Справа № 160/15071/21
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2021-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Строй Альянс" про визнання протиправним та скасування висновку,-
31 серпня 2021 року комунальне некомерційне підприємство Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області, в якій просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с щодо предмета закупівлі - «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по пр-т. Аношкіна, 72, м. Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 02.08.2021 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на підставі наказу №436 від 02.08.2021 року «Про початок моніторингу процедур закупівель» було розпочато проведення моніторингу закупівлі Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9», а саме: «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72, м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).
Під час моніторингу відповідачем були проаналізовані: річний план закупівель замовника - Комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня № 9» на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи (протокол від 30.03.2021 року №11); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Строй Альянс»; протокол уповноваженої особи від 21.04.2021 року №19-03; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю робіт від 11.05.2021 року №181; повідомлення про внесення змін до договору від 25.05.2021 року та від 07.06.2021 року; додаткові угоди до Договору про закупівлю від 20.05.2021 року №1 та від 07.06.2021 року №2.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-30-001827-с «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72, м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок від 10.08.2021 року, який був оприлюднений в електронній системі закупівель 10.08.2021 року.
Згідно висновку від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-30-001827-с, замовник на порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укр Строй Альянс» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому замовником згідно статті 16 Закону, визнав переможцем торгів та уклав з ним договір про закупівлю.
За таких обставин, не погоджуючись із висновком Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-30-001827-с, позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року клопотання представника комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, задоволено та ухвалено:
Щодо твердження позивача про відсутність правових підстав для проведення перевірки закупівлі 17А-2021-03-30-001827-с.
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, прийнято наказ від 02.08.2021 №436 про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-30-001827-с), яка проведена комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9».
Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель РroZоrrо.
Тобто, твердження позивача про відсутність правових підстав для проведення перевірки закупівлі не за місцем розташування об`єкта контролю є безпідставним, оскільки органом держфінконтролю проводився моніторинг процедури закупівлі.
Щодо встановлених порушень під час моніторингу процедури закупівлі.
За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-М-2021-08-02-000013 від 10.08.2021 з інформацією про те, що:
- на порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій;
- на порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укр Строй Альянс» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому замовником згідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Порядок подання тендерних пропозицій під час проведення відкритих торгів визначається статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною першою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Замовник розглядає тендерні пропозиції почергово на предмет їх відповідності всім вимогам тендерної документації, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
Завдання замовника - ретельно співставити надану учасником пропозицію з усіма умовами тендерної документації та або визначити учасника переможцем, або, за умови виявлення однієї чи кількох з підстав, передбачених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», - відхилити його пропозицію.
Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає саме обов`язок, а не право замовника щодо відхилення недосконалої пропозиції. При цьому, замовник розглядає тендерні пропозиції за простою і зрозумілою формулою: «тендерна документація = тендерна пропозиція», і це означає, що документи пропозицій учасників повинні бути надані у повній відповідності до вимог тендерної документації.
У випадку, якщо замовник виявляє одну з підстав, передбачених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», він відхиляє пропозицію.
Учасник ТОВ «Укр Строй Альянс» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 12.04.2021 №2, у пункті 62 якої, зокрема, повідомив про наявність колісного навантажувача «Stalowa Wola», який орендований відповідно до договору оренди від 31.12.2020 №31/12-1.
При цьому, учасник ТОВ «Укр Строй Альянс» в складі тендерної пропозиції не надав копію свідоцтва про реєстрацію або технічного паспорта на колісний навантажувач «Stalowa Wola», чим порушив вимоги пункту 1 додатку 1 до тендерної документації та, як наслідок, документально не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію.
Отже, замовник на порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укр Строй Альянс» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому замовником згідно ст. 16 Закону, визнав переможцем торгів та уклав з ним договір про закупівлю.
Отже, твердження позивача про передчасність висновку про наявність порушення положень частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним.
Щодо зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Окрім цього, пункт 3 розділу III Порядку №552 передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Зі змісту зазначеного пункту Порядку №552 встановлено, що він містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.
Зазначена норма права є імперативною та прямо вказує на дії органу держфінконтролю у разі виявлення порушення під час моніторингу.
За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-M-2021-08-02-000013 від 10.08.2021, що містить зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом визнання недійсним договору про закупівлю робіт від 11.05.2021 №181, укладеного з ТОВ «Укр Строй Альянс».
Тобто, твердження позивача щодо допущення відповідачем правової невизначеності та суперечливості зобов`язання згідно висновку є безпідставним.
Замовник на порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укр Строй Альянс».
За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визнав учасника ТОВ «Укр Строй Альянс» переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю.
Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі має відповідати насамперед такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, у замовника були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю з ТОВ «Укр Строй Альянс».
Зважаючи на викладене, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі міститься зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом визнання недійсним договору про закупівлю від 11.05.2021 №181.
В обґрунтування клопотання представником зазначено, що первісний відповідач є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби, у зв`язку із чим виникла необхідність замінити відповідача.
Вирішуючи клопотання представника відповідача, суд виходить із наступного.
Відповідно до частини першої статті 43 КАС України здатність мати процесуальні права та обов`язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).
Згідно Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Південний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби та юридичною особою публічного права. У складі Південного офісу Держаудитслужби утворюються структурні підрозділи без статусу юридичної особи, зокрема Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до пунктів 1,3 свого Положення, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8, є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи.
У зв`язку із пропущенням строку звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, представник відповідача просить задовольнити вказане клопотання.
Вирішуючи клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, суд виходить із наступного.
Відповідно до ч.ч.1-2 ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Згідно частини третьої статті 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до п.5 ч.1 статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо надійшла заява позивача про залишення позову без розгляду.
Відповідно до частин 2 та 3 ст.240 Кодексу адміністративного судочинства України заява про залишення позову без розгляду може бути подана лише до початку розгляду справи по суті. Про залишення позову без розгляду суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про залишення позову без розгляду може бути оскаржена.
З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для залишення позовної заяви без розгляду, оскільки строк звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою не пропущений, відтак, твердження представника відповідача є хибними.
За результатами проведення закупівлі робіт та відповідно до тендерної документації, між КНП КМР «Міська лікарня №9» (Замовник) та ТОВ «Укр Строй Альянс» (Генпідрядник) був укладений договір підряду №181 від 11.05.2021 року про капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» за адресою: м. Кам`янське, пр-т. Аношкіна,72.
Згідно ч.1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно ч. 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами відповідно до статті 629 ЦК України. Аналогічні положення містить і Господарський кодекс України.
Так, відповідно ч.2 статті 67 Господарського кодексу України підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Відповідно до п.п.1,2,7 статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання; належним чином відповідно до закону, інших правових актів та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
До загальних положень про підряд, закріплених у главі 61 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Представник третьої особи вважає, що Управлінням Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області не доведено наявності у сторін договору №181 від 11.05.2021 року мети встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином, а також настання між сторонами інших прав та обов`язків, ніж тих, що передбачені цим договором.
Тлумачення статей 215, 216 ЦК України та статей 651 - 653 ЦК України свідчить, що законодавець розмежовує конструкції "недійсність договору" та "розірвання договору", як за підставами, так і за своїми правовими наслідками.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Види економічної діяльності за кодом КВЕД:
86.10 Діяльність лікарняних закладів (основний);
86.21 Загальна медична практика;
86.22 Спеціалізована медична практика;
68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна.
Під час проведення у квітні 2021 року закупівлі в системі ProZorro ТОВ «Укр Строй Альянс» стало переможцем процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).
Відповідно до комерційної пропозиції ТОВ «Укр Строй Альянс» від №1 від 23 квітня 2021 року, яка подана тендерному комітету КНП КМР "Міська лікарня №9" погоджено умови договору та взято на себе зобов`язання на виконання умов робіт.
Також ТОВ «Укр Строй Альянс» надало позивачу довідку щодо відсутності підстав відповідно до частин першої-другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" №2 від 23 квітня 2021 року та довідку щодо підтвердження права підпису договору про закупівлю №3 від 23 квітня 2021 року.
За результатами проведення закупівлі робіт та відповідно до тендерної документації, між КНП КМР «Міська лікарня №9» (Замовник) та ТОВ «Укр Строй Альянс» (Генпідрядник) був укладений договір підряду №181 від 11.05.2021 року.
Відповідно до п.1.1 Договору підрядник зобов`язується за завданням замовника протягом 2021 року виконати та здати йому в установлений за договором підряду строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт та передати затверджену в установленому порядку проектну-кошторисну документацію та прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.
Відповідно до п.1.1 Договору предметом є: Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).
Сума договору відповідно до п.3.3. становить 4 930 000 грн. 00 коп. у тому числі ПДВ 20% - 821 666 грн. 67 коп., яку у подальшому узгоджено протоколом узгодження ціни додатком №1 до договору №181 від 11 травня 2021 року.
Строки виконання робіт відповідно до п.п. 5.1-5.2. з 01.05.2021 року по 30.06.2021 року.
Пункт 1 розділу 3 тендерної документації на закупівлю робіт «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) визначає, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформації про субпідрядників/співвиконавців (повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений учасником, до виконання робіт як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, та завантаження файлів, зокрема з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (ію) - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, прийнято наказ від 02.08.2021 №436 про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня № 9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-30-001827-с), яка проведена комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9».
За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-М-2021-08-02-000013 від 10.08.2021 з інформацією про те, що:
- на порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій;
- на порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укр Строй Альянс» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому замовником згідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» 16.08.2021 року оприлюднено заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Не погоджуючись із висновком Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-30-001827-с, позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014, капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників.
Відповідно до пункту 22 частини 1 статті Закону України "Про публічні закупівлі" термін «предмет закупівлі» вживається у такому значенні, - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Водночас, згідно із пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону, - роботи це зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно приписів п.31-33 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
В ході здійснення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-30-001827-с встановлено, що замовник в електронній системі закупівель оприлюднив тендерну документацію процедури відкритих торгів за предметом «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), затверджену рішенням уповноваженої особи Я.М. Мандзюк (протокол від 30.03.2021 №11).
Відповідно до умов пункту 1 додатку 1 до тендерної документації замовник визначив, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасники повинні надати: - довідку за встановленою замовником формою, в якій зазначається інформація про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт визначених у технічних вимогах; - якщо машини, механізми та устаткування не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником додатково подаються копії дійсних та чинних, протягом всього строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) на запропоновані машини, механізми та устаткування та акти приймання-передачі (зазначеними у договорі) учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, устаткування, до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці будівельні машини, механізми та устаткування.
Згідно з частиною першою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Положення частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюють, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахування особливостей, визначеним цим законом.
У частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених випадків.
Так, відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 №43, є Державна аудиторська служба України.
Держаудитслужба відповідно до пункту 7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, прийнято наказ від 02.08.2021 №436 про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-30-001827-с), яка проведена комунальним некомерційним підприємством Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9».
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-М-2021-08-02-000013 від 10.08.2021 з інформацією про те, що:
- на порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій;
- на порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укр Строй Альянс» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому замовником згідно статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
У розділі ІІІ Порядку №86 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Судом встановлено, що відповідно до пункт 1 розділу 3 тендерної документації на закупівлю робіт «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) визначає, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформації про субпідрядників/співвиконавців (повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений учасником, до виконання робіт як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг) та завантаження файлів, зокрема з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (ію) - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.
Відтак, переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, подає інформацію (документи, встановлені в Додатку 2 (для переможця), документи, які передбачені для надання Переможцем у п.3 Розділу 5 цієї тендерної документації, копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Всі документи, що подаються переможцем, подаються шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.
Враховуючи положення Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем за результатами проведення процедури закупівлі робіт: «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по просп.Аношкіна,72 м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) був укладений договір підряду від 11.05.2021 року №181 з переможцем закупівлі ТОВ «Укр Строй Альянс» та відповідно до тендерної документації складено перелік технічних вимог до предмета закупівлі.
Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких хоча б однієї із сторін має досягнуто згоди.
Отже, висновок відповідача про наявність порушень положень ч.1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є передчасним, оскільки укладений договір підряду №181 від 11.05.2021 року відповідає умовам тендерної пропозиції підрядника та тендерній документації замовника.
Щодо вимоги відповідача про усунення порушень шляхом визнання недійсним договору про закупівлю робіт від 11.05.2021 року №181, укладеного з ТОВ «Укр Строй Альянс», суд зазначає наступне.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Однак, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Таким чином зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19 та ін., відтак суд не вбачає підстав для відступу від неї у вказаній справі.
Зважаючи на викладене, належним способом захисту порушеного права позивача, на думку суду, є визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с щодо предмета закупівлі - «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по пр-т. Аношкіна, 72, м. Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
За таких обставин суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» у повному обсязі.
Щодо судових витрат зі сплати судового збору, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч.1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до вимог ч.1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Керуючись ст.ст.241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства Кам`янської міської ради «Міська лікарня №9» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Строй Альянс" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-001827-с щодо предмета закупівлі - «Капітальний ремонт даху терапевтичного корпусу КНП КМР «Міська лікарня №9» по пр-т. Аношкіна, 72, м.Кам`янське» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.М. Олійник