Справа № 473/4127/21
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2021-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 473/4127/21
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Шевчук О.А.

за участю секретаря Худика С.А.

за участю перекладача Алайуб Фера Джамал

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 листопада 2021 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання та забезпечення примусового видворення

ВСТАНОВИВ:

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби умісті Києві та Київській області ( далі Позивач) звернулося з позовом до ОСОБА_1 ( далі Відповідач) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Свої вимоги мотивувало тим, що 12 травня 2021року працівниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області виявлено громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: знаходився на території України без наявності документів, що б надавали йому право законного перебування в Україні та не виконав рішення про примусове повернення з України. Оскільки з боку ОСОБА_1 відсутня співпраця під час процедури його ідентифікації, в той же час Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на свої звернення до Консульского відділу Алжирської Народної Демократичної Республіки в Україні у сприянні ідентифікації та документуванні відповідача не отримало інформації та документів, необхідних для ідентифікації, документування та завершення процедури примусового видворення іноземця, а строк його затримання спливає, тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Продовжено строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше, ніж на два місяці, тобто до 12 січня 2022 року.

В іншій частині позову - відмовлено.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити, оскільки вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відсутні визначені законом підстави для продовження строку затримання відповідача.

Як встановлено у судовому засіданні, відповідач ідентифікований оригіналом паспорта громадянина Алжиру № НОМЕР_1 . Крім того, позивачу було відомо, що відповідач був ідентифікований посвідкою на тимчасове проживання, яка видавалась самим же позивачем як органом державної влади. Проте, за 6 місяців затримання позивачем не було вжито жодних заходів, щодо використання відомостей, отриманих від відповідача під час видачі такої довідки. Так само, відсутні будь-які докази, що посольство Алжиру в Україні реально отримало запити позивача щодо ідентифікації відповідача, а також, що такі запити направлялися через Департамент консульської служби МЗС України, у разі відсутності відповіді посольства, як того вимагає Інструкція.

Позивач не реалізував свої процесуальне право подання відзиву на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких мотивів.

Судом встановлено, що 12 травня 2021року працівниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області виявлено громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: знаходився на території України без наявності документів, що б надавали йому право законного перебування в Україні та не виконав рішення про примусове повернення з України.

Проведеною міграційною службою перевіркою встановлено, що відповідач в 2018 році прибув на територію України у приватних справах. 27 липня 2018 року відповідача було документовано посвідкою на тимчасове проживання в Україні, яку 07 листопада 2019 року було скасовано та вилучено. Будь-яких дій щодо легалізації свого становища на території України ОСОБА_1 не вчиняв. Територію України не покинув та перебуває на території України нелегально.

При цьому, за порушення встановлених правил перебування на території України 08 липня 2020 року відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1ст. 203 КУпАП. Також в цей же день відносно громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 міграційною службою було прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни, зобов`язавши останнього залишити територію України не пізніше 05 серпня 2020 року. Проте, відповідач ухилився від виїзду за межі України.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 14 травня 2021 року (залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року) відповідача примусово видворено з території України, а також затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, необхідний для ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше, як на шість місяців з дати фактичного затримання, тобто до 12 листопада 2021 року включно.

На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України», а в подальшому - до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».

Строк затримання відповідача спливає 12 листопада 2021 року.

Також, в судовому засіданні з письмових матеріалів справи, а саме: копій повідомлень ДУ «Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» від 07 червня 2021 року та від 22 липня 2021 року, а також копій актів про відмову вчинити певні дії від 07 липня 2021 року та від 21 липня 2021 року (а.с. 12-14) встановлено, що ОСОБА_1 неодноразово відмовлявся від співпраці з міграційною службою, а саме: від заповнення анкети встановленого зразка для оформлення паспортного документа для виїзду за межі території України та вчинення інших дій, необхідних для його ідентифікації.

З матеріалів справи вбачається, що Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області тричі зверталося до Консульского відділу Алжирської Народної Демократичної Республіки в Україні у сприянні ідентифікації та документуванні відповідача (звернення від 03 червня 2021 року, від 20 липня 2021 року, від 28 серпня 2021 року (а.с. 14-15)), проте не отримало інформації, необхідної для ідентифікації та проведення процедури видворення ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що з боку відповідача дійсно була відсутня будь-яка співпраця підчас процедури його ідентифікації, а позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації та документування відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Консульского відділу Алжирської Народної Демократичної Республіки в Україні. Однак, у встановлений строк відповідні відомості та документи на адресу позивача не надійшли.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.

Згідно із частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

За приписами частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Відповідно до частини тринадцятої статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Спірним питанням у цій справі є застосування норм частини одинадцятої статті 289 КАС України в частині продовження строку затримання іноземця, особа якого є ідентифікованою, в пункті тимчасового перебування іноземця та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, за вищенаведених умов.

Як вбачається з матеріалів справи, особа відповідача ідентифікована позивачем. Зокрема, належність відповідача до громадянства Алжирської Народної Демократичної Республіки підтверджується паспортом громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки № НОМЕР_1 , виданим 27.07.2016 р. року зі строком дії до 26.07. 2026 року.

Суд першої інстанції в своєму рішенні послався на цю обставину та зазначив, що під час розгляду справи ОСОБА_1 був належним чином ідентифікований за допомогою направленої на адресу позивача та суду копії паспортного документа відповідача (копії паспорта громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки), пред`явлення оригіналу цього документа та, додатково, зібраних міграційною службою документів під час надання відповідачу посвідки на тимчасове проживання на території України, а тому підстави для продовження строку затримання з метою його ідентифікації, відсутні.

Однак, далі суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки паспортний документ був пред`явлений стороною відповідача міграційній службі лише під час розгляду справи, а процедура примусового видворення не була завершена у зв`язку з наявністю причин, що не залежали від міграційної служби (введенням карантинних норм, що ускладнювали авіасполучення між Україною та Алжиром, а також набранням законної сили рішенням про примусове видворення відповідача лише 04 листопада 2021 року (з ухваленням постанови Шостим апеляційним адміністративним судом з цього питання), що унеможливлювало виконання рішення до цієї дати), а тому затримання ОСОБА_1 слід продовжити на строк, необхідний для забезпечення його примусового видворення, який, з врахуванням обсягу дій, необхідних для завершення вказаної процедури та введенням карантинних норм, суд встановив строк, що не може перевищувати два місяці.

З огляду на встановлені судом обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанцій про наявність підстав для задоволення позову, навіть частково.

Посилання суду на карантинні обмеження та набрання законної сили рішенням про примусове видворення відповідача лише 04 листопада 2021 року, не є підставами для продовження строку затримання відповідача, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами ст. 289 КАС України, які є вичерпними.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Апеляційний суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Посилання позивача на норми ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI в даному випадку є безпідставними, оскільки спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме частина одинадцята ст. 289 КАС України, зміст якої розкривається частиною тринадцятою вказаної статті.

Апеляційний суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених відповідачем, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи

У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 листопада 2021 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання та забезпечення примусового видворення скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 23.12.2021р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Шевчук О.А. Турецька І.О.