Справа № 160/21035/21
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2021-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "ШЛЯХБУДСЕРВІС" про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-11-007917-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Шахтарської Слави від вул. Молодіжна до вул. Кобзаря в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 року (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000075).
Позов обґрунтований наступним:
- спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодаства; зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії;
- чинне законодавство України не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок; у ч.1 Розділу 3 ТД міститься частина «Приклад формальних (несуттєвих) помилок» з відповідними зрозумілими детальними прикладами, що не потребують додаткового уточнення та/або пояснення;
- переможець тендерної закупівлі надав чинну банківську гарантію, а тому вимоги тендерної документації виконано.
Ухвалою суду від 04.11.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:
в пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710; тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій;
позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання; учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТКБ «ПриватБанк», дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 27.08.2021 року; таким чином позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію; натомість позивач визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір від 16.09.2021 року № 33 на суму 15 538 051,20 грн. з ПДВ.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, надала суду письмові пояснення, у яких повідомила, що гарантія була чинною.
Ухвалою суду від 20.12.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач та третя особа у судове засідання не з`явились, подали клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.
Відповідач у судове засідання не з`явився; заяв та клопотань на подав.
Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановив наступне.
21.10.2021 року відповідач оприлюднив висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-11-007917-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Шахтарської Слави від вул. Молодіжна до вул. Кобзаря в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 року (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000075), у якому вказав на наступні порушення:
в пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710; тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій;
позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання; учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТКБ «ПриватБанк», дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 27.08.2021 року; таким чином позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію; натомість позивач визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір від 16.09.2021 року № 33 на суму 15 538 051,20 грн. з ПДВ.
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору; крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо не допущення в подальшому порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та потягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору; крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо не допущення в подальшому порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Щодо виявленого відповідачем порушення суд зазначає наступне.

Стосовно виявленого порушення - в пункті 1 розділу 3 «Інструкції х підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710; тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій, то суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 719 затверджено Перелік формальних помилок.

Позивачем у тендерній документації навів приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Чинне законодавство України не вказує у якому саме вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок.

За вказаних обставин судом відхиляється даний довод відповідача.

Стосовно виявлення порушення - позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання; учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТКБ «ПриватБанк», дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 27.08.2021 року; таким чином позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію; натомість позивач визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір від 16.09.2021 року № 33 на суму 15 538 051,20 грн. з ПДВ, то суд зазначає наступне.

У складі тендерної документації ТОВ «Шляхбудсервіс» надало файл «6. Гарантія.zip», а саме:

електронну банківську гарантію з датою видачі 25.08.2021 року;

довідку АТКБ «ПриватБанк» від 25.08.2021 року про наявність грошових коштів під покриття гарантії (на весь строк дії гарантії), заключна виписку по рахунку покриття (яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття);

договір заяву від 20.08.2021 року;

лист згоду на продовження строку дії банківської гарантії;

ряд довіреностей, у т.ч. про повноваження особи, яка підписала гарантію;

відповідні ліцензії банку.

У наданій ТОВ «Шляхбудсервіс» дійсно вказано дату видачі 25.08.2021 року та дата початку дії 27.08.2021 року.

Дійсно умовами тендерної документації передбачено, що гарантія має набувати чинності з дня її надання та має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати заборонені).

Забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (п.10. ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Суд зазначає, що на момент кінцевого строку подання тендерних пропозиції (27.08.2021 року) та на момент початку аукціону (30.08.2021 року) банківська гарантія ТОВ «Шляхбудсервіс» вже діяла.

За вказаних обставин ТОВ «Шляхбудсервіс» виконало вимоги тендерної документації шляхом надання гарантії.

Зауважень від інших учасників закупівлі стосовно гарантії ТОВ «Шляхбудсервіс» не надходило.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

За вказаних обставин судом відхиляється вказаний довод відповідача.

У відповідності до вимог статті 139 КАС України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр-т. О. Поля, 2, ) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюка, 8, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбудсервіс» (50074, м. Кривий Ріг, вул. Байкальська, буд. 7з, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-11-007917-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Шахтарської Слави від вул. Молодіжна до вул. Кобзаря в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 року (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000075).

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації сплачену суму судового збору у розмірі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Помічник судді Лісна А.М.

Рішення не набрало законної сили станом на 24.12.2021 року

Помічник судді Лісна А.М.