Справа № 640/23557/20
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року м. Київ №640/23557/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Еко»
доГоловного управління Держпродспоживслужби у Сумській області
провизнання протиправною та скасування постанови
встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у Сумській області, у якому просило суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби у Сумській області від 11 вересня 2020 року №75 про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказував на протиправність дій відповідача, а саме щодо порушення процедури проведення позапланового заходу державного контролю, відповідачем не отримано погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду.

Також зауважував, що позивачем здійснюється реалізація товару у торговельних залах, а не її зберігання, а тому позивачем не порушено вимоги температурного режиму, більше того, оператори ринку самостійно можуть визначати оптимальну температуру у торгівельній залі під час реалізації продукту, що підтверджується листом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів від 09 вересня 2020 року №11.1.1.5/2/13704.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року, відкрито провадження та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання.

Представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог, виходячи з того, що відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства проведено позаплановий захід державного контролю, крім того, недотримання температурного режиму зафіксовано під час здійснення заходу державного контролю є порушенням вимог чинного законодавства, а тому оскаржувана постанова є правомірною.

Представник позивача надав відповідь на відзив, в якій заперечив проти висновків, викладених у відзиві на позовну заяву, а позовні вимоги просив задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача надав заперечення на відповідь на відзив, в яких останній підтримав власну позицію, викладену у відзиві на позовну заяву.

Представник позивача подав письмові пояснення, до яких долучив протоколи випробувань продукції, яка реалізується у магазині позивача, які проведенні Державною установою «Сумський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України».

Представник відповідача надав додаткові пояснення, в яких просив не приймати долучені протоколи випробувань продукції, оскільки такі випробуванні були проведенні на підставі зразків продукції, які відібранні 18 січня 2021 року, тобто більше ніж через пів року після проведення перевірки.

Розпорядженням керівника апарату суду від 05 квітня 2021 року №829, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, в провадженні якої перебувала адміністративна справа №640/23557/20 відповідно до пунктів 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» до Головного управління Держпродспоживслужби у Сумській області про визнання протиправною та скасування постанови передано на повторний автоматизований розподіл справ між суддями, за результатами якого визначено суддю Шейко Т.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року справу №640/23557/20 прийнято до свого провадження суддею Шейко Т.І.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У період з 04 серпня 2020 року по 06 серпня 2020 року на підставі наказу №1286-ОД від 04 серпня 2020 року та направлення №6898-02.2/20 від 04 серпня 2020 року Сумським міським управлінням Головного управління проведено позапланову перевірку стосовно додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів ТОВ «ЕКО», за адресою м. Суми, вул. Прокоф`єва, 14-2.

Директор магазину ТОВ «ЕКО» Ведмедера О.В. належним чином ознайомлений з направленням №6898-02.2/20, про що свідчить підпис у вказаному направленні, з наданням йому відповідної копії.

За результатами проведеного заходу державного нагляду складено акт проведення планового заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин №96 від 06 серпня 2020 року, протокол про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми №4 від 02 вересня 2020 року та видано припис щодо усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин №19 від 06 серпня 2020 року.

Акт №96 від 06 серпня 2020 року та припис №19 від 06 серпня 2020 року отримано директором магазину ТОВ «ЕКО» Ведмедера О.В., про що свідчить підпис останнього.

Уповноважені особи позивача відмовились від отримання протоколу №4 від 02 вересня 2020 року та повідомлення про розгляд справи №334-20.1/20 від 02 вересня 2020 року на 11 вересня 2020 року,

У зв`язку з чим 03 вересня 2020 року, керуючись частиною 10 статті 66 Закону № 2042, документи направлені рекомендованим листом з повідомленням про вручення за місцезнаходженням оператора ринку, а саме: м. Київ, Проспект Науки, 8 (відправлення № 790) та згідно трекінгу відправлень з офіційного сайту Укрпошти отримано позивачем 08 вересня 2020 року.

Також, в матеріалах справи відсутні пояснення (заперечення) директора ТОВ «ЕКО» Ведмедерою О.В., або керівництвом ТОВ «ЕКО», окрім запису у вказаних документах «з актом не згоден», також не було надано контролюючому органу в установлений законом термін обґрунтованих письмових пояснень, зауважень та заперечень до акту до Головного управління, як і жодних доказів, які б спростували порушення.

В подальшому, 11 вересня 2020 року розглянувши протокол №4, інші матеріали справи та керуючись пунктом 1 частини 1 статті 65, статті 66 Закону № 2042, головним державним ветеринарним інспектором Сумської області винесено постанову №75 щодо застосування штрафу у розмірі десяти мінімальних заробітних плат - 50 000,00 грн.

Вважаючи постанову №75 від 11 вересня 2020 року протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V).

Відповідно до статті 2 Закону № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Відповідно до висновку Верховного Суду в постанові по справі №697/2073/17 від 22 березня 2018 року «забезпечити дотримання» виключного переліку норм Закону №877-V, як це передбачено в статті 2 Закону №877-V означає вичерпний перелік норм цього закону, які повинен забезпечити відповідний контролюючий орган під час здійснення заходів державного нагляду, всі інші правовідносини під час здійснення відповідних заходів регулюються спеціальним законодавством.

Враховуючи зазначене, абзац 5 частини 1 статті 6 Закону №877-V в частині отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки є необгрунтованим, виходячи з того, що вказане не входить до переліку норм, які повинні забезпечити органи Держпродспоживслужби під час здійснення заходів державного нагляду у сфері безпечності харчових продуктів.

При цьому, особливості проведення заходів у відповідній сфері врегульовані спеціальним законом. Відповідно до частини 4 статті 18 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» (надалі - закон №2042-VIII), заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

В даному випадку у Головного управління були наявні дві підстави для проведення позапланового заходу визначені законодавством:

звернення громадянина (частина 1 статті 6 Закону №877-V, без отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу);

обґрунтована підозра, щодо невідповідності у сфері безпечності харчових продуктів (частина 4 статті 18 Закону №2042-VIII).

А тому доводи позивача щодо не отримання відповідачем погодження центрального органу судом не приймаються.

Згідно із частиною сьомою статті 7 Закону №877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку (частина восьма статті 7 Закону № 877-V).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 18 травня 2017 року №2042-VIII (далі - Закон № 2042-VIII), державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог.

Згідно із пунктами 2, 5, 7 частини першої статті 11 Закону № 2042-VIII, під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право:

- здійснювати інспектування потужностей, випробувальних лабораторій, що розміщуються на потужностях і пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів та/або кормів;

- перевіряти документи щодо дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин і отримувати їх копії;

- видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 16 Закону № 2042-VIII оператор ринку зобов`язаний:

1) допускати державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів та інших визначених цим Законом осіб до здійснення заходів державного контролю, за умови дотримання ними порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом;

2) усувати виявлені невідповідності шляхом здійснення корекцій та коригувальних дій;

3) надавати документи, пояснення, іншу інформацію з питань, що виникають у зв`язку із здійсненням заходів державного контролю.

Заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю. Аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, проводиться за умови повідомлення оператора ринку не пізніше ніж за три робочі дні до здійснення такого заходу. Повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) оператора ринку, зазначеним в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та/або відправленням електронної пошти на відповідну адресу оператора ринку, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або вручається особисто під розписку керівнику чи представнику оператора ринку (частина третя статті 18 Закону №2042-VIII).

Заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках (частина четверта статті 18 Закону № 2042-VIII).

Державні інспектори, державні ветеринарні інспектори, інші особи, що здійснюють заходи державного контролю, а також оператори ринку мають право фіксувати процес здійснення державного контролю засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню відповідних заходів (частина десята статті 18 Закону № 2042-VIII).

Згідно із частиною першою статті 19 Закону №2042-VIII заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Частиною третьою вказаної норми визначено, що аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, та постійно діючих процедур, розроблених оператором ринку з метою дотримання гігієнічних вимог, повинен передбачати перевірку безперервності та ефективності їх застосування, у тому числі: документації; ведення записів; процесів, що впливають на безпечність харчових продуктів та/або кормів; системи внутрішнього контролю оператора ринку; коригувальних дій, вжитих оператором ринку внаслідок аналізу виявлених невідповідностей; кваліфікації персоналу.

Частиною четвертою статті 19 Закону № 2042-VIII визначено, що інспектування передбачає перевірку дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та відповідності їх діяльності вимогам щодо: гігієни; плану коригувальних дій, розробленого та впровадженого оператором ринку за результатами попередніх перевірок; інцидентів, пов`язаних з безпечністю харчових продуктів та/або кормів.

Інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.

Відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів і визначає порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, врегульовані Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі - Закон № 771/97-ВР).

Згідно із статтею 1 Закону № 771/97-ВР, у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

- безпечний харчовий продукт - харчовий продукт, який не справляє шкідливого впливу на здоров`я людини та є придатним для споживання (пункт 7);

- вилучення харчового продукту - заходи, спрямовані на запобігання розповсюдженню, демонстрації чи пропонуванню небезпечного харчового продукту споживачам (пункт 9);

- забруднююча речовина - будь-яка біологічна речовина, в тому числі організми, мікроорганізми та їх частини, або хімічна речовина, стороння домішка чи інша речовина, що ненавмисно потрапила до харчового продукту і становить загрозу безпечності харчового продукту (пункт 25);

- небезпечний фактор у харчовому продукті - будь-який хімічний, фізичний, біологічний чинник харчового продукту або його стан, що може спричинити шкідливий вплив на здоров`я людини (пункт 43);

- небезпечний харчовий продукт - харчовий продукт, що є шкідливим для здоров`я та/або непридатним для споживання (пункт 44):

- під час встановлення небезпечності харчового продукту враховуються: звичайні умови використання харчового продукту споживачем, кожна стадія його виробництва, переробки та обігу; інформація про харчовий продукт, надана споживачеві, зокрема шляхом зазначення у маркуванні, та інша загальнодоступна споживачеві інформація про уникнення негативних для здоров`я наслідків, пов`язаних з харчовим продуктом чи категорією харчових продуктів;

- під час встановлення шкідливості харчового продукту для здоров`я враховуються: можливий короткостроковий чи довгостроковий вплив харчового продукту на здоров`я людини, яка його споживає, та на майбутні покоління; можливий накопичувальний ефект токсичності; особлива чутливість організму окремої категорії споживачів, якщо харчовий продукт призначений для цієї категорії споживачів;

- неправильно маркований харчовий продукт - харчовий продукт, маркування якого не відповідає вимогам законодавства (пункт 47);

- непридатний харчовий продукт - харчовий продукт, який містить сторонні речовини та/або предмети, пошкоджений в інший спосіб та/або зіпсований у результаті механічних, та/або хімічних, та/або мікробних факторів. Непридатний продукт, у разі споживання за призначенням за звичайних умов такого споживання, не має шкідливого впливу на здоров`я людини (пункт 48);

- обіг - реалізація та/або зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації та/або іншої форми передачі, реалізації, розповсюдження або будь-яку іншу форму передачі незалежно від її здійснення на платній чи безоплатній основі. Дії, пов`язані з направленням на переробку (зміну призначеного використання), вилучення та/або відкликання, та/або утилізацію харчових продуктів, не вважаються обігом (пункт 51);

- оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів (пункт 55);

- простежуваність - можливість ідентифікувати оператора ринку, час, місце, предмет та інші умови поставки (продажу або передачі), достатні для встановлення походження харчових продуктів, тварин, призначених для виготовлення харчових продуктів, матеріалів, що контактують з харчовими продуктами, або речовин, що призначені для включення, або очікується, що вони будуть включені в харчові продукти, на всіх стадіях виробництва, переробки та обігу (пункт 74);

- реалізація - передача, обмін, поставка за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої безвідносно від того, чи відбулася реалізація платно та/або в іншій формі (пункт 75);

- система аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР) - система, яка ідентифікує, оцінює і контролює небезпечні фактори, що є визначальними для безпечності харчових продуктів (пункт 81);

- стадії виробництва та обігу харчових продуктів - будь-які стадії, у тому числі виробництво, зберігання, транспортування, реалізація або постачання харчових продуктів кінцевому споживачу (пункт 82).

Відповідно до частини першої статті 20 Закону № 771/97-ВР оператори ринку відповідають за виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів у межах діяльності, яку вони здійснюють.

Згідно із частиною другою 2 статті 20 Закону № 771/97-ВР оператори ринку зобов`язані:

1) забезпечувати дотримання вимог цього Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу;

2) розробляти, вводити в дію та застосовувати постійно діючі процедури, що засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, а також забезпечувати належну підготовку з питань застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, осіб, які є відповідальними за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів;

3) надсилати компетентному органу повідомлення у випадках, передбачених частинами третьою - п`ятою цієї статті, і отримувати експлуатаційний дозвіл у випадках, передбачених цим Законом;

4) реєструвати потужності у випадках, передбачених цим Законом;

5) забезпечувати виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів щодо окремих показників якості;

6) забезпечувати простежуваність та надавати інформацію, передбачену статтею 22 цього Закону;

7) вилучати та/або відкликати у встановлених законом випадках харчові продукти, які перебувають в обігу, якщо встановлено, що ці продукти можуть спричинити шкідливий вплив для здоров`я людини;

8) забезпечувати безперешкодний доступ державних інспекторів, які здійснюють державний контроль, до потужностей під час роботи цих потужностей та дозволяти відбір зразків об`єктів санітарних заходів на зазначених потужностях, а також надавати на вимогу державного інспектора документи, необхідні для здійснення державного контролю.

Оператор ринку, що здійснює роздрібну торгівлю або розповсюдження харчових продуктів і не здійснює при цьому пакування або маркування або іншим чином не впливає на безпечність та цілісність харчових продуктів, у межах своєї діяльності ініціює процедури вилучення з обігу продуктів, що не відповідають параметрам безпечності. Такий оператор ринку повинен сприяти забезпеченню безпечності харчових продуктів, передавати інформацію, необхідну для забезпечення простежуваності харчових продуктів та будь-яких речовин, що використовуються для виробництва харчових продуктів, на вимогу відповідних осіб, а також співпрацювати з операторами ринку та/або компетентним органом (частина четверта статті 20 Закону № 771/97-ВР).

Вимоги до операторів ринку стосовно забезпечення простежуваності визначені статтею 22 Закону № 771/97-ВР.

Оператори ринку повинні бути здатні встановити інших операторів ринку, які постачають їм харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» (частина перша статті 22 Закону № 771/97-ВР).

Оператори ринку повинні бути здатні встановити інших операторів ринку, яким вони постачають харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок вперед» (частина друга статті 22 Закону № 771/97-ВР).

Вимоги до операторів ринку стосовно забезпечення простежуваності не передбачають встановлення ними зв`язку (так званої внутрішньої простежуваності) між об`єктами санітарних заходів, які використовуються під час виробництва, та об`єктами санітарних заходів, отриманих в результаті такого виробництва (частина третя статті 22 Закону № 771/97-ВР).

З метою виконання вимог частин першої та другої цієї статті оператори ринку повинні застосовувати системи та процедури, що забезпечують доступність такої інформації компетентному органу за його запитами. Інформація повинна зберігатися протягом шести місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні (частина четверта статті 22 Закону № 771/97-ВР).

Харчові продукти, які знаходяться в обігу на території України, повинні відповідати вимогам законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів (стаття 32 Закону № 771/97-ВР).

Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР, оператори ринку дотримуються таких вимог:

1) забороняється прийняття об`єктів санітарних заходів (крім живих тварин), що використовуються для виробництва харчових продуктів, після переробки яких отриманий харчовий продукт є непридатним для споживання людиною;

2) первинна продукція та всі інгредієнти, які зберігаються на потужностях, утримуються в умовах, що запобігають їх псуванню та забезпечують захист від забруднення;

3) харчові продукти повинні бути захищеними від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробки та/або обігу;

4) ведеться результативна боротьба із шкідниками і гризунами;

5) дотримується температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів;

6) потужності з виробництва, обробки, транспортування, зберігання, первинного пакування перероблених харчових продуктів повинні мати належні приміщення для окремого зберігання перероблених харчових продуктів від неперероблених, у тому числі морозильні камери достатнього розміру;

7) якщо харчові продукти мають зберігатися або пропонуватися до споживання при низьких температурах, вони повинні бути якнайшвидше охолоджені після стадії термічної обробки або останньої стадії виробництва до температури, яка не спричинить ризик здоров`ю споживачів.

Загальні принципи надання та вимоги до інформації про харчові продукти, що надається споживачам, зокрема щодо маркування харчових продуктів, а також обов`язки операторів ринку харчових продуктів з доведення цієї інформації до інших операторів ринку харчових продуктів та до споживачів встановлені Законом України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» від 06.12.2018 № 2639-VIII (далі - Закон № 2639-VIII).

Згідно із пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 2639-VIII, маркування - слова, описи, знаки для товарів і послуг (торговельні марки), графічні зображення або символи, що стосуються харчових продуктів, які розміщуються на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), кольєретці, а за відсутності упаковки, у документі або повідомленні, що супроводжують харчовий продукт або посилаються на нього.

Загальні вимоги до інформації про харчові продукти встановлені статтею 4 Закону № 2639-VIII.

Будь-який харчовий продукт, призначений для кінцевого споживача або закладу громадського харчування, має супроводжуватися інформацією про харчовий продукт відповідно до вимог цього Закону (частина перша статті 4 Закону № 2639-VIII).

Інформація про харчовий продукт має бути точною, достовірною та зрозумілою для споживача (частина друга статті 4 Закону № 2639-VIII).

Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 2639-VIII, інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема щодо:

1) характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати «вжити до», країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення);

2) приписування харчовому продукту непритаманних йому властивостей або наслідків споживання;

3) особливих характеристик харчового продукту, якщо аналогічні харчові продукти мають такі самі характеристики, зокрема шляхом підкреслення факту наявності або відсутності певних інгредієнтів та/або поживних речовин;

4) припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.

Інформація про харчові продукти не повинна приписувати будь-яким харчовим продуктам, крім природних мінеральних вод та харчових продуктів для спеціальних медичних цілей, властивостей, що сприяють запобіганню чи лікуванню захворювань, або посилатися на такі властивості (частина четверта статті 4 Закону № 2639-VIII).

Оператор ринку харчових продуктів, відповідальний за інформацію про харчовий продукт, зобов`язаний забезпечити наявність і точність інформації про харчовий продукт відповідно до цього Закону (частина перша статті 5 Закону № 2639-VIII).

Оператори ринку харчових продуктів, які не є відповідальними за інформацію про харчовий продукт, не мають права здійснювати обіг харчових продуктів, щодо яких вони мають інформацію, що ці харчові продукти не відповідають законодавству щодо надання інформації про харчові продукти (частина друга статті 5 Закону № 2639-VIII).

Оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності не мають права змінювати інформацію, що супроводжує харчовий продукт, якщо такі зміни можуть ввести в оману кінцевого споживача або в інший спосіб знижують рівень захисту споживача чи погіршують можливість здійснення кінцевим споживачем свідомого вибору (частина третя статті 5 Закону № 2639-VIII).

З урахуванням положень частин першої - третьої цієї статті оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності зобов`язані забезпечити дотримання вимог законодавства щодо надання інформації про харчові продукти, дія якого поширюється на їхню діяльність, а також перевіряти дотримання цих вимог (частина четверта статті 5 Закону № 2639-VIII).

Якщо харчові продукти потребують спеціальних умов зберігання та/або умов використання, такі умови мають бути зазначені в інформації про харчовий продукт (стаття 19 Закону № 2639-VIII).

Правові та організаційні засади вилучення з обігу, переробки, утилізації, знищення або подальшого використання неякісної та небезпечної продукції з метою недопущення негативного впливу такої продукції на життя, здоров`я людини, майно і довкілля встановлені Законом України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» від 14.01.2000 № 1393-XIV (далі - Закон № 1393-XIV).

Відповідно до статті 1 Закону № 1393-XIV до неякісної та небезпечної продукції відноситься:

- продукція, яка не відповідає вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів стосовно відповідних видів продукції щодо її споживчих властивостей;

- продукція, яка не відповідає обов`язковим вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів щодо її безпеки для життя і здоров`я людини, майна і довкілля;

- продукція, якій з метою збуту споживачам виробником (продавцем) навмисне надано зовнішнього вигляду та (або) окремих властивостей певного виду продукції, але яка не може бути ідентифікована як продукція, за яку вона видається;

- продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо мови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися;

- продукція, строк придатності якої до споживання або використання закінчився;

- продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку продукції.

Законодавство про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції складається з законів України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини», «Про відходи», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про захист прав споживачів», цього Закону та інших нормативно-правових актів (стаття 4 Закону № 1393-XIV).

Згідно із статтею 5 Закону № 1393-XIV неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу. Вилучення неякісної та небезпечної продукції з обігу здійснюється власником цієї продукції за його рішенням або за рішенням спеціально уповноважених органів виконавчої влади відповідно до їх повноважень.

Під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у ТОВ «ЕКО» виявлено наступні порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів, що створює загрозу для життя та здоров`я людини, та які зафіксовані в протоколі № 4 від 02 вересня 2020 року.

ТОВ «ЕКО» пропонував до реалізації овочі та фрукти, які зберігаються у торговому залі при температурі + 23° С, при цьому температура, при якій вони повинні зберігатися (згідно інформації виробника у маркуванні до харчового продукту) повинна бути в межах: для персиків свіжих +7° С, диня від +3° С до +10° С, томати від +7° С до +18° С, морква молода +0° С до +7° С, банан свіжий + 12,5° С до +14,5 0 С, картопля від +5° С до + 15° С, нектарин +3° С, баклажан +8° С до +18° С, капуста від +4° С до +15° С. При цьому, відповідно до вимог п.8 «Правил роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією», затверджених наказом Міністерства зовнішньоекономічних зв`язків і торгівлі України № 344 від 08.07.97 зазначено, що торговельно-технологічне обладнання, що використовується при організації роздрібного продажу плодоовочевої продукції, повинно забезпечувати збереження її протягом всього терміну реалізації. Вищевказані невідповідності при зберіганні плодоовочевої продукції в торгівельному залі свідчать про недотримання оператором ринку температурного режиму та є порушенням частини 5 статті 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (надалі - Закон №771) та підтверджується відеозаписом перевірки № 0004 від 05 серпня 2020 року.

Відповідно до частини 5 статті 49 Закону №771 оператор ринку дотримується температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів.

Як наслідок недотримання температурного режиму при реалізації овочів та фруктів, під час проведення державного заходу були виявлені деякі овочі та фрукти з ознаками гнилі, а саме: цибуля ріпчата (постачальник ТОВ «УКРОВОЧ»), яблуки (постачальник ПП «Плодовочторг», персики свіжі виробництва ASEPOP VELVENTOS (імпортер в Україну - ТОВ «Меджик Фрукт», диня узбецька вагова - постачальник ТОВ «ФРУТЛАИН», мандарини вагові - (країна походження Аргентина, постачальник - ТОВ Екзотік Фрукт).

Відповідно до правової позиції Верховного суду, викладеної в постанові від 31січня 2020 року по справі №640/4506/19, суд дійшов висновку, що поняття «загроза життю та/або здоров`ю людини» є оціночним поняттям, визначення наявності якої віднесено до компетенції посадових осіб контролюючого органу, які володіють спеціальними знаннями у цій сфері.

Згідно з пунктом 44 частини 1 статті 1 Закону № 771 під час встановлення шкідливості харчового продукту для здоров`я враховуються зокрема можливий короткостроковий чи довгостроковий вплив харчового продукту на здоров`я людини, яка його споживає, та на майбутні покоління.

Як було зазначено державним ветеринарним інспектором в протоколі про виявлені порушення №4 від 02 вересня 2020 року, недотримання температурного режиму оператором ринку підвищує ймовірність її псування та відповідно при споживанні даної плодоовочевої продукції можуть виникнути бактеріальні отруєння, (як в гострій так і в хронічній формі), кишкові розлади, мікотоксичні, алергенні, імуносупресорні захворювання, що створює загрозу життю та/або здоров`ю людини. Крім того, як наслідок недотримання температурного режиму в торгівельному залі були виявлена плодоовочева продукція з ознаками псування та гниття: цибуля ріпчата, диня узбецька вагова, мандарини та ін. За таких обставин, загроза життю та здоров`ю для споживачів відповідної продукції була належним чином обгрунтована в протоколі та оскаржуваній постанові, більш детальне її обгрунтування загрози чинне законодавство не вимагає.

Частиною 1 статті 20 Закону № 771 встановлено, що оператори ринку відповідають за виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів у межах діяльності, яку вони здійснюють. А частина 2 даної норми визначає, що оператор ринку зобов`язаний забезпечувати дотримання вимог цього Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу.

Разом з тим, згідно пункту 16 частини 1 статті 1 Закону № 771, гігієнічні вимоги - заходи та умови, що необхідні для управління небезпечними факторами і забезпечення придатності харчових продуктів для споживання людиною з урахуванням їх використання згідно з призначенням.

Стаття 49 Закону № 771 встановлює гігієнічні вимоги до харчових продуктів. А пункт 5 частини 1 даної статті визначає, що оператор ринку дотримується температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів.

Отже, за результатами перевірки було складено протокол №4 від 02 вересня 2020 року, в якому не порушуючи вимоги пункту 5 частини 4 статті 66 Закону № 2042 відповідач посилається на положення нормативно-правового акта (із зазначенням відповідної статті, пункту, її частини чи абзацу), яке було порушено ТОВ «ЕКО» та детально обґрунтовує як саме порушення гігієнічних вимог в частині недотримання позивачем температурних режимів створює загрозу для життя та/або здоров`я людини.

Тому, твердження позивача про те, що відповідач не довів, що виявлені порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до обігу харчових продуктів створюють загрозу для життя та/або здоров`я людини є лише поясненнями зацікавленої сторони, які жодним доказом не підтверджуються та не спростовують виявлених порушень, є необгрунтованими.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 27 лютого 2018 року у справі №808/918/17.

Щодо посилань позивача на лист Держпродспоживслужби №11.1.1.5/2/13704 від 09 вересня 2020 року, суд погоджується з доводами відповідача, виходячи з наступного.

Позивач на власний розсуд трактує зміст даного листа, оскільки в ньому йдеться про наділення оператора ринку певним правом розсуду в межах чинного законодавства, однак даний лист не наділяє його правом при цьому відхилятися від чинних нормативних документів, що регламентують умови зберігання харчових продуктів.

Виходячи з вищезазначеного оператор ринку, якщо і може змінювати умови зберігання харчових продуктів, то лише в бік їх посилення про, що йдеться у п. 3.22.5. Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України 01 жовтня 2012 року №590, яким затверджені вимоги щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР), в яких зазначено, що «У деяких випадках з метою зменшення ризику перевищення критичних меж через відхилення у технологічному процесі можуть встановлюватися більш жорсткі границі - операційні межі для забезпечення того, що критичні межі не будуть перевищені.».

Оператори ринку не мають правових підстав при впровадженні системи НАССР відхилятися від визначених в діючому законодавстві та нормативних документах виробника та/або постачальника температурних умов зберігання та термінів придатності харчових продуктів, в тому числі, і плодоовочевої продукції, виходячи з наступного.

Внутрішні документи суб`єкта господарювання, зокрема накази, які стосуються впровадження системи НАССР не можуть обмежувати права споживачів, визначені актами діючого законодавства.

Даний висновок, серед іншого, грунтується на практиці Верховного суду, зокрема Велика Палата Верховного суду звернула увагу на те, що наказ суб`єкта господарювання є внутрішнім документом, який може регулювати лише внутрішньогосподарські відносини, відтак не може впливати на права та обов`язки третіх осіб. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11 квітня 2018 року (справа № 910/12294/16), від 16 травня 2018 року (справа № 910/24198/16) та від 12 лютого 2019 року (справа № 826/7711/16).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про господарські товариства» зазначені товариства мають право займатися будь-якою підприємницькою діяльністю, що не суперечить діючому законодавству.

Згідно з частиною 3 статті 5 Господарського Кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства. Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України зокрема встановлено, що споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів суб`єктів владних повноважень та інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси споживачів.

Щодо можливості самостійного визначення умов зберігання харчових продуктів в торгівельному залі, то слід зазначити, що згідно пп. 5.7.1 Наказу 590 визначено, що оператор ринку має забезпечити відповідність розроблених процедур вимогам чинного законодавства та нормативних документів.

Згідно пункту 12 Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затвердженими наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 №185 передбачено, що: «До небезпечних належать харчові продукти термін придатності до споживання (використання) яких закінчився.».

Згідно пункту 14 Правил: «реалізація харчових продуктів на підприємствах роздрібної торгівлі дозволяється тільки протягом термінів їх придатності до споживання, що визначені нормативними документами для певних видів продуктів.».

Виходячи з цього, при запровадженні системи НАССР, оператор ринку, який є суб`єктом господарювання, наділений певним правом розсуду, але в межах діючого законодавства та не порушуючи при цьому права споживачів відповідної продукції.

Щодо посилання на те, що продукція знаходиться в торгівельному залі на реалізації, а не зберіганні, слід зазначити наступне.

Вимоги наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України 01 жовтня 2012 року №590 «щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР)» (далі - наказ № 590) було розроблено відповідно до Законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі - закон №771), «Про ветеринарну медицину» та інших нормативно-правових актів щодо безпечності харчових продуктів з урахуванням вимог міжнародного законодавства.

Згідно з пунктом 51 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» обіг - реалізація та/або зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації та/або іншої форми передачі, реалізації, розповсюдження або будь-яку іншу форму передачі незалежно від її здійснення на платній чи безоплатній основі. Дії, пов`язані з направленням на переробку (зміну призначеного використання), вилучення та/або відкликання, та/або утилізацію харчових продуктів, не вважаються обігом.

У той же час відповідно до пункту 75 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» реалізація - передача, обмін, поставка за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої безвідносно від того, чи відбулася реалізація платно та/або в іншій формі.

Виходячи з зазначених визначень, в розумінні спеціального законодавства у сфері безпечності харчових продуктів, в торгівельному залі магазину позивача відбувається саме зберігання продуктів харчування з метою пропонування їх до реалізації, в той час, як реалізація здійснюється під час передачі товару та отримання з нього оплати біля каси.

Згідно статті 14 Податкового кодексу України продаж (реалізація) товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Під час реалізації товарів за грошові кошти у бухгалтерському обліку підприємства-продавця виникає дохід. При цьому для визнання факту реалізації мають бути дотримані усі перелічені умови визначені в пункті 8 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 15 затвердженого наказом Міністерства фінансів №290 від 29 листопада 1999 року:

покупцю передані ризики й вигоди, пов`язані з правом власності на товари;

підприємство не здійснює надалі управління та контроль за реалізованими товарами;

сума доходу (виручки) може бути достовірно визначена;

є впевненість, що в результаті операції відбудеться збільшення економічних вигоди підприємства, а витрати, пов`язані з цією операцією, можуть бути достовірно визначені.

Договір купівлі-продажу товару є реальним та відбувається не в торгівельному залі, а на касі магазину в момент одержання оплати та передачі товару покупцю. До цього часу факт реалізації відсутній та магазин несе управління та контроль за продукцією, що знаходиться в торгівельному залі.

Отже, перебування продукції, в тому числі плодоовочевої, в торгівельному залі магазину не можна віднести до реалізації, оскільки це інший етап обігу харчового продукту: «зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації».

Відтак на операторів ринку при зберіганні плодоовочевої продукції в торгівельному залі мають поширюватися, в тому числі вимоги до температурних умов та термінів придатності, визначені в законодавстві, супровідній документації, маркуванні та навіть ТУ виробника та/або імпортера, а також ДСТУ, які регламентують умови зберігання плодоовочевої продукції.

Будь-яких порушень з боку відповідача інших вимог статті 66 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», суд не встановив.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва відповідач довів правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ «ЕКО» не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» залишити без задоволення.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко