Справа № 420/5041/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5041/21
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Гаврильчук Т.П.,

за участю представника апелянта Козачек С.Д.,

позивача ОСОБА_1 ,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_2

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к Про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 01 березня 2021 року;

- стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 01 березня 2021 року по день прийняття рішення в сумі з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів;

- стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за вимушений прогул у розмірі 23000,00 грн.;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головногоуправління Держпродспоживслужби в Одеській області та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць та моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ є незаконним та таким, що суперечить положенням чинного законодавства. Позивач зазначає, що не зрозуміло, згідно з якими нормативно-правовими актами здійснено відбір спеціалістів (кого скоротити, а кого залишити) із всіх спеціалістів відділу, в якому проводиться скорочення посад, ким саме та якими нормативно-встановленими принципами/підставами/критеріями обґрунтовано цей вибір. Будь-яких вакантних посад державної служби йому не було запропоновано. Позивач вказує, що відповідач зобов`язаний був при попередженні про звільнення відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу. В процесі вивільнення, йому не було запропоновано жодної рівнозначної посади або нижчої за рангом. При цьому, рішення про звільнення пов`язане з упередженим ставленням до нього безпосереднього керівника, що підтверджується зникненням з робочого столу комп`ютера та отримання заробітної плати без урахування премій, набавок, тощо. Рішення відповідача було прийнято без конкретизації причин та підстав, а лише містить формальний перелік пунктів ч. 1 ст. 87 ЗУ Про державну службу. Відповідачем не враховано тривалий безперервний стаж роботи у державній службі, добру оцінку результатів роботи службової діяльності, відсутність дисциплінарних стягнень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 02 березня 2021 року. Стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 44624,97 грн. (сорок чотири тисячі шістсот двадцять чотири гривні 97 копійок), без урахування обов`язкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VІІІ відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. У період виникнення та існування спірних правовідносин Закон України «Про державну службу» діяв у редакції від 15.01.2021 року (наступна редакція була 04.03.2021 року). Апелянт зауважує, що суд першої інстанції не звернув належної уваги та не проаналізував редакцію Закону № 889-VІІІ на момент ознайомлення позивача з попередженням про наступне вивільнення, видання наказу про наступне вивільнення позивача та на момент безпосереднього звільнення позивача із займаної посади. При цьому, вжите у частині 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення. Апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції помилково виходив з того, що до зазначених правовідносин мають імперативно застосовуватись положення ст. 42 КЗпП про переважне право на залишення на посаді, а саме переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Висновки суду першої інстанції щодо порушення процедури звільнення позивача у зв`язку з невиконанням вимог ст. 42 КЗпП є такими, що не грунтуються на системному тлумаченні положень законодавства про державну службу, які діяли на дату виникнення спірних відносин, а отже, є такими, що постановлені з неправильним застосуванням норм матеріального права й підлягають скасуванню.

В поясненнях на апеляційну скаргу третя особа ОСОБА_5 зазначає, що до спірних правовідносин положення законодавства про працю не застосовуються в силу ст. 5 Закону України «Про державну службу», так як спірне питання повністю урегульовано нормами Закону України «Про державну службу», а позивач ОСОБА_1 був державним службовцем. Вивільнення державних службовців у випадку зміни в організації виробництва і праці мало відбуватись без врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавства, в силу норм ч.6 ст. 492 КЗпП. З огляду на зазначене, ОСОБА_5 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення у повному обсязі.

В поясненнях на апеляційну скаргу третя особа ОСОБА_3 зазначає, що на момент, коли відбувалось звільнення позивача (березень 2020 року) діяла редакція Закону № 889-VIII, якою чітко врегульована процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. Висновок суду у частині існування обов`язку для Головного управління запропонувати ОСОБА_1 інші посади державної служби у зв`язку зі звільненням та застосування положень ст.. 42 КЗпП про переважне право на залишення на посаді ОСОБА_3 вважає хибними. З огляду на зазначене, ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу задовольнити у повному обсязі.

Відзивів на апеляційну скаргу іншими сторонами у справі до суду не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в Головному управлінні Держпродспоживслужби в Одеській області на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

23 лютого 2021 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято наказ № 66-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, відповідно до ч. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ Про державну службу, у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців, 01 березня 2021 року, або, у разі перебування у стані тимчасової непрацездатності першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність (а.с. 25-26, 115-116 т. 1).

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання його протиправним та скасування, поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 02 березня 2021 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції зроблено посилання на норми КЗпП.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України Про державну службу (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 5 ЗУ Про державну службу правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ч.3 ст.5 ЗУ Про державну службу дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст. 83 ЗУ Про державну службу державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону);

4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону);

7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом;

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади";

9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

Згідно з ч.1 ст. 87 ЗУ Про державну службу підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

1-1) ліквідація державного органу;

2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності;

4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Згідно з ч.3 ст. 87 ЗУ Про державну службу суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

З матеріалів справи вбачається, що 23 лютого 2021 року першим заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області видано наказ № 66-к про звільнення позивача з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Згідно приписів пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.01.2021 року позивачем було отримано попередження про припинення державної служби у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, тобто за два місяці до дати звільнення позивача з посади.

З приписів ст. 49-2 Кодексу законів про працю України вбачається, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Проте, згідно з приписами частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019, №378-ЇХ від 12.12.2019) особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Таким чином, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників), а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40 КЗпП України, частини другої і третьої статті 49-2 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, тобто в даному випадку Законом України «Про державну службу».

Частинами 1, 2, 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» встановлено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

При цьому Законом №378-ІХ від 12.12.2019 в ст. 49-2 КЗпП України внесено зміни, вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

Станом на дату прийняття оскаржуваного наказу від 23 лютого 2021 року Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 № 117-IX абзац 2 частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» виключено, зокрема, виключено норму про те, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» визначається законодавством про працю.

Таким чином, застосувавши до спірних правовідносин КЗпП суд першої інстанції допустився помилки, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, шляхом виключення посилання на норми КЗпП.

При цьому, ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність обов`язку у державного органу пропонувати працівнику, посада якого підлягає скороченню, іншу роботу не є абсолютною. Рішення про звільнення працівника не може бути дискримінаційним та не пропорційним.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 66-к від 23 лютого 2021 року слугували наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року № 8-ОД Про скорочення чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та введення в дію нового штатного розпису та структури та попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року (а.с. 25-26, 115-116 т. 1).

Так, наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 8-ОД від 18.01.2021 року введено в дію структуру Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затверджену Головою Держпроспоживслужби 18 грудня 2020 року та погоджену Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 31 грудня 2020 року, а також штатний розпис Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на 2021 рік, у межах граничної чисельності працівників в кількості 627 штатних одиниць, з дня спливу двомісячного строку попередження працівників про наступне вивільнення передбаченого статтею 49-2 Колдексу законів про працю України (а.с. 91-111 т. 1).

При цьому, згідно структури Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затвердженої Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів 14.10.2018 року, у складі відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 7 штатних одиниць.

Згідно структури Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затвердженої Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів 18.12.2020 року, у складі відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 5 штатних одиниць.

Таким чином, відбулась зміна назви управління та скорочення чисельності посад на 2 одиниці.

Проте, незважаючи на той факт, що у відділі контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів, як зазначено відповідачем, працювало 6 осіб, за результатами скорочення було звільнено двох осіб.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області застосовано формальний підхід при застосуванні положень Закону України Про державну службу, внаслідок чого 18.01.2021 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення з займаної посади (а.с. 104 т. 1).

При цьому, відповідачем, суб`єктом владних повноважень, не наведено обґрунтованих підстав, з огляду на які позивачу не пропонувались вакантні посади. Доказів того, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області повідомлено позивача про наявність вимог, яким би він не відповідав.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, зокрема тих, які залишилися працювати та тих, які підлягали звільненню.

Відсутність проведення такого аналізу відслідковується зі змісту оскаржуваного наказу, які, у мотивувальній частині не містить жодних посилань на документ (довідка, доповідна записка, аналітична довідка, ін.) щодо проведення, перед прийняттям рішення про звільнення позивача, відповідного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Також, з матеріалів справи вбачається, що у позивача є малолітня дитина, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 11.12.2015 року, яка потребує домашнього догляду та матір якої перебуває у відпустці для догляду за дитиною по досягненню 6-ти річного віку (а.с. 175-183, 197-206 т. 1).

Доводи апелянта, що в управлінні були відсутні дані щодо наявності у ОСОБА_1 утриманців, суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги, оскільки відсутність в особовій справі ОСОБА_1 даних щодо перебування на його утриманні малолітньої дитини, свідчить про неповне з`ясування Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області обставин щодо переважного права працівників відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів в залишенні на роботі.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у справі Полях та інші проти України від 17.02.2020 (набуло статусу остаточного 24.02.2020) визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки.

Відповідно до п. 7, 8 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При цьому, колегія суддів зазначає, що Законом України № 1285-IХ від 23.02.21 р. ч.3 ст. 87 викладено в наступній редакції: "3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду", яка набрала чинності 06.03.2021 р.

Таким чином, колегія суддів вважає, що редакція ст. 87 Закону України "Про державну службу", яка діяла в період з 12.12.2019 року (внесення змін у КЗпП) і до 06.03.2021 р. була дискримінаційною по відношенню до осіб, які звільнялись у цей період, оскільки після змін цієї редакції, пропонування посади та врахування переважного права на залишення на роботі стали обов`язковими.

Колегія суддів зазначає, що будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав є дискримінацією.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак:

1) забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб;

2) забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб;

3) повагу до гідності кожної людини;

4) забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Посилання апелянта в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду від 28 липня 2021 р. по справі №640/11024/20 та від 09 червня 2021 р. по справі № 240/4598/20 не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки обставини у тих справах є відмінними від обставин у цій справі.

Щодо доводів апелянта про те, що ОСОБА_1 знаходився на обліку у центрі зайнятості як безробітний, проте судом першої інстанції вказаний факт був залишений поза увагою, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання апелянта про зменшення розміру компенсації за час вимушеного прогулу на підставі пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.03.2021 року по 05.08.2021 року у розмірі 44624,97 грн. (117 х 381,41 грн.), без урахування обов`язкових відрахувань.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів вважає рішення обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

Таким чином, враховуючи, що деякі доводи апелянта знайшли часткове підтвердження під час апеляційного розгляду справи, на підставі ст. 317 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні у мотивувальній частині.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року змінити в мотивувальній частині з підстав, викладених у цій постанові.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 23.12.2021 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик