Справа № 560/10420/21
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2021-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

24 грудня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом Хмельницької регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області , третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області від 06 серпня 2021 року про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-02-09-005889-b на закупівлю робіт з: «Реконструкції будівлі віварію з надбудовою по вул. Юхима Сіцінського, 26 в м. Хмельницький, Хмельницької області (строк виконання 2021-2022рр.)».

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 06.08.2021 відповідачем було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому встановлено порушення замовником вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, а саме: не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Теплоенергетична компанія», оскільки тендерна пропозиція не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним замовником у тендерній документації.

Зокрема, у висновку зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» учасники зобов`язані у складі тендерної пропозиції подати (завантажити на електронний майданчик) підписаний зі своєї сторони проект договору, як згоду на підписання правочину в такій формі згідно додатку №5 до тендерної документації. ТОВ «Теплоенергетична компанія» в складі тендерної пропозиції надано розрахунок Договірної ціни та підписаний проект договору, в яких зазначено вид договірної ціни тверда. З урахуванням цього, відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія» не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, а саме: виду договірної ціни, що відповідно впливає на зміст тендерної пропозиції, та підлягає відхиленню на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Позивач не погоджується із вказаним висновком, та зазначає, що в складі пропозиції учасника було надано проект договору, що містить погодження учасника ТОВ «Теплоенергетична компанія» з вимогою щодо виду договірної ціни, а саме: п.2.4. ціни на види робіт є динамічними і можуть коригуватись відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об`ємах, цінах і матеріалах, але в межах договірної ціни.

Зазначає, що договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить зміст і вимоги технічної документації закупівлі. 16.06.2021 між сторонами було укладено договір №82 додатком до якого було надано узгоджену сторонами та підписану договірну ціну, в якій зазначено її вид динамічна, що спростовує обставини, викладені у висновку за результатами моніторингу.

Також зазначає, що у висновку не міститься посилання на відповідні нормативно-правові акти, на підставі яких відповідач зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення.

Ухвалою суду від 25.08.2021 відкрито провадження у справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучено до участі у справі як третю особу товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергетична компанія».

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що висновок від 05.08.2021 №180 відповідає встановленим Законом №922-VIII та Порядком №522 вимогам. У пункті 2 Висновку щодо виявлених порушень зазначено: «За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергетична компанія» встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону».

Так, відповідно до пункту 2.4 проекту договору, розміщеного у додатку 5 до тендерної документації, зазначено: «ціни на види робіт є динамічними і можуть коригуватись відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об`ємах, цінах і матеріалах, але в межах договірної ціни. У разі підвищення підрядником договірної ціни, не передбаченої договором, всі пов`язані з цим витрати несе підрядник».

Проте 10.03.2021 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергетична компанія» подало розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.

Після кінцевого строку подання тендерної пропозиції (10.03.2021), ТОВ «Теплоенергетична компанія» 05.05.2021 через електронну систему закупівель оприлюднила лист №12/13/2021, в якому «визнала помилку в виді Договірної ціни, де вказано «тверда», а потрібно вказати «динамічна» та просило таку помилку вважати формальною (технічною)».

Проте завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Дозавантаження учасником до тендерної пропозиції будь-яких інших документів після закінчення строку їх подання, крім документів, які має надати відповідно до законодавства замовнику переможець процедури закупівлі, Законом №922-VIII не передбачене.

Пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерних пропозицій. Перелік формальних помилок затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Визначення твердої договірної ціни замість динамічної договірної ціни не вважається формальною (технічною) помилкою. Тендерна пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія» не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним замовником у тендерній документації, а саме: виду договірної ціни, що відповідно впливає на зміст тендерної пропозиції. Отже, позивач на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Теплоенергетична компанія».

Також зазначає, що у п.3 Висновку, з посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, чітко визначено шляхи усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ «Теплоенергетична компанія» від 16.06.2021 №82, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України; протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Від ТОВ «Теплоенергетична компанія» надійшов до суду лист-пояснення, у якому зазначено, що при складанні кошторису по «Реконструкції будівлі віварію з надбудовою по вул. Юхима Сіцінського, 26 в м. Хмельницький, Хмельницької області (строк виконання 2021-2022 роки)» був використаний програмний комплекс АВК 5, який передбачає вибір виду договірної ціни «тверда» чи «динамічна» вручну. Пунктом 6.3.2.1. ДСТУ Б Д1.1-1:2013 передбачено, що вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін з врахуванням положень законодавства. ТОВ «Теплоенергетична компанія» в складі тендерної пропозиції надало підписаний проект договору, де у п.2.4 зазначалось, що вид договірної ціни динамічна. Сторонами було укладено договір №82 від 16.06.2021, додатком до якого було надано узгоджену сторонами та підписану договірну ціну, в якій зазначено її вид динамічна.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій зазначає, що договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації закупівлі.

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначає, що у п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, позивач вимагав в учасників процедури закупівлі надати в складі тендерної пропозиції документи, зокрема і розрахунок договірної ціни та проект договору, із визначенням виду договірної ціни динамічна. У складі тендерної пропозиції ТОВ "Теплоенергетична компанія" подало розрахунок договірної ціни, визначивши її як тверду, але підписало проект договору, в якому вказана ціна як динамічна. Тендерна пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія» не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним замовником у тендерній документації, а саме: виду договірної ціни, що відповідно впливає на зміст тендерної пропозиції.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

За результатами відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція будівлі віварію з надбудовою по вул. Юхима Сіцінського, 26 в м. Хмельницький, Хмельницької області (строк виконання 2021-2022 рр.)» найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією позивачем визначена пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія».

В подальшому позивачем оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Хмельницькою регіональною державною лабораторією Держпродивслужби (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Теплоенергетична компанія» (Підрядник) 16.06.2021 укладено договір №82 «Реконструкція будівлі віварію з надбудовою по вул. Юхима Сіцінського, 26 в м. Хмельницький, Хмельницької області (строк виконання 2021-2022 рр.)».

Згідно пункту 2.4 розділу 2 вказаного договору, ціни на види робіт є динамічними і можуть коригуватись відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об`ємах, цінах і матеріалах, але в межах договірної ціни. У разі підвищення Підрядником договірної ціни, не передбаченої Договором, всі пов`язані з цим витрати несе Підрядник.

У додатку №1 до договору від 16.06.2021 №82 Договірна ціна на виконання робіт з реконструкції з локальним кошторисом зазначено вид договірної ціни динамічна.

Згідно наказу від 14.07.2021 №446 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області розпочато моніторинг закупівель, зокрема, Хмельницької регіональної державної лабораторії Держпродивслужби.

06.08.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-09-005889-a, а саме по предмету закупівлі: Реконструкція будівлі віварію з надбудовою по вул. Юхима Сіцінського, 26 в м. Хмельницький, Хмельницької області (строк виконання 2021-2022 рр.).

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.08.2021 зафіксовано, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергетична компанія» встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення порушень не встановлено.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, чим не дотримано вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

В ході моніторингу встановлено, що в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Теплоенергетична компанія», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія» не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним Замовником у тендерній документації. Так, відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи у формі пояснювальної записки, яка повинна містити, зокрема договірну ціну.

Відповідно до пункту 2.4 Проекту Договору, розміщеного у Додатку 5 до тендерної документації, ціни на види робіт є динамічними і можуть коригуватись відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об`ємах, цінах і матеріалах, але в межах договірної ціни. Крім того, відповідно до пункту 3 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» учасники зобов`язані у складі тендерної пропозиції подати (завантажити на електронний майданчик) підписаний зі своєї сторони Проект Договору, як згоду на підписання правочину в такій формі згідно Додатку 5 до тендерної документації. На виконання зазначеної вимоги учасником ТОВ «Теплоенергетична компанія» в складі тендерної пропозиції надано розрахунок Договірної ціни та підписаний Проект Договору, в яких зазначено вид договірної ціни тверда.

Виходячи зі змісту пункту 19 частини другої статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Моніторингом встановлено, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «Теплоенергетична компанія» 05.05.2021, тобто після кінцевого строку подання тендерної пропозиції (10.03.2021), надано лист від 05.05.2021 №12/13/2021 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, в якому зазначено, що ТОВ «Теплоенергетична компанія» визнає помилку в виді Договірної ціни, та просить вважати дану помилку формальною (технічною). Порядок подання тендерних пропозицій установлений статтею 26 Закону. Виходячи зі змісту частини шостої та восьмої статті 26 Закону, тендерні пропозиції або зміни до них мають подаватись учасником виключно до закінчення кінцевого строку їх подання. Тендерні пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, електронною системою закупівель не приймаються. Відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Отже, завантаження необхідних документів, що вимагається замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Дозавантаження учасником до тендерної пропозиції будь-яких інших документів після закінчення строку їх подання, крім документів, які має надати Замовнику переможець процедури закупівлі, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, Законом не передбачено. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія» не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним Замовником в тендерній документації, а саме: виду договірної ціни, що відповідно впливає на зміст тендерної пропозиції, та підлягає відхиленню на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ «Теплоенергетична компанія» від 16.06.2021 №82, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Згідно зі ст.3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема:

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом, в оскарженому висновку відповідач зафіксував порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII.

Приймаючи оспорюваний висновок та обґрунтовуючи його доводи відповідач послався на те, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, чим не дотримано вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. В порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Теплоенергетична компанія», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Теплоенергетична компанія» не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним Замовником у тендерній документації.

Так, відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи у формі пояснювальної записки, яка повинна містити, зокрема договірну ціну. Відповідно до пункту 2.4 Проекту Договору, розміщеного у Додатку 5 до тендерної документації, ціни на види робіт є динамічними і можуть коригуватись відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об`ємах, цінах і матеріалах, але в межах договірної ціни. Крім того, відповідно до пункту 3 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» учасники зобов`язані у складі тендерної пропозиції подати (завантажити на електронний майданчик) підписаний зі своєї сторони Проект Договору, як згоду на підписання правочину в такій формі згідно Додатку 5 до тендерної документації. На виконання зазначеної вимоги учасником ТОВ «Теплоенергетична компанія» в складі тендерної пропозиції надано розрахунок Договірної ціни та підписаний Проект Договору, в яких зазначено вид договірної ціни тверда.

Моніторингом також встановлено, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «Теплоенергетична компанія» 05.05.2021, тобто після кінцевого строку подання тендерної пропозиції (10.03.2021), надано лист від 05.05.2021 №12/13/2021 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, в якому зазначено, що ТОВ «Теплоенергетична компанія» визнає помилку в виді Договірної ціни, та просить вважати дану помилку формальною (технічною).

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Відповідно до пп. 18, 23 частини першої статті 1 Закону України № 922-VIII, переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції/пропозиції та перерахована за математичною формулою з урахуванням показників інших критеріїв оцінки, визначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Суд зазначає, що процедура закупівлі надає замовнику можливість вибору найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, у тому числі що стосується ціни.

Договірна ціна, відповідно до пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі Загальні умови), це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.

Також у пункті 3 Загальних умов визначено, що:

- приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду;

- тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

У пункті 2.4 розділу 2 укладеного між позивачем та ТОВ «Теплоенергетична компанія» договору від 16.06.2021 №82 зазначено, що ціни на види робіт є динамічними і можуть коригуватись відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об`ємах, цінах і матеріалах, але в межах договірної ціни. У разі підвищення Підрядником договірної ціни, не передбаченої Договором, всі пов`язані з цим витрати несе Підрядник.

Таким чином, враховуючи визначення договірної ціни та встановлення можливості коригування, виходячи з визначень договірної ціни у Загальних умовах та Правилах, суд погоджується із доводами позивача про те, що сторони визначили саме динамічну договірну ціну.

При цьому, ТОВ «Теплоенергетична компанія» також надано лист від 05.05.2021 №12/13/2021, в якому зазначено, що ТОВ «Теплоенергетична компанія» визнає помилку в виді Договірної ціни, та просить вважати дану помилку формальною (технічною).

Отже, зазначення у додатку №1 до проекту договору «Договірна ціна на виконання робіт з реконструкції з локальним кошторисом» виду договірної ціни як «тверда» носить несуттєвий характер та не мало впливу на результат закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

При цьому, відповідно до п.6.3.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.

Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.

Водночас, як зазначалось вище, за наслідками проведеного аукціону із переможцем ТОВ «Теплоенергетична компанія» було укладено договір №82 від 16.06.2021 та погоджено вид договірної ціни (Додаток № 1 до Договору), а саме, що ціна за договором є динамічною.

Таким чином, встановлений відповідачем недолік не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 по справі № 520/646/19. Тому відхиляти даного учасника по причині зазначення виду договірної ціни «тверда» замість «динамічна» у замовника підстав не було.

Відтак, висновок відповідача щодо порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у вказаній частині є помилковим.

Щодо вимоги відповідача про усунення порушень, суд звертає увагу на наступне.

Так, судом встановлено, що відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором №82 від 16.06.2021 з дотриманням положень статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України.

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТзОВ «Теплоенергетична компанія», та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання договору неможливе. Водночас, відповідно до п.13 Договору визначено випадки, за яких можливе право замовника на його розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

З огляду на це суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, наявні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, на користь позивача необхідно присудити сплачений ним судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Хмельницької регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 06.08.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-09-005889-b.

Стягнути на користь Хмельницької регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 24 грудня 2021 року

Позивач:Хмельницька регіональна державна лабораторія Держпродспоживслужби (вул. Юхима Сіцінського, 26,Хмельницький,Хмельницька область,29009 , код ЄДРПОУ - 00712108)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби, в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (провул. 2-й Кам`янецький, 19/1,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 40479801)
Третя особа:товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" (22065, Вінницька область, Хмільницький район, село Широка Гребля, вул.Першотравнева, буд.113А, код ЄДРПОУ - 34422155)

Головуючий суддя Д.А. Божук