Справа № 280/506/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2021-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

11 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/506/20

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
за участю секретаря судового засідання Макарової C.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.07.2020 (суддя Кисіль Р.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування акта,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправними дії комісії зі службового розслідування в складі голови комісії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 з озброєння підполковника ОСОБА_2 , членів комісії - командира дивізіону артилерійської розвідки підполковника ОСОБА_3 , заступника начальника технічної частини військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 , офіцера відділення морально-психологічного забезпечення лейтенанта ОСОБА_5 , призначеної наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 року № 1301, під час проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 05.11.2019 року № 1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних»;

- визнати протиправним та скасувати акт службового розслідування, затверджений 04.11.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 .

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27.07.2020 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу на нього, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норма матеріального та процесуального права, невідповідність висновків обставинам справи та неповне з`ясування обставин справи, просять скасувати вказане рішення та задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що комісія була створена з порушенням Порядку №608, оскільки її було створено з числа осіб і самим командиром військової частини НОМЕР_1 , які особисто заінтересовані в результатах розслідування. Також встановлений розмір завданої шкоди розрахований в порушення вимог чинного законодавства в результаті чого істотно завищений, що впливає на кваліфікацію злочину та міру покарання за його скоєння. Так, спірним наказом притягнуто позивача до підвищеної матеріальної відповідальності на суму 1124673,27грн., оголошену нестачу по службі ракетно-артилерійського обліку військової частини на суму 374891,09грн., водночас при прийняті такого наказу відповідачем помилково застосовано норми Постанови КМ України від 02.11.1995 року «Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості», оскільки вказана постанова була прийнята у відповідності до Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 року №243/95-ВР, яке втратило чинність на момент винесення постанови 05.11.2019 року, тому кратність до відшкодування вартості військового майне не могла застосовуватись. Крім того, при складені акту службового розслідування комісією віднесено втрачене майно до 1 категорії за своїм якісним (технічним) станом і визначено ціну як за нове обладнання, проте не враховано той факт, що раніше по документах втрачене майно було віднесено до 2 категорії та неодноразово використовувалося в зоні АТО, у зв`язку з чим безпідставно завищено розмір завданої шкоди. Також оскільки комісією з проведення службового розслідування не було встановлено, коли закінчується строк експлуатації приладів нічного бачення і з його змісту неможливо встановити дану інформацію, то з урахуванням приписів ст. 7 Закону України Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» відшкодування шкоди має проводитись в розмірі не більше аніж 50% первинної вартості цінностей.

В відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційних скарг та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу в Збройних Силах України за контрактом.

З 21.03.2015 року згідно з наказу №86 від 21.03.2015 року ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 (на той час військова частина польова пошта НОМЕР_2 ) за посадою командира взводу звукометричної розвідки батареї звукометричної розвідки дивізіону артилерійської розвідки (а.с.96 т.1).

Наказом від 25.11.2016 року №314 позивача призначено на посаду командира батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_3 (на той час військова частина польова пошта НОМЕР_2 ) та присвоєно звання «капітан».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.10.2019 №1299 «Про організацію проведення позапланової інвентаризації окремих видів майна РАО», з метою перевірки надійного збереження окремих видів матеріально-технічних засобів номенклатури Центрального ракетно-артилерійського Управління Озброєння Збройних сил України, які отримані в якості міжнародної технічної допомоги від Уряду США, а також перевірки їх фактичної наявності та відповідності умов зберігання і технічного стану наказано провести інвентаризацію приладів нічного бачення у строк до 23.10.2019.

За результатами такої перевірки актом №426 позапланової інвентаризації приладів нічного бачення та кріплень до них, отриманих за нарядами ЦРАУ ЗС України Озброєння ЗС України в якості міжнародної технічної допомоги від уряду США у військовій частині НОМЕР_1 станом па 23 жовтня 2019 року, виявлено факт відсутності приладів нічного бачення AN/PVS-14 у кількості 4 (чотирьох) одиниць та кріплень до них в батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки.

Рапортом від 23.10.2020 року підполковник ОСОБА_3 доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про відсутність чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 74350272, № НОМЕР_4 , №74349890, №74350233.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 №1301 «Про призначення службового розслідування» на підставі доповіді від 23.10.2019 командира дивізіону артилерійської розвідки підполковника ОСОБА_3 зобов`язано комісію провести відповідно до вимог статей 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України і постанови Верховної Ради України від 23.06.1995 № 243/95-ВР «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» в термін до 04.11.2019 службове розслідування по вказаному факту.

23.10.2019 військовим прокурором Запорізького гарнізону до ЄРДР внесено кримінальне провадження № 000091 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України відносно ОСОБА_1 , за фактом викрадення чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14.

За результатами проведеного службового розслідування комісією складено акт службового розслідування, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 04.11.2019, в якому зазначено, що 23.10.2019 командиру військової частини НОМЕР_1 стало відомо про відсутність чотирьох приладів нічного бачення, які згідно з накладної від 19.12.2016 №628 були видані в користування командиру батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_1 . В період з 19.02.2019 по 03.05.2019 прилади нічного бачення AN/PVS-14 знаходились на обслуговуванні у військовій частині НОМЕР_5 м. Вознесенськ. У вересні 2019 року капітан ОСОБА_1 передав чотири прилади нічного бачення AN/PVS-14 ОСОБА_8 , для користування, за умови їх повернення. Станом на 01.11.2019 громадянин ОСОБА_8 чотири прилади нічного бачення не повернув, зв`язок із ним відсутній. За результатами проведення позапланової інвентаризації виявлено факт відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них у батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки. Актом визначено залишкову вартість цих приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них, яка складає 374891,09 грн. З посиланням на п. 3 ст. 6 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, заподіяну державі», та постанову КМУ від 02.11.1995 «Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості» комісією зроблено висновок про заподіяння капітаном ОСОБА_1 матеріальної шкоди на суму 1124673,27 грн.

05.11.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ № 1305 «Про результати службового розслідування та покарання винних», яким позивача за даним фактом притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності на суму 1124673,27 грн., стягнуто з позивача шкоду, заподіяну державі на загальну суму - 1124673,27 грн., утримуючи з грошового забезпечення щомісячно 20 %, і за порушення вимог ст. 12, абз. 27 ст. 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, керуючись п. «а» ст. 59 та на підставі п. «в» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, накладено дисциплінарне стягнення - сувору догану.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що службове розслідування призначено у відповідності до приписів чинного, на момент його призначення, законодавства. Посилання позивача на створення комісії з порушенням п. 9 розділу III Порядку № 608, оскільки її було створено з числа осіб і самим командиром військової частини НОМЕР_1 , які особисто заінтересовані в результатах розслідування, тому як відповідальність за нестачу вказаного військового майна покладається солідарно також і на них, є хибними, оскільки, як слідує з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 №1301 «Про призначення службового розслідування», її призначено не стосовно позивача, а по факту відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233 та з метою з`ясування причин та умов, що сприяли даному випадку, виявлення винних осіб та встановлення ступеня їх вини. Безпідставними є також і твердження позивача про відсутність мотивованих доводів, доказів, фінансових документів, які б підтверджували вчинення позивачем протиправного діяння, матеріальна відповідальність за яке становить 1124673,27 грн. Доводи позивача про те, що розмір завданої шкоди розрахований в порушення вимог чинного законодавства є хибними, оскільки в матеріалах справи міститься відомість визначення залишкової вартості військового майна служби ракетно-артилерійського озброєння станом на 30.10.2019 вартість одного приладу нічного бачення AN/PVS-14 складає 95878,35грн., одного кріплення до AN/PVS-14 (PASGT HELMET MOUNT ASSY) складає 4060,38грн., одного кріплення для приладу (MOUNT VIEWR) складає 3814,92грн., однієї гарнітури (HEADSET ASSEMBLY) 1531,05грн. Також при визначенні залишкової вартості втраченого військового майна станом на 30.10.2019 був застосований коефіцієнт індексації 1,062 (відповідно до встановленого Державним комітетом статистики України індексу інфляції на 2016-2018 роки) та коефіцієнт технічного зносу 0,9 (відповідно до Методики визначення коефіцієнту технічного зносу). Крім цього, як слідує з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000091 від 23.10.2019 за обвинуваченням ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.425 КК України від 29.04.2020, висновком експерта НДЕКЦ МВС України від 28.02.2020 №10/1-7 «Оцінка майна і техніки військового призначення та озброєння», встановлено залишкову вартість майна, належне зберігання якого не забезпечив ОСОБА_1 та яка складає 374890,99 грн. При цьому, суд зазначив, що акт службового розслідування - службовий документ, який стверджує факт проведення перевірки та не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, а є лише документом, який фіксує висновки перевірки, що уникає можливості його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Так, позивач в поданому позові не оспорює сам факт нанесення останнім матеріальної шкоди через втрату майна, проте не погоджується з процедурою проведення перевірки та рішеннями, які прийняті за результатами такої перевірки, оскільки на думу останнього, відповідачем завищено розмір матеріальної шкоди втраченого майна.

Щодо процедури проведення перевірки слід зазначити наступне.

Так, перевірка була призначена та проведена у період дії Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23.06.1995 року.

Пунктом 17 вказаного Положення передбачено, що командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти заподіяння матеріальної шкоди зобов`язані негайно подати рапорт командиру (начальнику) військової частини.

У разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня виявлення шкоди. У необхідних випадках цей термін може бути продовжено вищим за підлеглістю командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Розслідування не проводиться, якщо причини, розмір шкоди та винних осіб встановлено в ході ревізії (перевірки), інвентаризації, дізнання, попереднього слідства або судом.

За висновками ревізії (перевірки), інвентаризації, органу дізнання, попереднього слідства або суду командир (начальник) військової частини в п`ятиденний термін з дня одержання такого висновку видає наказ про стягнення з винної особи відповідної суми.

Пунктом 18 Положення передбачено, що розслідування призначається письмовим розпорядженням командира (начальника) військової частини, який має право прийняти рішення про притягнення військовослужбовця і призваного на збори військовозобов`язаного до матеріальної відповідальності. Розслідування проводиться посадовою особою, компетентною у питаннях обліку, зберігання та використання відповідного майна або яка має вищу юридичну освіту.

Відповідно до пункту 19 Положення розслідуванням повинно бути встановлено: в чому полягає матеріальна шкода та яка її вартісна оцінка; якими конкретно неправомірними діями військовослужбовця або призваного на збори військовозобов`язаного заподіяно шкоду; вимоги яких законів, військових статутів, порадників, інструкцій та інших нормативних актів при цьому було порушено; умисно чи з необережності та з якою метою заподіяно шкоду; чи заподіяно шкоду винною особою під час виконання службових обов`язків; ступінь вини кожного у разі заподіяння шкоди кількома особами; умови та причини, що сприяли заподіянню шкоди, та її наслідки.

Процедура проведення службового розслідування відносно військовослужбовців передбачена ст.ст.47, 84 - 86 Дисциплінарного статуту і деталізована нормами Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (затверджений наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 №608; далі - Порядок №608).

За визначенням п. 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Службове розслідування за фактами завданої шкоди державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, проводиться з дотриманням вимог даного Порядку та положень Закону України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі" (п. 7 Порядку № 608).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України Про запобігання корупції , а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Розділом ІІІ Порядку № 608 визначено порядок проведення службового розслідування.

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення (п.1 розділу ІІІ Порядку № 608).

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (п.3 розділу ІІІ Порядку № 608).

До участі у проведенні службового розслідування заборонено залучати осіб, які є підлеглими військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, осіб, які брали участь у правопорушенні або особисто зацікавлені у результатах розслідування.

З огляду на вищенаведені норми та враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що посилання позивача на створення комісії з порушенням п. 9 розділу III Порядку № 608, оскільки останню було створено з числа осіб і самим командиром військової частини НОМЕР_1 , які особисто заінтересовані в результатах розслідування, тому як відповідальність за нестачу вказаного військового майна покладається солідарно також і на них, є хибними, так як

з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 №1301 «Про призначення службового розслідування», її призначено не стосовно позивача, а по факту відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233 та з метою з`ясування причин та умов, що сприяли даному випадку, виявлення винних осіб та встановлення ступеня їх вини.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що призначення повірки та її проведення відбулося з дотриманням відповідачем норм чинного законодавства.

Стосовно доводів позивача, що відповідачем завищено розмір матеріальної шкоди, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вже зазначалося раніше, актом службового розслідування від 04.11.2019 року та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 року № 1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних» визначена матеріальна відповідальність позивача у розмірі 1124673,27 грн.

При обрахунку матеріальної шкоди відповідач виходив з того, що згідно з відомостей визначення залишкової вартості військового майна служби ракетно-артилерійського озброєння станом на 30.10.2019 вартість одного приладу нічного бачення AN/PVS-14 складає 95878,35грн., одного кріплення до AN/PVS-14 (PASGT HELMET MOUNT ASSY) складає 4060,38грн., одного кріплення для приладу (MOUNT VIEWR) складає 3814,92грн., однієї гарнітури (HEADSET ASSEMBLY) 1531,05грн. (а.с.100 т.1).

Також при визначенні залишкової вартості втраченого військового майна станом на 30.10.2019 був застосований коефіцієнт індексації 1,062 (відповідно до встановленого Державним комітетом статистики України індексу інфляції на 2016-2018 роки) та коефіцієнт технічного зносу 0,9 (відповідно до Методики визначення коефіцієнту технічного зносу).

З урахуванням наведеного відповідач розрахував залишкову вартість цих приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них у сумі 374891,09грн.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 6 Закону № 160-ІХ особа за шкоду, завдану розкраданням або втратою озброєння, зброї та боєприпасів до неї, несе підвищену матеріальну відповідальність у кратному співвідношенні до вартості такого майна, але не більше десятикратного розміру. Перелік озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості, визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 02.11.1995 року № 880 "Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості" - прилади нічного бачення відшкодовуються винними особами у трикратному розмірі.

З огляду на вказані норми та враховуючи що втрачене позивачем майно оцінено відповідачем у розмірі 374891,09грн., позивач, на думку суб`єкта владних повноважень, повинен відшкодувати матеріальні збитки у трьохкратному розмірі, а саме у розмірі 1124673,27 грн.

Колегія суддів з таким розрахунком матеріальної шкоди не погоджується, з огляду на наступне.

По-перше, відповідач визначив вартість втраченого майна з розрахунку, що останнє є новим.

Так, за якісним (технічним) станом військове майно обліковується за категоріями (не більше п`яти) відповідно до Класифікатора системи позначень одиниць вимірювання та обліку ДК 011-96, а саме:

- перша категорія - нове (не було у використанні) військове майно, яке знаходиться на зберіганні у центрах забезпечення та на складах військових частин, відповідає вимогам технічних умов та відповідних стандартів з невичерпаними термінами (строками) експлуатації (носіння) і повністю придатне для використання за призначенням;

- друга категорія - військове майно, яке знаходиться в експлуатації (було у використанні), яке утримується у центрах забезпечення та на складах військових частин, відповідає всім вимогам експлуатаційної документації, придатне до використання за призначенням (з ремонтом або після ремонту) і використовується у межах установленого терміну (строку) експлуатації (носіння);

- третя категорія - військове майно, встановлений термін (строк) експлуатації носіння) якого закінчився, але за своїм технічним (якісним) станом воно є придатним для використання за прямим призначенням після ремонту (потребує середнього ремонту) або без ремонту (для окремих видів військового майна може не встановлюватися);

- четверта категорія - військове майно, що за своїм технічним (якісним) станом потребує капітального ремонту (зберігається понад визначений термін зберігання), який є економічно доцільним (для окремих видів військового майна може не встановлюватися);

- п`ята категорія - військове майно, яке є технічно несправним і за своїм якісним (технічним) станом непридатне для подальшого використання, морально і фізично застаріле, не відповідає вимогам технічних умов та відповідних стандартів, відновлення (ремонт) якого технічно неможливе або економічно недоцільне та яке підлягає списанню (для окремих видів військового майна може не встановлюватися).

Так відповідач відніс втрачене майно до 1 категорії на підставі накладної №628 від 19.12.2016 року, в якій визначено ціна за одну одиницю приладу нічного бачення у розмірі 90280,93грн.

Слід зазначити, що вказана накладна отримана саме при первісному надходженні приладів нічного бачення до військової частини.

Разом з тим, згідно з акту приймання-передачі з тимчасового зберігання №В-2113 від 03.05.2019 року та акту приймання-передачі з тимчасового зберігання №В-2113 від 19.02.2019 року, ці прилади віднесено до ІІ категорії за своїм якісним (технічним) станом.

Також у зведеній відомості станом на 24.05.2019 року втрачені прилади віднесені до ІІ категорії.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з визначенням відповідачем суми матеріальної шкоди з розрахунку віднесення втраченого майна до І категорії, оскільки з матеріалів справи слідує що таке майно використалося, а тому ніяким чином не може бути новим.

З наведеного також слідує що відповідачем неправильно застосовано коефіцієнт технічного зносу 0,9.

По-друге, статтею 3 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» № 160-ІХ від 03.10.2019 року визначено підстави та умови притягнення до матеріальної відповідальності, а саме підставою є для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов`язків військової служби або службових обов`язків, крім обставин, визначених статтею 9 цього Закону, які виключають матеріальну відповідальність.

Так, для притягнення до матеріальної відповідальності комісія повинна спочатку встановити розмір завданої шкоди.

Згідно з статті 7 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» розмір завданої шкоди встановлюється за фактичними втратами на підставі даних бухгалтерського обліку з урахуванням цін, що діють на період розгляду питання про притягнення особи до матеріальної відповідальності. У разі відсутності таких даних розмір шкоди визначається суб`єктами оціночної діяльності відповідно до законодавства або за рішенням суду. Обчислення розміру шкоди проводиться з урахуванням ступеня зносу військового та іншого майна за встановленими нормами. Якщо строк експлуатації військового та іншого майна на дату його втрати закінчився або неможливо встановити час його втрати, відшкодування шкоди проводиться в розмірі 50 відсотків первинної вартості майна, якого не вистачає, але не нижче вартості металів, у тому числі дорогоцінних, та дорогоцінного каміння, які в ньому містяться, визначеної відповідно до законодавства про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей.

Оскільки комісією з проведення службового розслідування не було встановлено, коли закінчується строк експлуатації приладів нічного бачення, і з його змісту неможливо встановити таку інформацію, а також не можливо встановити час втрати таких приладів, то і відшкодування шкоди має проводитись в розмірі, не більшому, аніж 50% первинної вартості майна.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів зазначає, що відповідачем неправильно визначено розмір матеріальної шкоди, завданої позивачем, у наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 року №1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних», а тому останній підлягає скасуванню.

Стосовно посилань скаржника, що під час визначення розміру матеріальної шкоди відповідачем безпідставно застосовано трикратний розмір відшкодуванням матеріальної шкоди відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.11.1995 року № 880 «Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості», оскільки на момент винесення спірних рішень вказана постанова втратила чинність, колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалося раніше, спірний акт службового розслідування прийнятий 04.11.2019 року, а спірний наказ - 05.11.2019 року.

При цьому, постанова Кабінету Міністрів України від 02.11.1995 року № 880 «Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості» втратила чинність 22.07.2020 року у зв`язку зі прийняттям Кабінетом Міністрів України 15.07.2020 року постанови №604 «Про затвердження переліку озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості».

Таким чином, на момент винесення спірних рішень у цій справі постанова Кабінету Міністрів України від 02.11.1995 року № 880 «Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості» була чинною та відповідач правильно врахував положення вказаної постанови.

При цьому, апеляційний суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування акта службового розслідування від 04.11.2019 року, оскільки акт службового розслідування лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених порушень та не є остаточними документами, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій, він не є юридичною формою рішення відповідача як суб`єкта владних повноважень і сам по собі не породжує певних правових наслідків для позивача. Так, акт не є актом індивідуальної дії, а є лише документом, що фіксує певні обставини так, як їх бачить посадова особа відповідача, яка проводить перевірку.

Також в даному випадку, права позивача порушені саме спірним наказом, а не діями комісії зі службового розслідування щодо проведення перевірки.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволені позову про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 року №1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних» з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення позову, а в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.07.2020 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 року № 1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних».

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 року № 1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних».

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров