Справа № 160/15223/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

15 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/15223/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,
секретар судового засідання Новошицька О.О.
за участю представника позивача Дороша С.П.

представника відповідача Рудника М.С.

розглянувши в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року (головуючий суддя Верба І.О.)

в адміністративній справі №160/15223/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідача Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними формулювання причин звільнення, визнання протиправною відмови, визнання протиправними та скасування окремих положень наказів, поновлення в списках особового складу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 17.11.2020 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати формулювання причини звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із закінченням строку контракту, викладене в наказах відповідача від 04.05.2020 № 36-РС (по особовому складу) та від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині) протиправним та таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства і порушує охоронювані законом права та законні інтереси позивача;

- визнати протиправною відмови відповідача звільнити позивача з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час;

- визнати протиправними та скасувати окремі положення наказів відповідача від 04.05.2020 № 36-РС (по особовому складу) та від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із закінченням строку контракту;

- поновити ОСОБА_1 в списках особового складу Військової частини НОМЕР_1 з 03.06.2020 до 09.07.2020;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України усунути порушення законодавства шляхом видання відповідних наказів щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби із зазначенням підстави звільнення відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військовl6;-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу (з 03.06.2020 по 09.07.2020) внаслідок протиправних діянь відповідача, в порядку та розмірах, встановлених пунктом 9 Розділу ХХХІ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260;

- зобов`язати відповідача провести перерахунок та виплату всіх видів грошового забезпечення позивачу, на яке він має право відповідно до умов звільнення з військової служби в запас за станом здоров`я, в тому числі (але не виключно) компенсацію за невикористану основну щорічну відпустку за 2020 рік (в повному обсязі), одноразову грошову допомогу при звільненні, виходячи з вислуги в календарному обчисленні (4 роки 2 місяці 21 день) та інші передбачені законодавством види грошового забезпечення.

Також просив стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу, які з урахуванням збільшення, становлять 3500 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправними та скасовано накази Військової частини НОМЕР_1 від 03.06.2020 № 47-РС (по особовому складу), від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині).

- стягнуто на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 04.06.2020 по 09.07.2020 у розмірі 14449,68 грн.

- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 :

поновити ОСОБА_1 на посаді, військовій службі та в списках особового складу з 03.06.2020 до 09.07.2020;

прийняти накази про звільнення позивача 09.07.2020 з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час;

провести з ОСОБА_1 остаточний розрахунок відповідно до підстав звільнення.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

У задоволенні клопотання про покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що продовження строку дії контракту про проходження військової служби наказом від 28.05.2020 № 45-РС по особовому складу, прийнятим у відповідності до пункту 12 Положення № 1153/2008, пов`язане із визначенням придатності позивача до проходження військової служби за станом здоров`я, яке в свою чергу оформлюється постановою ВЛК, строк дії контракту був продовженим до одержання затверджених результатів військово-лікарської експертизи. У зв`язку із чим суд зазначив про передчасність прийняття 03.06.2020 наказу № 47-РС (по особовому складу) про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) старшого солдата ОСОБА_1 та зазначення у ньому, що чинність контракту припиняється 03.06.2020, та наказу від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині) про звільнення старшого солдата ОСОБА_1 відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з військової служби за контрактом у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) та з 03.06.2020 виключення позивача зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік. Зазначив, що відповідач достовірно володів інформацією про прийняття ВЛК постанови у формі свідоцтва про хворобу, встановлення непридатності позивача до військової служби в мирний час, обмеженої придатності у воєнний час, направлення такої постанови на затвердження регіональній ВЛК. Крім того, відповідач отримав рекомендації про звільнення позивача від виконання службових обов`язків на визначений період. Звільнення позивача зі служби відбулось за рішенням командування військової частини, однак складення аркуша бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України, відповідачем не підтверджено, що передбачено пунктами 35, 236 Положення № 1153/2008. Оскільки відповідач передчасно прийняв накази про звільнення 03.06.2020 у зв`язку із закінченням строку контракту, не дочекавшись результатів проходження військово-лікарської комісії із чим пов`язано продовження строку дії контракту про проходження військової служби, позбавив позивача права вибору, визначеного пунктом 241 Положення № 1153/2008.

Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що при прийнятті наказу від 04.05.2020 № 36-РС (по особовому складу) про звільнення позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, підстави для визначення іншої підстави для звільнення були відсутні: строк дії контракту закінчувався, наказ про продовження контракту з 29.05.2020 від 28.05.2020 № 45-РС (по особовому складу) ще не було прийнято, позивача наказом від 19.05.2020 № 98 ще не було направлено для проходження військово-лікарської комісії, тому заявлений позов в частині позовних вимог відносно наказу від 04.05.2020 № 36-РС не підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що не підлягає задоволенню вимога про визнання протиправною відмови відповідача звільнити позивача з військової служби за станом здоров`я, оскільки така вимога, згідно матеріалів справи, заявлена у адвокатському запиті, коли як суд вважає звільнення з 03.06.2020 з підстав закінчення строку дії контракту передчасним, та, відповідно, протиправним.

Вказав, що позовні вимоги щодо протиправного формулювання підстав звільнення в наказі від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині), та про скасування його окремих положень в частині, що стосуються звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту, суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з вищевикладених підстав та у зв`язку із тим, що станом на 03.06.2020 відповідач не отримав свідоцтво про хворобу № 412, та у зв`язку із цим були відсутні підстав вважати контракт таким, що припинився 03.06.2020, після продовження його строку. Таким чином, належним способом захисту порушеного права позивача визнання протиправними та скасування наказів від 03.06.2020 №47-РС (по особовому складу), від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині), оскільки останні прийняті передчасно та до настання обставин, із якими пов`язано продовження строку дії контракту про проходження військової служби відповідно до наказу від 28.05.2020 №45-РС (по особовому складу). Оскільки належний спосіб захисту порушеного права позивача, на думку суду, є необхідним у розглянутому спорі відповідно до частини другої статті 9 КАС України, суд виходить за межі позову, визнаючи протиправним та скасовуючи вищевказані накази.

Пов`язаним із вищенаведеним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача поновити позивача на військовій службі та в списках особового складу з 03.06.2020 до 09.07.2020, прийняти накази про звільнення позивача 09.07.2020 з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, та провести з позивачем остаточний розрахунок відповідно до підстав звільнення, а також виплатити позивачеві грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача провести перерахунок та виплату всіх видів грошового забезпечення позивачу, на яке він має право відповідно до умов звільнення з військової служби в запас за станом здоров`я, в тому числі (але не виключно) компенсацію за невикористану основну щорічну відпустку за 2020 рік (в повному обсязі), одноразову грошову допомогу при звільненні, виходячи з вислуги в календарному обчисленні 4 роки 2 місяці 21 день) та інші передбачені законодавством види грошового забезпечення, то суд дійшов висновку, що такі вимоги у повному обсязі не підлягають задоволенню, оскільки відповідача цим рішенням зобов`язано провести з позивачем остаточний розрахунок відповідно до підстав звільнення, інші вимоги заявлені на майбутнє, оскільки саме відповідачеві належить визначити обсяг та види виплат при звільненні.

Щодо відшкодування витрат на користь позивача в розмірі 3500 грн., то суд дійшов висновку, що позивачем не надано доказів, що понесені витрати в розмірі 3500 грн сплачено саме за подання цієї позовної заяви та представництво інтересів у цій справі, надані докази не містять ані послань на цю справу, ані на предмет спору, та є загальними. Додаткові угоди також не містять посилань на те, що правова допомога позивачу була надана саме в межах цієї справи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Вказує, що контракт про проходження військової служби є строковим адміністративним договором. Оскільки між Позивачем і Міністерством оборони України 29.05.2019 було укладено контракт строком на 1 рік, його дія закінчувалась 29.05.2020. Враховуючи, що контракт міг бути продовжений лише в порядку та у спосіб визначений чинним законодавством, та на строк (період) визначений чинним законодавством. На підставі рапорту Позивача 19.05.2020 командиром військової частини НОМЕР_1 , його було направлено для проходження військово-лікарської комісії до Військового госпіталю м. Полтава військової частини АЗІ 14, на стаціонар якої він надійшов того ж дня.

Зазначає, що строк контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України укладений з громадянином ОСОБА_2 закінчувався 29.05.2020, проте у зв`язку з тим що на момент закінчення терміну контракту позивач стаціонарно проходив військово-лікарську комісію у військовій частині НОМЕР_2 , строк дії контракту було продовжено наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 28.05.2020 №45-РС на час необхідний для стаціонарного проходження Позивачем військово-лікарської комісії. Звертає увагу, що позивачем та судом першої інстанції хибно тлумачиться зміст наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 28.05.2020 №45-РС, а саме формулювання «на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби», адже як випливає із чинного законодавства, командир військової частини був наділений повноваженнями продовжувати дію контракту позивача лише на час перебування його на стаціонарному лікуванні у військовій частині АЗІ 14, що і було зроблено наказом від 28.05.2020 №45- РС. Пов`язування позивачем строку завершення контракту з настанням певної події, а саме надходженням на адресу військової частини 09.07.2020 свідоцтва про хворобу №412 є хибним, адже прямо суперечить нормам законодавства щодо порядку проходження військової служби. Таке тлумачення розширює законодавчо визначені підстави для продовження строку контракту.

Також зазначає, що звільнення з військової служби можливе як за рішенням командування військової частини так і за бажанням військовослужбовця. Звільненню з військової служби за бажанням військовослужбовця завжди передує рапорт військовослужбовця, який містить таке бажання та відповідні підстави для звільнення. Позивач з такими рапортами не звертався, а вкотре зазначаємо, що в порядку визначеного пунктом 2.13 Інструкції позивача було звільнено за рішенням командування військової частини. 03.06.2020 позивача було виписано з Військового госпіталю м. Полтави та того ж дня він прибув до військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до пункту 240 Положення, військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно. Зауважує, що станом на 03.06.2020 командир військової частини НОМЕР_1 не мав жодних підстав прийняти рішення про звільнення позивача з військової частини. На момент прийняття рішення командуванням 03.06.2020 про звільнення позивача була лише одна підстава для його звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в частині відмови у задоволенні позову, так і клопотання про покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3500 грн., рішення суду першої інстанції сторонами не оскаржується.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_3 з 26.12.2014 (розвідник), у розпорядженні ВЧ НОМЕР_3 з 30.04.2014, у ВЧ НОМЕР_3 з 26.08.2015 (розвідник), у ВЧ НОМЕР_3 з 31.01.2017 (старший розвідник), ВЧ НОМЕР_4 звільнений у запас з 13.03.2018, у ВЧ НОМЕР_5 з 29.05.2019 по 15.07.2019 (старший розвідник), у ВЧ НОМЕР_1 з 19.07.2019 по 03.06.2020, згідно записів у розділі 17 дубліката військового квитка серії НОМЕР_6 (т.1 а.с.18, 240).

05.10.2015 ОСОБА_1 видано посвідчення серія НОМЕР_7 , яким підтверджено, що його пред`явник має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій (т.1 а.с.19).

29.05.2019 між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_5 та громадянином України ОСОБА_1 , старшим навідником 1 відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу, який є строковим та укладено відповідно до строків, встановлених законодавством, за погодженням сторін, на один рік (т.2 а.с.58-59).

Контракт набрав чинності 29.05.2019; контракт укладено строком на 1 рік (п.3); відомості про продовження контракту відсутні.

Позивач вважає протиправними накази Військової частини НОМЕР_1 від 03.06.2020 №47-РС (по особовому складу) та від 03.06.2020 №111 (по стройовій частині).

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, Закону України «Про Збройні Сили України», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Закону України «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей».

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (ЗУ № 2232-XII).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч.1 ст. 2 ЗУ №2232-XII).

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст. 2 ЗУ №2232-XII).

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (абз.1 ч.3 ст. 24 ЗУ №2232-XII).

Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо удосконалення деяких питань проходження громадянами військової служби» від 03.10.2019 № 161-IX, який набрав чинності 20.10.2019, частину 3 статті 24 Закону № 2232-XII доповнено абзацами сьомим - дванадцятим такого змісту:

«Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі: перебування на лікуванні; захоплення в полон або заручником, а також інтернування у нейтральну державу; безвісної відсутності - до визнання його в установленому порядку безвісно відсутнім або оголошення померлим; настання інших випадків, визначених законодавством. Загиблий (померлий) військовослужбовець виключається із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) з наступного після загибелі (смерті) дня, військовослужбовець, визнаний у встановленому законом порядку безвісно відсутнім або оголошений померлим, - з дня набрання законної сили рішенням суду».

Законом України № 680-IX від 04.06.2020, до абзацу 1 підпункту 3 пункту 7 розділу I Закону від 03.10.2019 № 161-IX внесені зміни «частину третю доповнити абзацами другим - сьомим такого змісту».

Зміни набрали чинності з 22.07.2020.

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Згідно із частиною 1 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

1) у мирний час:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч.7 ст. 26 ЗУ № 2232-XII).

Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік (ч.11 ст. 26 ЗУ №2232-XII).

Матеріалами справи підтверджується, що Контракт про проходження військової служби ОСОБА_2 укладено 29.05.2019 строком на 1 рік (п.3 Контракту); відомості про продовження Контракту відсутні (а.с. 58-59 т. 2).

При цьому, згідно пункту 12 Контракту, його чинність припинена з 29.05.2020 у зв`язку із звільненням з лав Збройних Сил України за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту), наказ командира ВЧ НОМЕР_1 № 36-РС від 04.05.2020 (а.с. 59з/с т. 2).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у дублікаті військового квитка серії НОМЕР_6 вчинено запис (т.1 а.с.17, 240):

у пункті 9:

- 29.05.2019 на підставі наказу командира в/ч від 29.05.2019 № 37-РС призваний у Збройні Сили України;

у пункті 10:

- 03.06.2020 на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 № 111 від 03.06.2020 звільнений у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Отже, 29.05.2019 наказом командира 81 окремої аеромобільної бригади № 31-РС (по особовому складу) прийнято на військову службу за контрактом строком на 1 (один) рік до 29.05.2020 та призначено старшого солдата ОСОБА_1 старшим навідником відділення розвідувального взводу розвідувальної роти (т.1 а.с.139).

При цьому, пунктом 2 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 19.07.2020 №188 старшого солдата ОСОБА_1 , що прибув з військової частини НОМЕР_5 м.Краматорськ, Донецька область, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по особовому складу) №40-РС від 29.06.2019 на посаду навідника розвідувального взводу з 19.07.2019 зараховано до списків особового складу на всі види забезпечення (т.1 а.с.20).

Водночас, накази початку 2020 року свідчать про певний стан здоров`я старшого солдата ОСОБА_1 .

Так, Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 08.01.2020 № 4 старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу ВЧ НОМЕР_1 , визначено вважати таким, що вибув до військового шпиталю ВЧ НОМЕР_8 м. Харків для проходження військово-лікарської комісії (т.1 а.с.40).

Пунктом 1.6 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 20.01.2020 № 13 старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу ВЧ НОМЕР_1 , визначено вважати таким, що прибув з військового шпиталю ВЧ НОМЕР_9 м. Полтава, після лікування (т.1 а.с.41).

Пунктом 2.2. вказаного наказу від 20.01.2020 № 13, визначено вважати таким, що відбув у відпустку за станом здоров`я старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу до м. Кривий Ріг строком на 20 діб з 20.01.2020 по 15.02.2020 (т.1 а.с.42), та наказом від 17.02.2020 № 33 визначено вважати таким, що прибув з додаткової відпустки за станом здоров`я (т.1 а.с.43).

Пунктом 3.3 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 18.02.2020 № 34 старшого солдата ОСОБА_1 навідника розвідувального взводу ВЧ НОМЕР_1 , визначено вважати таким, що вибув до військового шпиталю ВЧ НОМЕР_9 м. Полтава на лікування (т.1 а.с.44), та наказом від 02.03.2020 № 43 визначено вважати таким, що прибув з військового шпиталю ВЧ НОМЕР_9 м. Полтава, після лікування (т.1 а.с.45).

Пунктом 7.1 наказу від 02.03.2020 № 43, визначено вважати таким, що відбув у додаткову відпустку за станом здоров`я старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу до м. Кривий Ріг строком на 30 діб з 02.03.2020 по 31.03.2020 (т.1 а.с.46), та наказом від 01.04.2020 № 65 визначено вважати таким, що прибув з додаткової відпустки за станом здоров`я (т.1 а.с.47).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 07.04.2020 №69 старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу, визначено вважати таким, що вибув до військового шпиталю ВЧ НОМЕР_10 м. Полтава для проходження військово-лікарської комісії (т.1 а.с.48), та наказом від 08.04.2020 № 70 визначено вважати таким, що прибув після проходження військово-лікарської комісії (т.1 а.с.49).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 08.04.2020 №70 старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу, звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою строком на 10 діб з 08.04.2020 по 17.04.2020 включно (т.1 а.с.50), а наказом від 21.04.2020 № 78 вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків після звільнення від їх виконання у зв`язку із хворобою (т.1 а.с.51).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 23.04.2020 №80 старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу, звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою строком на 10 діб з 23.04.2020 по 01.05.2020 включно (т.1 а.с.52), а наказом від 04.05.2020 №88 вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків після звільнення від їх виконання у зв`язку із хворобою (т.1 а.с.53).

Аналіз вищезазначених наказів свідчать про певний стан здоров`я старшого солдата ОСОБА_1 , який дає підстави для звільнення старшого солдата ОСОБА_1 зі служби за станом здоров`я.

Натомість, пунктом 11 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по особовому складу) від 04.05.2020 №36-РС старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального відділення 5 батальйонної тактичної групи, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту). Чинність контракту припиняється 29.05.2020 (т.1 а.с.21, 140).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції звільнення старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) не відповідає вимогам підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII та порушує права старшого солдата ОСОБА_1 .

Так, Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 05.05.2020 № 89 старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу, звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою строком на 10 діб з 05.05.2020 по 14.05.2020 включно (т.1 а.с.54), а наказом від 15.05.2020 № 96 вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків після звільнення від їх виконання у зв`язку із хворобою (т.1 а.с.55).

Підпунктом 4.2 пункту 4 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу), т.в.о. командира ОСОБА_4 , від 19.05.2020 № 98 вирішено вважати таким, що вибув до військового шпиталю військова частина НОМЕР_11 м. Полтава для проходження військово-лікарської комісії старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу, з обіду 19.05.2020 виключити з котлового забезпечення при ВЧ НОМЕР_1 . Підстава: рапорт старшого солдата ОСОБА_5 (вх. № 23/1329 від 19.05.2020, направлення № 8/50 від 18.05.2020, направлення голові МСЕК № 6/651 від 18.05.2020) (т.1 а.с.29).

Наказом командира 5 батальйонної тактичної групи підполковника В. Кінзерського від 28.05.2020 № 45-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 33 розділу ІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зі старшим солдатом ОСОБА_1 , навідником розвідувального відділення 5 батальйонної тактичної групи Збройних Сил України, який перебуває на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, строк контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України продовжено на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я з 29.05.2020 (т.1 а.с.30).

Підпунктом 2.3 пункту 2 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 (по стройовій частині) від 03.06.2020 № 111 визнано вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків з військового шпиталю ВЧ НОМЕР_9 м. Полтава після проходження військово-лікарської комісії старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу, підстава: рапорт старшого солдата ОСОБА_1 (вх. № 23/1450 від 03.06.2020), виписка із медичної карти стаціонарного хворого № 119 від 03.06.2020 (т.1 а.с.8, 141).

Згідно із випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 119 від 03.06.2020, установа до якої надсилається виписка в/ч НОМЕР_1 , (т.1 а.с.28):

- ОСОБА_1 оглянутий ЛВК в/ч 3414 (02.06.2020): на підставі ст.41 Б, 22 Б графи ІІ Розкладу хвороб непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час;

- свідоцтво по хворобу, медична книжка направлені на затвердження у 12 Регіональну ВЛК м. Харків;

- трудові рекомендації: звільнити від виконання службових обов`язків на 6 діб з 04.06.2020 до 09.06.2020.

Отже, медичні документи, що містяться в матеріалах справи та норми законодавства України, зокрема, вимоги підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII дають підстави для звільнення старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я.

Натомість, Наказом командира 5 батальйонної тактичної групи підполковника В. Кінзерського від 03.06.2020 № 47-РС (по особовому складу) наказано звільнити з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального відділення 5 батальйонної тактичної групи. Чинність контракту припиняється 03.06.2020 (т.1 а.с.142).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника В. Кінзерського від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині) старшого солдата ОСОБА_1 , навідника розвідувального взводу ВЧ НОМЕР_1 , відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», звільнено з військової служби за контрактом у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту), вважати таким, що справи та посаду здав, з 03.06.2020 виключити зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Металургійно-Довгинцівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (т.1 а.с.22, 143, 194-196).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що підставою для прийняття наказу від 03.06.2020 № 111 визначено:

- наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) № 36-РС від 04.05.2020, рапорт старшого солдата ОСОБА_5 про здачу справ та посади (вх. № 8/1481 від 03.06.2020) рапорти старшого солдата ОСОБА_5 (вх. № 8/650 від 02.03.2020, вх. № 8/1482 від 03.06.2020), посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_12 видане 25.02.2016.

На обґрунтування своєї позиції відповідач надав копії рапортів та обхідних листів позивача від 03.06.2020.

Водночас, Свідоцтвом про хворобу № 412 встановлено наступне (т.1 а.с.24-25):

- 02.06.2020 госпітальною ВЛК військової частини НОМЕР_9 за направленням командира ВЧ НОМЕР_1 від 18.05.2020 № 81650 з метою ступеню придатності до служби у високомобільних десантних військах провела огляд ОСОБА_1 ;

- у пункті 12 встановлено діагноз, зазначено, що захворювання, так, пов`язані з проходженням військової служби;

- у пункті 13 постанова ЛВК про придатність до військової служби, служби за військової спеціальністю тощо: на підставі ст. 41-б, 22 Б графи ІІ Розкладу хвороб: непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний в воєнний час;

- у свідоцтві проставлені штампи: вих. № 611/2 від 19.06.2020 12 Регіональна військово-лікарська комісія; вх. № 683/2 від 26.06.2020 ВЧ НОМЕР_9 ; вих. № 1227 від 30.06.2020 ВЧ НОМЕР_9 ;

- постанова 12 Регіональної військово-лікарської комісії від 19.06.2020: постанова госпітальної ВЛК військової частини НОМЕР_8 - затверджується. На підставі статті 41-б графи ІІ Розкладу хвороб: непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний в воєнний час.

Свідоцтво про хворобу № 412 надійшло 12 Регіональній військовій-лікарській комісії 17.06.2020 за вх. № 611.

Супровідним листом від 30.06.2020 вих. № 1227 ВЧ НОМЕР_9 на адресу командира в/ч НОМЕР_1 направила свідоцтво про хворобу № 412, яке одержане ВЧ НОМЕР_1 09.07.2020 за вх. № 8/1694 (т.1 а.с.26).

08.07.2020 позивач після звільнення зі служби став на військовий облік (т.2 а.с.6).

Матеріалами справи підтверджується, що 11.09.2020 адвокат Дорош С.П., в інтересах ОСОБА_1 , подав адвокатський запит № 064/1109/20, яким просив внести зміни до наказів від 04.05.2020 № 36-РС, від 28.05.2020 № 45-РС, від 03.06.3030 № 111 в частині, що стосується підстав звільнення ОСОБА_1 з військової служби, та провести розрахунки, з урахуванням підстав звільнення. Окремо заявник клопотав про надання копії документів (т.1 а.с.32-22).

Довідкою ВЧ НОМЕР_1 про заробітну плату (грошове забезпечення, винагороду за цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виданою ОСОБА_1 , визначено розмір грошового забезпечення за липень 2019 червень 2020, у тому числі за квітень 2020 року за 30 днів 11 927,44 грн, за травень за 31 день 12 556,64 грн, за червень 2020 року за 3 дня 30 377,54 грн (т.1 а.с.56).

08.10.2020 командир ВЧ НОМЕР_1 за вих. № 8/1242 підполковник В. Кінзерського надав відповідь про відсутність підстав для внесення змін до наказів, належні виплати сум при звільненні, додавши запитувані документи (т.1 а.с.36)

Належні суми виплат при звільненні згідно із відомістю № 154 виплачені 10.06.2020 у розмірі 30 121,38 грн (т.1 а.с.208-209).

Довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААБ № 627223 ОСОБА_1 при первинному огляді 05.08.2020 встановлено ІІІ групу інвалідності з 03.08.3030, причина інвалідності так, пов`язана із проходженням в/служби, інвалідність встановлена до 01.09.2021 (т. 1 а.с.241-242).

08.10.2020 командир ВЧ НОМЕР_1 видав медичну характеристику старшому солдату ОСОБА_1 (т.1 а.с.27).

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (Положення №1153/2008).

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пункт 6 Положення № 1153/2008).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим (пункт 7 Положення № 1153/2008).

Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України (пункт 12 Положення № 1153/2008).

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України (абзац другий пункту 12 Положення № 1153/2008).

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (абзац третій пункту 12 Положення № 1153/2008).

Про дату набрання чинності контрактом, а також про продовження строку контракту у першому і другому його примірниках робиться відповідний запис, який засвідчується підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою (пункт 25 Положення № 1153/2008). Військовослужбовцям, які перебували в умовах, що з об`єктивних причин (перебування у полоні, заручником, інтернованим у нейтральній державі, якщо місце перебування невідоме, за інших обставин) унеможливлювали укладення нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, строк попереднього контракту продовжується до прийняття судом рішення про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими або до закінчення перебування у зазначених умовах і повернення до підрозділів, в яких вони проходили військову службу, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту (пункт 33 Положення № 1153/2008).

Згідно із пунктом 33-1 Положення № 1153/2008 встановлено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується:

- до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту;

- на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.

Контракт припиняється (розривається), зокрема, у день закінчення строку контракту (пункт 34 Положення № 1153/2008).

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 37 Положення № 1153/2008, у разі припинення (розірвання) контракту, а також продовження його строку у випадках, визначених цим Положенням, у примірнику, що зберігається в особовій справі, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання), продовження строку контракту, який завіряється підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою. Військовослужбовець подає за бажанням до служби персоналу військової частини другий примірник контракту, де робиться відповідний запис із зазначенням підстав припинення (розірвання) контракту та дати виключення військовослужбовця зі списків особового складу, а також про продовження строку контракту. У разі неподання військовослужбовцем примірника контракту в першому примірнику робиться відповідний запис.

Згідно із підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації та часу воєнного стану) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частини п`ятої і пунктом 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Пунктом 233 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Військовослужбовці, які звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктами "г", "ґ", "е" частини третьої, підпунктами "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "з", "и" пункту 1, підпунктами "д" - "з" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "ж" пункту 1, підпунктами "ґ" - "є" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Після звільнення військовослужбовців з військової служби військовий комісаріат, де вони будуть взяті на військовий облік, направляє їх для проходження медичного обстеження з метою визначення придатності до військової служби (абзац другий пункту 235 Положення № 1153/2008).

Згідно із пунктом 236 Положення № 1153/2008 з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством (пункт 236 Положення № 1153/2008).

Військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом (абзац перший пункту 240 Положення № 1153/2008).

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно (абзац другий пункту 240 Положення № 1153/2008).

Військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д" частини третьої, підпунктами "б", "в", "г" пункту 1, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "к" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Військовослужбовці за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" або "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільняються з військової служби не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення (пункт 241 Положення № 1153/2008).

«Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» затверджено наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 (далі Положення № 402).

Військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям (пункт 1.1 глави 1 Положення № 402).

Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця (абзац другий пункту 2.1 глави 2 Положення № 402).

Постанови штатних та позаштатних ВЛК обов`язкові до виконання (абзац третій пункту 2.1 глави 2 Положення № 402).

Згідно із підпунктом 2.4.5 глави 2 Положення № 402 ВЛК регіону має право:

- оглядати військовослужбовців та інших осіб, зазначених у пункті 1.2 розділу I цього Положення;

- перевіряти роботу підпорядкованих ВЛК та давати їм роз`яснення з питань військово-лікарської експертизи;

- перевіряти організацію медичного огляду військовослужбовців та інших осіб у військових (цивільних) лікувальних закладах, військових частинах;

- приймати постанови згідно з Положенням, контролювати, розглядати, затверджувати, за наявності підстав не затверджувати, переглядати або скасовувати постанови підпорядкованих ВЛК;

- приймати постанови, а за необхідності переглядати свої постанови про причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та смерті у осіб, звільнених з військової служби, з військовою службою (крім постанов ЦВЛК).

Відповідно до пункту 6.1 глави 6 Положення № 402 направлення на медичний огляд проводиться:

а) військовослужбовців строкової служби: командирами військових частин, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комісарами, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, а осіб, які перебувають на обстеженні та лікуванні у цивільному лікувально-профілактичному закладі психіатричного профілю, крім того, - головними лікарями цих закладів;

б) військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Відповідно до пункту 6.10 глави 6 Положення № 402 медичний огляд військовослужбовців, які отримали захворювання, травми (поранення, каліцтва, контузії), з метою визначення ступеня придатності до військової служби проводиться при визначеному лікарсько-експертному наслідку (результаті) захворювання, травми (поранення, каліцтва, контузії).

Визначений наслідок (результат) захворювання, поранення, травми, контузії, каліцтва - це такий стан здоров`я, коли результати обстеження та лікування дають підстави ВЛК (ЛЛК) винести постанову про ступінь придатності до військової служби (служби за військовою спеціальністю), а подальше лікування не призведе до відновлення придатності до військової служби.

Постанова ВЛК про потребу військовослужбовця у відпустці за станом здоров`я приймається після закінчення стаціонарного лікування в разі, коли для повного відновлення функції і працездатності необхідний термін - не менше 30 календарних днів. Постанова про потребу у відпустці за станом здоров`я оформлюється довідкою ВЛК, яка підлягає контролю штатною ВЛК (без затвердження) (пункт 6.11 глави 6 Положення № 402).

Загальний термін безперервного перебування військовослужбовців на лікуванні у військових (цивільних) лікувальних закладах, включаючи і відпустку за станом здоров`я, у мирний час не повинен перевищувати 4 місяці, а для хворих на туберкульоз - 12 місяців. Після закінчення визначеного терміну перебування на безперервному лікуванні та у відпустці за станом здоров`я військовослужбовці підлягають медичному огляду для визначення ступеня придатності до військової служби. У разі визнання їх ВЛК непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час вони можуть бути подані до звільнення з військової служби до виписки із військового (цивільного) лікувального закладу (пункт 6.14 глави 6 Положення № 402).

Відпустка за станом здоров`я надається військовослужбовцю командиром військової частини (закладу), де він проходить службу, на підставі постанови ВЛК. При вибутті військовослужбовця у відпустку за станом здоров`я довідка ВЛК з постановою ВЛК видається йому на руки (пункт 6.15 глави 6 Положення № 402).

Медичний огляд військовослужбовців високомобільних десантних військ для визначення придатності до служби в високомобільних десантних військах проводиться раз на 12 місяців за графами Розкладу хвороб та графою 4 ТДВ "А" або графою 1 ТДВ "Б" залежно від військового звання. Крім того, огляд військовослужбовців високомобільних десантних військ проводиться після повернення їх з військових (цивільних) лікувальних закладів (якщо вони не були оглянуті госпітальною ВЛК) та в необхідних випадках за рішенням командира військової частини на підставі висновку лікаря військової частини або військового (цивільного) лікувального закладу. У разі коли військовослужбовець визнається непридатним до служби в високомобільних десантних військах, ВЛК одночасно приймає постанову про ступінь придатності його до військової служби, яка підлягає затвердженню штатною ВЛК (пункт 15.1 глави 15 Положення № 402).

Відповідно до пункту 20.2 глави 20 Положення № 402 постанови ВЛК згідно з цим Положенням розглядаються, затверджуються, контролюються, а за необхідності переглядаються відповідною штатною ВЛК.

У разі коли під час медичного огляду військовослужбовців встановлено діагноз, ВЛК встановлює причинний зв`язок захворювання, травми, контузії, каліцтва, поранення (пункт 21.1 глави 21 Положення № 402).

Причинний зв`язок захворювань, поранень, травм, контузій, каліцтв у військовослужбовців, які проходять військову службу, військовозобов`язаних і резервістів, призваних військовими комісаріатами на навчальні (перевірочні) збори, при медичному огляді вирішують позаштатні постійно діючі госпітальні, гарнізонні ВЛК і ЛЛК та за потреби - штатні ВЛК (пункт 21.2 глави 21 Положення № 402).

Постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання (поранення) поряд з іншими постановами записується в історію хвороби, Книгу протоколів засідань військово-лікарської комісії, свідоцтво про хворобу або довідку, медичну книжку військовослужбовця з обов`язковим посиланням на документ, який підтверджує обставини одержання травми (поранення, контузії, каліцтва) (пункт 21.29 глави 21 Положення № 402).

Постанови ВЛК, які не підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, оформляються в день медичного огляду і видаються на руки особі, що пройшла медичний огляд, або в установленому порядку направляються у військову частину. Свідоцтво про хворобу (довідка ВЛК) з постановою, які підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, направляються на затвердження (контроль) не пізніше 5-денного терміну після медичного огляду. Свідоцтво про хворобу, довідка ВЛК із затвердженою постановою не пізніше ніж через два дні після їх затвердження та одержання із штатної ВЛК висилаються командиру військової частини, у якій проходить службу військовослужбовець, що пройшов медичний огляд, або начальнику, який направив його на медичний огляд, або видаються на руки представникам військових частин за наявності у них підтверджуючих документів (пункт 22.3 глави 22 Положення № 402).

Згідно із пунктом 22.6 глави 22 Положення № 402 свідоцтво про хворобу підлягає розгляду, а постанова ВЛК - затвердженню:

а) у мирний час: на генералів (адміралів), військовослужбовців запасу та у відставці, які оглянуті згідно з пунктом 3.13 розділу II Положення; на всіх осіб, які оглянуті у ГВМКЦ; на військовослужбовців та членів їх сімей, за наявності медичних протипоказань до направлення за кордон - ЦВЛК; на всіх військовослужбовців, членів їх сімей, курсантів, учнів військових ліцеїв - ВЛК регіону;

б) у воєнний час: на генералів (адміралів), а також на всіх осіб, які оглянуті у ГВМКЦ, - ЦВЛК, на всіх військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів - ВЛК регіону, евакуаційного пункту (місцевого евакуаційного пункту, госпітальної бази).

Свідоцтво про хворобу (довідка ВЛК) з незатвердженою штатною ВЛК постановою повертається до госпітальної (гарнізонної) ВЛК, яка склала його, з викладенням у постанові штатної ВЛК причин незатвердження та необхідними рекомендаціями (пункт 22.10 глави 22 Положення № 402).

У заявленому спорі позивач захищає право на звільнення з військової служби за станом здоров`я та вважає звільнення 03.06.2020 за закінченням строку контракту неправомірним.

При цьому, відповідач заперечує наявність у керівництва військової частини підстав для звільнення за станом здоров`я, оскільки строк контракту закінчився 29.05.2020, та його дія хоч і була продовжена наказом 28.05.2020 №45-РС на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я з 29.05.2020, однак, керівник виконував вимоги пункту 33-1 Положення № 1153/2008, у зв`язку із чим позивача звільнено після повернення з лікування. Оскільки затверджене регіональною ЛВК свідоцтво про хворобу № 412 надійшло до ВЧ НОМЕР_1 09.07.2020, за відсутності такого документу розглядати питання про звільнення з іншої підстави, ніж закінчення строку контракту, підстав не було.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що з матеріалів справи вбачається, що Контракт про проходження військової служби укладений 29.05.2019 строком на 1 рік, у контракті запис про продовження його терміну не вчинено (т.2 а.с.58-59).

Однак, Наказом командира 5 батальйонної тактичної групи підполковника В. Кінзерського від 28.05.2020 № 45-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 33 розділу ІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зі старшим солдатом ОСОБА_1 , навідником розвідувального відділення 5 батальйонної тактичної групи Збройних Сил України, який перебуває на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, строк контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України продовжено на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я з 29.05.2020 (т.1 а.с.30).

Отже, позиція відповідача, про не продовження строку Контракту спростовується.

Пунктом 11 наказу від 04.05.2020 №36-РС старшого солдата ОСОБА_1 , відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту), зазначено, що чинність контракту припиняється 29.05.2020 (т.1 а.с.21, 140).

Натомість, звільнення старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - колегія суддів апеляційної інстанції вважає протиправним та таким, що порушує права старшого солдата ОСОБА_1 .

Зокрема, з 19.05.2020 позивач вибув до військового шпиталю військова частина НОМЕР_9 м.Полтава для проходження військово-лікарської комісії, підставою видання наказу № 98 слугували рапорт позивача, направлення № 8/50 від 18.05.2020 та направлення голові МСЕК № 6/651 від 18.05.2020 (т.1 а.с.29), тобто позивача направлено на медичний огляд відповідно до пункту 6.1 глави 6 Положення № 402.

Як зазначалося вище, Наказом від 28.05.2020 № 45-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 33 розділу ІІ Положення № 1153/2008 зі старшим солдатом ОСОБА_1 , який перебуває на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, строк контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України продовжено на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я з 29.05.2020 (т.1 а.с.30).

Пунктом 33 Положення № 1153/2008, зокрема встановлено, що військовослужбовцям, які перебували в умовах, що з об`єктивних причин унеможливлювали укладення нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, строк попереднього контракту продовжується на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту.

Придатність за станом здоров`я до військової служби військовослужбовців визначає військово-лікарська експертиза, що встановлено пунктом 1.1 глави 1 Положення № 402.

За результатами військово-лікарської експертизи, згідно із абзацом другим пункту 2.1 глави 2 Положення №402, ВЛК приймають постанови, які оформлюються, зокрема, свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії.

Таким чином, оскільки продовження строку дії контракту про проходження військової служби наказом від 28.05.2020 № 45-РС по особовому складу, прийнятим у відповідності до пункту 12 Положення № 1153/2008, пов`язане із визначенням придатності позивача до проходження військової служби за станом здоров`я, яке в свою чергу оформлюється постановою ВЛК, строк дії контракту був продовженим до одержання затверджених результатів військово-лікарської експертизи.

У зв`язку із чим суд зазначає про передчасність прийняття 03.06.2020 наказу № 47-РС (по особовому складу) про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) старшого солдата ОСОБА_1 та зазначення у ньому, що чинність контракту припиняється 03.06.2020 (т.1 а.с.142), та наказу від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині) про звільнення старшого солдата ОСОБА_1 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з військової служби за контрактом у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) та з 03.06.2020 виключення позивача зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік (т.1 а.с.22, 143, 194-196).

Отже, відповідач, отримавши виписку із медичної карти стаціонарного хворого № 119 від 03.06.2020, яка визначена підставою для визнання позивача таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків з військового шпиталю ВЧ НОМЕР_9 м. Полтава, після проходження військово-лікарської комісії, згідно із підпунктом 2.3 пункту 2 наказу від 03.06.2020 № 111, мав відомості про результати військово-лікарської експертизи, оскільки у вказаній виписці, зокрема, зазначено (т.1 а.с.28):

- ОСОБА_1 оглянутий ЛВК в/ч 3414 (02.06.2020): на підставі ст.41 Б, 22 Б графи ІІ Розкладу хвороб непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час;

- свідоцтво по хворобу, медична книжка направлені на затвердження у 12 Регіональну ВЛК м. Харків;

- трудові рекомендації: звільнити від виконання службових обов`язків на 6 діб з 04.06.2020 до 09.06.2020.

Таким чином, відповідач достовірно володів інформацією про прийняття ВЛК постанови у формі свідоцтва про хворобу, встановлення непридатності позивача до військової служби в мирний час, обмеженої придатності у воєнний час, направлення такої постанови на затвердження регіональній ВЛК. Крім того, відповідач отримав рекомендації про звільнення позивача від виконання службових обов`язків на визначений період.

Звільнення позивача зі служби відбулось за рішенням командування військової частини, однак складення аркуша бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України, відповідачем не підтверджено, що передбачено пунктами 35, 236 Положення № 1153/2008

Відповідно до абзацу 1 пункту 240 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Абзацом 2 вказаної норми визначено, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно (абзац другий пункту 240 Положення № 1153/2008).

Відповідно до пункту 241 Положення № 1153/2008, військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених, зокрема, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

В частині відмови в задоволенні позову рішення суду першої інстанції не переглядалося, оскільки апеляційна скарга на цю частину рішення не подавалася.

Таким чином, колегія суддів вважає належним способом захисту порушеного права позивача визнання протиправними та скасування наказів від 03.06.2020 № 47-РС (по особовому складу), від 03.06.2020 № 111 (по стройовій частині), оскільки останні прийняті передчасно та до настання обставин, із якими пов`язано продовження строку дії контракту про проходження військової служби відповідно до наказу від 28.05.2020 № 45-РС (по особовому складу).

В силу частини другої статті 9 КАС України, суд першої інстанції вийшов за межі позову для повного захисту прав позивача, що колегія суддів апеляційної інстанції вважає доцільним.

Пов`язаним із вищенаведеним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача поновити позивача на військовій службі та в списках особового складу з 03.06.2020 до 09.07.2020, прийняти накази про звільнення позивача 09.07.2020 з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, та провести з позивачем остаточний розрахунок відповідно до підстав звільнення, а також виплатити позивачеві грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно із довідкою ВЧ НОМЕР_1 про заробітну плату, грошове забезпечення позивача за два повні останні календарні місця служби складає за квітень 2020 року за 30 днів 11927,44 грн, за травень за 31 день 12556,64 грн, разом за 61 день 24484,08 грн, тобто середньоденне грошове забезпечення складає 401,38 грн (24484,08 грн / 61 день).

Оскільки останній день служби позивача був 03.06.2020, має місце вимушений прогул з 04.06.2020 по 09.07.2020 (36 днів = 27 днів у червні + 9 днів у липні), за який позивачеві має бути виплачене середньомісячне грошове забезпечення у розмірі 14449,68 грн (401,38 грн х 36 днів).

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування. З врахуванням того, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, так і клопотання про покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3500 грн не оскаржувалося, то в цій частині апеляційний перегляд не здійснювався.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 15.12.2021 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.12.2021.
В повному обсязі постанова виготовлена 20.12.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова