Справа № 200/5229/20-а
Суддя: Голошивець І.О.
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р. Справа№200/5229/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Голошивця І.О., при секретарі судового засідання - Шташаліс О.О., представника відповідача Сельська О.З., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративний позов ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним наказу та зобов`язання вчинити певні дії.

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Київської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №219к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службою прокуратури Київської області, або, у разі її ліквідації на день ухвалення рішення, іншу з аналогічними функціональними обов`язками;

- стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2020 по день фактичного поновлення на роботі, розрахований згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою ПКМУ від 08.02.1995 №100;

- зобов`язати прокуратуру Київської області скасувати в трудовій книжці запис про звільнення ОСОБА_1 з прокуратури Київської області.

Позов обґрунтований тим, що наказом Прокуратури Київської області від 06.05.2020 № 219к, позивача було звільнено з посади начальника відділу нагляду за додерженням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставами для звільнення слугували ненадання позивачем заяви про проходження атестації у строк до 15.10.2019. Позивач вважає зазначений наказ незаконним, вважає його таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та просить суд визнати його протиправним та скасувати його, поновити на посаді, з якої його звільнено, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов у якому зазначив, що позов є безпідставним та необґрунтованим. Доказів своєчасного направлення заяви про намір пройти атестацію до прокуратури Київської області позивачем не надано. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в порядку передбаченому п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням вимог Кодексу законів про працю України є безпідставними.

Представник третьої особи до суду надав відзив на адміністративний позов у якому зазначив, що ОСОБА_1 вимоги щодо строку подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не дотримано. Ним було подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію з пропущенням встановленого строку, а саме 17.10.2019. Лише 18.10.2019 її було отримано Офісом Генеральної прокуратури, про що є відмітка на поштовому конверті. Крім того, зазначена заява, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурорів, залишено без розгляду, у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв. Маючи юридичну освіту, позивач повинен був розуміти наслідки пропущення строку на подання заяви на переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, та вжити заходи на завчасне подання цієї заяви. Закон № 113-ІХ прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено. Порядок проходження прокурорами атестації також наразі є чинним та підлягає застосуванню у межах та у спосіб, визначений законодавством.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 09.06.2020 відкрито провадження у справі.

07.07.2020 відкладено розгляд справи до 04.08.2020 у зв`язку з продовженням терміну карантину.

04.08.2020 відкладено розгляд справи до 10.09.2020 у зв`язку з продовженням терміну карантину.

10.09.2020 відкладено розгляд справи до 06.10.2020 для надання додаткових доказів.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06.10.2020 замінено відповідача по справі №200/5229/20-а Прокуратуру Київської області на Київську обласну прокуратуру. Відкладено розгляд справи до 05.11.2020.

05.11.2020 відкладено розгляд справи до 18.11.2020 у зв`язку з участю судді у виборчій справі № 200/10110/20-а.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 18.11.2020 залучено до участі в адміністративній справі № 200/5229/20-а у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 прийнято до провадження заяву ОСОБА_1 від 30.11.2020 про зміну позовних вимог по адміністративній справі № 200/5229/20-а.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 зупинено провадження по справі № 200/5229/20-а, до вирішення в порядку конституційного провадження справи № 1-4/2020 (116/20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (зі змінами).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 виділено в самостійне провадження частину позовних вимог ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури про стягнення з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.11.2016 по 19.11.2017 у сумі 274559,30 грн., та стягнення з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за виконання менш оплачуваної роботи під час вимушеного прогулу з 20.11.2017 по 28.04.2020 у сумі 590474,27 грн.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду 15.04.2021 у справі №200/5229/20-а апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 щодо зупинення провадження по справі № 200/5229/20-а задоволено. Ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 у справі № 200/5229/20-а - скасовано та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21.04.2021 продовжено судовий розгляд адміністративної справи № 200/5229/20-а. Судовий розгляд справи призначений на 28.04.2021.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28.04.2021 закрито підготовче провадження за даним адміністративним позовом та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.05.2021.

11.05.2021 відкладено розгляд справи до 31.05.2021 для надання додаткових доказів.

31.05.2021 відкладено розгляд справи до 23.06.2021 для надання додаткових доказів.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 зупинено провадження по справі № 200/5229/20-а, до прийняття рішення Верховним судом по справі №826/10460/16.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду 21.09.2021 у справі №200/5229/20-а апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 у справі № 200/5229/20-а задоволено. Ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 у справі №200/5229/20-а - скасовано та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2021 продовжено судовий розгляд адміністративної справи № 200/5229/20-а. Розгляд справи призначено на 09.11.2021.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 09.11.2021 витребувано у Київської обласної прокуратури певні докази. Відкладено розгляд справи до 24.11.2021.

24.11.2021 відкладено розгляд справи до 14.12.2021 для надання додаткових доказів.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

27.01.2015 наказом Прокуратури Київської області, ОСОБА_1 (далі - позивач) призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області з 27.01.2015 в порядку переведення з прокуратури м. Києва.

01.07.2016 позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області наказом прокурора Київської області № 375к, у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів прокуратури Київської області відповідно до вимог п. 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Прокуратури Київської області про:

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Київської області від 01.07.2016 № 375к про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області;

- зобов`язання відповідача поновити позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України та Державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Київської області;

- зобов`язання відповідача нарахувати (обчислити) та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.07.2016 по дату фактичного поновлення на роботі, яку обчислити у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 № 100, провівши її індексацію відповідно до Закону України Про індексацію грошових доходів населення та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2003 № 1078;

- стягнення з прокуратури Київської області на користь позивача моральної шкоди в розмірі 300000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.11.2016 по справі 826/10460/16, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2017, позовні вимоги було задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Київської області від 01.07.2016 № 375к про звільнення позивача із займаної посади;

- поновлено позивача на посаді;

- стягнуто з Прокуратури Київської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 70478,70 грн.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині відмовлено.

На виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.11.2016, ОСОБА_1 наказом від 20.11.2017 № 312к, скасовано наказ від 01.07.2016 № 375к, поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Наказом Прокурора області від 27.12.2017 № 330к, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Київської області з 28.12.2017 звільнивши його з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області.

Наказом Прокурора області від 06.04.2018 № 63к, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області з 10.04.2018 звільнивши з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Київської області.

Постановою Верховного Суду від 03.10.2019 зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій по справі 826/10460/16 в частині задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, скасовано та в цій частині направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а в іншій частині вказані судові рішення залишено без змін.

Ухвалюючи таку постанову в частині скасування рішень судів попередніх інстанцій, Верховний Суд дійшов висновку, що посада, з якої позивача було звільнено та на якій його поновлено судами, не існувала на час постановлення судового рішення в цій справі, а тому задля повного та належного захисту порушеного права позивача, суд повинен був з`ясувати, яка посада в апараті Прокуратури Київської області є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що при повторному розгляді цієї справи суду необхідно з`ясувати назву посади в апараті Прокуратури Київської області, яка за обсягом та переліком функціональних завдань та обов`язків, повноважень і відповідальністю є рівнозначною посаді, яку обіймав позивач до звільнення, а також, що спосіб захисту порушеного права повинен бути пов`язаний безпосередньо з подальшою можливістю виконати судове рішення і є ефективним тоді, коли може забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

За результатами нового розгляду цієї справи в частині вирішення позовних вимог щодо поновлення позивача на роботі, Окружним адміністративним судом м. Києва ухвалено рішення від 14.01.2020, яким у задоволенні позову в цій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020 по справі №826/10460/16 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.01.2020 - скасовано та ухвалено постанову, якою адміністративний позов в частині позовних вимог про поновлення на посаді - задоволено частково.

Поновлено позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою прокуратури Київської області.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині таких позовних вимог було відмовлено.

Наказом Генерального прокурора від 04.05.2020 № 16ш посаду, яку обіймав ОСОБА_1 , було ліквідовано та створено нову посаду з аналогічними функціональними обов`язками.

Наказом Прокурора області від 05.05.2020 № 203к, на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020 по справі №826/10460/16, поновлено з 05.05.2020 ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області, звільнивши з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Зазначенні обставини встановлені в судому порядку та не потребують додаткового доказування.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 надіслав до Генеральної прокуратури України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п. 10 розд. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Зазначена заява датована 15.10.2019, та отримана Генеральною прокуратурою України 18.10.2019, що підтверджується відповідною відміткою на вказаній заяві (Т. 2 а.с.80-81).

Офісом Генерального прокурора, ОСОБА_1 була надана відповідь, яка викладена у листі від 17.03.2020, з якої вбачається, що заява від 15.10.2019 була подана з порушенням установленого Законом та Порядком строку, та направлена до першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів для вирішення питання щодо включення до графіку складання іспиту. (Т. 2 а.с. 82).

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурорів, заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду, у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв (Т. 1 а.с. 155, Т. 2 а.с.85-88).

Наказом Прокурора області від 06.05.2020 № 219к, керуючись ст. 11, пп. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про Прокуратуру», пп. 1 п. 19 розд. ІІ Закону України «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» з 06.05.2020 (Т. 1 а.с. 153).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтею 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України Про прокуратуру №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697).

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 1697, незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Згідно з ч. 3 ст.16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до приписів п. 10 розділу І Порядку, заява подається прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на виконання вимог Закону № 113-IX позивачем була подана заява за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зазначена заява датована 15.10.2019, та отримана Генеральною прокуратурою України 18.10.2019, що підтверджується відповідною відміткою на вказаній заяві.

ОСОБА_1 не було допущено до проходження атестації у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 Розділу ІІ Закону №113).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Розділу ІІ Закону №113).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113).

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розділу I Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку № 233, порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 2 Порядку № 233, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 4 Порядку № 233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Так, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурорів, залишено без розгляду заяву ОСОБА_1 про намір пройти атестацію, у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідач не спростовує того факту, що неподання у встановлений строк (15.10.2019 включно) позивачем заяви про намір пройти переатестацію, слугував підставою для прийняття рішення про його звільнення.

Спір між сторонами у цій справі мав місце з приводу правозастосування. Позивач вважав неправомірним рішення про своє звільнення, стверджуючи про невірне застосування Закону, а відповідач наполягав на протилежному.

Так, як вже зазначалось заява прокурором повинна була бути подана до 15.10.2019 року включно.

З матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_1 датована 15.10.2019, та отримана Генеральною прокуратурою України 18.10.2019, що підтверджується відповідною відміткою на вказаній заяві та переадресована до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів для розгляду.

Відповідно до наявного в матеріалах справи табелю робочого часу Київської обласної прокуратури, ОСОБА_1 з 15.10.2019 по 24.10.2019 включно був непрацездатним (Т. 1 а.с. 151).

Вказані обставина не заперечується відповідачем.

Тобто, у позивача існували об`єктивні обставини, щодо несвоєчасного відправлення заяви про намір пройти атестацію.

Крім того, суд наголошує, що постановою Верховного суду від 03.10.2019 у справі 826/10460/16 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2017 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області - скасовано.

Аналізуючи наведене суд доходить висновку, що рішення Верховного суду від 03.10.2019 породило для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, об`єктивно не надало позивачу змогу оперативно визначитись щодо можливості обґрунтованості та доцільності подачі такої заяви для проходження атестації. Вказані обставини та не визначений статус могли реально сприяти затягуванню подачі заяви про проходження атестації.

Таким чином, на переконання суду твердження Офісу Генерального прокурора, що ОСОБА_1 маючи юридичну освіту, повинен був розуміти наслідки пропущення строку на подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, є неприйнятними.

Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотнього.

Стосовно визнання протиправним і скасування наказу прокурора Київської області №219к від 06.05.2020 про звільнення позивача, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось, наказом Прокурора області від 06.05.2020 № 219к, керуючись ст.11, пп. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про Прокуратуру», пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» з 06.05.2020.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пп. 2 п. 19 розд. ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також, судом зроблено висновок про те, що сама лише зміна назви Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора не створює підстав для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Натомість, у спірному наказі про звільнення позивача, відповідач керувався ст.11, п.п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про Прокуратуру», пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», в той час, як звільненню слугувала норма п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.

Суд не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що сам факт неподання позивачем відповідної заяви про намір пройти атестацію, а також те, що наявні інші (вищезазначені) підстави, є достатньою підставою для його звільнення.

Як вже зазначалось, за змістом пп. 1 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Наведена норма не визначає факт неподання відповідної заяви як самостійну та окрему підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора.

Застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697 можливе лише за наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, суд вважає, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді небажання прокурором пройти атестацію та однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.

Слід зазначити, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи Прокуратуру Київської області змінено на Київську обласну прокуратуру.

Згідно з наказом Генерального прокурора Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур від 17.02.2021 № 39, затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур. Тобто, відбулось перейменування органу прокуратури в структурі Київської обласної прокуратури. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур, відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Тобто, виходячи зі змісту наведеного наказу Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, Прокуратури Київської області - на Київську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Згідно з ч. 1 ст. 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Тобто правонаступництво це перехід прав та обов`язків від одного суб`єкта до іншого. При ліквідації діяльність припиняється без правонаступництва, тобто без переходу права та зобов`язань юридичної особи, що ліквідується, до інших осіб.

З вказаного також слідує, що зміна функцій чи повноважень прокурорів в органах прокуратури не передбачалася, отже про зміну умов трудового договору, пов`язану зі зміною роботи по спеціальності, кваліфікації чи посади, не йдеться.

Отже, з наведеного суд зауважує, що відповідачем не доведено, що Прокуратура Київської області ліквідована чи реорганізована, фактично відбулось її перейменування.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Наведене свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.

На переконання суду, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Як вже зазначалось, статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною 3 статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Із системного аналізу вищевикладеного, суд вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача та визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Київської області №219к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Стосовно позовних вимог про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню Кодекс Законів про Працю України (далі - КЗпП України ).

Суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено з наступного дня після звільнення, тобто з 07.05.2020, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Суд звертає увагу на те, що правовідносини, які виникли між сторонами після ухвалення судового рішення в цій справі (за час її розгляду судами попередніх інстанцій) з приводу призначення позивача на певні посади в органах прокуратури, виходять за межі предмета даного спору, оскільки при вирішенні адміністративного позову в цій справі для повного і всебічного захисту порушеного права позивача на працю суду належить лише встановити посаду, що за обсягом та переліком функціональних завдань та обов`язків, повноважень і відповідальністю є рівнозначною посаді з якої позивача було незаконно звільнено, а не перевіряти правомірність/протиправність його наступних призначень.

Інші доводи не спростовують висновків суду, при цьому суд звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п. 41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з наказом Генерального прокурора Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур від 17.02.2021 № 39, затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур. Тобто, відбулось перейменування органу прокуратури в структурі Київської обласної прокуратури. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур, відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX. На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" визначено порядок та умови оплати праці прокурорів.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що позивач був звільнений 06.05.2020 року, проте фактично постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" почала діяти лише 11 вересня 2020 року, оскільки саме з цього часу почали функціонувати Офіс Генерального прокурора, обласні, окружні прокуратури та прирівняні до них прокуратури.

Таким чином, суд доходить висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, тобто - на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області з 07.05.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.04.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У той же час, відповідно до пункту 10 вказаного Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 Постанови від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Разом з тим суд зазначає, що згідно із штатним розписом апарату Київської прокуратури станом на 11.09.2020 посадовий оклад посади аналогічній посаді прокурора яку займав позивач становив 37836,00 грн. Вказаний штатний розпис прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Враховуючи вищенаведені обставини фактичного перейменування Прокуратури Київської області на Київську обласну прокуратуру, суд доходить висновку про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" та відповідного штатного розпису, у зв`язку із чим, посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що фактично діяти вищевказана постанова почала 11 вересня 2020 року, оскільки саме з цього часу почали функціонувати Офіс Генерального прокурора, обласні, окружні прокуратури та прирівняні до них прокуратури.

За ч. 1 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Складовими заробітної плати прокурора є посадовий оклад та надбавка за вислугу років.

Решта надбавок, що передбачалися постановами Кабінету Міністрів України прокурорам перейменованих з 11.09.2020 прокуратур, не виплачуються, а отже суд вважає за необхідне розрахувати суму середнього заробітку позивача відповідно до положень постанови КМУ від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Крім того, суд звертає увагу, що на день прийняття даного рішення Пункт 10 Порядку № 100 виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1213 Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

При цьому, на переконання суду, для обрахунку середньоденного заробітку за нових умов оплати праці, починаючи з 11.09.2020 необхідно застосовувати правила, закріплені в Порядку № 100. Відповідно до Порядку № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), при цьому беруться повні календарні місяці.

Проте, позивач був з 06.05.2020 до 11.09.2020 поза штатом та згідно розрахункових листів за 2019-2020 років отримував заробітну плату за повні робочі дні у листопаді та грудні 2019 року. Таким чином, суд вважає за належне провести розрахунок середньої заробітної плати за період з 07.05.2020 по 10.09.2020 та з 11.09.2020 по 14.12.2020.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 з 07.05.2020 по 10.09.2020 складає 2059,00 грн. (листопад 2019 року: 35617,74 + грудень 2019 року: 50863,31 грн. (повні відпрацьовані робочі дні перед звільненням): 42).

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за період з 07.05.2020 по 10.09.20 складає 101 робочий день.

Враховуючи викладене, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь за період з 07.05.2020 по 10.09.2020, становить 207959,00 грн. (2059,00 грн. х 101 робочих днів вимушеного прогулу).

Сталий місячний заробіток позивача після підвищення посадових окладів прокурорів з 11.09.2020, розрахований шляхом додавання окладу прокурора відділу та надбавки за вислугу років становив би 59023,90 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою про розмір заробітної плати що враховується для перерахунку пенсії ОСОБА_1 від 11.12.2020 № 21ф-448.

Враховуючи, що за жовтень-листопад 2020 року позивач міг отримувати заробітну плату у розмірі 59023,90 грн., керуючись пунктом 8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата позивача з 11.09.2020 становить: (52023, 90 грн. х 2 місяці):43 робочі дні (жовтень (22 робочих днів)+листопад (21 робочий день) = 2745,30 грн.

Під час обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період після зміни структури заробітної плати, починаючи з 11 вересня 2020 року по 14 грудня 2021 року слід враховувати середній заробіток у розмірі 2745,30 грн., за кожний день вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що постановою Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №823/1557/18 констатовано правильність обчислення середньоденної заробітної плати позивачеві, виходячи з виплат, які передбачено згідно з новими умовами оплати праці після зміни структури заробітної плати публічних службовців: після змін структури заробітної плати та одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений державному службовцю після відповідних змін.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 06.05.2020, починаючи з 11 вересня 2020 року по 14 грудня 2021 року становить 316 робочих днів.

Враховуючи викладене, середній заробіток позивача з 11.09.2020 по 14.12.2021 становить 867514,80 грн. (2745,30 грн. х 316 робочих днів вимушеного прогулу).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь за період з 07.05.2020 по 14.12.2021 становить 1075473,80 грн. (867514,80 + 207959,00).

Суд наголошує, що оскільки саме Київською обласною прокуратурою здійснювалося нарахування та виплата позивачу заробітної плати, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути саме з Київської обласної прокуратури.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання Київської обласної прокуратури скасувати в трудовій книжці запис про звільнення ОСОБА_1 з прокуратури Київської області суд зазначає, що дане питання вирішується безпосередньо відповідачем при поновленні працівника на посаді в межах дискреційних повноважень з урахуванням правил ведення та заповнення трудових книжок, тому дана вимога є передчасною до винесення відповідного наказу прокурора Київської обласної прокуратури про поновлення позивача на посаді згідно рішення суду у данній справі. У зв`язку з чим, дана вимога не підлягає задоволенню.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частин 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 9, 77, 90, 132, 139, 242-244, 246, 255, 271, 283, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Київської обласної прокуратури (; м. Київ, бул. Лесі Українки, буд. 27/2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним наказу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №219к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області з 07.05.2020.

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020 по 14.12.2021 в сумі 1075473,80 грн. з вирахуванням податків, зборів, обов`язкових платежів.

Допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Прокуратури Київської області з 07.05.2020.

Допустити рішення до негайного виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 59023,95 грн., з вирахуванням податків, зборів, обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 14 грудня 2021 року за участю представника відповідача.

Повний текст рішення складається відповідно до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.О. Голошивець