Справа № 380/6351/20
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/6351/20 пров. № А/857/15036/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Запотічного І.І., Матковської З.М.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, представника ОСОБА_1 адвоката Фостяка Олега Ярославовича та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року, ухвалене суддею Крутько О.В. у м. Львові о 10:16, повний текст якого складений 17 червня 2021 року, у справі № 380/6351/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Міністерства оборони України, Міністра оборони України про визнання протиправними і скасування рішень та наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

10 серпня 2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів - Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Міністерства оборони України, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №276 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), прокурором відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Військової прокуратури Західного регіону України у зв`язку із недостатністю кількості балів, отриманих за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

-визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 21.08.2020 №401 в частині звільнення прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно- розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас;

-визнати протиправним та скасувати накази Військового прокурора регіону Військової прокуратури Західного регіону України №597к від 07.09.2020 та № 605к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України;

-поновити ОСОБА_1 з 11.09.2020 на посаді прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України;

-стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року залучено до участі у справі Міністра оборони України у якості відповідача.

07 червня 2021 року позивач звернувся до суду з клопотанням про відмову від позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України від 21.08.2020 №401 в частині звільнення прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів) п.2 ч.5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року закрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України від 21.08.2020 №401 в частині звільнення прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів. В решті позовні вимоги задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу, як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, валідність та надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних респондентом балів за кожну правильну (коректну) відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом, як з боку органів прокуратури, так і суду.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , серед інших прокурорів, які не пройшли тестування, оскаржував результати тестування на загальні здібності та навички до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якій зазначав про технічний збій та некоректну роботу програми тестування. Згідно протоколу № 9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020, комісія не встановила підстав для повторного проходження тестування заявниками. З протоколу видно, що комісії не перевіряла факти, які послужили підставою для звернення заявників.

За наведених обставин, суд прийшов до висновку про недоведеність Офісом Генерального прокурора правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора.

В оскаржуваному рішенні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відсутні мотиви його прийняття, посилання на конкретні обставини і підстави, а також відсутні у відповідачів будь-які доказові доводи, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, що є достатньою підставою для визнання рішення протиправним та скасування.

Проаналізувавши спірне рішення кадрової комісії суд дійшов до висновку про його невідповідність вимогам вмотивованості та обґрунтованості.

Обираючи спосіб захисту, суд, враховуючи положення ч.1 ст. 235 КЗпП України, дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвоката Фостяк Олег Ярославович та відповідачі - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване судове рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в апеляційній скарзі просить змінити судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, поновивши позивача саме на рівнозначній посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

В апеляційній скарзі вказує на незгоду позивача з обраним судом способом захисту його порушеного права, оскільки поновленням позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення, не відновлено порушених прав незаконно звільненого прокурора, так як виконання рішення про поновлення на неіснуючій посаді є неможливим.

Відповідачі в апеляційних скаргах просять скасувати судове рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційних скарг зводяться до того, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач під час тестування не переривав проходження тестування та не звертався із письмовими заявами про неможливість завершення тестування з технічних причин, він нього незалежних. Вважаючи свої права порушеними через неможливість скласти тестування, позивач не був позбавлений права невідкладного звернення до комісії чи відповідних посадових осіб, діючи логічно, послідовно та виявляючи поведінку, що сприймається, а саме передбачаючи негативний результат тестування, не завершуючи тестування, заявляти про перенесення тестування на інший день, що позивачем зроблено не було. Тобто, важливим у спірних правовідносинах є саме волевиявлення особи. Позивач, володіючи певною освітою та досвідом професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається за єдиною процедурою, що не створює для прокурорів стану невизначеності, у якому неможливо передбачити наслідки своїх дій. Іншої процедури переведення прокурорів чи призначення в обасну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.

Проходження служби в органах прокуроратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій у системі державних органів. У зв`язку із запровадженням Законом №113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації. Закон №113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме - звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1967-VII (п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійної компетентності. Скаржники вказують, що позивач був завчасно повідомлений про мінімальну допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту та зазначають, що всі рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неуспішним складенням іспитів є типовими та їх форма затверджена нормативно.

Вважають, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді яку він обіймав до звільнення, суперечить принципу рівності.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представника, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів, поданих представником позивача та відповідачами - Офісом Генерального прокурора, Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог позивача з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з грудня 1997 року до 10.09.2020 працював в органах прокуратури України, обіймаючи різні посади в структурі військових прокуратур.

Наказом Міністра оборони України від 07.07.2015 № 485 полковника ОСОБА_1 відповідно до ст.6 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, п.153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Наказом Військового прокурора Західного регіону № 476к від 14.07.2015 ОСОБА_1 призначено прокурором відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях Військової прокуратури Західного регіону України.

У період з 02 по 05 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів, за результатами якого 10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 276 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до зазначеного рішення, прокурор відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, до етапу проходження співбесіди не допускається.

Наказом Міністра оборони України № 401 від 21.08.2020 полковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України, відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказами Військового прокурора регіону Військової прокуратури Західного регіону України № 597к від 07.09.2020 та № 605к від 09.09.2020 Про внесення змін в наказ військового прокурора Західного регіону України від 07.09.2020 № 597к ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури.

Позивач, не погоджуючись з вищевказаним рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, наказами про його звільнення, звернувся до суду з позовом за захистом свого порушеного права.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1697-VII), відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 07.02.2020 №77 Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (з подальшими змінами).

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов`язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями Розділу ІІІ Порядку №221 Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції констатує, що зазначений пункт 11 розділу І Порядку №221 не містить критерію завчасності подання відповідної заяви про перенесення дати іспиту, а лише закріплює максимальний термін передачі заяви безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії - не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та вимоги щодо зазначення поважних причин такого перенесення, документальне підтвердження таких.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що позивачем було оскаржено із іншими прокурорами, які не пройшли тестування, результати тестування на загальні здібності та навички до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, з покликанням на технічний збій та некоректну роботу програми тестування.

Однак, зі змісту протоколу № 9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020, слідує, що комісія не встановила підстав для повторного проходження тестування заявниками.

Згідно висновків комісії, факт технічного збою відповідними актами підтверджено лише за 02.03.2020 та прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб, що проходили у згадану дату тестування.

Слід зазначити, що належних та допустимих доказів звернення позивача в день тестування (під час самого тестування або одразу після завершення такого) із заявою (скаргою) щодо неналежної роботи програмного забезпечення (технічних несправностей), неналежної організації проведення тестування, погіршення стану здоров`я позивача, що зумовило неможливість з об`єктивних причин завершити тестування та/або вплинуло на результат такого, позивач ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надав, в матеріалах справи такі відсутні. Акт, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складався.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

В свою чергу відповідно до листа ТОВ Сайметрікс Україна від 27.04.2020 №270420-1, адресованого заступнику Генерального прокурора України, Товариство надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року, технічна несправність була зафіксована 02.03.2020, після усунення такої в наступні дні з 03 по 05 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності (т.1 а.с.86).

При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, а тому суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об`єктивного дослідження справи, однак не зобов`язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою.

Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі. При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, об`єктивно вказує на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи рішення №276 від 10.04.2020 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності, що має наслідком відмову в задоволенні позовних вимог про його скасування.

Також суд апеляційної інстанції зауважує, що пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ законодавець фактично доповнив підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VII.

При цьому, законодавцем визначено, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Доводи позивача не спростовують правомірності поведінки відповідачів у спірній ситуації та не підтверджують протиправності оскаржуваних рішення Першої кадрової комісії №276 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 атестації та наказів Військового прокурора регіону Військової прокуратури Західного регіону України №597к від 07.09.2020 та №605к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про скасування рішення комісії на наказів Військового прокурора є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог.

Рішення суду в частині закриття провадження у справі щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України від 21.08.2020 №401 в частині звільнення прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів сторонами не оскаржено, а тому відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України апеляційному перегляду в цій частині не підлягає.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимог ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 242, 308, 309, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Фостяка Олега Ярославовича залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задовольнити частково, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у справі №380/6351/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 , заявлених до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними і скасування рішення та наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді І. І. Запотічний
З. М. Матковська
Постанова складена в повному обсязі 23.12.2021.