Справа № 420/10464/20
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/10464/20
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Гаврильчук Т.П.,

за участю апелянта ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Бескровного М.О.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в м. Одесі, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2020 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження 02 березня 2020 року атестації прокурором відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України № 880к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України та всіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 на посаді аналогічній посаді прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону (Код , 65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11) виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 , старший лейтенант юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 19 листопада 2014 року послідовно обіймаючи посади прокурора прокуратури Білокуракинського району Луганської області, прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, слідчого першого відділу військової прокуратури Луганського гарнізону, прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону, прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України. Наказом виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України, полковника юстиції Сиводєда І. від 10 вересня 2020 року № 880к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Підставою видачі даного Наказу стали наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 31 травня 2020 року № 233, рапорт Позивача. Наказом Міністра оборони України № 233 від 31 травня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штату або проведення організаційних заходів). Даний наказ Міністра оборони України № 233 від 31 травня 2020 року був виданий на підставі рапорту Позивача від 16.04.2020 року про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі Наказу №880к від 10 вересня 2020 року є лише Наказ Міністра оборони України № 233 від 31 травня 2020 року. Відповідні дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону позивач вважає протиправними, та такими, що порушують низку прав Позивача.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на необґрунтованість оскаржуваного рішення, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти у справі постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що, оскільки оскаржуваний наказ від 10.09.2020 року № 880к прийнятий відповідачем-2 всупереч наведених норм, а також без дотримання вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України і ч. 2 ст. 2 КАС України такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню. Поєднання прокурорами військових прокуратур у собі правових статусів прокурора та військовослужбовця жодним чином не зумовлює можливість звільнення прокурора з посади в прокуратурі з підстав припинення військової служби, законодавством передбачена виключна можливість звільнення з військової служби у зв`язку з припиненням служби у прокуратурі відрядженого військовослужбовця але не навпаки. Інших підстав, крім факту припинення ОСОБА_1 військової служби, наказ № 880к від 10 вересня 2020 року не містить. Апелянт зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 10 вересня 2020 року № 880к ставить ОСОБА_1 у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє останньому встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. Апелянт наголошує, що його було включено Першою кадровою комісією до графіку складання іспиту прокурорами регіональних прокуратур без відповідної заяви, поданої ним - ОСОБА_1 ще у жовтні 2019 року писав заяву про переведення його до окружної прокуратури та проходження атестації у зв`язку з цим. У зв`язку з переведенням позивача у грудні 2019 року до військової прокуратури Південного регіону України, яка за статусом прирівняна до обласних прокуратур жодних заяв про перенесення його атестації не подавав, а тому включення позивача до графіку складання іспиту прокурорами регіональних прокуратур не ґрунтується на положеннях чинного законодавства, а отже будь-які рішення прийняті Першою кадровою комісією щодо ОСОБА_1 є необгрунтованими та протиправними.

Крім того, апелянт наголошує, що суд першої інстанції помилково вказав, що:

ОСОБА_1 є полковником юстиції, у той час, як позивач є старшим лейтенантом юстиції, що підтверджується матеріалами справи;

позивач двічі не з`явився у встановлені кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора місця для складання іспиту, у той час як проведення атестації Позивача забезпечувала одна кадрова комісія і ОСОБА_1 з`явився на іспит у визначену графіком дату (02.03.2020 року);

позивачем подавалися заяви про перенесення іспиту, хоча жодна така заява не була написана ОСОБА_1 , а отже й не могла бути предметом розгляду;

позивача звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 20 жовтня 2020 року №528, у той час як ОСОБА_1 на підставі наказу Міністра оборони України від 31 травня 2020 року № 233 вже 10 вересня 2020 року звільнено зі служби у прокуратурі.

Відзивів на апеляційну скаргу відповідачами до суду не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністра оборони України від 24.04.2015 № 276 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону № 2232-XII, пункту 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами.

Упродовж 2015-2020 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах.

07 жовтня 2019р. ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.03.2020р. ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Рішенням №80 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02.04.2020р. визначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу I, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з чим прокурор відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень координації правоохоронної діяльності та управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні при проведенні оперативно-розшукової та діяльності військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

17.04.2020р. виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України провів бесіду з ОСОБА_1 , з якої вбачається, що позивач на звільненні наполягав, зазначав, що проходити військову службу у Збройних Силах України не бажає; претензій до порядку та терміну подання до звільнення не має. У ході бесіди позивачу було роз`яснено діюче законодавство щодо змін до Закону України Про прокуратуру, щодо реформування органів прокуратури, щодо вирішення питання про звільнення військовослужбовців з військових прокуратур.

ОСОБА_1 21.04.2020 виконувачу обов`язків військового прокурора Південного регіону подано рапорт, в якому він просив клопотати перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У рапорті зазначив, що проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

29.04.2020р. виконувачем обов`язків військового прокурора Південного регіону України підписано подання, відповідно до висновку якого старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) без права носіння військової форми одягу.

20.05.2020р. Офісом Генерального Прокурора направлено лист № 07/1/1-892вих-20 Директору департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, яким направлено останньому подання про звільнення з військової служби старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 у запас відповідно до статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, без права носіння військової форми одягу.

Наказом Міністра оборони України від 31.05.2020 №233 ОСОБА_2 звільнено з військової служби з вищевказаних підстав.

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 880к прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень координації та правоохоронної дiяльностi управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 , через неуспішене проходження атестації та звільнення з військової служби, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, звільнено з займаної посади.

Вважаючи, що рішення про його звільнення є протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Приймаючи рішення про відмову у задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, звільнення позивача відбувалось у порядку та спосіб, визначені Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, проте вважає помилковими деякі обставини, які суд першої інстанції вважає встановленими, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з пунктом г частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно частини десятої статті 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України Про прокуратуру, яка діяла до набрання чинності Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаним Законом зокрема внесені зміни до Закону України Про прокуратуру, а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Пунктами 6,7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури усі прокурори Генеральної прокуратури України, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набув чинності 25.09.2019, передбачено проведення атестації прокурорами, в тому числі, військовими.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

В свою чергу, пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів: при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

На виконання наказу Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), наказом Генерального прокурора №47ш від 08.09.2020 затверджено структуру та штатну чисельність апарату Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури), відповідно до якого військових посад не передбачено.

Позивачем була подана Генеральному прокурору заява за встановленою формою про переведення до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та про намір пройти атестацію.

Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, 09 вересня 2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 31 травня 2020 року №233 позивача, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Отже, позивач власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.

Виконувач обов`язків військового прокурорa Південного регіону України 10 вересня 2020 прийняв наказ №880к на підставі ст.ст. 11, 17 Закону України Про прокуратуру, п. 14 ст. 10-1 Закону України Про соціальний i правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, відповідно до п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, га на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. наказано: старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 31.05.2020 № 233 звільнено з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнити з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва. підтримання обвинувачення в суді. додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів. виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключити зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, звільнення позивача відбувалось у порядку та спосіб, визначені Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваних наказів, а також щодо поновлення на посаді в органах прокуратури. Оскільки вимога позивача щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною вимогою від вимог про визнання протиправними та скасування наказів та поновлення на посаді, які судом першої інстанції вірно визнані необґрунтованими та безпідставними, вона також не підлягає задоволенню.

Колегія суддів приймає до уваги доводи апелянта про те, що в оскаржуваному рішенні помилково зазначено, що ОСОБА_1 є полковником юстиції, оскільки як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 є старшим лейтенантом юстиції.

Також, обґрунтованим є довід апелянта, що у рішенні помилково зазначено, що ОСОБА_1 було звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України (по особовомо складу) від 20 жовтня 2020 року № 528, у той час як ОСОБА_1 звільнено на підставі наказу Міністра оборони України №233 від 31 травня 2020 року.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно зазначено в оскаржуваному рішенні про те, що позивач двічі не з`явився для складання іспиту, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, апелянт ОСОБА_1 з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування та за його результатами набрав 68 балів.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно зазначено, що позивачем подавались заяви про перенесення іспиту, хоча жодна така заява не була написана ОСОБА_1 , а отже й не могла бути предметом розгляду, не знайшли свого підтвердження, оскільки в рішенні відсутні висновки про те, що позивач надавав заяву про відкладення іспиту, а посилання в рішенні суду на п. 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, в якому, крім іншого, зазначається про порядок подання заяви про перенесення дати іспиту не є порушенням та підставою для скасування або зміни рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що деякі доводи апелянта знайшли часткове підтвердження під час апеляційного розгляду справи, на підставі ст. 317 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні у мотивувальній частині.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року змінити у мотивувальній частині з підстав, викладених у цій постанові.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 24.12.2021 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик