Справа № 420/14352/21
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2021-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Кушнірука О.А.,

за участю сторін:

від позивача: Власов О.М.. на підставі довіреності,

Любомська І.В. на підставі довіреності,

від відповідача: Грандовська Т.М. на підставі довіреності,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (, місцезнаходження: 67667, Одеська обл., Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога, 27) до Південного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул.. Канатна, 83) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с, -

ВСТАНОВИВ:

До суду 11 серпня 2021 року надійшла позовна заява Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (, місцезнаходження: 67667, Одеська обл., Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога, 27) до Південного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с.

Ухвалою від 16 серпня 2021 року прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі за цією позовною заявою.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Так, позивач зазначив, що згідно з наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 № 408, проведено моніторинг переговорної процедури закупівлі.

Згідно з Висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с від 29 липня 2021 року, за результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам закону встановлено порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель по закупівлі UA-2021-07-02-010314-с Південний офіс Держаудитслужби зобов`язував замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач вважає, що Висновок Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у зв`язку з чим підлягає скасуванню судом.

Так, позивач зазначив, що розірвання договору може призупинити роботу лабораторії, що призведе до неможливості проведення лабораторних досліджень: під час здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням санітарного законодавства та за дотриманням законодавства про харчові продукти, зокрема, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин; при перевірці вантажів, які ввозяться/вивозяться на митну територію України, тощо та безперечно, нанесення збитків лабораторії.

По суті виявлених порушень позивач зазначив, що замовником розміщено відповідь на запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-02-010314-с та завантажено відповідні файли: UA-2021-05-28-003747-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021)), UA-2021-06-14-009972-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021)), UA-2021-07-02-010314-с-limited (повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі).

Позивач звернув увагу, що на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу вже була оприлюднена/ розміщена інформація UA-2021-05-28-003747-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021)), UA-2021-06-14-009972-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021)).

Також позивач звернув увагу, що чинна редакція п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить сенсового та логічного зв`язку між словосполученням «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» та словосполученням «експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», тому не зрозуміло його визначення.

При цьому на автоматизованих електронних майданчиках візуально для замовника нічого не змінилося та електронною системою закупівель не сформовано і не оприлюднено жодних документів, які підтверджують наявність/відсутність підстави для проведення переговорної процедури.

Таким чином, позивач вважає, що замовником дотримано вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону оприлюднено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експортні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

До суду 06 вересня 2021 року (вхід. №49025/21) від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори (запасні частини та витратні матеріали до хроматографів «Agilent»), проведеного Одеською регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с), очікуваною вартістю 450 000,00 грн., щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.07.2021 року.

Так, відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що 02.07.2021 року замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с на придбання запасних частин та витратних матеріалів до хроматографів «Agilent».

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.07.2021 року, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2021 року відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», яким зафіксовано, що оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідач звернув увагу, що замовник оприлюднює документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, але не виключно, звіти про результати проведення попередніх двох відкритих торгів, які відмінні через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, та зазначено, що замовником оприлюднено в електронній системі закупівель протокол засідання тендерного комітету від 02.07.2021 року № 79, тобто замовник мав можливість оприлюднювати і інші необхідні документи в електронній системі закупівель.

Таким чином, відповідач зазначив, що в порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Позивачем в свою чергу надано відповідь на відзив (вхід. №54864/21 від 06.10.2021 року), відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог.

Відповідачем 19 жовтня 2021 року (вхід. № ЕП/28123/21) та 25.10.2021 (вхід. № 59180/21) надано заперечення на відповідь на відзив згідно з яким відповідач заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

Ухвалою від 12 жовтня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів до 14 листопада 2021 року.

Ухвалою від 08 листопада 2021 року задоволено клопотання представника відповідача та призначено проведення судового засідання в режимі відеоконференції на онлайн платформі «Easycon» за допомогою власних технічних засобів та електронно-цифрового підпису.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 08 листопада 2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 02 грудня 2021 року, яке було перенесено у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному (з 30.11.2021 року по 07.12.2021 року).

На відкритому судовому засіданні 13 грудня 2021 року представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача на відкритому судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши у вступному слові пояснення представників учасників справи, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Відповідно до Положення Одеська регіональна державна лабораторія Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є державною установою ветеринарної медицини, яка створена відповідно до Законів України « Про ветеринарну медицину», «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Суд встановив, що позивачем було оголошено про проведення закупівлі, та за результатами переговорної процедури між замовником і учасником ТОВ «АЛСІ-ХРОМ» був укладений договір № 260 від 13.07.2021 року, який частково виконаний сторонами 29.07.2021 року згідно видаткової накладної 2NS-017198-6 поставлено товар на суму 210196,80 грн.

Відповідно до умов договору № 259 від 05.07.2021 року ТОВ «АЛСІ-ХРОМ» виконано Технічне обслуговування і поточний ремонт детекторів G1321B 1260 FLD, що підтверджує акт здачі-приймання наданих послуг № R21-00142 від 30.07.2021 року та встановлено плати підпалу лампи (в кількості 2 шт).

Замовником очікується поставка товару згідно з договору № 260 від 13.07.2021 року в повному обсязі, після чого відповідно до умов договору № 52 від 24.05.2021 року ТОВ «АДСІ-ХРОМ» буде здійснювати технічне регламентне обслуговування хроматографів Agilent.

Також суд встановив, що на підставі наказу Південного начальника Південного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 року № 408 «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг переговорної процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори (Запасні частини та витратні матеріали до хроматографів «Agilent»), яку проведено Одеською регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с), очікуваною вартістю 450 000,00 грн., щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель).

За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Південного офісу Держаудитслужби 29.07.2021 року затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2021 року, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2021 року відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у пункті 1 розділу ІІ Констатуюча частина, за результатами моніторингу встановлено, що 02.07.2021 року замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с на придбання запасних частин та витратних матеріалів до хроматографів «Agilent» ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори очікуваною вартістю 450000,00 грн.

26.06.2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини 6 статті 40 слова «з посиланням на».

Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до п. 2 ч.8 ст. 40 Закону замовник відміняє переговорну процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

У висновку зазначено, що зроблено запит на пояснення від 21.07.2021 року, проте надані пояснення не спростовують виявлених порушень.

Пунктом 3 вказаного розділу висновку, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходити щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку шляхом оприлюднення інформації та/або документи, що свідчать усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивачем подано заперечення щодо висновку про результати моніторингу, в якому зазначено про розміщення відповіді на запит про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі.

Суд встановив, що позивачем була опублікована відповідь на запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-02-010314-с та завантажено відповідні файли:

- UA-2021-05-28-003747-b-report (звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b (дата формування звіту 13.06.2021 року)),

- UA-2021-05-14-009972-b-report (звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b (дата формування звіту 30.06.2021 року)),

- UA-2021-07-02-010314-c-limited (повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі).

Також позивач зазначив, що згідно з п. 10 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого Наказом Мінекономіки від 11.06.2020 року № 1082 оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу. Тобто, на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-c» в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу вже була оприлюднена/розміщена інформація, а саме: два звіти про результати проведення процедури закупівлі від 13.06.2021 роту та від 30.06.2021 року.

Окрім того, позивач зазначив, що розірвання договору № 260 від 13.07.2021 року може призупинити роботу лабораторії, що призведе до неможливості проведення лабораторних досліджень: під час здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням санітарного законодавства та за дотриманням законодавства про харчові продукти, зокрема, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин; при перевірці вантажів, які ввозяться/вивозяться на митну територію України, тощо та безперечно, нанесення збитків лабораторії.

Не погоджуючись із зазначеним висновком позивач звернувся з даним позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши вступне слово представників сторін та, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (надалі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, серед іншого інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 цього Закону).

Так, суд встановив, що Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу Південного начальника Південного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 № 408, проведено моніторинг переговорної процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори (запасні частини та витратні матеріали до хроматографів «Agilent»), яку проведено Одеською регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с), очікуваною вартістю 450 000,00 грн., щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Південного офісу Держаудитслужби 29.07.2021 року затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2021 року, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2021 року відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суть виявленого порушення полягає в тому, що у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), дата оприлюднення 02.07.2021 року, замовником не були завантажені експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а зроблено лише посилання на такі документи, а саме: UA-2021-05-28-003747-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021)), UA-2021-06-14-009972-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021)).

Відповідач зазначив, що 26.06.2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини 6 статті 40 слова «з посиланням на».

Так, відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

У свою чергу позивач звертав увагу на нечіткість вказаної норми закону, оскільки в ній міститься посилання й на «інформацію», й на «документ», крім того, була відсутня технічна можливість завантажити файлі у графі повідомлення «Обґрунтування застосування переговорної закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» та звернуто увагу, що на автоматизованих електронних майданчиках візуально для замовника нічого не змінилося та електронною системою закупівель не сформовано і не оприлюднено жодних документів, які підтверджують наявність/відсутність підстави для проведення переговорної процедури.

У зв`язку з чим, відповідач звернув увагу, що замовником оприлюднено в електронній системі закупівель протокол засідання тендерного комітету від 02.07.2021 року № 79, тобто замовник мав можливість оприлюднювати і інші документи в електронній системі закупівель.

Надаючи оцінку наведеним доводам сторін, суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Згідно з 6 цієї статті Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Сукупний аналіз змісту ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» доводить, що цією частиною закріплено перелік необхідної інформації, яка має міститись у повідомленні про намір укласти договір.

У свою чергу п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» містить слово «документи», що створює перешкоди для чіткого розуміння закону в цій частині, а саме: чи достатньо розмістити інформацію про такі документи, чи потрібно завантажити безпосередньо документи.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» (в редакції від 16.07.2020 року), документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі;

інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Відповідно до п.2 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого Наказом Мінекономіки від 11.06.2020 року № 1082, інформація про публічні закупівлі це інформація, яка формується, розміщується, оприлюднюється та обмін якою здійснюється в електронній системі закупівель, відповідно до п. 3 Порядку після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи, інформація, що заповнюється в елеронних полях, може відображатись на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Таким чином, суд доходить висновку, що в цій частині п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не є чітким, що у контексті критерію «якості закону» зобов`язує суд застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону.

Також суд звертає увагу, що позивач наголошував на тому, що на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу вже була оприлюднена/ розміщена інформація UA-2021-05-28-003747-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021)), UA-2021-06-14-009972-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021)).

Так, відповідно до абзацу 1 пункту 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій, і згідно п.2 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Таким чином, суд доходить висновку, що звіти про результати проведення процедури закупівлі були розміщені/опубліковані на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» в електронній системі, а тому зацікавлені особи мали можливість з ними ознайомитись.

В оскаржуваному висновку зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

Однак, з`ясовані судом обставини доводять, що належна інформація на обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі була розміщена, була у відкритому доступі, та була зрозумілою, що спростовує факт неможливості усунення виявлених порушень, а тому суд вважає, що мета оголошення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) була дотримана.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з пп.1 п.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосована замовником як виняток, оскільки було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, через відсутністю достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені у судовому засіданні факти, суд дійшов висновку, що відповідач, заперечуючи проти позову не довів, з посиланням на відповідні докази правомірності свого рішення, а тому позовні вимоги належать задоволенню повністю шляхом визнання протиправним та скасування Висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с.

У зв`язку з тим, що позов задоволено судовий збір належить стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (, місцезнаходження: 67667, Одеська обл., Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога, 27) до Південного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул.. Канатна, 83) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул.. Канатна, 83) про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (, місцезнаходження: 67667, Одеська обл., Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога, 27) судовий збір в сумі 2270.00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 23» грудня 2021 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко