Справа № 640/1929/20
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1929/20 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Волошка О. Л.

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Тидень М. Ю., представника відповідача Бублієва Д. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 20.07.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2138ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генерального прокурора; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по день винесення судом рішення про поновлення на роботі;

у разі задоволення позову допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку.

Рішенням рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2138ц.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 685 825,73грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачами подано апеляційні скарги, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Доводи апеляційних скарг обґрунтовано безпідставністю висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.

Апелянтами зазначено, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" через неуспішне проходження атестації є правомірним та відповідає обставинам звільнення позивача.

Крім того, апелянт вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції як щодо нелегітимності кадрової комісії так і щодо звільнення позивача у зв`язку із реорганізацією чи ліквідації установи, оскільки, неуспішне проходження атестації є самостійною підставою для звільнення.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 20.07.2016 по 24.12.2019 проходив публічну службу на посадах слідчого та старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної з компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 04.10.2019 про переведення до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно.

За результатами проведення атестації ОСОБА_1 рішенням кадрової комісії №2 від 17.12.2019 №32 його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Рішення вмотивоване встановленням комісією обставини, що свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі рішення Другої кадрової комісії, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2138ц, позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вважаючи вищезазначений рішення та наказ протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи діяльності прокуратури визначені статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1789) і окреслюють, що повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

Органи прокуратури у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають із загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Наведена правова норма вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Основний закон відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина 10 статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 цього розділу з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у цьому пункті на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України № 1697-VII.

Відтак, висновки суду в частині можливості звільнення особи на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII лише у випадку реорганізації чи ліквідації є помилковими.

Також безпідставними є висновки суду першої інстанції в частині проведення атестації позивача з порушенням пункту 3 Порядку №233 у зв`язку із ненаданням відповідачем пояснень щодо критеріїв формування складу кадрової комісії та добору її членів, а також доказів відповідності членів цієї комісії встановленим законодавством критеріям.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що предметом розгляду даної адміністративної є правомірність звільнення позивача із займаної посади, а не формування кадрової комісії.

Поряд із цим, вирішуючи питання правомірності оскаржуваного наказу колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивач успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і був допущений до третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої виконав письмове практичне завдання, необхідне для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Як вбачається зі змісту рішення Другої кадрової комісії від 17.12.2019 №32 про неуспішне проходження позивачем атестації, під час проведення співбесіди з позивачем комісія з`ясувала обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

1) щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності - зазначено про ненадання ним повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також про незнання змісту основних положень Закону України "Про прокуратуру";

2) щодо підстав невідповідності позивача вимогам доброчесності - зазначено, що підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень позивача, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної; комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

З аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 вбачається, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів; Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб; задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктом 12 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції рішення кадрової комісії, в частині існування сумнівів щодо відповідності способу (рівня) життя позивача та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам обґрунтовано тим, що теща ОСОБА_1 . ОСОБА_2 є власницею автомобіля LEXUS RX 350 (середня ринкова ціна - понад 550 тис.грн.), тоді як відповідно до інформації органів державної влади у період з 2009 по 2019 рік вона мала задекларований дохід у сумі 100 грн. У 2019 році щодо позивача та його дружини ОСОБА_3 в різний час складались протоколи про вчинення адміністративного правопорушення при керуванні автомобілем HONDA PILOT (власник автомобіля - ОСОБА_4 ), який в його декларації не вказано.

Поряд із цим, рішення кадрової комісії від 17.12.2019 №32 не містить посилань на жодні докази, що підтверджують вказані обставини.

Таких доказів не надано як при розгляді справи судом першої інстанції так і до апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, у ході співбесіди позивач надав пояснення з питань, які стосувалися наявності у власності його тещі ОСОБА_2 автомобіля LEXUS RX 350, а також використання ним у 2019 році автомобіля HONDA PILOT, який не вказано в його декларації.

Зокрема, позивач вказав, що його теща ОСОБА_2 проживає в м.Костопіль Рівненської області, вищевказаний автомобіль придбала до початку його служби в органах прокуратури, жодного відношення до придбаного нею майна позивач не має, інформацією про рівень її доходів не володіє. Права користування та володіння цим автомобілем позивач не має, ніколи ним не керував. Підстави для декларування ним цього автомобіля відсутні. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", теща не є членом його сім`ї та особою, про майно якої він повинен вносити інформацію до своєї декларації.

Стосовно керування у 2019 році автомобілем HONDA PILOT, вказав, що указаний автомобіль належить рідній сестрі його дружини ОСОБА_4 , яка працювала заступником прокурора Чернівецької області. Позивач, перебуваючи у Чернівецькій області, де проживала ОСОБА_4 , надав їй допомогу у перевезенні речей, оскільки вона не могла управляти вказаним транспортним засобом через хворобу. Керував указаним автомобілем лише один раз за вказаних обставин, тому не мав підстав для його декларування.

Жодних мотивів неврахування вищевикладених пояснень позивача Друга кадрова комісія в рішенні від 17.12.2019 №32 не виклала.

Вказані доводи також не спростовано апелянтом.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями).

Пунктом 8 частини першої статті 11 вказаного Закону встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Відповідно до статті 51 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється НАЗК на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається НАЗК.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування.

Однак, апелянтом не надано висновків НАЗК щодо позивача.

Верховний Суд у постанові від 04.09.2018 у справі №800/513/17 вказав, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Зважаючи на вищевикладене, Друга кадрова комісія, стверджуючи про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності способу (рівня) життя позивача та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та про невжиття ним достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації, перебрала на себе повноваження НАЗК, що спростовує обґрунтованість її сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Крім того, рішення Другої кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з ненаданням ним у ході співбесіди повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, незнання змісту основних положень Закону України "Про прокуратуру" містить загальне формулювання про ненадання позивачем повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також про незнання змісту основних положень Закону України "Про прокуратуру".

Детальна інформація про незадовільне виконання позивачем письмового завдання та про надання ним неповних відповідей, що стосуються цього завдання, зокрема, в чому полягала така неповнота, в чому виявилося незнання Закону України "Про прокуратуру" в указаному рішенні відсутня. Відсутня така інформація і в протоколі засідання комісії від 17.12.2019 №17.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суд першої інстанції, що висновок вказаної комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності належним чином не підтверджений та не обґрунтований.

Крім того, як вірно зауважено судом першої інстанції, позивачем підтверджено рівень професійної компетенції проходженням двох попередніх етапів атестації, що власне і покликані на перевірку теоретичних та практичних вмінь.

Більш того, як вірно зауважено судом першої інстанції, матеріалами особової справи позивача, наданої відповідачем, підтверджується його високий фаховий рівень, що відповідним чином було оцінене Генеральною прокуратурою України, а саме:

- наказом Генеральної прокуратури України від 06.10.2017 №58-зц "Про заохочення" позивача нагороджено цінним подарунком (іменним годинником), зокрема, за високі результати у службовій діяльності;

- наказом Генеральної прокуратури України від 28.11.2019 №100-зц "Про заохочення" позивача відзначено Грамотою Генерального прокурора. Як зазначено в нагородному листі для представлення до відзначення відомчою заохочувальною відзнакою прокуратури України, ОСОБА_1 , з-поміж іншого, є, кваліфікованим юристом, володіє методиками розслідування складних кримінальних проваджень, добре знає і вміло застосовує кримінальне і кримінально-процесуальне законодавство, вдало поєднує досвід практичної роботи, високі професійні та моральні якості, що сприяє якісному виконанню службових обов`язків.

З огляду на викладені обставини колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Другої кадрової комісії від 17.12.2019 №32 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а тому, таке рішення не могло слугувати підставою для звільнення позивача з посади прокурора.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).

Також, у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених судом обставин, видання оскаржуваного Наказу відповідачем не відповідає принципу "належного урядування", тому спірний наказ є незаконним та підлягає скасуванню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з якої його звільнено.

Також, в разі визнання звільнення особи із займаної посади протиправним задоволенню підлягають вимоги щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як вбачається із змісту рішення суду першої інстанції, середньоденна заробітна плата позивача становить 1754,03 грн, а час вимушеного прогулу склав 391 робочий день (у період з 25.12.2019 по 20.07.2021).

Вказані обставини підтверджуються наявною в матеріалах справи довідкою про розмір середньоденного заробітку та апелянтом не заперечуються.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що середній заробіток, що належить стягнути з відповідача на користь позивача за 391 робочих днів вимушеного прогулу, становить 391 робочих днів х 1754,03 грн. = 685 825, 73 грн.

З огляду на викладені обставини, суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо обґрунтованості позовних вимог в частині скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак із помилкових мотивів.

Колегія суддів вважає за необхідне підкреслити, що помилкове зазначення Окружним адміністративним судом міста Києва про те, що звільнення позивача на підставі передбачених пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише в разі ліквідації чи реорганізації органу, вказує на невірне встановлення останнім фактичних обставин справи.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про часткову обґрунтованість позову, однак обґрунтував його з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов
(Повний текст постанови складено 23.12.2021)