Справа № 400/2094/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2094/20

Головуючий І інстанції Брагар В.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., позивача (апелянта) - ОСОБА_1 , представника відповідачів - Качауна А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення - 29.07.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Миколаївської області про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

01.06.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Миколаївської області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №207 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 24.04.2020р. №318к про звільнення його з посади начальника управління представництва інтересів у суді прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;

- поновити його на посаді начальника управління представництва інтересів у суді прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30.04.2020р.

- стягнути з прокуратури Миколаївської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020р. по день винесення судом рішення.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що його було необґрунтовано та незаконно звільнено з посади та зі служби в органах прокуратури з підстав не проходження атестації, в зв`язку із чим, він вважає оскаржувані рішення відповідачів такими, що прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, та підлягаючими скасуванню, як протиправні.

Представники відповідачів, у свою чергу, надали до суду першої інстанції письмові відзиви, у якому позовні вимоги категорично не визнали та мотивовано просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, ОСОБА_1 25.09.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з`ясування обставин даної справи, у зв`язку із чим просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.07.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

13.09.2021р. матеріали справи, разом із апеляційною скаргою позивача, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

18.10.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник Миколаївської обласної прокуратури заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

21.10.2021р. представником Офісу Генерального прокурора подано до суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому представник відповідача просить апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.07.2021р. - без змін.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 22.12.2021р.

В судовому засіданні позивач (апелянт) підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідачів в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу позивача не визнав та мотивовано наполягав на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області з 09.07.2001р. (тобто близько 19 років), а з 24.07.2018р. - на посаді начальника управління представництва інтересів у суді прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

03.10.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №221 було затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».

17.12.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №336 було внесено зміни до «Порядку проходження прокурорами атестації» та п.6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» викладено у новій редакції, відповідно до якої рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

17.10.2019р. наказом Генеральної прокуратури України №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

07.10.2019р. позивач, на виконання вимог п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, добровільно звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10.04.2020р. Кадровою комісією №1 прийнято рішення №207 про «неуспішне» проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки позивач за результатами складання цього іспиту (І етапу) набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку із чим, був не допущений до наступних етапів атестації, та припинив участь в атестації.

24.04.2020р. прокурор Миколаївської області, враховуючи рішення кадрової комісії №1 від 23.11.2020р. №38 та лист Генерального прокурора України від 14.04.2020р. №06/1/1-620вих-20, своїм наказом №318-к звільнив позивача з посади начальника управління представництва інтересів у суді прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020р.

Не погоджуючись із правомірністю винесення вказаних вище рішень, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд 1-ї інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та спірних рішень відповідачів.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими та заснованими на законі, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.

Так, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016р. №1401-VIII Конституцію України доповнено ст.131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення ст.131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 ст.131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала про те, що є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Згідно зі ст.4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, стосовно особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, а також притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (діє з 25.09.2019р.), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми або ж змісту діяльності прокуратури, а скільки стосовно реформи органів прокуратури в частині «кадрових питань».

Встановлена Законом №113-IX переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено про те, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як «умова» реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами п.п.6,7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.п.7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації», який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У силу вимог п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання ж у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Так, прокурор згідно зі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII і посилання в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав та умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення положень Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна стверджувати, що вони не суперечать одна одній, кожна із них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування та систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014р. (набрав чинності 15.07.2015р.), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019р. (набрав чинності 25.09.2019р., крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).

Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи та форми правового регулювання цих спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є «спеціальним законом» до спірних правовідносин. А тому, п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який визначає «загальні підстави» для звільнення, не є застосовним у розв`язанні даних спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо ж суд не застосовує даних формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, адже він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом «конкуренції правових норм у часі» має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи), визначені п.6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Системний аналіз положень абз.1 п.19 Закону № 113-IX свідчить, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1-4 п.19 цього розділу, зокрема, неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

З огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем було правомірно вказано в оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Окрім іншого, варто завернути увагу й на те, що п.8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку №221.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із п.6 Розділу V Порядку №221 і є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За змістом п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221.

Судами обох інстанцій встановлено, що 07.10.2019р. позивач добровільно подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та фактично підтвердив свій намір пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації (Порядок №221), зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу «юридичної визначеності» є вимога «передбачності» приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип «передбачності» юридичної норми, зазначивши, що припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія (рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»). Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність» означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути «передбачними» за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків (у випадку непроходження чи проходження атестації) та мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами стосовно переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення (проходження ним) атестації.

Отже, судом першої інстанції цілком вірно було надано правову оцінку викладеним вище обставинам справи та застосовано норми Закону і нормативно-правових актів, що передбачають процедуру атестації прокурорів і є «спеціальними» по відношенню до правовідносини, які виникли між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень на час заявленого позову.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що Коробченко, добровільно подаючи заяву на підставі п.п.9 та 10 розділу І Порядку №221, повністю був ознайомлений із умовами, процедурою та порядком проведення атестації, а також фактично погодився на їх застосування. Тобто, позивач повністю розумів усі негативні наслідки «неуспішного» проходження ним одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі, позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221, чого позивач не зробив.

Окрім того, слід зазначити й про те, що першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з п.п.5 та 6 Розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.п.4,5 Розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як свідчать матеріали справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 63 бали, що є значно менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №207.

Саме у зв`язку із цим позивач і був визнаний таким, що «неуспішно» пройшов атестацію.

Судом апеляційної інстанції було досліджено відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора про складання ОСОБА_1 іспиту. Зокрема, у відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис як при отриманні «логіну», так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 63. При цьому, у розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні будь-які його зауваження, скарги, зокрема про технічні збої, несправність системи при проведенні тестування та/або погане самопочуття.

Разом із тим, згідно з інформацією (роздруківки) про деталі іспиту, в якій визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих ОСОБА_1 , вбачається, що ним було витрачено часу на тестування - 1 година 30 хвилин 13 секунд, незважаючи на передбачену тривалість тестування (відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку) - 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин.

Таким чином, тестування фактично було закінчено позивачем достроково.

За приписами п.12 «Порядку роботи кадрових комісій» (затв. наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №233).

Як вбачається з зі змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №207, в ньому, у відповідноті до вимог п.12 Порядку №233, чітко зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (63 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №233, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналізуючи зазначені обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим та мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички - 63 бали, що є менше «прохідного балу» для успішного складання іспиту, та свідчить про відсутність підстав для його скасування, а тому суд попередньої інстанції дійшов вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Таким чином, саме на підставі цього рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, прокурором області 24.04.2020р. і було цілком правомірно прийнято спірний наказ №318к про звільнення позивача з посади начальника управління представництва інтересів у суді прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020р.

Доводи ж позивача стосовно протиправності спірного рішення відповідача, фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені КЗпП та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття спірного наказу від 24.04.2020р. №318к були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядків №221 та №233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби (успішне проходження атестації). Наслідки неуспішного проходження будь-якого із етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п.16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і п.5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією №1 рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прийняти інше, окрім вказаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні положень ст.8 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» 1950р. в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016р. №1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи при цьому процедуру атестації.

Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він добровільно погодився, подавши відповідну заяву.

Окрім того, колегією суддів в ході апеляційного розгляду даної справи було з`ясовано, що на даний час (починаючи з 23.04.2021р.) позивач отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та, відповідно, на цей час є адвокатом.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги позивача безпідставними і необґрунтованими, такими, що носять формальний характер та не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах чинного законодавства та спростовуються матеріалами справи.

Що ж стосується тверджень позивача про нібито виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, то колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.

У відповідності до п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п.2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, тестування позивачем фактично було завершено, і під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач - ОСОБА_1 , в свою чергу, саме під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та фактично завершив тестування.

За наведених обставин, твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними належними і беззаперечними доказами. Вказане свідчить про намагання позивача спростувати отриманий «негативний» результат (після проведення тестування та ознайомлення позивача з його результатами).

З матеріалів справи не вбачається, що поведінка позивача під час тестування могла свідчити про об`єктивну наявність технічних проблем. Не має в матеріалах справи і доказів звернення позивача в ході тестування до членів комісії або робочої групи щодо неможливості завершення тестування з технічних причин, як і прохань щодо перенести тестування на інший день.

Про такі обставини позивач не зазначав також і у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат - 63 бали.

Результати складення іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений та поставив власний підпис, чим також підтвердив їх достовірність. Більш того, у примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача стосовно процедури та порядку складання іспиту - відсутні, що, у свою чергу, спростовує відповідні доводи позивача в цій частині.

До того ж, одночасно необхідно звернути увагу на те, що аналогічна правова позиція з цих спірних питань була викладена і Верховним Судом у своїх постановах від 21.09.2021р. у справі №200/5038/20-а та від 21.09.2021р. у справі №160/6204/20, яка, в свою чергу, повинна враховуватись та застосовуватись судами відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Також слід також зазначити і про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, варто звернути увагу на те, що твердження позивача щодо порушення його прав також мають підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивній думці останнього.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 23.12.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко