Справа № 420/8311/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Коваля М.П.
28 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8311/21
19 травня 2021 року ТОВ «ОДС Рент Груп» звернулось до суду з позовом до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано», в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати Дозвіл №104, виданий Департаментом з благоустрою ОМР, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі;
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року позов був задоволений частково, визнаний протиправним Дозвіл №104, виданий Департаментом з благоустрою Одеської міської ради, яким Товариству з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року апеляційні скарги Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» задоволено частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту з благоустрою ОМР щодо встановлення огородження земельної ділянки за кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4 змінено та викладено мотивувальну частину судового рішення в цій частині в редакції цієї постанови.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в частині позовних вимог про усунення перешкод у користуванні Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській,25 у м.Одесі шляхом демонтування огородження території по пров. Красному,4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4 скасовано та ухвалено у цій частині нове судове рішення.

Закрито провадження у справі в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради про усунення перешкод у користуванні Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській,25 у м.Одесі шляхом демонтування огородження території по пров. Красному,4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний,4.

Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп», що вирішення вказаного спору віднесено до юрисдикції Господарського суду Одеської області та про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року залишено без змін.

Частиною 3 статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) передбачено, що суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Керуючись вказаними положеннями КАС України вважаю за необхідне зазначити наступне.

Так, суд апеляційної інстанції, вирішуючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування Дозволу №104, дійшов висновку, що позивач є суб`єктом у сфері благоустрою міста Одеси щодо земельної ділянки, яка знаходиться у нього у фактичному користуванні в порядку ст.120 Земельного Кодексу України, як у власника підвального приміщення площею 524,2 кв м, нежитлових підвальних приміщень загальною площею 524,2 кв. м. (реєстраційний номер нерухомого майна 1), яке було розташовано за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4, незважаючи на те , що за рішенням Одеської міської ради земельна ділянка з кадастровим номером :19:001.0010 будь-яким особам не передавалась у власність чи користування.

Водночас, згідно ст. 125 Земельного кодексу України, що узгоджується з ч.2 ст.3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Частиною 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відтак, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, що звернулася до суду з позовом.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеною права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Однак, порушення вимог Закону діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Підсудність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року № К/9901/1141/18.

Вважаю, що за відсутності державної реєстрації права власності позивача на земельну ділянку з кадастровим номером :19:001.0010, а також відсутності в матеріалах справи доказів, які б свідчили про порушення права позивача, відсутні обґрунтовані підстав вважати, що права ТОВ «ОДС Рент Груп» були порушені, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16, як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18) та від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Таким чином, якщо позивач вбачає порушення своїх прав у створенні перешкод у користуванні нежитловими підвальними приміщеннями загальною площею 524,2 кв. м. (реєстраційний номер нерухомого майна 1), належним способом захисту у даному випадку є звернення до господарського суду із позовною заявою про усунення перешкод у користуванні власністю, а визнання протиправним та скасування Дозволу №104 жодним чином не сприяє ефективному захисту порушених прав.

Крім того, частково задовольняючи апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції зокрема виходив з того, що позовні вимоги в частині усунення перешкод у користуванні ТОВ «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами підлягають розгляду в порядку господарського судочинства, а решта позовних вимог відноситься до юрисдикції адміністративних судів.

При цьому, судом апеляційної інстанції було роз`яснено позивачу про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

Слід зазначити, що відповідно до положень ч.1 ст. 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.

Водночас, положеннями ч. 3 ст. 319 КАС України передбачено, що у разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.

Аналогічні вимоги містить також ст. 239 КАС України, якою зокрема передбачено, що суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства.

Таким чином, у межах спірних правовідносин відсутні підстави для постановлення ухвали про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, оскільки фактично в позовній заяві було об`єднано позовні вимоги, які підлягають розгляду в порядку як адміністративного, так і господарського судочинства.

Вважаю за необхідне звернути увагу, що згідно вимог ст. 326 КАС України, після закінчення апеляційного розгляду справа у п`ятнадцятиденний строк повертається до суду першої інстанції, який її розглядав. Водночас, відповідно до положень ст. 239 КАС України, у випадку встановлення порушення правил юрисдикції адміністративних судів, справа за заявою позивача направляється до суду першої інстанції за встановленою юрисдикцію.

Тобто, у разі подання позивачем відповідної заяви, може скластись ситуація, коли справа одночасно повинна бути направлена апеляційним судом і до Одеського окружного адміністративного суду в порядку ст. 326 КАС України, і до Господарського суду Одеської області в порядку ст. 319 КАС України.

За таких обставин вважаю, що апеляційним судом помилково роз`яснено позивачу право протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, оскільки у даному випадку апеляційний суд повинен був лише роз`яснити позивачу його право на звернення до господарського суду із відповідним негаторним позовом.

Суддя М.П. Коваль