Справа № 120/112/20-а
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2021-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 грудня 2021 року

Київ

справа №120/112/20-а

адміністративне провадження № К/9901/23619/20, №К/9901/23072/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

секретаря судового засідання Трубецької М. В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача -1Стрільчук Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року (суддя: Альчук М.П.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року (судді: Кузьменко Л.В., Совгира Д.І., Франковська К.С.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора та Шостої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування індивідуального акту, поновлення на роботі, стягнення коштів,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Генерального прокурора (далі - відповідач - 2) , Шостої кадрової комісії (далі - відповідач - 3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 13 грудня 2019 року № 24 року «Про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2134-ц про звільнення позивача з посади начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудні 2019 року на підставі рішення кадрової комісії № 6;

- поновити позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, Офісі Генерального прокурора за погодженням з позивачем з 25 грудня 2019 року.

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день постановлення судом рішення у цій справі.

Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача з посади начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з підстави неуспішного проходження атестації відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Позивачу вказував на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, порушення Шостою кадровою комісією процедури проведення співбесіди в рамках атестації, на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про його професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, а також на відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, оскільки такі не мали місця.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення Шостої кадрової комісії від 13 грудня 2019 № 24 року «Про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ». Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2134- ц про звільнення позивача з посади начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Поновив позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року. Стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 669 684,10 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття комісією негативного висновку щодо позивача, не вказано які достовірні дані були взяті кадровою комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних та особистих якостей позивача, на оцінку його кваліфікаційного рівня, що не узгоджується з успішним проходженням прокурором попередніх етапів атестації. Суд першої інстанції вказав, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

Судом першої інстанції встановлено, що результати попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички комісія мала можливість дослідити. Офісом Генерального прокурора долучено до матеріалів справи витяг з переліку варіантів практичних завдань для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, затвердженого Генеральним прокурором 27 листопада 2019 року із практичним завданням, яке виконувалося позивачем 13 грудня 2019 року (т. 1 а.с. 226, 227-229). До матеріалів справи позивачем також долучено правильну відповідь на запитання, надану позивачу Офісом Генерального прокурора на електронну пошту згідно листа від 24 березня 2020 року № 27/3-1350 вих-20 (т. 2 а.с. 59, 60-61). Аналіз вказаних доказів свідчить про те, що позивач практичне письмове завдання виконано правильно, у повному обсязі, відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України та з урахуванням усіх можливих подій, що в свою чергу вказує на його відповідність вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Крім того ні в рішенні комісії не зазначено, ні до справи відповідачем не долучено доказів щодо наявності інформації, одержаної в порядку пунктів 9, 10 розділу IV Порядку № 221, які комісією покладено в основу негативного висновку про наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності в частині рівня знань законодавства та практики його застосування.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року змінено рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку, який належить стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 13 квітня 2020 року, вказавши суму до стягнення 134 773, 84 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що суд першої інстанції припустився помилки у визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, застосувавши при його обрахунку постанову Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала чинності 16 січня 2020 року і якою затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, а не пункт 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Отже, суд апеляційної інстанції вважав, що в межах цього спору поширення постанови КМУ № 1155 на спірні правовідносини є передчасним, позаяк коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувалося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України.

Також вказував на неправильне визначення кількості днів вимушеного прогулу та невірно розрахований грошовий розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив змінити рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року у справі 120/112/20-а в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь за період з 25 грудня 2019 року по 13 квітня 2020 року в розмірі відповідно 669 684,10 грн та 134 773,84 грн, вказавши суму до стягнення 582 372.06 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань.

Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі позивач зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Позивач зазначив, що спори щодо протиправного незастосування при здійсненні розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів неодноразово були предметом розгляду судовими органами, за результатами розгляду яких Верховним Судом сформовано сталу, послідовну, чітку та однозначну правову позицію, зокрема у постанови від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

У вказаних постановах Верховним Судом зроблено висновок, у якому він не відступив від застосовуваної правової позиції щодо строків і розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та застосував частину 2 статті 235 КЗпП України, відповідно до якої законом не передбачаються будь-які підстави для зменшення розміру середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд також наголосив, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, то під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

На переконання позивача, суд апеляційної інстанції, застосовуючи норму трудового законодавства щодо поновлення, а саме статтю 235 КЗпП України, не урахував вказаних висновків Верховного Суду та відхилив посилання позивача на вказані правові позиці.

Також у касаційній скарзі позивач вказує, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 822/1511/16, від 16 травня 2019 року у справі № 805/790/16-а, від 21 грудня 2019 року у справі № 826/1977/16, від 17 січня 2020 року у справі № 815/2484/17, від 21 лютого 2020 року у справі № 826/6141/17, від 11 жовтня 2018 року у справі № 823/244/16, від 17 жовтня 2018 року у справі № 823/276/16, від 08 жовтня 2019 року у справі № 823/263/16.

Позивач вказував, що у Законі України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII відсутні норми права, які регулюють питання виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На думку позивача, в спірних правовідносин підлягають застосуванню норми КЗпП України.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суддів попередніх інстанцій та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі відповідач - 1 зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Неправильне застосування норм матеріального права, на переконання відповідача -1 полягає у помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

Відповідач -1 зазначив, що предметом спору у цій справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідач зазначає, що висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах відсутній.

Позиція інших учасників справи.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу офісу Генерального прокурора, в якому ОСОБА_1 просить залишити касаційну скаргу відповідача - 1 без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

У судовому засіданні позивач підтримав вимоги своєї касаційної скарги.

Офісом Генерального прокурора подано відзив на касаційну скаргу позивача, в якому відповідач -1 просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У судовому засіданні представник відповідача -1 підтримав вимоги касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року (судді: Загороднюк А,Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року (судді: Загороднюк А,Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року.

Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2021 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

Позивач з 19 серпня 2009 року по 24 грудня 2019 року працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурора прокуратури міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки позивача .

Наказом Генерального прокурора України № 1182-ц від 22 грудня 2017 року позивача призначено на посаду начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

Офісом Генерального прокурора у 2019 році відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» запроваджено обов`язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок 1) та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до положень вказаного Порядку проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора (пункт 2 Розділу І «Загальні положення» Порядку І).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та його було допущено до співбесіди, що не заперечується сторонами.

Рішенням від 13 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія № 6, керуючись пунктами 13,17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності в частині рівня знань законодавства та практики його застосування.

У зв`язку з цим начальник відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Генеральна прокуратура України наказом від 21 грудня 2019 року № 2134-ц звільнила позивача з посади начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення та наказ протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновки Верховного Суду

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тому проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Судами встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Також перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулась 13 грудня 2019 року, ним, відповідно до Порядку № 221 виконано практичне завдання.

Зі змісту оскаржуваного рішення Шостої кадрової комісії від 13 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором" слідує, що підставами для висновку про не проходження атестації позивачем стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема через наявні обґрунтовані сумніви щодо його професійної компетентності в частині рівня знань законодавства та практики його застосування.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221 ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання.

Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійної некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

За приписами Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак з оскаржуваного рішення випливає, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Аналіз доказів у справі свідчить про те, що ОСОБА_1 практичне письмове завдання виконано у повному обсязі, та з урахуванням усіх можливих подій, що в свою чергу вказує на відповідність вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Тому будь-які сумніви щодо достовірності попередніх іспитів чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути вмотивовані кадровою комісією.

Також Суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про запобігання корупції" (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Відповідно до частин першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зокрема посадових та службових осіб органів прокуратури, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

При цьому Верховний Суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку № 221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

Натомість 09 грудня 2019 року позивач на запит від 05 грудня 2019 року надіслав пояснення на електронну адресу комісії з підтверджуючими документами згідно пунктом 11 розділу IV Порядку № 221 (т. 1 а.с. 94 -104).

З урахуванням наведеного, Верховний Суд вважає, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Стосовно доводів касаційної скарги Офісу генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

Проаналізувавши вищевикладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо висновків суду попередніх інстанцій в частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року, Суд зазначає таке.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами відповідача -1 про те, що поновлення позивача в Офісі генерального прокурора не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідача -1 про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права позивача та враховуючи обставини цієї справи, а також приписи частини першої статті 235 КЗпП України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зазначає таке.

Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Час вимушеного прогулу - це період, протягом якого працівник не може виконувати свої трудові обов`язки внаслідок неправомірних винних дій, чи бездіяльності роботодавця.

Верховний Суд наголошує, що середня заробітна плата повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці роботи, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з наступного дня після звільнення, а саме - 25 грудня 2019 року по день винесення рішення суду про поновлення на роботі - 13 квітня 2020 року.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції при обрахунку стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустив помилку в частині кількості робочих днів за період з 25 грудня 2019 року по 13 квітня 2020 року, адже згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2018 року «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 03 серпня 2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 10 січня 2019 «Про перенесення робочих днів у 2019 році», від 23 жовтня 2019 «Про перенесення робочих днів у 2020 році», наказами Генеральної прокуратури України від 31 січня 2019 № 79 ц, від 05 листопада 2019 року № 1390 ц загальна кількість робочих днів у період з 25 грудня по 13 квітня 2020 року становила 74 дня. Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 131 227, 16 грн. (74 * 1773,34 грн).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", оскільки коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбулося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України. У зв`язку з чим доводи позивача, що під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів відповідно до вказаної постанови є помилковими.

Скаржник вказує, що суди не врахували висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

Колегія суддів Верховного Суду відхиляє посилання скаржника на правові висновки, наведені у вказаних постановах цього суду, оскільки такі висновки стосуються відмінних правовідносин та правильності застосування інших норм права, а саме предметом позову у справі 820/1505/18 було стягнення з Державної екологічної інспекції України недоотриманого середнього заробітку за період з 13 травня 2016 року по 20 листопада 2017 року у розмірі 97902,31 гривень; у справі № 0640/4691/18 предметом позову було стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області середнього заробітку за вимушеного прогулу при невиконанні рішення суду про поновлення на роботі, за порушення строку у проведені розрахунку при звільненні, відшкодування завданої шкоди незаконним утримання з коштів за компенсацію за невикористані відпустки при звільненні з роботи в липні 2015 року та відшкодування завданої моральної шкоди; у справі № 804/8042/17 предметом позову була протиправна бездіяльність Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області щодо поновлення позивача на роботі за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою і виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі за період та стягнення заробітної плати.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25 квітня 2018 року у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі № 910/8956/15 та від 13 вересня 2017 року у справі № 923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15-ц).

Дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності з урахуванням обставин кожної конкретної зазначеної справи, Верховний Суд резюмує, про помилковість означених доводів касаційної скарги, оскільки висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними.

Тобто, наведені скаржником постанови Верховного Суду ухвалені за інших фактичних обставин справи, що не дає підстави дійти висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах № 820/1505/18, № 640/4691/18, № 804/8042/17 не є подібними, а відтак правова позиція викладена Верховним Судом у цих справах не є релевантною до спірних правовідносин у цій справі та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції.

Також Суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством, адже положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з статтею 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З урахуванням наведеного вище, суд касаційної інстанції дійшов висновків про наявність правових підстав для скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року в частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, Офісі Генерального прокурора за погодженням з позивачем з 25 грудня 2019 року. Із прийняттям в цій частині нової постанови, якою поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Також за наслідками розгляду касаційний скарг, суд дійшов висновку про скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняття у скасованій частині нової постанови, якою стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 131 227,16 (сто тридцять одна тисяча двісті двадцять сім грн. 16 коп.). В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року залишити без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 344, 349, 351, 355, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

3. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року - скасувати в частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, Офісі Генерального прокурора за погодженням з позивачем з 25 грудня 2019 року.

У скасованій частині прийняти нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

4. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року - скасувати в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У скасованій частині прийняти нову постанову, якою стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 131 227,16 (сто тридцять одна тисяча двісті двадцять сім грн. 16 коп.).

5. В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст виготовлено 24 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді: Л.О. Єресько

В.М. Соколов