Справа № 420/353/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/353/21
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю:

представника апелянта Сороки Є.В.,

позивача - ОСОБА_1 , його представника - Росинського О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року по справі № 420/353/21 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу № 140 від 16.11.2020 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що службове розслідування за фактом торкання ґрунту днищем мбака Кременчук проведено в порядку передбаченому Інструкцією про порядок класифікації та проведення розслідувань подій з кораблями, суднами, їхнім озброєнням та військовою технікою та організацію роботи щодо запобігання аварійності у ВМС ЗС України, затвердженої наказом Командувача Військово-морських Сил Збройних Сил України від 14.06.2007 № 162. Під час проведення службового розслідування, окрім іншого, досліджувались пошкодження, які отримав мбака Кременчук, ймовірна вартість відновлювальних робіт та сума завданих державі збитків.

Натомість, на думку позивача, службове розслідування за фактом торкання ґрунту днищем мбака Кременчук повинно було бути проведено в порядку передбаченому Законом України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі" та Порядку № 608.

Позивач зазначив, що як вбачається зі змісту акта службового розслідування, останнє проведено за фактом торкання ґрунту днищем мбака Кременчук відповідно до вимог Інструкції № 162. Пунктом 1.1 Інструкції № 162 визначено, що аварійна подія - це подія, яка не є аварією чи катастрофою корабля, і спричинила пошкодження корабля, які потребують проведення аварійного заводського ремонту тривалістю менше 10 діб. Аварійні події поділяться на навігаційні події, події пов`язані у управлінням кораблем та технічні події. До навігаційних подій відноситься посадка корабля на мілину, торкання ґрунту та інше. Цим же пунктом також передбачено, що торкання кораблем ґрунту, якщо це не спричинило пошкодження кораблю не відноситься до навігаційної події.

Як вказано у позові, під час проведення службового розслідування в порушення вимог п 2.5 Інструкції № 162 комісією не досліджено та у подальшому не відображено у актi службового розслідування гідрометеорологічні та навігаційно гідрографічні умови: напрямок та швидкість вітру, хвилювання моря, дальність видимостi та радіолокаційного спостереження й умови, які їх обмежують, умови освітлення, точність та наявність навігаційних ламп і посібників для плавання, якість прогнозування погоди, своєчасність оповіщення про небезпечні гідрометеорологічні явища і рекомендації про безпечні шляхи плавання, обстановка на відповідність організації й несення на кораблі чергової та вахтової служб вимогам керівних документів, морально психологічний та фізичний стан особового складу, заходи вжиті для ліквідації наслідків події. Не визначено наслідки події, час (у добах та годинах), протягом якого корабель позбавлений можливості виконувати завдання за призначенням, час необхідний для проведення ремонту, вид ремонту, вартість заподіяних збитків. Також не відображено, що мбака Кременчук після торкання ґрунту продовжив виконувати бойове завдання та виконав його у повному обсязі, що підтверджується відповіддю з КП ТГр "Тритон".

Як стверджує позивач, під час проведення службового розслідування обставини, що виключають матеріальну відповідальність, наслідки події не досліджені, не проведено розрахунок збитків державі та до матеріалів службового розслідування не долучено довідку про вартісну оцінку завданої шкоди за підписом начальника відповідної служби забезпечення і фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини, установи, організації, закладу та/або акт оцінки збитків, що складається суб`єктами оціночної діяльності, не досліджено обставини, відповідальність.

На думку позивача, у зв`язку із відсутністю пошкоджень мбака Кременчук подія пов`язана із торканням ґрунту кораблем не відноситься до навігаційної події, а тому під час проведення службового розслідування невірно кваліфіковано подію, що відбулась 24.09.2020 за фактом торкання ґрунту мбака Кременчук, службове розслідування події з кораблем проведено не об`єктивно й не всебічно, не в повній мірі визначено її обставини, причини та наслідки, заподіяного матеріального збитку, як того вимагає п. 2.1 Інструкції № 162.

Вищевказане, на думку позивача, призвело до надання невірної оцінки діям командира мбака Кременук під час прийняття рішення за результатами проведення службового розслідування та у подальшому незаконному притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності.

Також, на думку позивача, відповідачем порушено строк притягнення його до відповідальності та командир військової частини НОМЕР_1 в порушення вимог ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV видав наказ № 146 від 16.11.2020 та незаконно притягнув його до відповідальності.

B оскаржуваному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності, на думку позивача, не вказано яким саме чином позивач порушив вимоги чинного законодавства.

На думку позивача, службовим розслідуванням не встановлено та не доведено вину позивача у вчиненні дисциплінарного порушення, що виключає підстави для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Однак командир військової частини вказаному факту належну оцінку не надав та попри відсутність об`єктивно встановленої вини позивача та відсутність відповідних доказів, прийняв незаконне рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді застосування одного із найсуворіших видів дисциплінарного стягнення.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що командир військової частини НОМЕР_1 , як командир з`єднання кораблів командир органу та військового управління мав повне право призначити службове розслідування фактом торкання ґрунту днищем мбака "Кременчук".

Щодо проведення службового розслідування в порядку визначеному Законом України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі", то у відзиві зазначено про неправильність посилань позивача на цей факт, що оскільки, під час службового розслідування, яке проводила військова частина НОМЕР_2 досліджувалось питання вартості відновлювальних робіт та сума збитків завданих державі, службове розслідування повинно проводитись відповідно до вимог Закону України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі". Відповідно пункту 7 Акту службового розслідування, дослідження пошкоджень, які отримав мбака "Кременчук" та ймовірна вартість відновлювальних робіт не досліджувалась, сума завданих державі збитків повинна бути визначена після постановки мбака "Кременчук в док та проведення дефектування пошкоджень. Більш того, зазначено відповідачем, доковий огляд катеру відбувся після закінчення службового розслідування, про що свідчить акт докового огляду мбака "Кременчук" від 25.10.2020, внаслідок чого визначити вартість відновлення катеру не було можливості.

Як стверджує відповідач, системний аналіз Закону №160-IX та статті 1 Закону України "Про правовий режим майна у Збройних Силах України" вказує на те, що право на призначення службового розслідування за фактом заподіяння шкоди державі належить до виключних повноважень командира військової частини НОМЕР_3 , в якій проходив військову службу позивач, та в якій на обліку перебуває мбака "Кременчук". Ураховуючи зазначене, та враховуючи вимоги законодавства, командиром військової частини НОМЕР_1 віддано наказ командиру військової частини НОМЕР_3 щодо прийняття рішення за фактом заподіяння державі матеріальних збитків, який оформлено пунктом 2 оскаржуваного наказу №146 від 16.11.2020.

Щодо порушень проведення службового розслідування, то у відзиві вказано, що в своїй позовній заяві позивач вказує, що допущене ним торкання ґрунту не призвело до спричинення пошкоджень кораблю та не відноситься до навігаційних подій. Таке твердження позивача є неправдивим, оскільки, відповідно до Акту докового огляду мбака "Кременчук" від 25.10.2020, який складено та підписано позивачем, встановлено, що під час огляду корпусу виявлені пошкодження. Тобто, на думку відповідача, цим актом позивач підтверджує фактичне пошкодження ввіреного йому майна. Як вбачається з пункту 1 Акта, катер був побудований та спущений на воду "04" липня 2017 року в м. Київ, на суднобудівельному заводі ПАТ "Кузня на Рибальському". Відповідно до послужного списку позивача він був командиром мбака "Кременчук" з 09.06.2017, тобто весь час експлуатації катера. За таких обставин, Акт докового огляду мбака "Кременчук від 25.10.2020 підтверджує правильну кваліфікацію події.

Щодо службового ризику, то відповідач, з посиланням на статтю 9 Закону №160-IX, вказує, що обставини, які виключають матеріальну відповідальність, підлягають встановленню під час проведення розслідування. Разом з цим, предметом адміністративного позову є визнання протиправним та скасування наказу №146 від 16.11.2020 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а не притягнення його до матеріальної відповідальності. Тому, як вказано у відзиві, посилання позивача на службовий ризик під час розгляду справи про правомірність притягнення його до дисциплінарної відповідальності є необґрунтованим.

У відзиві на позовну заяву відповідач також вказував, що оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 140 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності видано 16.11.2020, тобто в місячний термін з дня закінчення розслідування, як передбачено статтею 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідач також вказував, що як вбачається з матеріалів службового розслідування вина позивача повністю доведена, командир мбака "Кременчук старший лейтенант ОСОБА_2 порушив вимог пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25.07.2012 № 415, у зоні дії ПРРС вийшов за межі РШ, підхідних каналах та лінії відповідних створів та здійснив торкання кораблем ґрунту.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 02 серпня 2021 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував наказ № 140 від 16.11.2020 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Військової частини НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- безпідставним є посилання суду першої інстанції на неточності у акті службового розслідування, оскільки пунктом 3 Акту встановлена посада, яку займає позивач, термін службового перебування на посаді, крім того, в матеріалах службового розслідування міститься витяг з особової справи, в якій зазначено всі відомості про позивача;

- твердження суду першої інстанції про те, що комісією не досліджено та у подальшому не відображено у акті службового розслідування гідрометеорологічні та навігаційно гідрографічні умови не відповідає дійсності, оскільки пунктами 4, 5, 6 Акту службового розслідування та матеріалами службового розслідування визначено: обставини за якими трапилась подія; гідрометереологічні та навігаційно-гідрографічні умови; дії особового складу перед подією під час події та під час ліквідації події;

- безпідставним є твердження суду першої інстанції щодо не визначеності наслідків події, час (у добах та годинах), протягом якого корабель позбавлений можливості виконувати завдання за призначенням, час необхідний для проведення ремонту, вид ремонту, вартість заподіяних збитків, оскільки до суду були надані докази пошкоджень завданих позивачем, а саме: фотокопія Акту докового огляду мбака «Кременчук» та фотокопія листа з Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №154/149/2/337, з листом від 03.03.2021 № 11/ЗГДЗ.

В зазначених документах, які опрацьовувались після підписання Акту службового розслідування чітко вбачаються пошкодження, які своїми діями позивач завдав військовому майну, а також сума збитків завданих державі;

- твердження суду першої інстанції, що мбака "Кременчук" після торкання ґрунту продовжив виконувати бойове завдання та виконав його у повному обсязі, що підтверджується відповіддю з КП ТГр "Тритон", взагалі не обґрунтоване жодним доказом та не відповідає дійсності, оскільки відповідно до Акту службового розслідування, пояснення позивача та Витягу з навігаційно-вахтового журналу, мбака "Кременчук" припинив виконання завдання об 11.36, тобто відразу після здійснення торкання ґрунту, яке відбулося об 11.34.

- твердження суду першої інстанції про те, що в акті комісією так і не встановлено в чому саме полягала помилка командира катеру при маневруванні наслідком якої стала подія, за фактом якої призначено службове розслідування свідчить про те, що судом взагалі не досліджувались докази, оскільки відповідно до Схеми маневрування мбака Кременчук 24.09.2020, яка складена та підписана позивачем вбачається, що позивач відхилився від Рекомендованого шляху (РШ) та здійснив контакт з Огороджувальною дамбою, що відмічено на Схемі.

Зазначене свідчить про грубе порушення позивачем пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25 липня 2012 року № 415, в якому зазначено, що плавання у зоні дії ПРРС здійснюється по РШ, підхідних каналах та лініях відповідних створів.

Крім того, в пункті 6 Ату службового розслідування визначено, всі порушення які були допущені ОСОБА_3 , як командиром катера, під час підготовки та виходу в море катеру;

- апелянт не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що службовим розслідуванням не підтверджено вини саме позивача у торканні судном ґрунту оскільки службовим розслідуванням в повній мірі встановлено вину позивача, оскільки саме позивач, будучи командиром катеру в порушення вимог пунктів 2.1, 2.3 Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29.12.2018 № 188, підготовку катеру до виходу в море не здійснював, план фактичних дій не складав; рішення на виконання поставленого завдання та письмова доповідь про готовність корабля до виходу в море, безпосередньо перед виходом катера в море, старшому командиру не надавались; командир катера щотижня не вивчав інформацію про зміни навігаційної обстановки, не контролював своєчасність її надходження, під час попереднього приготування катеру до бою й походу, та вийшов в море без навігаційних карт;

- твердження суду першої інстанції, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність є найсуворішим заходом дисциплінарного впливу, не відповідає вимогам статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

- суд першої інстанції не врахував постанову Верховного Суду від 09 грудня 2020 року по справі № 804/3564/17, відповідно до якої обрання виду дисциплінарного стягнення є виключно правом командира, який його реалізує в залежності від тяжкості скоєного проступку, наслідків цього проступку, а також з урахуванням особистих якостей особи, яка вчинила проступок.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 09.06.2017 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_3 на посаді командира малого артилерійського броньованого катера Кременчук - військова частина НОМЕР_3 -Г у військовому званні старший лейтенант.

24.09.2020 об 11.35 год малий артилерійський броньований катер "Кременчук" військової частини НОМЕР_3 , який був залучений до складу сил та засобів Операції об`єднаних сил, оперативно підпорядкований тактичній групі "Тритон" та тактичній групі "Маріуполь" в районі порту Маріуполь, у точці з координатами Ш=47°02,20N Д=37°30,05E здійснив торкання ґрунту.

25.09.2020 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2020 № 106 призначено службове розслідування за фактом торкання ґрунту малим броньованим артилерійським катером "Кременчук" (а.с.74-75).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.09.2020 № 106 продовжено термін службового розслідування, призначеного наказом №106 від 25.09.2020 (а.с.76).

За вказаним фактом комісія, призначена наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2020 № 106, керуючись вимогами Інструкції про порядок класифікації та проведення розслідування подій з кораблями, суднами, їхнім озброєнням і військовою технікою та організацію роботи щодо запобігання аварійності у ВМС ЗС України, затвердженої наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 14.06.07 №162 провела розслідування за результатами якого складено акт службового розслідування (а.с.16-22, 67-73) (далі Акт).

Так, у п.2 Акту Причини подій зазначено:

Ймовірні порушення посадовими особами ТГр Тритон та ТГр Маріуполь вимог Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29.12,2018 № 188 (далі - Правила №188), які самоусунулись від допуску мбака Кременчук до виходу в море, контроль за підготовкою підпорядкованого катера до виходу в море не здійснювали, рішення командира на вихід в море не витребували та не перевірили. Надали бойове розпорядження на виконання завдання не готовому до виходу в море катеру, незважаючи на доповідь командира катера про неготовність до виходу в море (рапорт від 12.09.2020).

Порушення командиром мбака Кременчук старшим лейтенантом О.Регулою вимог пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден Маріуполь, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25.07.2012 № 415, пунктів 77, 83, 85 Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України 25.11.2003 № 415, Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29.12.2018 - № 188, Правил штурманської служби і штурманської підготовки на кораблях Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених наказом заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Морських Сил України від 09.06.2001 р. № 239.

У п.4 акту визначено обставини за якими сталася подія, а саме, що 24.09.2020 об 11:35 мбака Кременчук виконуючи бойове урядження тактичної групи Тритон № 103/ТН/2020 від 22.09.2020 та графіку виконання заходів ППДО порту Маріуполь, затвердженого командиром Тритон 24.09.2020 в районі порту Маріуполь, у точці з координатами Ш=47°02,20N Д=37°30,05Е здійснив торкання ґрунту.

У п.6 Дії особового складу перед подією під час події та під час ліквідації її наслідків зазначено, що відповідно до Бойового розпорядження тактичної групи Тритон №103/ТН/2020 від 22.09.2020 мбака Кременчук поставлено завдання участі в охороні та обороні порту Маріуполь, під час якого здійснити патрулювання за маршрутами №1 та №2 відповідно до графіку виконання заходів ППДО порту Маріуполь, затвердженого командиром ТГр Тритон 24.09.2020. При цьому, в порушення вимог пунктів 2.1, 2.3 Правил № 188 ТГр Тритон та ТГр Маріуполь, особовим складом мбака Кременчук підготовка катеру до виходу в море не здійснювалась, план фактичних дій командиром катеру не складався та вищим начальником не затверджувався. План фактичних дій підписується командиром корабля (старшим на виході в море, якщо командир не має допуску до самостійного управління кораблем) і затверджується вищим начальником за підпорядкованістю. План тактичного навчання на мбака Кременчук відсутній. Крім того, в порушення пункту 3 Правил № 188, ТГр Тритон та ТГр Маріуполь перевірку готовності та допуск кораблів до виходу в море не здійснювали. В порушення пункту 3.10 Правил № 188, командиром мбака Кременчук, рішення на виконання поставленого завдання та письмова доповідь про готовність корабля до виходу в море, безпосередньо перед виходом катера в море, старшому командиру не надавались. А старший начальник, для перевірки та затвердження їх не витребував. В порушення пунктів 47, 53, 160, 162, 169 Правил штурманської служби і штурманської підготовки на кораблях Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених наказом заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Морських Сил України від 09.06.2001 № 239 (далі - ПШСШП ВМС), командир катера щотижня не вивчав інформацію про зміни навігаційної обстановки, не контролював своєчасність її надходження, під час попереднього приготування катеру до бою й походу, та вийшов в море без навігаційних карт.

Актом встановлено, що о 09:00 24.09.2020 мбака Кременчук отримав сигнал, за яким почав виконувати бойове розпорядження. Відійшов від причалу № 5 Маріупольського морського торгівельного порту та вийшов на зовнішній рейд порту Маріуполь через вхід Аванпорту. Близько 10:00 24.09.2020 з командного пункту ТГр Тритон мбака Кременчук, перебуваючи на зовнішньому рейді на південний схід від Східного молу, отримав команду на здійснення умовного обстрілу кам`яного насипу в районі причалу №18. Після отримання команди мбака Кременчук почав рухатися в бік підхідного каналу Вугільної гавані. Після виконання завдання, враховуючи несприятливі погодні умови (вітер 90-135°, швидкістю 9-10м/с, пориви до 13 м/с) мбака Кременчук зайшов в Західну гавань порту Маріуполь, де продовжив виконувати завдання. Об 11:20 24.09.2020 від КП ТГр Тритон отримано завдання на продовження патрулювання згідно графіку та мбака Кременчук почав маневрування з метою виходу катера через підхідний канал Вугільної гавані. Після проходження 18 причалу маючи курс 200° та вплив вітру лівий борт катеру під кутом 70-110° почалася надмірна бортова хитавиця. Об 11:33 24.09.2020 командиром мбака Кременчук здійснено доповідь на КП ТГр Тритон про несприятливі погодні умови: вітер східний, південно-східний 9-10 м/с, море 2-2,5 бали, про що свідчить запис у вахтовому журналі. При цьому команду щодо припинення виконання бойового розпорядження з КП ТГр Тритон катер не отримав. З метою припинення хитавиці командиром катера було прийнято рішення на зміну курсу вліво. Змінивши курс вліво, перебуваючи між латеральним знаком №19 правої сторони та південним краєм огороджувальної дамби ехолот показав різку зміну глибини під кілем з 3 метрів до 0,6 метрів та об 11:34 24.09.2020, в точці з координатами Ш=47°02,20N Д=37°30,05Е відбулося торкання ґрунту. Об 11:35 24.09.2020, здійснено огляд відсіків, явних пошкоджень корпусу катера не виявлено. Здійснено доповідь на КП ТГр Тритон. Об 11:35 24.09.2020 отримано розпорядження від КП ТГр Тритон на захід в п. Маріуполь та постановку на якір в аванпорту в районі Східних воріт. Вказані відомості підтверджуються Витягом із навігаційно-вахтового журналу військової частини НОМЕР_3 -Г, поясненнями старшого лейтенанта О.Регули, старшого матроса Р. Білняка, головного корабельного старшини Л.Собко, матроса ОСОБА_4 , старшого матроса ОСОБА_5 .

У розділі 7 Наслідки події акту визначено, що дослідження пошкоджень, які отримав мбака Кременчук та ймовірна вартість відновлювальних робіт не досліджувалась. Сума завданих державі збитків буде визначена після постановки мбака Кременчук в док та проведення дефектування пошкоджень.

У розділі 10 Винні у виникненні навігаційної події акті визначено, що комісія вважає, що винним у виникненні навігаційної події, що сталася з мбака Кременчук є командир мбака Кременчук старший лейтенант ОСОБА_1 , а також посадові особи ТГр Тритон та ТГр Маріуполь.

У розділі 11 Пропозиції щодо відповідальності винних у виникненні події визначено, що за порушення пунктів 77, 83, 85 Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України, затвердженого наказом міністра оборони України 25.11.2003 № 415, Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29.12.2018 № 188, Правил штурманської служби і штурманської підготовки на кораблях Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених наказом заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Морських Сил України від 09.06.2001 р. № 239, відсутність організації штурманської служби на мбака Кременчук, що призвело до виникнення навігаційної події, накласти на командира мбака Кременчук старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність.

Також в акті зазначено про необхідність командиру військової частини НОМЕР_3 розглянути питання щодо притягнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

25.10.2020 доковою комісією в складі: голова комісії - командир військової частини НОМЕР_3 -старший лейтенант ОСОБА_1 , та члени комісії: помічник командира військової частини НОМЕР_3 капітан-лейтенант ОСОБА_6 , помічник командира військової частини НОМЕР_3 з живучості капітан-лейтенант ОСОБА_7 , тимчасово виконуючий обов`язки флагманського штурмана вiддiлення планування та підготовки штабу військової частини НОМЕР_3 старший лейтенант ОСОБА_8 , начальник відділу судноремонту - заступник начальника управління експлуатації та судноремонту озброєння командування логістики військової частини НОМЕР_4 капітан 1 рангу ОСОБА_9 представник ТОВ "Миколаївський судноремонтний завод ОСОБА_10 , провела огляд корпусу малого броньованого артилерійського катеру "Кременчук", проекту: 58155, зав. №01029, поставлено на причалі на опорному пристрої в доковий ремонт на підприємстві "Азов-верф м. Маріуполь за результатами чого складено акт докового огляду броньованого артилерійського катеру "Кременчук", проекту: 58155, зав. №01029, (а.с.51-52, 105-108).

16.11.2020 командиром військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) прийнято наказ № 140 (а.с.24-25, 63-64, 109-110), яким за порушення вимог пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25 липня 2012 року № 415, пунктів 77, 83, 85 Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України 25 листопада 2003 року № 415, Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29 грудня 2018 року № 188, Правил штурманської служби і штурманської підготовки на кораблях Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених наказом заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Морських Сил України від 09 червня 2001 року № 239, що призвело торкання ґрунту, військовою частиною НОМЕР_3 -Г накладено на командира військової частини НОМЕР_3 -Г старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення передбачене підпунктом статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - неповну службову відповідність.

Згідно листа командира військової частини НОМЕР_3 , старшому лейтенанту ОСОБА_1 в усній формі було доведено вищевказаний наказ та акт службового розслідування в присутності свідків: капітана 2 рангу ОСОБА_11 , капітана 3 рангу ОСОБА_12 , старшого лейтенанта ОСОБА_13 , так як старший лейтенанта ОСОБА_1 від особистого підпису про ознайомлення з визначеними документами відмовився (а.с.65-66, 101-102).

Вважаючи наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 16.11.2020 року №140 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що законодавством чітко визначено необхідність встановлення вини в діях саме того військовослужбовця, який притягується до дисциплінарної відповідальності, та оскільки йдеться про застосування юридичної відповідальності до позивача, а тому суд вважав, що відповідачем мав би бути доведений склад правопорушення, вчиненого позивачем та наявність взаємозв`язку між діями останнього та наявністю події.

Проте дотримання вказаних вимог відповідачем не доведено, натомість вказане службове розслідування містить суперечності, неточності та припущення, як щодо обставини так і осіб неправомірними діями яких спричинено настання події.

Таким чином, відповідачем не доведено належними доказами, що позивач своїми діями чи бездіяльністю порушував вимоги чинного законодавства або не вжив належних заходів, передбачених законодавством для уникнення настання навігаційної події.

Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно пункту 9 Статуту внутрішньої служби збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно пункту 26 Статуту внутрішньої служби збройних сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Порядок накладення та реалізації стягнень визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV.

Відповідно статей 1, 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна досягається шляхом:

виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

формування правової культури військовослужбовців;

умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу;

зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;

підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;

своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення;

чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

За правилами статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Згідно статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України унормовано, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно положень статті 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно статті 85 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Згідно статті 86 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, оскаржений наказ ґрунтується на висновках службового розслідування, оформлених актом службового розслідування, складеного комісією, яка призначена наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2020 № 106.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказ Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371.

Водночас, як вказано відповідачем, у Військово-Морських Силах Збройних Сил України діє Інструкція про порядок класифікації та проведення розслідування подій з кораблями, суднами, їхнім озброєнням і військовою технікою та організацію роботи щодо запобігання аварійності у ВМС ЗС України, затверджена наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 14.06.07 № 162 (далі - Інструкція №162), яка визначає, зокрема, методику проведення службових розслідувань аварій та подій, що трапились з кораблями Військово-Морських Сил та в жодній мірі не суперечить Порядку №608.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2.2 Інструкції №162, розслідування аварійної події з кораблем, аварії його озброєння та військової техніки здійснюється комiсiєю, призначеною наказом командира з`єднання кораблів чи командиром військово-морської бази.

Як вказував відповідач та не спростовувалось позивачем, наразі командиром з`єднання кораблів (органу управління) є саме командир військової частини НОМЕР_1 , якому підпорядковується військова частина НОМЕР_3 та мбака " ІНФОРМАЦІЯ_1 " військової частини НОМЕР_3 .

Отже, призначення службового розслідування наказом командира військової частини НОМЕР_1 не суперечить вимогам Порядку №608.

Так, вимоги до змісту акту встановлені пунктами Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджених наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371.

Так, відповідно до розділу VІІ вказаного Порядку з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.

Під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.

У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Розділом V Порядку (Оформлення результатів службового розслідування) передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування па останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що службове розслідування містить суперечності, неточності та припущення, як щодо обставини так і осіб неправомірними діями яких спричинено настання події.

До того ж суд першої інстанції акцентував, що відповідачем не доведений склад правопорушення, вчиненого позивачем та наявність взаємозв`язку між діями останнього та наявністю події.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, при вирішенні спірного питання колегія суддів звертає увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 08 квітня 2021 року, справа № 11-238сап20 (пункт 65 постанови), за змістом якої гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Як було встановлено судом позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності по факту торкання грунта мбака "Кременчук" внаслідок зміни курса від Рекомендованого шляху(РШ).

Факт зміни курса катера за матеріалами дисциплінарного провадження та поясненнями позивача відбувся з метою припинення бортової хитавиці.

Колегія суддів не заперечує, що зміна курсу катера з метою уникнення негативних наслідків надзвичайної ситуації залишається на розсуд капітана мбака "Кременчук - позивача у справі.

Водночас таке рішення - зміну курса катера повинно бути обґрунтоване об`єктивними причинами.

Отже, ключовим питанням у справі що розглядається є:

- чи мав позивач можливість уникнути торкання ґрунту;

- чи існували незаперечні об`єктивні обставини, які слугували розумною підставою змінювати курс мбака "Кременчук", внаслідок чого той сів на мілину (допустив торкання ґрунту).

З пояснень позивача вбачається, що на момент зміни курсу існували несприятливі погодні умови: вітер східний, південно-східний 9-10 м/с, море 2-2,5 бали.

Вирішуючи спірне питання, суд враховує, що мбак "Кременчук є морським катером, повністю пристосований для дій на морі при хвилях до 4 балів. (джерело https://www.ukrmilitary.com/2015/09/gurzam.html, https://uk.wikipedia.org/ , загальновідома інформація).

Як було зазначено вище, погодні умови: море - 2-2,5 бали. Катер здійснював маневрування в акваторії морського порту, котрий оснащений гідротехнічними спорудами (огороджувальними молами) для захисту від хвиль.

Також важливими аргументом щодо погодних умов є пояснення головного корабельного старшини П.Собка від 29.09.2020, згідно яким в момент торкання катером захисної дамби він перебував на камбузі та готував в обід ( а.с.95,т.1). Тобто, "надмірна хитавиця" не заважала йому це робити.

При цьому позивач не надав ґрунтовних пояснень чому саме обраний ним курс був найбільш оптимальним та які обставини перешкоджали обрати інший курс з метою припинення хитавиці та не допустити торкання ґрунту мбака "Кременчук.

Наведе свідчить, що обраний позивачем курс (відхилення від Рекомендованого шляху(РШ) не був виправданим, а відтак між діями позивача та негативними наслідками існує причинний зв`язок.

Щодо посилання суду першої інстанції на той факт, що комісією не досліджено та у подальшому не відображено у акті службового розслідування гідрометеорологічні та навігаційно гідрографічні умови: напрямок та швидкість вітру, хвилювання моря, дальність видимості та радіолокаційного спостереження й умови, які їх обмежують, умови освітлення, точність та наявність навігаційних ламп і посібників для плавання, якість прогнозування погоди, своєчасність оповіщення про небезпечні гідрометеорологічні явища і рекомендації про безпечні шляхи плавання, обстановка на відповідність організації й несення на кораблі чергової та вахтової служб вимогам керівних документів, морально психологічний та фізичний стан особового складу, заходи вжитті для ліквідації наслідків події, колегія суддів зазначає, що вони також спростовуються Актом службового розслідування.

Так, відповідно пунктів 4, 5, 6 Акту службового розслідування та матеріалами службового розслідування визначено: обставини за якими трапилась подія; гідрометереологічні та навігаційно-гідрографічні умови; дії особового складу перед подією під час події та під час ліквідації події (а.с.68-71,т.1).

Так само відповідно пункту 7 Акту службового розслідування - станом на момент закінчення розслідування пошкодження катеру не досліджувались, оскільки він перебував на плаву та комісія не могла визначити пошкодження.

Разом з цим, до суду були надані докази пошкоджень завданих позивачем, а саме: Фотокопія Акту докового огляду мбака «Кременчук» та Фотокопія листа з Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №154/149/2/337, з листом від 03.03.2021 № 11/ЗГДЗ (а.с.51-55,т.1).

Також надаючи оцінку спірним правовідносинам суд першої інстанції залишив поза увагою, те, що Схема маневрування мбака Кременчук 24.09.2020 складена та підписана позивачем. На зазначеній схемі відмічено місце торкання ґрунту, що не заперечувалось позивачем.
Як вбачається з цієї схеми, позивач відійшов від Рекомендованого шляху (РШ) та здійснив контакт з Огороджувальною дамбою, що відмічено на Схемі (а.с.192,т.1).

Зазначене свідчить про грубе порушення позивачем пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25 липня 2012 року № 415, в якому зазначено, що плавання у зоні дії ПРРС здійснюється по РШ, підхідних каналах та лініях відповідних створів.

Крім того, в пункті 6 Ату службового розслідування визначено, всі порушення які були допущені ОСОБА_1 , як командиром катера, під час підготовки та виходу в море катеру (а.с.69-7,т.1).

Надаючи оцінку правомірності дій позивача, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги, що службовим розслідуванням в повній мірі встановлено вину позивача, оскільки саме позивач, будучи командиром катеру в порушення вимог пунктів 2.1, 2.3 Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29.12.2018 № 188, підготовку катеру до виходу в море не здійснював, план фактичних дій не складав.

В порушення пункту 3.10 Правил № 188, командиром мбака Кременчук, рішення на виконання поставленого завдання та письмова доповідь про готовність корабля до виходу в море, безпосередньо перед виходом катера в море, старшому командиру не надавались.

В порушення пунктів 47, 53, 160, 162, 169 Правил штурманської служби і штурманської підготовки на кораблях Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених наказом заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Морських Сил України від 09.06.2001 р. № 239, командир катера щотижня не вивчав інформацію про зміни навігаційної обстановки, не контролював своєчасність її надходження, під час попереднього приготування катеру до бою й походу, та вийшов в море без навігаційних карт.

Позивач, у свою чергу, належними та допустимими доказами наведені твердження не спростував.

Крім того, як зазначається вище, командиром мбака "Кременчук" ОСОБА_1 в порушення пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25 липня 2012 року № 415, в якому зазначено, що плавання у зоні дії ПРРС здійснюється по РШ, підхідних каналах та лініях відповідних створів, було прийнято рішення про вихід з рекомендованого шляху в наслідок чого катер здійснив контакт з огороджувальною дамбою.

Зазначене підтверджується Схемою, яку надав ОСОБА_1 під час проведення службового розслідування.

Під час розгляду справи позивач, обґрунтовуючи свою позицію зауважував окрім іншого і на те, що його не було забезпечено відповідними картами порту "Маріуполь" а ні ТГр"Тритон", а ні військовою частиною НОМЕР_3 .

Проте, колегія суддів відхиляє такі твердження позивача, оскільки як слушно було зазначено апелянтом на сайті https://charts.gov.ua, який є офіційним ресурсом «Укрморкартографія» - Філії державної установи «Держгідрографія», Державної служби морського та річкового транспорту України, за посиланням https://charts.gov.ua/catalog1_ua.htm міститься навігаційна карта «UА4Т3421, 1: 50 000, Підходи до порту Маріуполь Аррroaches to Mariupol Port».

Судом досліджено таку роздруківку карти, де зазначена мілина(захисна дамба), на яку сів катер ( а.с.48-49,т.2).

Крім того, плавання в районі порту Маріуполь, окрім Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25 липня 2012 року № 415, врегульовано Обов`язковими постановами по морському порту Маріуполь затвердженими наказом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 07.06.2016 № 185 та зареєстровані в Головному територіальному управлінні юстиції у м. Києві 06.07.2016 №73/1386 (далі - Обов`язкові постанови).

Відповідно до пункту 5.1.1 Обов`язкових постанов, їх дія поширюється на судна всіх відомств і форм власності, які перебувають у акваторії порту. Незнання вимог Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь" та Обов`язкових постанов не звільняє від відповідальності за їх порушення.

На Схематичному плані морського порту Маріуполь, який є додатком 7 до Обов`язкових постанов також міститься перешкода є притопленою частиною огороджувальної дамби, об яку здійснив торкання мбака "Кременчук" 24.09.2020 під управлінням позивача.

Отже, твердження позивача про відсутність на навігаційних картах перешкоди не відповідає дійсності.

Щодо посилання позивача на критерій "службовий ризик, колегія суддів погоджується із доводами відповідача , котрий посилаючись на приписи статті 9 Закону №160-IX, вказує, що обставини, які виключають матеріальну відповідальність, підлягають встановленню під час проведення розслідування. Разом з цим, предметом адміністративного позову є визнання протиправним та скасування наказу №146 від 16.11.2020 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а не притягнення його до матеріальної відповідальності.

Щодо твердження позивача з яким погодився суд з приводу порушення процедури здійснення дисциплінарного провадження , колегія суддів зазначає, що у постанові від 22.05.2020 в рамках справи № 825/2328/16, (ЄДРСРУ № 89396394) Верховний суд досліджував питання щодо наслідків порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень.

Так, зокрема, Верховний суд зазначив, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає помилковим твердження суду першої інстанції щодо не зазначення в акті службового розслідування року народження позивача, не вказані його освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді, відомостей щодо тривалості служби позивача, його досвіду та особистих характеристик, оскільки це спростовується змістом пункта 3 Акту службового розслідування, де встановлено посада, яку займає позивач, термін перебування на посаді, крім того, в матеріалах службового розслідування міститься витяг з особової справи, в якій зазначено всі відомості про позивача (а.с.68,т.1).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції також виходив із того, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність є найсуворішим заходом дисциплінарного впливу.

Зазначене твердження суду не відповідає вимогам статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» не є найсуворішим заходом дисциплінарного впливу.

З аналізу вимог Дисциплінарного статуту слідує, що підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, що і було зроблено під час службового розслідування.

Суд зазначає, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Так, положеннями статті 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що вид дисциплінарного стягнення суб`єктом його накладення обирається з обов`язковим урахуванням характеру та обставин учинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця.

Колегія суддів вважає, що застосоване до позивача стягнення є співмірним дисциплінарному проступку, зокрема, і з огляду на те, що ОСОБА_1 має відповідні знання та навички, достатні для правильної оцінки ситуації та повинен був не допустити виникнення аварійної події, оскільки має освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліст, за спеціальністю судноводіння.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що положення наведеного законодавства, чинного на час виникнення спірних правовідносин, не містить жодних застережень щодо необхідності дотримання послідовності при застосуванні до осіб дисциплінарних стягнень, а передбачають необхідність застосування до особи, якою вчинено дисциплінарний проступок, дисциплінарного стягнення, співмірного з вчиненим нею проступком та з урахуванням обставин його скоєння.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 816/70/16.

Підсумувавши наведе, колегія суддів вважає , що оспорений Наказ про притягнення о позивача до дисциплінарної відповідальності містить зрозуміле формулювання суті та обставин допущеного позивачем проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення й час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.

Ураховуючи характер порушення, дії позивача , на думку суду, охоплюються поняттям дисциплінарного проступку в розумінні пункту 6.1 Правил плавання та лоцманського проведення суден у зоні дії поста регулювання руху суден "Маріуполь", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 25 липня 2012 року № 415, пунктів 77, 83, 85 Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України 25 листопада 2003 року № 415, Правил підготовки та допуску кораблів (катерів, суден забезпечення) Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затвердженої наказом Командування військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29 грудня 2018 року № 188, Правил штурманської служби і штурманської підготовки на кораблях Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених наказом заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Морських Сил України від 09 червня 2001 року № 239, що призвело торкання ґрунту мбак "Кременчук".

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Водночас положеннями статті 139 КАС України не регламентовано стягнення з позивача (у разі відмови у задоволенні позову) в порядку розподілу судових витрат сплаченого суб`єктом владних повноважень судового збору.

Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі Великої Палати Верховного суду від 29.04.2020, справа № 817/66/16 (11-185апп19).

Враховуючи наведене та те, що позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року по справі № 420/353/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 23 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.