Справа № 120/508/21-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2021-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/508/21-а

Головуючий у 1-й інстанції: Маслоід О.С.

Суддя-доповідач: Залімський І. Г.

23 грудня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Гонтарука В. М.

секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації місцевих прокуратур, Вінницької обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Другої кадрової комісії місцевих прокуратур (відповідач 1) та Вінницької обласної прокуратури (відповідач 2), третя особа - Офіс Генерального прокурора, у якій з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 17.03.2021, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23.11.2020 №29 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 №637К про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ "Про прокуратуру" з 29.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення, з 29.12.2020;

- стягнути з Прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 по 08.09.2021 із відрахуванням при його виплаті загальнообов`язкових платежів.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 08.09.2021 позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких просили рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 08.09.2021 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що позивачем була подана заява про проходження атестації за визначеною формою. Подання позивачем заяви свідчить про його погодження із запропонованою процедурою та майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації. За результатами складання іспиту позивач набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час її звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» застосовується за наявності підстав, передбачених пп.1-4 п.19 р.ІІ Закону №113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. До того ж, наказом Генерального прокурора від 19.08.2020 №45ш було здійснено скорочення штатну чисельність прокурорів. Постанови КМУ щодо заборони звільнення під час карантину мають рекомендований характер, до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються. Крім того, положення Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню.

Позивач не подав відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Позивач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Згідно ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись положеннями даної норми та враховуючи відсутність заперечень представника відповідача, колегія суддів вирішила провести розгляд справи за даної явки сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що ОСОБА_1 по 29.12.2020 працював в органах прокуратури.

08.10.2019 ОСОБА_1 написав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №423 від 10.09.2020 утворено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

29.10.2020 ОСОБА_1 проходив атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 60 балів.

23.11.2020 Другою кадровою комісією місцевих прокуратур прийнято рішення №29 про неуспішне проходження позивачем атестації.

24.12.2020 Вінницькою обласною прокуратурою прийнято наказ №637к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020 .

Вважаючи незаконним рішення Другої кадрової комісії місцевих прокуратур від 23.11.2020 №29, а своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення від 23.11.2020 №29 відповідач 1 не вжив заходів щодо перевірки вказаних обставин, які могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі, відповідно таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд першої інстанції зауважив, що відсутні правові підстави для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Вінницької області. Відповідач 2 не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом, застосовуючи норми р.2 Закону №113, пп.1 п 19 р.2 Закону №113 міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено і яка вже ліквідована, то належним та ефективним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення, а також стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.7 р.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 у справі №1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України №1697-VІІ.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України №1697-VІІ, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Верховним Судом у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16 висловлена позиція згідно якої пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Таким чином, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі неуспішного проходження атестації.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Процедура атестації була запроваджена пунктом 7 розділу II Закону №113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно з Законом припиняють свою діяльність, а тому обов`язково умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення.

Законодавцем внесені зміни до статей 32 та 40 Кодексу законів про працю України. Так згідно з частиною п`ятої статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до частини п`ятої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 19 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Таким чином норми Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Окрім того, фактично усі мотиви, якими суд першої інстанції та позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо процедури атестації та наслідків її неуспішного проходження ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та іншими нормативно-правовими актами, регламентуючими порядок проходження прокурорами атестації, які порушують, на його думку, права та гарантії визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, положення Закону №113-ІХ та інших нормативно-правових актів, регламентуючих процедуру атестації прокурорів, є чинними.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин норм Кодексу законів про працю України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанови від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а у якій зазначив, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІІ. який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Використовуючи верховенство права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VІІ, а саме: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Тому, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відсутні правові підстави для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Вінницької області.

У постанові від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а Верховний Суд зауважив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Згідно постанови Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом б Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора №221 (Порядок №221) та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у п.9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Встановлено, що 08.10.2019 позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пункти 7 та 8 розділу І Порядку №221 передбачають, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 3, 5 розділу II Порядку №221 тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал.

Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 2 до протоколу №6 другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 29.10.2020 набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Дані результати анонімного тестування відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що враховуючи результати першого етапу атестації, кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу її «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4,5 розділу її Порядку №221, обґрунтовано 23.11.2020 прийнято рішення №29 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує.

До того ж, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

При цьому, висновки суду першої інстанції про невмотивованість такого рішення, колегія суддів розцінює критично, та зазначає, що обставини вказані судом першої інстанції як свідчення невмотивованості вказаного рішення не могли слугувати належною підставою для прийняття кадровою комісією іншого рішення.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що відповідає Порядку, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Судом встановлено, що позивач завершив тестування, а його підпис у відомості підтверджує його результат.

Посилання суду першої інстанції на те, що під час судового розгляду справи позивачем було наголошено на наявності технічних несправностей під час проходження ним 29.10.2020 вказаного іспиту, надані пояснення стосовно поважності причин не написання ним письмової відповідної заяви відповідачеві 1 з цього приводу, а також підтвердження факту технічних несправностей протоколом засідання кадрової комісії від 29.10.2020 №6, апеляційний суд розцінює критично, адже відсутні докази того, що у ході іспиту позивач повідомив кадрову комісію про наявність технічних несправностей та скористався правом на відкладення іспиту.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка висловлена, зокрема, у постанові від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20.

Також апеляційний суд з огляду на висновки, висловлені у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 та від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а зазначає, що тлумачення положень Законів №1697 та 113-ІХ через призму підходу, застосованого судом, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням ст.60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Оскільки Другою кадровою комісією, відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 5 розділу II Порядку №221, ухвалено законне та обґрунтоване рішення від 23.11.2020 №29 про неуспішне проходження позивачем атестації, наявні підстави для його звільнення, що свідчить про правомірність наказу Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 №637К про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Отже, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Щодо висновків суду про поновлення позивача на рівнозначній посаді тій, яку він обіймав до звільнення, апеляційний суд також зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №804/958/16 зазначено, що з аналізу ст.235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Імперативними нормами пп.7 п.22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Таким чином, неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, поновити особу в органі прокуратури за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в органі прокуратури.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Офіс Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації місцевих прокуратур, Вінницької обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 грудня 2021 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Гонтарук В. М.