Справа № 580/3432/20
Суддя: Марина БІЛОНОЖЕНКО
Дата ухвалення: 2021-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року справа № 580/3432/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Білоноженко М.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

27.08.2020р. до Черкаського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - позивач) до Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за наслідками здійсненого відповідачем моніторингу закупівлі позивачем «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси», відповідачем складено висновок відповідно до якого, позивачем, як замовником затверджено тендерну документацію з порушенням п.3 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, зазначивши при цьому, що ст. 16 зазначеного Закону в частині визначення кваліфікаційного критерію «наявність документально пітвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», не встановлює ступеню виконання аналогічного договору, тобто не визначає, що виконання аналогічного договору має бути повним, в зв`язку із чим замовником стан виконання договору передбачено як повне так і часткове. Таким чином, ПП «Дорстрой» як виконавцем робіт підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а замовником дотримано вимоги щодо оформлення тендерної документації.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 01.09.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

24.09.2020р. до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, зазначивши при цьому що замовником, при закупівлі «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси» затверджено тендерну документацію з порушенням п.3 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки виконавцем - ПП «Дорстрой» не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів. При цьому, зазначено, що під терміном «досвід виконання аналогічних договорів» розуміється факт його повного виконання, а не виконання аналогічних робіт або досвід укладання договорів, які ще не виконанні.

Крім того, 22.09.2020р. представником відповідача подано до суду клопотання про залишення позову без розгляду, в обґрунтування якого зазначено, що позивачем на підтвердження повноважень на підписання позовної заяви до позову не додано.

02.11.2020р. ухвалою суду здійснено перехід із спрощеного позовного провадження до загального позовного провадження. Продовжено строк підготовчого провадження у справі №580/3432/20.

У судовому засіданні відмовлено у задоволенні клопотанні про залишення даного позову без розгляду, оскільки судом встановлено, що 28.09.2020р. представником позивача подано до суду клопотання, до якого долучено копію розпорядження від 06.06.2013р. №250-р/к про призначення Савіна А.О., відповідно до якого, Савіна А.О. призначено на посаду директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування, а також витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно відомостей якого, Савін А.О. є керівником Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, відьтак у матеріалах справи наявні докази щодо повноваження Савіна А.О. на підписання позовної заяви.

Ухвалою суду від 02.12.2020р. закінчено підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

23.02.2021р. та 24.02.2021р. від представників сторін до суду надійшли клопотання про подальший розгляд справи у письмовому провадженні, у зв`язку із чим судом 26.02.2021р. ухвалено подальший розгляд адміністративної справи №580/3432/20, по суті здійснювати у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

04.05.2020р. Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради затверджено Тендерну документацію згідно предмету закупівлі «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси» (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Згідно п.п.5.1 п.5 Тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема:

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору: учасник повинен підтвердити досвід повного або часткового виконання аналогічного договору щодо будівництва об`єкту, який належить до інженерних споруд, що визначені групою 211 та відносять до об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми наслідками або із значними наслідками.

Відповідно до наказу управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Державної аудиторської служби України №134 від 21.07.2020р., почато моніторинг закупівлі ID:UA-2020-04-27-000611-а, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10.08.2020р. заступником начальника управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Державної аудиторської служби України затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №134 UA-2020-04-27-000611-а, відповідно до якого зазначено, що вимогами п.3 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а не досвіду виконання аналогічних робіт або досвіду укладання договору, в зв`язку із чим, діючий наразі договір не підтверджує факт виконання аналогічних домовленостей сторін. Також, встановлено, що замовником у п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкції з підготовки тендерної документації» встановлена вимога щодо надання підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, з порушенням норм п.3 ч.2 ст. 16 Закону. Зобов`язано усунути виявлені порушення, зокрема вжити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель; встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі; результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 1 статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

В контексті положень частини 2 статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) нформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Положеннями частин 3-21 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

В свою чергу, згідно із пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 №, Південний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складати висновок.

При вирішенні даної справи по суті, суд зазначає наступне.

Так, відповідач у оскаржуваному висновку встановив, що п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником визначено, що під досвідом виконання аналогічного договору розуміється досвід повного або часткового виконання аналогічного договору. Відтак, вказує на допущення порушення позивачем положень п.3 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», якою зокрема визначено наявність документально пітвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а не досвіду виконання аналогічних робіт або досвіду укладання договору, в зв`язку із чим, діючий наразі договір не підтверджує факт виконання аналогічних домовленостей сторін, а п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації затверджено, з порушенням норм п.3 ч.2 ст. 16 Закону.

Судом враховано, що відповідно до п.2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 16 Закону №922-VIII, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Позивач в обгрунтування позовних вимог зазначає, що приписи ст. 16 зазначеного Закону в частині визначення кваліфікаційного критерію «наявність документально пітвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», не встановлює ступеню виконання аналогічного договору, тобто не визначає, що виконання аналогічного договору має бути повним, в зв`язку із чим замовником стан виконання договору передбачено як повне так і часткове.

Надавши оцінку вказаному посиланню представника позивача, суд зазначає, що ст. 16 Закону №922-VIII встановлено перелік кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі, з яких замовник установлює один або декілька. З аналізу п.3 ч.2 ст. 16 Закону №922-VIII, судом вбачається, що законодавцем передбачено такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору» саме задля недопущення до виконання робіт із будівництва споруд, що відносяться за класом наслідків до середніх або із значними наслідками виконавців із недостатнім досвідом для виконання такого виду робіт. Таким чином, вказаний критерій, на переконання суду, покликаний забезпечити замовника робіт виконавцем, який, з належним рівнем кваліфікації та обладнання, здатний у повному обсязі виконати умови договору із будівництва об`єкту із середнім або значним класом наслідків. Про таку здатність можуть свідчити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у повному обсязі. Часткове виконання договору не може свідчити про його виконання в контексті завдання та мети з якою його було укладено. Часткове виконання договору може свідчити про виконання робіт передбачених договором, а не про виконання договору в цілому.

Суд також звертає увагу, що ч.2 ст.16 Закону №922-VIII, якою передбачено кваліфікаційні критерії, не містить положень щодо можливості їх часткового забезпечення, як то часткова забезпеченість виконавця обладнанням, матеріально-технічною базою, технологіями чи наявність в учасника процедури закупівлі працівників кваліфікації, які мають знання та досвід, що частково забезпечать виконання робіт. Інше суперечило б одному з принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст.5 Закону №922-VIII - принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.

З урахуванням зазначеного, суд доходить висновку, що позивач зазначивши у п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації згідно предмету закупівлі «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси» (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8 під досвідом виконання аналогічного договору, зазначивши про необхідність підтвердження повного або часткового виконання аналогічного договору, порушив положення п.3 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі вищевикладеного, суд доходить висновку про обґрунтованість висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі №134 UA-2020-04-27-000611-а, а доводи позивача вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Згідно частин 1,2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд доходить, що відповідачем обґрунтовано правомірність оскаржуваного висновку, з огляду на що в задоволенні позову належить відмовити.

Відповідно до статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Суддя Марина БІЛОНОЖЕНКО