Справа № 380/12332/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/12332/20 пров. № А/857/20674/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Кухтея Р.В.,

Шевчук С.М.,

секретаря судового засідання Смолинця А.В.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Сидор Н.Т.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львові о 12 год. 03 хв. 03 червня 2021 року, повне судове рішення складено 14 червня 2021 року, у справі №380/12332/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

23.12.2020 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , просив: - визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 № 170 в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення; - поновити позивача на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону; - стягнути на користь позивача з військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку. Суд першої інстанції вказав, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни, при цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування. Суд першої інстанції зазначив, що саме акт службового розслідування є носієм доказової інформації про обставини, які встановлені під час його проведення та дійшов висновку, що наведені у позові доводи ОСОБА_1 про сумлінне ставлення до військової служби спростовано наданими представником відповідача доказами.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що за одне правопорушення заборонено накладати декілька дисциплінарних стягнень. Скаржник вказує, що суд першої інстанції не перевірив аргументи про наявність двох різних документів від однієї дати за тими ж реквізитами про накладення різних дисциплінарних стягнень за різні порушення у той же день. Скаржник зазначає, що службовим розслідуванням не встановлено будь-яких доказів безпосереднього залишення позивачем військової частини 27.07.2020, і в акті такі не наведено. Вказує, що позивача позбавили процедурних гарантій прав при проведенні службового розслідування. Вважає, що, обираючи найсуворіший вид дисциплінарного стягнення, відповідач всупереч пункту 86 ДСЗСУ не враховано відсутність будь-яких дисциплінарних стягнень до липня 2020 року, участь в АТО, нагороди за військову службу.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, явку повноважних представників не забезпечили, належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, від скаржника надійшло клопотання про розгляд справи без участі, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.10.2018 № 119-РС призначений на посаду розвідника-кулеметника 2 розвідувального взводу мотопіхотного батальйону в званні старшого солдата.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.10.2018 № 229 старшого солдата ОСОБА_1 з 30 жовтня 2018 року зараховано до списків особового складу частини та всі види забезпечення.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2018 № 231 старший солдат ОСОБА_1 з 30 жовтня 2018 прийняв справи і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

У зв`язку з поданим рапортом від 27.07.2020 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.07.2020 №1010-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли не виконанню службових обов`язків старшим солдатом ОСОБА_1 , проведення якого доручено заступнику начальника служби охорони державної таємниці військової частини НОМЕР_1 в строк до 11.08.2020.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування, проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27 липня 2020 року» від 07.08.2020 № 532-ОД, за неналежне виконання службових обов`язків, а саме за відсутність на військовій службі з 10:00 до 13:00 год 27 липня 2020 року, а також за порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі пункту «ж» статті 48, статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

На підставі накладеного командиром військової частини НОМЕР_1 дисциплінарного стягнення наказом командира 24 окремої механізованої бригади від 07.08.2020 №144 відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. «д» (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2020 №170 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись з наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 №144-РС та від 10.08.2020 № 170 в частині, що стосується звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, в редакції чинній на час винесення оскаржуваних наказів (далі Закон № 2232-XII), відповідно до статті 2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно з підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, через службову невідповідність.

Закон №2232-XII не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність», однак, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність військовослужбовця встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу.

Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Статуту).

Згідно з пунктами 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548 «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут) необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49 Статуту).

Розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів. Розпорядок дня встановлюється командиром (начальником) відповідно до завдань, покладених на військову частину, та залежно від пори року (стаття 200 Статуту).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (далі - Порядок №608) службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ згаданого Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншому військовослужбовцю. У разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) службове розслідування може бути доручено військовослужбовцю, який проходить військову службу на посаді сержантського (старшинського) складу (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №608).

Згідно з пунктом 12 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2020 № 1010-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли не виконанню службових обов`язків старшим солдатом ОСОБА_1 . Зазначено, що 27.07.2020 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт тимчасово виконуючого обов`язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в якому повідомлено про невиконання службових обов`язків розвідником-кулеметником 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 (відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 години 27.07.2020).

За результатами проведеного службового розслідування складено акт від 07.08.2020, в якому зазначено, що 27.07.2020 на адресу командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт (вх.№15145) тимчасово виконуючого обов`язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в якому прапорщик ОСОБА_2 за підпорядкованістю повідомляє про те, що 27 липня 2020 року після проведення ранкового шикування та бесіди з тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_3 , виявлено відсутність на службі розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 .

Вказано, що 27 липня 2020 року старший солдат ОСОБА_1 після ранкового шикування та бесіди з заступником командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором Р.Ліщуком о 10:00 залишив військову частину, перебуваючи поза місцем проходження військової служби протягом 3 годин (10:00-13:00 год 27 липня 2020 року) використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Про причину відсутності на службі старший солдат ОСОБА_1 командування мотопіхотного батальйону не повідомив.

З пояснень командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 стало відомо, що військовослужбовець військової частини за контрактом розвідник-кулеметник 1 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27 липня 2020 року був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год. Окрім того, даний військовослужбовець схильний до систематичного порушення військової дисципліни, що негативно впливає на боєздатність і боєготовність підрозділу. На зауваження командирів не реагує, висновків не робить.

З пояснень командира 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_5 стало відомо, що військовослужбовець військової служби за контрактом розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27 липня 2020 року був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год.

Під час бесіди із старшим солдатом ОСОБА_1 встановлено, що даний військовослужбовець не бажає проходити військову службу у Збройних Силах України через власне небажання. Зі слів старшого солдата ОСОБА_1 стало відомо, що підписав контракт із Збройними Силами України спонтанно, імпульсивно, необдумано, про що тепер шкодує, і просить його звільнити, а у разі відмови у звільненні продовжить порушувати військову дисципліну.

За результатами проведення службового розслідування встановлено, що розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27 липня 2020 з 10.00-13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення нез`явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня.

Обставин, що пом`якшують відповідальність, не виявлено. Обставиною, що обтяжує відповідальність є наявність дисциплінарних стягнень за аналогічні правопорушення та вчинення правопорушення під час дії в Україні особливого періоду. Обставин, що знімають вину, не виявлено.

Відповідно до Акта про відмову від дачі письмових пояснень від 07.08.2020 розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 з посиланням на статтю 63 Конституції України відмовився надавати будь-які пояснення щодо себе. Причини відмови не пояснив.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (п. 1 розділу VI Порядку №608).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27 липня 2020 року» від 07.08.2020 № 532-ОД за неналежне виконання службових обов`язків, а саме за відсутність на військовій службі з 10:00 до 13:00 год 27 липня 2020 року, а також за порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі пункту «ж» статті 48, статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Відповідно до абзацу першого пункту 228 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно пункту 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених, зокрема, підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пп. 4 п. 246 Положення №1153/2008).

У позовній заяві та апеляційній скарзі аргументуючи вимоги вказано, що на підставі одного і того ж рапорту від 27.07.2020 №15145 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана», а в подальшому на підставі рапорта від 27.07.2020 №15145 знову вже 07.08.2020 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Вказані аргументи суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки відповідно до записів службової картки ОСОБА_1 27 липня 2020 року тимчасово виконуючим обов`язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_6 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено усно дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення статті 128 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу.

Відповідно до рапорту від 27 липня 2020 року тимчасово виконуючим обов`язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_6 доповідається про відсутність позивача на службі без поважних причин 27.07.2020 з 10:00 до 13:00.

В подальшому дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення» накладено на позивача Наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27 липня 2020 року» від 07.08.2020 № 532-ОД.

Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, відсутній факт накладення кількох дисциплінарних стягнень за одне правопорушення.

При цьому, питання правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «суворої догани» за порушення статті 128 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України не є предметом доказування в межах спірних правовідносин.

Щодо аргументів скаржника про не встановлення службовим розслідуванням будь-яких обставин безпосереднього залишення позивачем військової частини 27.07.2020, то такі обставини підтверджено долученими до матеріалів справи рапортами, наданими під час службового розслідування, поясненнями та не спростовано позивачем належними та допустимими доказами.

При цьому, наказ командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27 липня 2020 року» від 07.08.2020 № 532-ОД позивач не оскаржує.

Щодо аргументів скаржника про неспівмірність накладеного дисциплінарного стягнення з наслідками правопорушення та не врахування участі у антитерористичній операції, наявності статусу учасника бойових дій та нагород за військову службу, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається зі службової характеристики позивача, такий під час проходження військової служби у військовій частині зарекомендував себе виключено з негативної сторони. Зокрема, зазначено, що до виконання службових обов`язків відносився безвідповідально, схильний до систематичного порушення військової дисципліни, вживання спиртних напоїв, не висока професійна підготовка не дозволяє йому виконувати обов`язки в повному обсязі, статути Збройних Сил України, накази та настанови не знає добре та не вміло керується їхніми вимогами в своїй службовій діяльності.

Також зі службової картки встановлено, що 13 липня 2020 року на старшого солдата ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 961-ОД від 13.07.2020 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення вимог командира військової частини НОМЕР_1 щодо заборони купання в необладнаних місцях. 17 липня 2020 тимчасово виконуючим обов`язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_6 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення статті 127 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу. 27 липня 2020 року тимчасово виконуючим обов`язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_6 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення статті 128 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу.

Вказані висновки не характеризують позивача позитивно.

Згідно з цією ж службовою карткою заохочення у позивача відсутні.

Відповідно до пункту 106 Дисциплінарного Статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, наявність трьох діючих стягнень вказує на систематичність невиконання позивачем умов контракту, а тому звільнення позивача через службову невідповідність здійснено відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості, що в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Зазначене узгоджується з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржувані накази командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 №170 відповідають вимогам законодавства, підстави для скасування таких відсутні, тоді як наведені твердження позивача щодо порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування спростовані доказами, що містять матеріали справи.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 316 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви правомірності винесення оскаржуваних наказів, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Керуючись статтями 230, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі №380/12332/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді Р. В. Кухтей
С. М. Шевчук
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 23.12.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України