Справа № 640/458/20
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2021-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 грудня 2021 року

Київ

справа №640/458/20

адміністративне провадження № К/9901/6248/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.,

за участю

секретаря судового засідання Момотюк Ю. С.

учасників справи:

представника позивача - Кротюка О. В.

представника відповідача - Дикого О. В.

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/458/20

за позовом ОСОБА_1

до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора

про поновлення на роботі

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року, ухвалене у складі судді Шейко Т. І.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Аліменка В. О., суддів Кучми А. Ю., Безименної Н. В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Шостої кадрової комісії (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення №17 Кадрової комісії №6 від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2121ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

1.5. відшкодувати судові витрати ОСОБА_1 за рахунок Офісу Генерального прокурора.

2. Позивач вважає рішення Шостої кадрової комісії протиправним, оскільки, на переконання останнього, кадрову комісію не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

2.1. Крім того, позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті. Позивачем зазначено, що законодавством не надано визначення поняття «доброчесності» та його критеріїв, а оцінюючи майновий стан позивача, кадровою комісією взято на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції. Зокрема, жодних доводів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та етики в оскаржуваному рішенні не зазначено.

2.2. Також позивач звертав увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечував та звернув увагу суду на те, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

3.1. За доводами відповідача, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

3.2. Зокрема відповідач зазначає, що рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 розділу IV Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором наказом від 03 жовтня 2019 року № 221, можливо дійти висновку, що критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що, доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.

3.3. Відповідач 2 наголошує, що саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

3.4. Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та за відсутності подання органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, відповідачем 2 зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до змісту якого звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. Зазначена спеціальна процедура не передбачає внесення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів чи відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, подання про звільнення прокурора з посади. Разом з цим, абзацом 4 пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX зупинено дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено обов`язкове внесення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів або відповідним органом подання про звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. А отже, норми цієї статті також не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

3.5. Доводи позивача про порушення відповідачем статті 40 Кодексу законів про працю України останній вважає також безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

3.6. За таких обставин відповідач 2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

5. Наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №287 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Шосту кадрову комісію.

6. 10 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

7. Рішенням №1 Першої кадрової комісії «Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки» ОСОБА_1 було допущено до етапу складання іспиту.

8. Рішенням №1 від 08 листопада 2019 року Кадрової комісії №2 «Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди.

9. Зі змісту Протоколу №5 засідання Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року вбачається, що за «наслідками дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221…» за результатами голосування «За» - 0, «Проти» - 6, комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

10. Судами попередніх інстанцій установлено, що Протокол №5 засідання Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

11. При цьому в матеріалах справи містяться довідки про проходження таємної перевірки доброчесності №25/2-9257ра-17 від 10 лютого 2017 року, №25/2-8267ра-17 від 18 серпня 2017 року, №25/2-9876ра-18 від 13 серпня 2018 року, які, в свою чергу, не містять негативної інформації щодо ОСОБА_1 .

12. Судом першої інстанції установлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що матеріали проходження атестації прокурорів, у тому числі і ОСОБА_1 , знищені, про що складено Акт від 27 грудня 2019 року головами Першої, Другої, Четвертої, П`ятої, Шостої, Сьомої кадрових комісій та Акт від 07 лютого 2020 року, складений представниками з боку Замовника - Міжнародної Організації Права Розвитку (IDLO) та з боку Виконавця - Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр». Водночас, як випливає зі змісту Акта від 07 лютого 2020 року, при знищенні паперових документів вагою 449 кг відсутній будь-який опис таких документів, з яких можливо б було їх (документи) ідентифікувати.

13. Як наслідок, Рішенням №17 Кадрової комісії №6 від 11 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження атестації» ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

14. У зазначеному рішенні вказано, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогами професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогами професійної етики та доброчесності в частині пояснень щодо походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб, оскільки їхні офіційні доходи не дозволяли придбати вказане майно;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з недостанім рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування.

15. У подальшому наказом Генерального прокурора №2121ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

16. Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 27 січня 2020 року №21-78зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1 468,60 грн.

17. Оскільки позивача звільнено з 24 грудня 2019 року, а справа вирішена по суті 30 вересня 2020 року, то на період часу вимушеного прогулу позивача припадає 191 робочих днів.

18. Отже, з урахуванням викладеного стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 280 502,60 грн (1468,60 грн (середньоденний заробіток позивача) х 191 день (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

19. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.

19.1. Визнано протиправним та скасовано рішення № 17 Кадрової комісії № 6 від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

19.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2121ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

19.3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

19.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 280 502,60 грн.

19.5. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

19.6. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 31574,90 грн.

19.7. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, будинок №13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 840,80 грн та витрат на правову допомогу у розмірі 27540,00 грн.

19.8. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

ІV. Касаційне оскарження

20. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 24 лютого 2021 року.

21. 04 березня 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про сплату судового збору.

22. 22 березня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.

23. 07 квітня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи № 640/458/20.

24. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних до спірних у даній справі правовідносинах, а саме пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», положень пунктів 11, 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІV Порядку №221, пункту 12 Порядку №233.

25. У касаційній скарзі відповідач 2 наголошує на тому, що останнім робочим днем позивача було 24 грудня 2019 року, за який йому було нараховано і виплачено заробітну плату, тому тривалість вимушеного прогулу становить не 191 день, а 190 днів, а розмір середнього заробітку становить 279 034 грн, а не 280 502,60 грн.

26. Також у тексті касаційної скарги відповідач посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, обґрунтовуючи те, що виключно члени кадрових комісій мають дискреційні повноваження щодо оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора таким вимогам.

27. Крім того, у касаційній скарзі відповідач 2 наголошує на не співмірності компенсації витрат на правову допомогу, оскільки позов і процесуальні документи є аналогічними із справами, які вже розглядалися, і їх підготовка не потребувала значного часу.

28. У касаційній скарзі відповідач просить розглядати справу за участі його представника.

29. 15 квітня 2021 року справа № 640/458/20 надійшла до Верховного Суду.

30. 27 травня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому представник позивача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

31. Також представником позивача подано клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу адвоката в суді касаційної інстанції у розмірі 5500 грн.

32. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

33. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

35. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

36.1. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

36.2. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

36.2.1. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

36.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

36.4. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

36.5. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36.5.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

36.5.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

36.5.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

36.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

36.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

36.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

36.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

37. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

37.1. Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

37.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

37.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

37.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

38. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

38.1. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

38.2. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

38.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

38.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

38.3.1. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2)

38.3.2. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

38.3.3. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

38.3.4. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

38.3.5. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

38.3.6. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

38.3.7. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

38.3.8. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

38.3.9. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

38.3.10. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

38.3.11. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

38.3.12. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

38.3.13. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

38.3.14. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

38.3.15. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

38.3.16. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

38.4. Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

38.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

38.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. (пункт 6).

39. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

39.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

39.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

39.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

40. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

41. Статтею 5-1 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

42. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

43. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

44. В частині шостій статті 235 КЗпП України зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

45. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

46. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

47. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

48. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

49. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

50. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

51. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

52. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

53. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

54. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

55. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

56. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

58. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

59. Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

60. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

61. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

62. Водночас Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

63. У силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

64. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

65. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

66. Оцінюючи зміст спірного рішення Кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України в частині обґрунтованості та безсторонності.

67. Зі змісту спірного рішення Комісії судами попередніх інстанцій установлено, що «Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогами професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогами професійної етики та доброчесності в частині пояснень щодо походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб, оскільки їхні офіційні доходи не дозволяли придбати вказане майно;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з недостанім рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування».

68. Таким чином, у спірному рішенні висновок Комісії щодо настання негативних наслідків для позивача у вигляді неуспішного проходження ним атестації ґрунтується на «обґрунтованих сумнівах» щодо походження майна та рівня знань прокурора.

69. Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку вказаним обставинам, досліджували межі дискреційних повноважень Комісії при прийнятті спірного рішення та вказали, що наявність дискреції не звільняє суб`єкта владних повноважень належним чином обґрунтовувати свої рішення.

70. Верховний Суд, не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

71. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

72. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

73. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

74. Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

75. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

76. При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

77. Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

78. Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

79. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

80. Крім того, у спірному рішенні не вказано, які саме обставини викликали у Комісії обґрунтовані сумніви у недостатності рівня знань норм чинного законодавства та практики його застосування. Також у спірному рішенні не викладено жодних обставин, на підстав яких у членів Комісії виникли обґрунтовані наявність сумнівів щодо походження якого саме рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб.

81. Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

82. За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

83. Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

84. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

85. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

86. У касаційні скарзі представник відповідача 2 також зазначав, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17, за якою «з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій.

87. Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

88. Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

89. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

90. У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

91. У справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

92. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

93. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

94. Реалізуючи дискреційні повноваження, суб`єкт владних повноважень має дотримуватися вимог, визначених частиною другою статті 2 КАС України, в тому числі щодо обґрунтованості прийнятого ним рішення під час реалізації таких дискреційних повноважень.

95. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

96. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки зміст оскаржуваного рішення №17 Кадрової комісії №6 від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.

97. Рішення №17 Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для прийняття спірного наказу Генерального прокурора №2121ц від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача.

98. Ураховуючи протиправність рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №2121ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 , а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування судами попередніх інстанцій рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

99. Водночас зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій поновили позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено, однак невірно вказали дату з якої останній підлягає поновленню.

100. Разом з тим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого судами попередніх інстанцій на користь позивача.

101. Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

102. Також, відповідно до статті 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

103. Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 днем звільнення вважається останній день роботи.

104. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач звільнений наказом Генерального прокурора №2121ц від 21 грудня 2019 року з посади прокурора з 24 грудня 2019 року.

105. Верховний Суд зауважує, що 24 грудня 2019 року є останнім робочим днем ОСОБА_1 , отже, такий підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 26 грудня 2019 року.

106. При цьому, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій помилково визначили кількість робочих днів - 191 день, а не 190 днів (25 грудня 2019 року - святковий день).

107. Оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій, середньоденна заробітна плати позивача складає 1 468,60 грн, то середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 279 034 грн.

108. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

109. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а в іншій частині погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями.

V Судові витрати

110. Відповідно до частин першої і шостої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

111. Згідно з частиною сьомою статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

112. Частиною восьмою статті 137 КАС України передбачено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

113. Суд відхиляє доводи Офісу генерального прокурора у касаційній скарзі щодо неспівмірності компенсації витрат на правову допомогу у судах попередніх інстанцій, оскільки вирішуючи питання відповідності критерію співмірності заявлених до відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу їх фактичному обсягу, суди першої та апеляційної інстанцій надали наведеному оцінку, дослідили надані позивачем докази на їх підтвердження, а також надані відповідачем, на доведення неспівмірності заявлених до відшкодування витрат на правничу допомогу, та стягнули заявлені позивачем суми витрат на правничу допомогу у повному обсязі.

114. Щодо витрат на правничу допомогу за розгляд справи судом касаційної інстанції, Суд виходить з наступного.

115. На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу представником позивача до відзиву на касаційну скаргу надано квитанцію №ХЕА7-76К5-ННР9-5К12 від 24.05.2021 про оплату правничої допомоги за додатковою угодою №1 до договору про надання правової допомоги №2/2020 та копію додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги №2/2020, за змістом якої правнича допомога полягає у підготовці і поданні до суду відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора та вчинення інших необхідних дій з метою представництва прав та інтересів Клієнта в суді касаційної інстанції.

116. Ураховуючи викладене, заява ОСОБА_1 про відшкодування витрат на оплату правничої допомоги в розмірі 5500 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу генерального прокурора, підтверджена належними доказами, а сума витрат є співмірною, тому така заява підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 3, 139, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року в справі №640/458/20 скасувати в частині дати поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

3. Прийняти у цій частині позовних вимог нову постанову.

4. Поновити ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 279 034 грн (двісті сімдесят дев`ять тисяч тридцять чотири гривні).

6. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року в справі № 640/458/20 залишити без змін.

7. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу у сумі 5500 грн (п`ять тисяч п`ятсот гривень) 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 23 грудня 2021 року.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська