявності їх згоди на отримання послуги; ПрАТ «Київстар» начебто пропонує споживачам послугу «Музичний клуб», яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення певних дій.

Крім того, позивач зазначає, що згідно з інформацією від технічного партнера послуги, абонент номеру НОМЕР_1 на початку кожного календарного місяця починаючи з дати підключення послуги «Музичний клуб» отримував з номеру «770» безкоштовні інформаційні повідомлення, що нагадували про підключення за номером вказаної послуги. Незважаючи на щомісячне інформування абонента номера НОМЕР_1 про підключення за його номером контент-послуги «Музичний клуб», в період часу з 08.06.2020 року (дата підключення) по 14.05.2021 року на адресу ПрАТ «Київстар» не надходило письмових або усних звернень від абонента номеру НОМЕР_1 з будь - яких питань, зокрема з приводу підключення/відключення послуги «Музичний клуб». За таких обставин позивач вважає, що вимоги абзацу другого та третього пп. 15 п. 39 Правил № 295 належним чином виконується ПрАТ «Київстар», оскільки ПрАТ «Київстар» починає надання послуги «Музичний клуб» після повідомлення про її надання на своєму сайті, а також після отримання згоди від споживача.

Позивачем вказано, що відповідно до абз. 22 п. З Правил № 295 контент-послуга - інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Як зазначено Відповідачем на сторінці 28 Акту умови користування контент-послугою «Музичний клуб» розміщені на офіційному сайті ПрАТ «Київстар» за посиланням https://kyivstar.ua/uk/mm/entertainment/music_club Порядок надання контент-послуги «Музичний клуб» з 08.06.2020 по 05.05.2021 не змінювався. Активуючи «Музичний клуб» вперше, надається 7 днів нетарифікованого користування (можливість надається один раз для кожної з підписок). Тобто, Відповідачем в Акті перевірки телекомунікацій встановлено відсутність оплатності послуги «Музичний клуб» протягом 7 днів з дня їх замовлення, у зв`язку із чим такі телекомунікаційні послуги за вказаний період не є контент-послугами в розумінні абз. 22 п. З Правил № 295 в силу чого до них не застосовується пп. 15 п. 39 Правил № 295. Таким чином, Позивач вважає, що не вчиняв порушення абзаців другого, третього т^а четвертого пп. 15 п. 39 Правил № 295, а отже у його діях відсутні подія і склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 145 КУпАП.

Також, позивач вказує, що існують обґрунтовані сумніви щодо складання Протоколу, а також розгляду справи про адміністративне правопорушення та винесення Постанови уповноваженими на те особами. Відповідно до п. 1 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (статті 144 -148- 5, 164 (у частині, що стосується порушення порядку провадження господарської діяльності в галузі зв`язку), 188-7.

Відповідно до п. 2 Інструкції з оформлення в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 26.12.2017 № 670 (далі - Інструкція № 670) протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 144-148-5, 164 (у частині, що стосується порушення порядку провадження господарської діяльності в галузі зв`язку), 188-7 КУпАП, складаються уповноваженими на те посадовими особами НКРЗІ.

У Протоколі зазначено, що він складений заступником директора Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації ОСОБА_5 - уповноваженого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, для здійснення державного нагляду. Жодного рішення Відповідача про уповноваження ОСОБА_5 на складання протоколів про адміністративні правопорушення Позивачу для ознайомлення не надавалося.

При складанні Протоколу допущено ряд порушень вимог Інструкції № 670, вчинення яких унеможливило реалізацію Позивачем своїх прав, передбачених ст. 268 КУпАП України, ст. 63 Конституції України, зокрема реалізувати гарантоване право на захист. При складанні Протоколу допущено наступні порушення Інструкції № 670. а саме: - пункту 5 - не визначено, які саме дії вчинено Позивачем, оскільки всі протоколи містять формулювання «... приватне акціонерне товариства «Київстар» в особі Директора з маркетингу ПрАТ «Київстар»...», однак, без жодної вказівки на конкретні дії Позивача; - пункт 10 - до протоколу не додано жодної копії (фотокопії) документів та інших доказів (за наявності), що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення що вказує на відсутність у Відповідача таких доказів.

Окрім цього, позивач вказує, що під час проведення позапланового заходу Відповідач вийшов за межі звернення абонента номера НОМЕР_1 від 06.01.2021 на Урядову гарячу лінію, необхідність перевірки якого стала підставою для здійснення цього заходу, чим порушив вимогу ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У зв`язку із викладеним позивач просить позовом задовольнити.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20.09. 2021р. відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні без повідомлення (виклику) сторін та надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву у відповідності до ст. 261 КАС України.

05.08.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просив суд відмовити в задоволенні позову та зазначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗІ) діяла у повній відповідності з нормами законодавства України, на підставі і в межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України та законами України.

Оцінивши пояснення представників сторін, наявні у справі документи і матеріали, належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої та другої статті 17 Закону України «Про телекомунікації» НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Згідно з пунктами 3 та 13 частини першої статті 18 зазначеного Закону НКРЗІ забезпечує державний нагляд за додержанням суб`єктами ринку законодавства про телекомунікації та застосовує у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративні стягнення до суб`єктів ринку телекомунікацій.

Відповідно до пункту 1 Положення про НКРЗІ, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 № 1067, НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом, надання послуг поштового зв`язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

НКРЗІ здійснює свою діяльність, зокрема, на підставі Закону України «Про телекомунікації», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Положення про НКРЗІ, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 № 1067.

Згідно із пунктом 3 частини першої статті 18 Закону України «Про телекомунікації», одним із повноважень НКРЗІ є забезпечення державного нагляду за додержанням суб`єктами ринку законодавства про телекомунікації.

Згідно з пунктами 2,3 частини третьої статті 19 цього ж Закону для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені НКРЗІ посадові особи мають право перевіряти дотримання вимог законодавства про телекомунікації суб`єктами ринку телекомунікацій, їх відокремленими підрозділами та давати в межах своїх повноважень суб`єктам ринку телекомунікацій обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень нормативно-правових актів.

Частиною першою статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб`єктами ринку телекомунікацій.

Згідно із пунктом 4 частини першої статті 19 Закону України «Про телекомунікації» державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом контролю за додержанням суб`єктами ринку телекомунікацій законодавства у сфері телекомунікацій.

Згідно із пунктом 4 частини третьої статті 19 Закону України «Про телекомунікації» для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені НКРЗІ посадові особи мають право застосовувати в установленому законодавством порядку санкції за порушення законодавства про телекомунікації до суб`єктів ринку телекомунікацій.

На підставі Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» рішенням НКРЗІ від 29.09.2020 № 367, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.11.2020 за № 1151/35434, затверджено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом ринку телекомунікацій вимог законодавства у сфері телекомунікацій.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю), серед яких підставою є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

Згідно із частиною першою та другою статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Як вбачається з матеріалів справи, що рішенням НКРЗІ від 27.04.2021 № 170 вирішено провести у строк з 05 по 14 травня 2021 року захід державного нагляду (контролю) (позапланову перевірку) щодо дотримання Приватним акціонерним товариством «Київстар» (код за ЄДРПОУ - 21673832, місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 53) вимог чинного законодавства України у сфері телекомунікацій. Підстава для здійснення заходу: звернення фізичних осіб ОСОБА_2 від 01.03.2021, Антонова С.Б. від 06.01.2021, ОСОБА_3 від 14.01.2021 про порушення, що спричинили, зокрема, шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам.

За результатами перевірки складено Акт від 14.05.2021року № 101/ТК-1, за висновками якого в ході проведення позапланової перевірки ПрАТ «Київстар», виявлено порушення чинного законодавства, а саме: ПрАТ «Київстар» (в особі директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» Данімана Павла Володимировича відповідального за забезпечення надання споживачам контент-послуги «Музичний Клуб» та забезпечення дотримання вимог законодавства при наданні споживачам даної контент-послуги) при наданні контент-послуги «Музичний клуб», в тому числі 08.06.2020 о 15:43 абоненту номера НОМЕР_1 , не забезпечило, і не забезпечує на час перевірки, до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд); ПрАТ «Київстар» розпочало 08.06.2020 о 15:43 надання абоненту номера НОМЕР_1 , та на час перевірки розпочинає надання контент-послуги «Музичний клуб» іншим споживачам, не виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 (далі - Правила № 295), та наявності їх згоди на отримання послуги; ПрАТ «Київстар» пропонувало 08.06.2020 о 15:43 абоненту номера НОМЕР_1 та на час перевірки пропонує споживачам контент-послугу «Музичний клуб», яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення певних дій, що є порушенням абзаців другого, третього та четвертого підпункту 15 пункту 39 Правил № 295 та підпункту 3 пункту 2 розділу II Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 19 листопада 2019 року № 541, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 грудня 2019 року за № 1309/34280 (далі - Правила здійснення діяльності у сфері телекомунікацій), за що передбачена відповідальність відповідно до частини першої статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами, повідомленням про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій» (а.с. 6-22).

За наслідками перевірки уповноваженою НКРЗІ посадовою особою складено протокол про адміністративне правопорушення від 14.05.2021 № 33відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 145 КУпАП (а.с. 28-29).

Постановою про накладення адміністративного стягнення №33 від 25.05.2021 року накладено адміністративне стягнення на директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 передбачене ч.1 ст. 145 КУпАП, у вигляді штрафу у розмірі 580 (п`ятсот вісімдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 9860 (дев`ять тисяч вісімсот шістдесят) гривень (а.с.30)

Згідно ч. 1 ст. 145 КУпАП порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами, повідомленням про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, -тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств і організацій усіх форм власності у розмірі від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За твердженнями позивача НКРЗІ не наводить належних та допустимих обґрунтувань та притягуючи Позивача до адміністративної відповідальності, неправомірно не застосовував до спірних правовідносин абз. 22 п. 3 та неправильно застосував до спірних правовідносин пп. 15 п. 39 Правил № 295 та прийшов до помилкового висновку про порушення Позивачем пп. 15 п. 39 Правил № 295

Проте, зазначені доводи позивача спростовуються наступним.

Правила № 295 встановлюють загальний порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг та регулюють відносини між операторами, провайдерами телекомунікаційних послуг та споживачами послуг.

Відповідно до пункту 3 Правил № 295 контент-послуга - це інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, у томі числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Пунктом 17 Правил № 295 встановлено, що оператору, провайдеру забороняється надавати без згоди споживача контент-послуги, а крім того підпунктом 15 пункту 39 Правил визначено, що у разі надання контент-послуги оператори, провайдери зобов`язані:

-забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд);

-розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги;

-не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій;

-інформувати абонента про суму коштів, списану з його особового рахунка безпосередньо після отримання послуги (за наявності технічної можливості відповідних мереж та обладнання).

Перераховані зобов`язання містяться також у підпункті 4.1.9 пункту 4.1 розділу 4 Умов надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар».

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 63 Закону України «Про телекомунікації» умовою надання телекомунікаційних послуг є, зокрема, оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Таким чином під час позапланової перевірки представники відповідача встановили, що поповнення 06.01.2021 рахунку абонентського номера НОМЕР_1 на суму коштів у розмірі 85,00 грн. ПрАТ «Київстар» не зафіксовано. Водночас 06.01.2021 зафіксоване поповнення абонентського рахунку номеру НОМЕР_1 на суму коштів у розмірі 78,20 грн. Причиною не підключення ПрАТ «Київстар» абоненту номера НОМЕР_1 місячного пакету послуг та надання послуг згідно пакету послуг на день стало утримання коштів за контент- послугу «Музичний клуб». Контент-послуга «Музичний клуб» впроваджена розпорядженням ПрАТ «Київстар» від 24.10.2007 №78/кт «Про впровадження послуги «Музичний портал», зі змінами внесеними розпорядженням ПрАТ «Київстар» від 25.11.2013 «Про зміну умов надання контент-послуги Музична підписка» та припинення надання контент послуги «Музичний портал». Згідно з пунктом 1 Правил надання Послуги для абонентів мережі рухомого (мобільного) зв`язку «Київстар» (Додаток 1 до розпорядження від 24.10.2007 №78/кт) контент-послуга «Музичний клуб» - це телекомунікаційна послуга, яка надає можливість абонентам мережі рухомого (мобільного) зв`язку «Київстар прослуховувати та завантажувати музичні треки на сайті Послуги.

Умови користування контент-послугою «Музичний клуб» розміщені на офіційному сайті ПрАТ «Київстар» за посиланням https://kyivstar.ua/uk/mm/entertainment/music_club. Порядок надання контент-послуги «Музичний клуб» з 08.06.2020 по 05.05.2021 не змінювався.

Активуючи «Музичний клуб» вперше, надається 7 днів нетарифікованого користування (можливість надається один раз для кожної з підписок).

Після завершення цього періоду послуга буде коштувати:

Підписка «Lite»:

1.50 грн/день для контрактних абонентів;

10.50 грн/тиждень для абонентів передплати.

Підписка «Premium»:

2.50 грн/день для контрактних абонентів;

17.50 грн/тиждень для абонентів передплати.

За інформацією ПрАТ «Київстар» замовлення вказаної послуги відбулось, 08.06.2020 о 15:43 шляхом відправлення смс-повідомлення з номера НОМЕР_1 на короткий номер «770». За інформацією ПрАТ «Київстар» СМС-повідомлення, що надійшло 17.06.2020 о 09:32 з телефонного номера НОМЕР_1 на короткий номер «770» не містило слова «СТОП», тому було сприйнято смс-центром як повторне замовлення «Музичний клуб». В інформаційних системах ПрАТ «Київстар» наявний запис про спробу абонента номеру НОМЕР_1 повторно замовити послугу «Музичний клуб» з реакцією ПрАТ «Київстар» «Послуга вже була активована». У зв`язку з чим 07.03.2021 року абонент телефонного номера змінив тариф на обраний ним тарифний план «Спілкування без меж», однак нарахування оплати за користування послугою «Музичний клуб» не припинилося. Нарахування за користування послугою «Музичний клуб» в період з 08.06.2020 по 05.05.2021 здійснені відповідно до замовленої (відповідно до інформації ПрАТ «Київстар») 08.06.2020 контент-послуги «Музичний клуб», однак ОСОБА_4 у своєму зверненні зазначає, що не користується Інтернетом та додатковими послугами. При цьому, за інформацією ПрАТ «Київстар» в період з 01.06.2020 по 05.05.2021 на адресу ПрАТ «Київстар» не надходило письмових та усних звернень від абонента номеру НОМЕР_1 з будь-яких питань.

У абзаці 22 пункту 3 Правил № 295 надане визначення терміну «повідомлення споживача», а саме, повідомлення споживача - повідомлення, що надсилається споживачеві у будь-якій формі.

Оскільки пп. 15 п. 39 Правил № 295 чітко вказує, що оператор зобов`язаний забезпечити до початку надання контент-послуги повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд). При цьому Правилами № 295 чітко визначено спосіб забезпечення надання оператором, провайдером повідомлення споживачів, а саме: безоплатне повідомлення тривалістю 12 секунд, а не самостійне ознайомлення споживачем з розміщеною інформацією сайті ПрАТ «Київстар». Але інформація, визначена у підпункті 15 пункту 39 Правил № 295 не надсилається ПрАТ «Київстар» споживачеві перед початком надання контент-послуги «Музичний клуб». Так само, оператором порушено обов`язок не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій, оскільки перевіркою встановлено, що для відмови від зазначеної контент-послуги «Музичний клуб» необхідно відправити SMS- повідомлення зі словом СТОП (STOP) на номер 770, що не заперечується Позивачем.

Посилання Позивача на частину сьому статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оцінює критично з огляду на те, що у даному випадку норми закону та інших нормативно-правових актів, виданих на підставі закону не припускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб.

Крім того, поясненнями ПрАТ «Київстар» на запит уповноваженої посадової особи від 14.05.2021, що саме директор з маркетингу ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 є посадовою особою ПрАТ «Київстар», яка відповідає за надання споживачам, в тому числі, абоненту телефонного номеру НОМЕР_1 , який відповідно до його звернення наданий ПрАТ «Київстар» Антонову С.Б., та іншим споживачам ПрАТ «Київстар» контент-послуги «Музичний Клуб», ОСОБА_1 працює на зазначеній посаді з 03 липня 2017 року.

Зазначені висновки Акту перевірки від 14.05.2021 року аргументами позивача не спростовано, тому суд не вбачає протиправності у діях відповідача в зазначеній частині.

Крім того, предметом проведеної позапланової перевірки визначено дотримання вимог законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій при наданні телекомунікаційних послуг споживачу на підставі звернення фізичних осіб ОСОБА_2 від 01.03.2021, Антонова С.Б. від 06.01.2021, ОСОБА_3 від 14.01.2021 про порушення, що спричинили, зокрема, шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам.

Як вбачається із змісту Акту перевірки від 14.05.2021 року уповноважені НКРЗІ вивчали документацію, на підставі якої здійснювалося надання послуг саме абонентам ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 зокрема: Умови надання послуги «Музичний клуб», а також відповідність їх законодавству у сфері телекомунікацій, зокрема Правилам № 295.

Отже, вивченням змісту Акту перевірки від 14.05. 2021 року судом не встановлено обставин виходу відповідача за межі своїх повноважень та предмету перевірки.

Твердження Позивача, що при складанні Постанови № 33 та Протоколу посадовими особами Відповідача було допущено ряд порушень, а саме, у Позивача існують обґрунтовані сумніви щодо складання Протоколу, а також розгляду справи про адміністративне правопорушення та винесення Постанови № 33 уповноваженими на те особами, суд оцінює критично, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог пунктів 4, 8 частини третьої статті 19 Закону України «Про телекомунікації» для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, посадові особи мають право: застосовувати в установленому законодавством порядку санкції за порушення законодавства про телекомунікації до суб`єктів ринку телекомунікацій, інші права, визначені законодавством. Згідно з статтею 243 КУпАП, НКРЗІ розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушеннями законодавства про телекомунікації, поштовий зв`язок та радіочастотний ресурс (статті 144, 145, 147, 148-1 - 148-5 і 1887). Від імені НКРЗІ, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення мають право голова, члени комісії та уповноважені комісією посадові особи.

Як вбачається, з матеріалів справи, уповноваженою НКРЗІ посадовою особою - заступником директора Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації ОСОБА_5 складено Протокол № 33, начальник управління державного нагляду Департаменту державного нагляду НКРЗІ Ружинський Володимир Григорович, розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення на підставі Протоколу № 33 від 14.05.2021 стосовно Директора з маркетингу ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 та виніс Постанову № 33.

Відповідно до матеріалів справи, зазначені посадові особи НКРЗІ уповноважені рішенням НКРЗІ від 21.03.2013 № 168 (із змінами, внесеними рішенням НКРЗІ від 29.12.2020 № 526 розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 144, 145, 147, 148-1-148-5 і 188-7 КУпАП та накладати адміністративні стягнення.

Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено документи, які посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) перед початком здійснення заходу державного нагляду (контролю). Пред`явлення рішень або інших документів органу державного нагляду (контролю) щодо уповноваження посадових осіб законодавством не передбачено.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв у відповідності до чинного законодавства, у межах своєї компетенції та наданих повноважень, у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання має право оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У даній справі відповідачем доведено правомірність та підставність оскаржуваних приписів, у зв`язку з чим суд не вбачає правових підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої підлягають відшкодуванню або оплаті витрати позивача - не суб`єкта владних повноважень лише при задоволенні адміністративного позову. Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір. Проте, відшкодуванню такі витрати не підлягають, оскільки судом позовні вимоги не задовольняються.

Керуючись ст. 19 Конституції України, Законом України «Про телекомунікації», Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295, ст. ст. 8, 9, 19, 25, 72, 77, 78, 90, 121, 139, 241-246, 250, 251, 286, 293, 295 КАС України; ст. ст. 38, 145, 251, 254, 280, 289 КУпАП, -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 директор з маркетингу ПрАТ «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення №33 винесеної Начальником управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку Ружинським Володимиром Григоровичем та закриття справи про адміністративне правопорушення - відмовити.

З урахуванням ч.4 ст.286 КАС України, рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду на протязі десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: