Справа № 420/8311/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8311/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді при секретарі: Коваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року по справі № 420/8311/21, прийнятого в порядку письмового провадження у складі судді Катаєвої Е.В. за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» про визнання протиправним та скасування дозволу, дій та зобов`язання усунути перешкоди у користуванні рухомими та нерухомими об`єктами,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

19 травня 2021 року ТОВ «ОДС Рент Груп» звернулось до суду з позовом до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано», в якому просило:

визнати протиправним та скасувати Дозвіл №104, виданий Департаментом з благоустрою ОМР, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі;

визнати протиправними дії Департаменту з благоустрою ОМР щодо встановлення огородження земельної ділянки за кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний,4;

усунути перешкоди у користуванні ТОВ «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській,25 у м. Одесі шляхом демонтування огородження території по пров. Красному,4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний,4.

Ухвалою суду від 21.05.2021 року частково задоволено заяву ТОВ «ОДС Рент Груп» про забезпечення позову по справі №420/8311/21. Зупинено дію Дозволу №104, виданого Департаментом з благоустрою ОМР, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний у м. Одесі. Заборонено виконавчому комітету Одеської міської ради, Департаменту благоустрою міста Одеської міської ради, іншим виконавчим органами Одеської міської ради, ЖКС «Фонтанський», іншим юридичним та фізичним особам проводити роботи з благоустрою та будь-які інші роботи на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4 до прийняття рішення по справі (т.1 а/с 57-62).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року позов був задоволений частково, визнаний протиправним Дозвіл №104, виданий Департаментом з благоустрою Одеської міської ради, яким Товариству з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року Департамент з благоустрою міста Одеської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що ТОВ «Готель Мілано» звернулось до Департаменту не з питання утримання або ремонту об`єкту благоустрою (як зазначено в Порядку формування річного плану заходів з утримання і ремонту об`єктів благоустрою м. Одеси), а з підстав видачі дозволу на порушення об`єктів благоустрою.

Апелянт зазначає, що ТОВ «Готель Мілано» надано вичерпний перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги, а саме: заяву суб`єкта звернення про надання адміністративної послуги за встановленою формою, заяву про видачу дозволу на порушення об`єктів благоустрою, копію погодженої та затвердженої відповідно до діючого законодавства проектної документації (в даному випадку проект благоустрою) з наведеними технологічними термінами проведення робіт, гарантійний лист спеціалізованого підприємства стосовно відновлення порушеного об`єкту благоустрою, КОПІЮ договору між замовником та виконавцем робіт, графік виконання робіт).

Крім того, відповідно до вищевказаної інформаційної картки, проект благоустрою додатково погоджується відповідним органом виконавчої влади, в даному випадку Приморською районною адміністрацією, якою було прийнято рішення щодо погодження проекту благоустрою, що є свідченням наявності законних підстав видачі дозволу на порушення об`єкту благоустрою під час реалізації проектних рішень.

Таким чином, на думку апелянта, підстави для відмови у видачі дозволу, передбачені п.10 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження типового порядку видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів» №870 від 30.10.2013р. - відсутні.

Апелянт також зазначив, що у публічній кадастровій карті, так і у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно інформація щодо земельної ділянки з кадастровим номером: :19:001:0010 відсутня. Рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 року № 6981-IV дійсно надано дозвіл ТОВ «МРІЯ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,1230 га, за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, для експлуатації та обслуговування нежитлового приміщення.

Проте, до цього часу жодного рішення щодо затвердження проекту землеустрою та передачу у власність або оренду вищезазначеної земельної ділянки ані ТОВ «МРІЯ», ані ТОВ «ОДС Рент Груп» Одеська міська рада не приймала. Земельна ділянка, за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, знаходиться у комунальній власності територіальної громади м. Одеси. У свою чергу, за інформацією Держгеокадастру в Одеській області, відомості про земельну ділянку з кадастровим номером :19:001:0010 перенесені до архівного шару Державного земельного кадастру.

Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції не встановлено обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення спору, зокрема, чи отримував позивач у встановленому порядку документи, що посвідчують право на земельну ділянку (наявність відповідного рішення про надання земельної ділянки у користування, державного акту, укладення договору оренди, здійснення державної реєстрації права користування земельною ділянкою).

Також апелянт вказує на те, що крім неіснуючого кадастрового номера земельної ділянки позивач посилається на неіснуючий об`єкт нерухомого майна «зареєстрований за номером 1», оскільки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутня інформація щодо об`єкта нерухомого майна за номером 1, що не було досліджено судом першої інстанції та призвело до вжиття заходів забезпечення позову щодо неіснуючого об`єкта.

Апелянт акцентує увагу на тому, що за інформацією з відкритих джерел наведені нежитлові приміщення входили до комплексу готелю «Спартак», що був розташований на земельних ділянках по вул. Дерибасівській, 25 та пров. Красному, 4. Проте, у 2008 році будівля готелю «Спартак» була зруйнована. На сьогодні жодних належних ТОВ «ОДС Рент Груп» об`єктів нерухомого майна за адресою: пров. Червоний, 4, у дійсності не існує.

Окрім того, апелянт зазначив, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична особа ТОВ «ОДС Рент Груп» створена лише 13.12.2019 року, тобто майже через два роки після оформлення ТОВ «Одеський ярмарок» паспортів прив`язки, з урахуванням чого тимчасові споруди жодним чином не могли перебувати у власності позивача станом на 2018 рік. Більше того, відповідно до п. 8.3.3 Правил паспорт прив`язки підлягає переоформленню у разі набуття права власності на тимчасову споруду іншою особою. Проте, жодного наказу про переоформлення виданих ТОВ «Одеський ярмарок» тимчасових споруд за ТОВ «ОДС Рент Груп» у зв`язку зі зміною власника тимчасової споруди Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради не видавалося.

Також, на думку апелянта, позивачем помилково визначено, що вирішення вказаного спору відноситься до юрисдикції адміністративного суду.

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року ТОВ «Готель Мілано» подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції взагалі не було з`ясовано, яке саме суб`єктивне право позивача було порушено оскаржуваним Дозволом, оскільки матеріали справи не містять жодного належного доказу на підтвердження того, що «земельні ділянки, які знаходяться на праві власності у позивача та у його фактичному користуванні», розташовані саме в межах території, на проведення робіт з благоустрою якої було видано оскаржуваний дозвіл.

Апелянт вказує на те, що згідно з офіційними відомостями реєстру прав власності, наданими безпосередньо позивачем до матеріалів справи (а.с. 21), об`єкту нерухомості, зареєстрованого за номером 1, за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, у позивача не існує, за вказаною адресою немає об`єкту нерухомості зареєстрованого за таким номером, а нежитлові підвальні приміщення, загальною площею 524,2 кв.м, зареєстровані за іншим номером - 1. Судом 1-ї інстанції вказані обставини не були перевірені та зазначено про наявність у позивача об 'єкту нерухомого майна, якого не існує за вказаним реєстраційним номером.

Також апелянт зазначає, що в порушення вимог ст.ст 72-77 КАС України, ТОВ «ОДС Рент Груп» не було надано до суду вказаного рішення Одеської міської ради та не було надано жодних доказів на підтвердження того, що земельна ділянка з кадастровим номером :19:001.0010, по-перше, правомірно знаходиться у його користуванні, а, по-друге, знаходиться на території, на якій здійснюється благоустрій в межах Дозволу № 104; крім того, зазначена земельна ділянка із вищевказаним кадастровим номером відсутня у публічній кадастровій карті.

Крім того, апелянт вказує на те, що при поданні позовної заяви позивачем не вірно був сплачений судовій збір. Так, вже після подання позову (оскільки позивач одночасно подавав декілька однакових позовів та не сплачував за них судовий збір, щоб потім можна було повернути одну із позовних заяв) позивач надав до матеріалів справи платіжне доручення про сплату судового збору за подання позову в сумі 4 540,00 грн. (а.с. 40). При цьому, у своєму позові позивач зазначає, що позов містить дві вимоги немайнового характеру. Між тим, позов ТОВ «ОДС Рент Груп» містить три вимоги немайнового характеру.

Апелянт зазначає, що у якості доказу в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на висновок про технічний стан придбаного житлової будови по пер. Красному, 4, який був наданий позивачем до заперечень проти клопотання про скасування заходів забезпечення позову, а не разом з позовом, без будь-якого обґрунтування неможливості його подання разом із позовом, тобто у порушення ч. 2 ст. 72 КАС України, з пропуском встановленого законом строку, та не повинен бути прийнятий судом в силу ч. 8 ст. 72 КАС України. Проте суд першої інстанції порушив зазначені норми процесуального права та безперешкодно прийняв зазначений доказ, поданий з порушенням вимог КАС України.

Апелянт вказує , що при ухваленні оскаржуваного рішення були також порушені: ст. 90, 242, п.п. 1-6 ч. 4 ст. 246 КАС України, оскільки судом не було надано жодної правової оцінки аргументам та доказам, наданим відповідачем та ТОВ «ГОТЕЛЬ МІЛАНО», не було повно та всебічно досліджено всі обставини справи та надані всіма сторонами докази у їх сукупності та було встановлено обставини, про які детально зазначено вище у апеляційній скарзі, без наявності у матеріалах справи жодних доказів на їх підтвердження виключно зі слів позивача, що свідчить про порушення судом при ухваленні оскаржуваного рішення завдання та основних засад адміністративного судочинства, встановлених ст. 2 КАС України.

16.09.2021 року позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Готель Мілано" та ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року апеляційну скаргу Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради було залишено без руху.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представник позивача до судового засідання не з`явився , ним було подано письмову заяву щодо розгляду справи у письмовому провадженні за його відсутністю .

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач ТОВ «ОДС Рент Груп» зареєстровано 13.12.2019 року, юридична адреса м. Київ, пров. Тбіліський, 4/10, третя особа ТОВ «Готель Мілано» зареєстровано 14.12.2012 року, юридична адреса м. Одеса, пров. Червоний, 1, кв.4.

22 квітня 2021 року відповідачем надано третій особі ТОВ «Готель Мілано» Дозвіл №104 (т.1 а/с 104), яким дозволено проводити земляні або монтажні роботи, пов`язані з розриттям дорожнього покриття вулиць, доріг, майданів, (площ під час проведення робіт з благоустрою) відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний,1 (т.1 а/с 29-33).

14.05.2021 року приблизно о 20.00 годині на підставі дозволу №104 в присутності керівника та інших працівників відповідача огороджено територію за адресою: пров. Красний,4 у м. Одесі.

Разом з тим, ТОВ «ОДС Рент Груп» згідно з офіційними відомостями реєстру прав власності на нерухоме майно є власником підвального приміщення площею 524,2 кв м, нежитлових підвальних приміщень загальною площею 524,2 кв. м. (реєстраційний номер нерухомого майна 1), розташованого по пров. Красний,4 (т.1 а/с 21), та в силу приписів ЗКУ фактичним користувачем відповідної земельної ділянки. Щодо місця розташування (опису його розташування під час придбання) представником позивача наданий також висновок про технічний стан придбаного житлової будови по пер. Красному,4, якій також пояснює його знесення у зв`язку з його обваленням (т.1 а/с 141-166).

Судами 1-ої та апеляційної інстанцій було встановлено , що рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 року №6981-IV надано дозвіл ТОВ «МРІЯ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,1230 га, за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, для експлуатації та обслуговування нежитлового приміщення ТОВ «МРІЯ», а не позивачу ТОВ «ОДС Рент Груп».

За рішенням Одеської міської ради земельна ділянка з кадастровим номером :19:001.0010 будь-яким особам не передавалась у власність чи користування

Після дослідженого під час судового засідання у суді апеляційної інстанції схематичного плану земельної ділянки по домоволодінню розташованого за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 з матеріалів архівної справи , наданої КП «Бюро технічної інвентаризації» на виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.11.2021 року , геопідоснови М 1:500 земельної ділянки розташованої за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 (т.2 а/с 184), технічного паспорту на вказані підвальні приміщення (т.2 а/с 160-167), схеми розташування належних ТОВ «ОДС Рент Груп» підвальних приміщень у будівлі за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 (т.2 а/с 192-193) та аерофотозйомки з системи Google Earth за періоди з 2007 по 2020 роки (т.2 а/с 185-190), що знаходиться у відкритому доступі , та порівняння їх з проектом благоустрою території прилеглої до готелю «Мілано» розташованого за адресою м. Одеса, пров. Красний, 1 (т.1 а/с 31), апеляційним судом було встановлено , що запланована ділянка благоустрою співпадає із частиною підвальних приміщень належних на праві власності ТОВ «ОДС Рент Груп» у будівлі за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 (т.2 а/с 193).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

<...> поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» має один і той же зміст.

За правилами п.1 ч.1 ст.19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Зі змісту п.п.1, 2 ч.1 ст.4 КАС України випливає, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з частиною першою статті 15 Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК) України у редакції, чинній на час звернення позивача до суду, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних та інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, також встановлює, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають, зокрема, з цивільних правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства (частина перша статті 19).

Відповідно до пунктів 1, 6 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають:

- при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;

- справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи підприємці.

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.1 ст. 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Згідно ст.13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: території загального користування, парки, пам`ятки культурної та історичної спадщини, майдани, площі, бульвари, проспекти, вулиці, дороги, пішохідні та велосипедні доріжки, пляжі, кладовища, прибудинкові території, території будівель інженерного захисту територій, території підприємств.

Статтею 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень. Благоустрій здійснюється в обов`язковому порядку на всій території населеного пункту.

Належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою забезпечують власними силами підприємства та балансоутримувачі.

Правилами благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради №1631- VI від 23.12.2011, а саме згідно п.2 додатку №3 Порядку формування річного плану заходів з утримання і ремонту об`єктів благоустрою м. Одеси, передбачено, що компетентний орган не пізніше ніж за 45 днів до початку року дає оголошення на офіційному сайті міста www.odessa.ua про необхідність представлення заяв для включення в річний план заходів з утримання і ремонту об`єктів благоустрою м. Одеси наступного року.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типового порядку видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів» від 30.10.2013р. №870, встановлено процедуру видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою (далі - дозвіл) або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів.

Пунктом 2 вказаної Постанови передбачено, що дія такого порядку поширюється на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що здійснюють порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з проведенням земляних та/або ремонтних робіт.

Відповідно до п.4 постанови Кабінету Міністрів України №870 від 30.10.2013 «Про затвердження типового порядку видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів» передбачено, що для отримання дозволу подається заява юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що здійснюють порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з проведенням земляних та/або ремонтних робіт.

Статтею 1 Закону України «Про Державний земельний кадастр» передбачено, що кадастровий номер земельної ділянки - індивідуальна, що не повторюється на всій території України, послідовність цифр та знаків, яка присвоюється земельній ділянці під час її державної реєстрації і зберігається за нею протягом усього часу існування.

Кадастровий номер земельної ділянки є унікальним, він ідентифікує конкретну земельну ділянку. Нумерація земельних ділянок здійснюється в межах єдиної системи на всій території України. Наявність кадастрового номеру необхідна умова для ефективного регулювання земельних відносин.

Ведення Державного земельного кадастру здійснюється відповідно до Закону України «Про державний земельний кадастр», Порядку ведення Державного земельного кадастру (далі - Порядок), який затверджений постановою Кабінету Міністрів від 17.10.2012 №1051 та інших законів України та прийнятих до них нормативно-правових актів.

За нормою ч.10 ст. 24 Закону України «Про державний земельний кадастр» державна реєстрація земельної ділянки скасовується Державним кадастровим реєстратором, який здійснює таку реєстрацію, у разі:

- поділу чи об`єднання земельних ділянок;

- якщо протягом одного року з дня здійснення державної реєстрації земельної ділянки речове право на неї не зареєстровано з вини заявника;

- ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації земельної ділянки.

За нормою пункту 114 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 №1051, відомості про земельну ділянку у разі скасування її державної реєстрації набувають статусу архівних за рішенням Державного кадастрового реєстратора.

Відповідно до положень ст. 50 Закону України «Про землеустрій» проект відведення земельної ділянки обов`язково складається, зокрема у випадку формування нових земельних ділянок (в т.ч. приватизація чи оренда земельної ділянки).

Відповідно до ст. 120 Земельного кодексу України( у редакції, діючої на момент виникнення права власності) У разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.

Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

У разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду кількома особами право на земельну ділянку визначається пропорційно до часток осіб у праві власності жилого будинку, будівлі або споруди.

Відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ЦК України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

За змістом статті 391 ЦК України, власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

У відповідності до статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.15 Закону України, від 29.06.2004, № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братися до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль у ньому апеляційного суду (див., рішення у справі Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі (Podbielskiand PPU Polpure v. Poland) від 26 липня 2005 року, заява № 39199/98, п. 62 та у справі Воловік проти України (Volovik v. Ukraine) від 6 грудня 2007 року, заява № 15123/03.).

Термін "встановленим законом" у статті 6 Конвенції ( 995_004 ) спрямований на гарантування того, "що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом" (див. рішення у справі "Занд проти Австрії" (Zand v. Austria), заява N 7360/76, доповідь Комісії від 12 жовтня 1978 року). У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення у справі "Коем та інші проти Бельгії" (Coeme and Others v. Belgium), NN 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96, п. 98, ECHR 2000-VII). Фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі "Занд проти Австрії", що згадувалось раніше, Комісія висловила думку, що термін "судом, встановленим законом" у пункті 1 статті передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...)".( додатково див.п.23 -24 рішення ЄСПЛ у справі "Сокуренко і Стригун проти України" (Заяви N 29458/04 та N 29465/04) від 20 липня 2006 року.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatismutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Департаментом з благоустрою ОМР видано третій особі ТОВ «Готель Мілано» дозвіл №104 з терміном дії з 23.04.2021 року до 15.06.2021 року, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи, пов`язані з розриттям дорожнього покриття вулиць, доріг, майданів, (площ під час проведення робіт з благоустрою) відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний,1. У подальшому у дозволі №104 вказано назва об`єкту благоустрою пров. Красний (т.1 а/с 28). При цьому, 14.05.2021 року на підставі дозволу №104 огороджено територію за адресою: пров. Красний, 4 у м. Одесі.

Як встановлено матеріалами справи та зазначалось вище, ТОВ «ОДС Рент Груп» згідно з офіційними відомостями реєстру прав власності на нерухоме майно є власником підвального приміщення площею 524,2 кв м, нежитлових підвальних приміщень загальною площею 524,2 кв. м. (реєстраційний номер нерухомого майна 1), яке було розташовано за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4.

На виконання принципу офіційного зв`язування обставин, після дослідженого під час судового засідання у суді апеляційної інстанції схематичного плану земельної ділянки по домоволодінню розташованого за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 з матеріалів архівної справи , наданої КП «Бюро технічної інвентаризації» на виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.11.2021 року , геопідоснови М 1:500 земельної ділянки розташованої за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 (т.2 а/с 184), технічного паспорту на вказані підвальні приміщення (т.2 а/с 160-167), схеми розташування належних ТОВ «ОДС Рент Груп» підвальних приміщень у будівлі за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 (т.2 а/с 192-193) та аерофотозйомки з системи Google Earth за періоди з 2007 по 2020 роки (т.2 а/с 185-190), що знаходиться у відкритому доступі , та порівняння їх з проектом благоустрою території прилеглої до готелю «Мілано» розташованого за адресою м. Одеса, пров. Красний, 1 (т.1 а/с 31), апеляційним судом було встановлено , що запланована ділянка благоустрою співпадає із частиною підвальних приміщень належних на праві власності ТОВ «ОДС Рент Груп» у будівлі за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 (т.2 а/с 193).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відомості вказані в реєстрі вважаються достовірними доки не будуть змінені в установленому законодавством порядку.

З урахуванням викладеного, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів» у порушення вимог ст.2 КАС України щодо законності та обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень , не було враховано при наданні оскаржуваного дозволу, що позивач є суб`єктом у сфері благоустрою міста Одеси щодо земельної ділянки , яка знаходиться у нього у фактичному користуванні в порядку ст.120 Земельного Кодексу України , як у власника підвального приміщення площею 524,2 кв м, нежитлових підвальних приміщень загальною площею 524,2 кв. м. (реєстраційний номер нерухомого майна 1), яке було розташовано за адресою м. Одеса, пров. Красний, 4 , незважаючи на те , що за рішенням Одеської міської ради земельна ділянка з кадастровим номером :19:001.0010 будь-яким особам не передавалась у власність чи користування.

Більш того, як вірно встановлено судом першої інстанції, зазначення об`єкту благоустрою як «провулок Красний» не є чітким визначенням об`єкту благоустрою.

Видача Дозволу №104 Департаментом з благоустрою ОМР, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 (фактична - м. Одеса, пров. Красний, 4) становила свавільне порушення вимог ст.19 Конституції України, ст.120 Земельного Кодексу України , Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ст.2 КАС України та права на мирне володіння майном, гарантованого ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод , у свою чергу Департамент з благоустрою ОМР , який не дотримується своїх власних процедур, - не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків, Крім того, "ефективним" засобом правового захисту ,як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню має бути скасування вказаного Дозволу .

Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції шодо наявності підстав для визнання протиправним Дозволу №104, виданого Департаментом з благоустрою ОМР, яким ТОВ «Готель Мілано» дозволено проводити проводити земляні або монтажні роботи відповідно до погодженого проекту благоустрою: м. Одеса, пров. Красний, 1 у м. Одесі.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що вимога щодо протиправності дій Департаменту з благоустрою ОМР щодо встановлення огородження земельної ділянки для проведення робіт з благоустрою не підлягають задоволенню, оскільки вказане огородження було встановлено на підставі Дозволу ТОВ «Готель Мілано», що підтверджується як самим Дозволом (т.1 а/с 28, 104) так й іншими матеріалами справи, а саме: проектом благоустрою території, прилеглій до готелю «Мілано» (т.1 а/с 29-30), ситуаційним планом М 1:2000 (т.1 а/с 31), планом благоустрою (т.1 а/с 32), поясненнями ТОВ «Готель Мілано» викладеними у клопотанні про скасування заходів забезпечення позову (т.1 а/с 95-102).

Щодо позовної вимоги про усунення перешкод у користуванні ТОВ «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській, 25 у м.Одесі шляхом демонтування огородження території по пров. Красному,4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4, апеляційний суд вказує на неналежність її розгляду в порядку адміністративного судочинства, з урахуванням наступного:

У розумінні приписів норм статті 15, 16, 391 ЦК України право власності може бути також порушене без безпосереднього вилучення майна у власника. Власник у цьому випадку має право вимагати захисту свого права і від особи, яка перешкоджає його користуванню та розпорядженню своїм майном, тобто може звертатися до суду з негаторним позовом.

Звернутися з негаторним позовом може власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ, щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.

Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання такого позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем договірних відносин, адже в разі наявності таких відносин власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.

Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.04.2019 року у справі № 924/1220/17.

Таким чином, з вимогою щодо усунення перешкод у користуванні рухомими та нерухомими об`єктами позивач має право звернутись з негаторним позовом в порядку господарського судочинства.

Отже, апеляційний суд вважає наявними підстави для закриття провадження у цій частині позовних вимог.

(2) Висновки апеляційного суду:

Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, дійшов висновку про порушення норм процесуального права судом 1-ої інстанції, безпідставність висновку про підсудність частини позовних вимог про усунення перешкод у користуванні ТОВ «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській,25 у м.Одесі адміністративному суду призвели до вирішення частини позовних вимог судом, який не є судом встановленим законом у розумінні статті 6 Конвенції, та про наявність підстав для скасування рішення суду 1-ої інстанції та закриття провадження у цій частині.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг, а також наявність підстав для зміни розподілу судових витрат.

Апеляційний суд зазначає, що позивачем при поданні позову було сплачено судовий збір у сумі 4540 гривень за 2 вимоги немайнового характеру (з урахуванням похідних вимог), що підтверджується квитанцією № ПН3095 від 20.05.2021 року (т.1 а/с 40).

З урахуванням часткового задоволення позову стягненню на користь позивача підлягають витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 гривень.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6, ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст.3,6,7,139, 242, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту з благоустрою ОМР щодо встановлення огородження земельної ділянки за кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4 змінити та викласти мотивувальну частину судового рішення в цій частині в редакції цієї постанови.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в частині позовних вимог про усунення перешкод у користуванні Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській,25 у м.Одесі шляхом демонтування огородження території по пров. Красному,4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 4 скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення :

Закрити провадження у справі в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» до Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради про усунення перешкод у користуванні Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» рухомими та нерухомими об`єктами, розташованими по пров. Красному, 4 та вул. Дерибасівській,25 у м.Одесі шляхом демонтування огородження території по пров. Красному,4 та припинення проведення будь-яких робіт на земельній ділянці з кадастровим номером :19:001:0010 за адресою: м. Одеса, пров. Красний,4.

Роз`яснити Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп», що вирішення вказаного спору віднесено до юрисдикції Господарського суду Одеської області та про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року залишити без змін.

Змінити розподіл судових витрат та стягнути з Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДС Рент Груп» судові витрати у сумі 2270,00 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 23 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.