Справа № 640/1208/20
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 640/1208/20

адміністративне провадження № К/9901/2371/21, К/9901/9629/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 8 вересня 2020 року (головуючий суддя - Аблов Є.В.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (головуючий суддя - Лічевецький І.О., судді: Шурко О.І., Оксененко О.М.)

та за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (головуючий суддя - Лічевецький І.О., судді: Шурко О.І., Оксененко О.М.)

у справі №640/1208/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 від 19 грудня 2019 року № 26 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2109ц про звільнення з займаної посади;

- поновити на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- стягнути судові витрати.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що під час проходження етапу співбесіди надавав повні та розгорнуті відповіді на всі поставлені питання, проте кадровою комісією було прийнято упереджене та необґрунтоване рішення про неуспішне проходження ним атестації. В наказі про звільнення не вказано чіткої конкретизації підстав звільнення, а здійснено посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності факту ліквідації Генеральної прокуратури України. Також зазначав, що комісії, які працювали в Генеральній прокуратурі України, не мають відношення до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора України, кадрових комісій обласних прокуратур, призначених провести атестацію прокурорів з метою забезпечення можливості переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 8 вересня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 5 від 19 грудня 2019 року № 26 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2109ц «Про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури».

Поновлено в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органах прокуратури з 24 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 560 365,16 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позовних вимог.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 5 від 19 грудня 2019 року №26 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2109ц щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновлено на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 17 грудня 2020 року в розмірі 563 580 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

5. У поданій касаційній скарзі відповідач, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

6. Позивач у своїй касаційній скарзі просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

7. Ухвалами Верховного Суду від 25 січня та 22 березня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з вересня 1995 року працює в органах прокуратури, з 1 серпня 2016 року - на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України.

9. 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

10. 19 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії № 5, на якому ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

11. Відповідно до рішення № 26 під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку з низьким рівнем знань Конституції, законів України з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини та доброчесності.

12. На підставі рішення кадрової комісії № 5 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2109ц звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

13. Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі цього рішення незаконними, позивач звернувся до суду з позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції погоджувався з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697) визнано безпідставним. Таке посилання відповідача без зазначення конкретної підстави звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права.

15. Також суд зазначав що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, так само як не підтверджено правомірності формування п`ятої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних та моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

16. Окружний суд зробив висновок, що відповідно до пунктів 9 та 10 Порядку проходження прокурорами атестації певна категорія прокурорів поставлена перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697. У той же час підписанням встановленої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола осіб (у тому числі членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

17. Таким чином збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

18. Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня не узгоджується з доказами позитивної оцінки за результатами попередніх іспитів.

19. Також окружним судом не прийнято до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісій та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

20. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, на переконання суду першої інстанції буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді.

21. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу була розрахована судом на підставі пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати з урахуванням постанов Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 та від 11 грудня 2019 року № 1155.

22. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про часткове задоволення позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що наявність мотивів є обов`язковою складовою ухвалення рішень суб`єктом владних повноважень. Проте у оскаржуваному рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації кадрова комісія обмежилась лише посиланням на те, що у неї наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. Таке посилання не дає змоги встановити у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, мотивів його прийняття.

23. Звертає увагу що суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому чи є воно обґрунтованим.

24. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, апеляційний суд вказував на те, що відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу такого звільнення, визначену пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, задля уникнення юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

25. Апеляційний суд вказував на те, що п`ята кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), а отже не є органом уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом. Непослідовність у початку роботи Офісу Генерального прокурора, формуванні кадрової комісії та проведенні атестації призвела до ситуації за якої, навіть за умови успішного проходження 19 грудня 2019 року атестації, позивач підлягав би звільненню, оскільки на цей день не існувало вакантних посад, на які він міг бути переведений.

26. Разом з тим, зазначав що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому він підлягає поновленню на посаді, з якої був звільнений (у Генеральній прокуратурі України). Також окружним судом було допущено помилку у визначенні дати поновлення на роботі - не з 24 грудня, а з 25 грудня 2019 року.

27. Внаслідок помилкового застосування до спірних правовідносин пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати та постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 окружним судом було неправильно обчислено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У той же час оплату праці працівників Генеральної прокуратури України до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

28. Відповідач у своїй касаційній скарзі зазначав, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

29. На виконання пунктів 3, 4 розділу ІІ Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора України від 14 листопада 2019 року № 281 створено п`яту кадрову комісію і визначено її персональний склад. Кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входили до структури Генеральної прокуратури України і були створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. Таким чином вважає що апеляційний суд помилково всупереч пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ стверджував що кадрова комісія не є уповноваженим органом на проведення атестації прокурорів.

30. Відповідно до пунктів 12, 13, 14 15, 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності.

31. Голосуючи за те чи інше рішення кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, таким чином, висновки судів про недостатню вмотивованість оскаржуваного рішення не відповідають вимогам законодавства.

32. З протоколу № 10 засідання кадрової комісії від 19 грудня 2019 року чітко прослідковується процес проведеної співбесіди та її результати, зазначено про обговорення членами комісії результатів співбесіди з прокурором та дослідження матеріалів атестації, зазначено хто з членів комісії висловлювався з приводу співбесіди з позивачем, а також відображено результати голосування. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, такі висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень

33. Відповідач вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Посилаючись на практику Верховного Суду відповідач зазначав, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

34. Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором (що підтверджується, на його думку, правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а). Тому висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.

35. Також відповідач вважає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

36. Позивач у обґрунтування касаційної скарги зазначав, що суд першої інстанції за результатами розгляду справи правильно застосував норму матеріального права в частині коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів - 4,04 (відповідно до пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати), що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 3 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 13 травня 2020 року у справі 826/1001/16, від 6 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 21 серпня 2020 року у справі № 540/953/19. Апеляційний суд у свою чергу помилково зазначав, що до спірних правовідносин не підлягає застосуванню пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, а також що прокурорам, які не були переведені до Офісу Генерального прокурора, оплата праці здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505, що є довільним тлумаченням пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, суперечить приписам статей 21, 22, 24 Конституції України, частини другої статті 15 Закону України «Про прокуратуру».

37. Також у обґрунтування касаційної скарги вказував що апеляційний суд без належного обґрунтування виходив з необхідності поновлення на посаді у Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора, що суперечить правовій позиції Верховного Суду України (постанова від 16 вересня 2015 року № 21-1465а15) та Верховного Суду (постанова від 28 листопада 2019 року у справі № 2340/3933/18) відповідно до якої спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень і необхідність позивача повторно звертатися до суду,

38. Враховуючи що судами визнано протиправним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, іншої процедури проходження атестації законом не передбачено, то позивач має бути переведений до Офісу Генерального прокурора. З огляду на те, що відбулося лише перейменування органу, а за відсутності оскаржуваного рішення кадрової комісії було б прийняте рішення про успішне проходження атестації, позивач вважає, що наявні підстави для його поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора, а у разі відсутності такої посади - на рівнозначній посаді (посилається на аналогічну правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16).

39. Також у касаційній скарзі звертає увагу на те, що оскільки апеляційний суд повністю погодився із висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 5 від 19 грудня 2019 року №26 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» та наказу від 21 грудня 2019 року № 2109ц «Про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури», то суд не мав правових підстав для скасування рішення у цій частині.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

41. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а за касаційною скаргою ОСОБА_1 - з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

42. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

43. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

44. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

45. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

46. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

47. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

48. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

49. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

50. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

51. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

52. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

53. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

55. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

56. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

57. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

58. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

59. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

60. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

61. Таким чином відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

62. Апеляційний суд помилково виходив з необхідності зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави такого звільнення - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також що відсутність у наказі конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

63. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20).

64. Рішення кадрової комісії, як підстава звільнення з посади прокурора, є предметом судового оскарження, а тому, аналізуючи доводи касаційної скарги відповідача в частині обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення від 19 грудня 2019 року, Верховний Суд виходить з такого.

65. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 19 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії № 5, порядком денного якого було обговорення результатів проведення співбесіди та виконання письмового практичного (ситуаційного) завдання та оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, а також відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, і ОСОБА_1 .

66. За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

67. Відповідно до положень пунктів 11 - 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

68. Згідно з пунктом 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють або рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).

70. Так, відповідно до пункту 7 розділу ІV Порядку № 221 на виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

71. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

72. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

73. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

74. Відповідач у обґрунтування касаційної скарги зазначав, що з протоколу № 10 засідання кадрової комісії від 19 грудня 2019 року чітко прослідковується процес проведення співбесіди та її результати, зазначено хто з членів комісії висловлювався з приводу співбесіди з позивачем, чим підтверджується обґрунтованість прийнятого рішення. Проте у цьому протоколі вказано лише результати голосування пропозиції про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результат проведення співбесіди (а саме, за проголосувало 0, проти - 5, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором).

75. У той же час, відповідно до оскаржуваного рішення кадрової комісії у позивача були відібрані пояснення та досліджені матеріали атестації, за результатами чого з`ясовані обставини, які викликали обґрунтовані сумніви у його відповідності вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку з низьким рівнем знань Конституції, законів України з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини та доброчесності.

76. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції в частині того, що посилання кадрової комісії лише на «обґрунтовані сумніви» не дають змоги встановити у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення оскаржуваного рішення, які мотиви його прийняття. За таких обставин висновок кадрової комісії від 19 грудня 2019 року не може визнаватися обґрунтованим.

77. Також відповідаючи на доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії з огляду на дискреційність повноважень комісії при прийнятті рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації, Верховний Суд зазначає таке.

78. Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

79. Положеннями абзацу третього пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233), встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

80. Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 зазначав, що Судом вже було роз`яснено про необхідність вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, яке демонструє особі, що вона була почута, дає можливість стороні апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

81. Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

82. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

83. З огляду на викладене, Верховний суд відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

84. У той же час Верховний Суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом.

85. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

86. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

87. Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

88. Також слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19.

89. Оскаржуване рішення кадрової комісії мотивів та доказів невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів, а отже обставини, що могли вплинути на його прийняття, належним чином досліджені та перевірені відповідачем не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

90. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

91. Пунктом 4 Порядку № 233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

92. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 281 утворено п`яту кадрову комісію, яка проводила, зокрема, атестацію позивача.

93. З огляду на те, що кадрова комісія була утворена не в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, апеляційний суд прийшов до висновку що така комісія не є органом, уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеної цим Законом.

94. У той же час пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

95. Отже, п`ята кадрова комісія є повноважним органом на проведення процедури надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Висновок судів попередніх інстанцій про неправомірність формування такої комісії є помилковим.

96. Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

97. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, в редакції чинній на час ухвалення оскаржуваних судових рішень, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення. Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача існує необхідність застосовування до спірних правовідносин окремих норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

98. Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

99. У контексті наведеного, колегія суддів відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону № 113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

100. Доводи касаційної скарги позивача, серед іншого, стосуються незгоди з поновленням його на посаді в Генеральній прокуратурі України, з якої його було звільнено, а не в Офісі Генерального прокурора.

101. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що після звільнення позивача у системі органів прокуратури відбувся ряд організаційних змін, пов`язаних із запровадженим Законом № 113-ІХ реформуванням органів прокуратури. Закон №113-ІХ передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора, зокрема, в Офісі Генерального прокурора, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

102. Ураховуючи обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку він обіймав до звільнення з урахуванням того, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду.

103. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги позивача стосовно неврахування апеляційним судом правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15, та Верховного Суду у постанові від 28 листопада 2019 року у справі № 2340/3933/18 стосовно ефективності відновлення порушеного права, оскільки спірні правовідносини у вказаних справах та у справі №640/1208/20 не є тотожними та мають різне нормативно-правове регулювання.

104. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги позивача щодо наявності підстав для стягнення на його користь розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого із застосуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, колегія суддів виходить із такого.

105. Положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження ними атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

106. Таким чином середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже він не був переведений на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора за результатами успішного проходження атестації.

107. Оскільки позивач не є прокурором який успішно пройшов атестацію, оплата праці у такому випадку здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури - від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

108. Верховним Судом у постановах від 7 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 9 жовтня 2021 року у справі № 400/3700/20, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 9 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 6 грудня 2021 року у справі № 280/6512/20 було вже сформовано правову позицію щодо поновлення особи в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку він обіймав до звільнення за результатами атестації, та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у такому разі.

109. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні вимог позивача про застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора для обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

110. Доводи касаційної скарги позивача стосовно необхідності застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі №820/1505/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 13 травня 2020 року у справі №826/1001/16, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 21 серпня 2020 року у справі №540/953/19, колегія суддів відхиляє, оскільки спірні правовідносини у цих справах не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ, мають різне нормативно-правове регулювання, а тому відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

111. Також є помилковим посилання позивача у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, яка на його переконання, є аналогічною щодо необхідності поновлення працівника на посаді у разі лише її перейменування, а оскільки відбулося лише перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, то наявні підстави для поновлення саме на посаді в Офісі. Спірні правовідносини у цих справах також не були урегульовані приписами Закону № 113-ІХ, а тому вказана правова позиція не може застосовуватися при вирішенні справи № 640/1208/20.

112. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про часткове задоволення позовних вимог, водночас вважає необхідним змінити вказане судове рішення в частині мотивів щодо правомірності зазначення у оскаржуваному наказі про звільнення позивача підстави такого звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відсутності необхідності зазначення конкретної підстави звільнення, визначеної зазначеним пунктом частини першої статті 51 Закону №1697-VII, неправомірності створення кадрової комісії та проведення атестації прокурорів.

113. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

114. Касаційна скарга також подана відповідачем на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 8 вересня 2020 року, водночас це рішення було скасовано постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року, яким ухвалено нове судове рішення, а отже, скасоване рішення суду першої інстанції не може бути предметом касаційного оскарження.

115. Щодо клопотання позивача про закриття касаційного провадження за касаційно скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 2 частини першої статті 339 КАС України, слід зазначити таке.

116. Відповідно до пункту 2 частини першої статі 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що касаційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

117. Згідно з частинами першої та третьою статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника, крім випадку, встановленого частиною дев`ятою статті 266 цього Кодексу.

118. Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

119. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 2 липня 2020 року у справі № 9901/39/20 зазначила, що з урахуванням положень статті 55 КАС України, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

120. 20 січня 2021 року представник Офісу Генерального прокуратури подав касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 8 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року. На підтвердження своїх повноважень на підписання касаційної скарги Петрик В.А. надав копію довіреності від 21 вересня 2020 року №15/1/2-719-20, виданої на його ім`я Генеральним прокурором Венедіктовою І.В., копію наказу Генерального прокурора від 7 вересня 2020 року №2312-ц про призначення Петрика В.А. на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та витяг з Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №336.

121. У пункті 3 Положення визначено, що основним завданням Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора є, зокрема, організація та здійснення представництва в суді органів прокуратури, участі в розгляді судами справ, стороною або третьою особою в яких виступає прокуратура, її посадові та службові особи (самопредставництво).

122. Відповідно до пункту 5.11.1 Положення головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури, зокрема, забезпечують участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора.

123. Таким чином, приписами Положення передбачено повноваження головних спеціалістів відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора, в тому числі шляхом підготовки та подання касаційних скарг, що включає право їх підписання, як складової частини у процесі оскарження судових рішень.

124. Виходячи з цього, доданими до касаційної скарги доказами підтверджуються повноваження Петрика В.А. на здійснення самопредставництва Офісу Генерального прокурора без додаткового уповноваження.

125. При цьому посилання у клопотанні позивача про закриття касаційного провадження на відсутність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про Петрика В.А. як про особу, яка має право вчиняти дії від імені Офісу Генерального прокурора без довіреності, не спростовує факту надання йому цього права відповідним організаційно-розпорядчим документом, виданим Генеральним прокурором.

126. Таким чином клопотання позивача про закриття касаційного провадження за касаційно скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 2 частини першої статті 339 КАС України не підлягає задоволенню.

127. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 339, 345, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відмовити.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в справі № 640/1208/20 змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.

В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в справі № 640/1208/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова