Справа № 500/925/21
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/925/21 пров. № А/857/17033/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у справі № 500/925/21 (головуючий суддя Осташ А.В., час ухвалення 17:52 год., м. Тернопіль, повний текст рішення складений 05 квітня 2021 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу № 31к від 29.01.2021 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

01 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Тернопільської обласної прокуратури, в якому просив: а) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №31к від 29.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру з 01.02.2021;

б) поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі з 01.02.2021 на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області;

в) стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

ґ) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області з 01 лютого 2021 року;

г) допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку на його користь за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням від 21 липня 2021 року Тернопільський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора №31к від 29 січня 2021 року ,,Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України ,,Про прокуратуру з 01.02.2021.

Поновив ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області з 01.02.2021.

Стягнув з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.02.2021 по 21.07.2021 в розмірі 66075 грн 75 коп.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Також суд допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, за один місяць в сумі 11577 грн 38 коп. з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, оскільки вважають, що оскаржене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`зку з неправильним застосуванням норм матеріального права.

В апеляційних скаргах відповідачі зазначають, що відповідно до пункту 6 розділу ІІ Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VІІ.

ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тим самим позивач надав персональну згоду на те, що у випадку ненадання прокурором регіональної прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласній прокуратурі, він буде звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог підпункту 4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Оскільки позивач згоди щодо призначення на запропоновані посади не надав, про що 15.01.2021 та 25.01.2021 працівниками обласної прокуратури складені акти про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі, Генеральний прокурор, з урахуванням вказаних положень Закону № 113-ІХ, на підставі подання виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури у спосіб та у межах повноважень, визначених Законом, видав наказ від 29.01.2021 № 31к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру з 01.02.2021.

Також Офіс Генерального прокурора акцентує увагу на тому, що законодавством не передбачено переведення на адміністративну посаду, а лише на посаду прокурора. Призначення на адміністративну посаду передбачає особливий порядок проходження відбору на призначення, а саме розгляд пропозиції керівника органу прокуратури та погодження чи непогодження цієї кандидатури кадровою комісією, що створюється Офісом Генерального прокурора, тобто передбачає окрему, відмінну від процедури переведення на посаду прокурора, процедуру призначення на адміністративну посаду в органі прокуратури.

Суд не звернув уваги на той факт, що будь-яка кандидатура прокурора на адміністративну посаду може бути відхилена кадровою комісією, однак це не було би перешкодою для працівника у здійсненні повноважень прокурора в органі прокуратури на посаді прокурора.

Тобто, сам факт надіслання подання на призначення на посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури не може вважатись пропозицією на переведення на адміністративну посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Таким чином, на думку відповідачів, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо поновлення позивача на роботі, оскільки ототожнив передбачену Законом № 113-ІХ можливість переведення на посаду прокурора у разі успішного проходження атестації і відповідної пропозиції керівника органу прокуратури та процедури призначення прокурора на адміністративну посаду.

Щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу Офіс Генерального прокурора заявляє, що заробітна плата нараховувалась і виплачувалась позивачу прокуратурою Тернопільської області, з якою він перебував у трудових відносинах. Тому у разі задоволення позову середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягав би стягненню саме з прокуратури Тернопільської області, а не з Офісу Генерального прокурора.

З огляду на викладене, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 подав відзиви на апеляційні скарги, в яких спростовує доводи відповідачів про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права. Просить відхилити апеляційні скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційного суду підтримала вимоги апеляційних скарг та просить задовольнити їх в повному обсязі.

Позивач та його представник в судовому засіданні апеляційного суду заперечили вимоги апеляційних скарг та просять їх відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги належать до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з 30.09.2008 працював в органах прокуратури на різних посадах.

Наказом №158к від 26.07.2016 позивач призначений на посаду першого заступника прокурора Тернопільської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача (том 1, а.с. 25).

Відповідно до положень Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі ,,Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

На виконання пункту 10 Порядку № 221 ОСОБА_1 15.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 49).

Позивач успішно пройшов зазначені етапи і за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності п`ята комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.07.2020 прийняла рішення № 3 про успішне проходження позивачем атестації (том 1, а.с. 79).

Керівник Тернопільської обласної прокуратури М. Миколайчук 22 вересня 2020 року надіслав до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури (том 1, а.с. 180-182).

Водночас, 24.09.2020 керівник обласної прокуратури М. Миколайчук надіслав до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури листа за № 07/587вих-20, в якому просив залишити без розгляду подання від 22 вересня 2020 року № 07/580 вих-20 щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури (том 1, а.с.179).

У зв`язку із цим подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури комісія не розглядала.

Листом від 11.01.2021 № 07/6вн-21 виконувач обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божко О.С. відповідно до вимог пунктів 7, 18 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з урахуванням рішення кадрової комісії запропонував позивачу ОСОБА_1 обійняти одну із дев`яти вакантних або тимчасово вакантних посад в апараті Тернопільської обласної прокуратури згідно доданого переліку.

При цьому ОСОБА_2 звернув увагу, що згідно з вимогами підпункту 4 пункту 19 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ ненадання прокурором регіональної прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласні прокуратурі, є підставою для його звільнення.

Із зазначеним переліком ОСОБА_1 ознайомився 11.01.2021, про що свідчить його підпис (том 1, а.с.177, 178).

Однак, згоди щодо призначення на запропоновані посади позивач не надав, про що 15.01.2021 та 25.01.2021 працівники обласної прокуратури склали акти про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі (том 1, а.с. 175,176).

З урахуванням положень Закону № 113-ІХ Генеральний прокурор І. Венедіктова на підставі подання виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури у спосіб та у межах повноважень, визначених Законом, видала наказ від 29.01.2021 № 31 к, яким ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру, з 01 лютого 2021 року (том 1, а.с. 1783).

Не погодившись із наказом про звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з даною позовною заявою.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення позивача з посади від 29.01.2021 №31к не відповідає вимогам Закону України ,,Про прокуратуру № 1697-VII, а відтак, наявні правові підстави для визнання оскарженого наказу протиправним та його скасування.

Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що юридичну особу - прокуратуру Тернопільської області було перейменовано у Тернопільську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Тому суд вважає, що відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури з аналізу положень Конституції України та Закону № 1697-VII, а також приписів Закону № 113-ІХ не дає підстав стверджувати наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю (КЗпП) України закріплене право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, були внесені зміни до Закону № 1697-VII.

Статтею 14 Закону України ,,Про прокуратуру у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України ,,Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-IX.

Зокрема в тексті Закону № 1697-VII слова ,,Генеральна прокуратура України, ,,регіональні прокуратури, ,,місцеві прокуратури замінено відповідно на ,,Офіс Генерального прокурора, ,,обласні прокуратури, ,,окружні прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

З матеріалів справи колегія суддів вбачає, що на виконання вимог зазначених нормативно-правових актів ОСОБА_1 15.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 успішно пройшов атестацію, про свідчить рішення п`ятої комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.07.2020 за № 3.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру).

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Наведене дає підстави дійти висновку, що по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, зокрема й ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласній прокуратурі;

по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру.

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України ,,Про прокуратуру. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовані підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дія статті 60 зупинена до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України ,,Про прокуратуру.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Такі висновки апеляційного суду базуються на правових позиціях Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладених у постановах від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України ,,Про судоустрій і статус суддів апеляційний суд враховує під час вирішення цього спору.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Відповідно до п. 18 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Таким чином, позивач ОСОБА_1 , який успішно пройшов атестацію, міг бути переведений за його згодою на посаду прокурора у Тернопільській обласні прокуратурі. Однак, згоди на переведення на запропоновані посади позивач не надав, а тому правомірно був звільнений з посади заступника прокурора Тернопільської області з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру та у відповідності до підпункту 4 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до підпункту 4 пункту 19 Закону № 113-IX прокурор звільняється у разі ненадання згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду. Тобто, керівник відповідної обласної прокуратури не зобов`язаний пропонувати усі наявні вакантні посади, а достатньою може бути пропозиція однієї посади. Матеріали справи свідчать, що позивачу пропонувались дев`ять вакантних та тимчасово вакантних посад, однак, на переведення на жодну із них позивач згоди не надав.

Також колегія суддів погоджується з доводами відповідачів, що алгоритм призначення прокурора, який успішно пройшов атестацію, на адміністративну посаду передбачає попереднє переведення такого прокурора за його згодою на запропоновану посаду в обласній прокуратурі.

Так, згідно заяви Генеральному прокурору від 15.10.2019 ОСОБА_1 просив саме перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру та можуть бути переведені на відповідну посаду прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації.

Таким чином, завершенням атестації є переведення прокурора на посаду прокурора, зокрема, в обласній прокуратурі. Лише після переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі такий прокурор міг бути призначений на адміністративну посаду в обласній прокуратурі.

За таких обставин колегія суддів визнає безпідставними доводи позивача про те, що він надав згоду на його призначення на посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, а тому у відповідачів були відсутні правові підстави для його звільнення.

Крім того, апеляційний суд акцентує увагу на тому, що подання від 22 вересня 2020 року щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури не було реалізоване, а тому надана позивачем усна згода на його призначення на вказану посаду втратила чинність. Згоди на переведення на запропоновані посади прокурора обласної прокуратури позивач не надав, а тому був звільнений.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла переконання, що під час звільнення позивача відповідачі діяли в межах своєї компетенції та у відповідності до вимог наведених нормативно-правових актів.

Суд першої інстанції на вказані обставини не звернув належної уваги, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, допустився помилки в частині застосування норм матеріального права, а тому дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позову в частині скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на роботі.

За таких обставин колегія суддів вважає правильним скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст.315, ст. ст. 317, 321, 322 , 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у справі № 500/925/21 скасувати та ухвалити постанову.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
Повне судове рішення складено 24.12.2021.