Справа № 420/7871/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7871/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Кравця О.О.,

Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року, прийняте у складі суду судді Стефанова С.О. в місті Одеса, по справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОГРЕСДОРБУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-03-25-003123-c,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОГРЕСДОРБУД», в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-03-25-003123-c.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі 28.04.2021 року №UA-2021-03-25-003123-c, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що п. 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі Порядок №708), містить бланкетну (відсилочну) норму та зобов`язує Замовників під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначати згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 та/або галузевих будівельних норм ГБН 1.1-218-182:2011. Апелянт не погоджується з висновками суду, що загальне поняття «вулично-дорожньої мережі» є конкретизованим визначенням предмета закупівлі, оскільки предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, до яких зокрема належать дороги, тротуари, мостові переходи, підземні тунелі, вуличне освітлення та інші.

Щодо посилань суду першої інстанції на договір від 24.05.2021 № 19 та акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі апелянт вказує, що зазначених документів на момент проведення моніторингу закупівлі у квітні 2021 року не існувало, тому суд вийшов за межі висновку та оцінив обставини, що склались після його прийняття, які не враховані та не могли бути враховані під час проведення моніторингу. Апелянт не погоджується із висновками суду щодо формального характеру виявлених порушень, оскільки не визначення предмету закупівлі за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель.

Щодо висновків суду першої інстанції, що в оскаржуваному висновку не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень апелянт вказує, що Південним офісом відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 та абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надано позивачу законодавчо встановлені варіанти поведінки: зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Крім того, апелянт вважає, що доводи позивача про порушення їх прав, свобод чи інтересів є абстрактними, не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірним висновком Південного офісу Держаудитслужби на їх конкретні реальні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси.

Представник позивача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.03.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-003123-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 019 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 840,00 м2 (т.1 а.с.14-15).

Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено тендерну документацію (надалі за текстом іменується - «ТД») на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк.21-23 ТД);

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк.24-25 ТД);

- Технічна специфікація (технічне завдання) (арк.26 ТД);

- Тендерна форма «Пропозиція» (арк.27 ТД);

- Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк.28 ТД);

- Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі -арк.29 ТД);

- Проект договору про закупівлю послуг (т.1 а.с.16-43).

Згідно протокольного рішення №41 від 23.04.2021 року уповноваженої особи, провідного фахівця планово-економічного відділу - Веретельника О.М., що є відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, вирішено внести зміни до тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги - площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 840,00 м2 (т.1 а.с.45).

23.04.2021 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель були оприлюднені зміни до тендерної документації, а саме: Протокольне рішення №41 від 23.04.2021 року та нову редакцію тендерної документації з додатками:

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк.21-23 ТД);

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам(арк.24-25 ТД);

- Технічна специфікація (технічне завдання) (арк.26 ТД);

- Тендерна форма «Пропозиція» (арк.27 ТД);

- Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк.28 ТД);

- Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі арк.29 ТД) (т.1 а.с.46-75).

06.05.2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП «ДОРСТРОЙ», ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» допущенні до аукціону.

12.05.2021 року о 15 год. 01 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» () з ціною, що становить 5 000 000,00 грн.

24.05.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» укладено договір №19 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 840,00 м2; місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа (т.1 а.с.191-200).

Перерахування коштів на поточний ремонт вулично - дорожньої мережі, м. Одеси підтверджується платіжним дорученням №62 від 22 липня 2021 року (т.2 а.с.125).

23.04.2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №226 розпочато моніторинг процедур закупівель.

28.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси).

28.04.2021 року за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-25-003123-с, яким встановлено, що:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу II Порядку 708;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) - порушень не встановлено (т.1 а.с.84-87).

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. За висновкми суду першої інстанції, зазначення позивачем місця надання послуги «м. Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» конкретизувавши місце зазначивши «вулично-дорожня мережа», не є порушенням вимог п.3 розділу II Порядку №708 та вимог п.6 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, за висновками суду, зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, а в оскаржуваному висновку не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.6-7 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

За висновками суду першої інстанції, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Водночас, судом першої інстанції помилково не враховано, що відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку №708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

Таким чином, підзаконним нормативно-правовим актом, який діяв на момент проведення публічної закупівлі, було чітко визначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається зокрема за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм та/або галузевих будівельних норм. Більш того, положення Порядку №708 свідчать не про наявність підстав для застосування відповідних будівельних норм, а лише про наявність правових підстав для застосування легальних визначень понять, зокрема «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» та «поточний ремонт», у розумінні вказаних державних та/або галузевих будівельних норм.

Щодо висновків суду першої інстанції, що загальне поняття «вулично-дорожньої мережі» є конкретизованим визначенням предмета закупівлі та не є порушенням п.3 розділу II Порядку №708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону №922, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями п.6 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Вимоги п. 3 розділу II Порядку №708 конкретизують зазначені вимоги Закону та передбачають, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що загальне поняття «вулично-дорожньої мережі» є конкретизованим визначенням предмета закупівлі у розумінні вказаних вище правових норм, оскільки предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури.

Щодо посилань суду першої інстанції на договір від 24.05.2021 № 19 та акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі, колегія суддів погоджується із доводами апелянта, зазначених документів на момент проведення моніторингу закупівлі у квітні 2021 року не існувало, тому вказані обставини були правомірно не враховані та не могли бути враховані під час проведення моніторингу та складення спірного висновку.

Окремо колегія суддів наголошує, що зазначення в Акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №19 від 24.05.2021 року (т.1 а.с.201) конкретних місць надання послуг не спростовує встановленого Законом обов`язку визначення відомостей щодо місця, де повинні бути виконані роботи, саме в тендерній документації. При цьому, стверджуючи про неможливість зазначення таких відомостей та визначення конкретних адрес здійснення робіт лише при виконанні поточного ремонту, позивач жодним чином не обґрунтовує, які обставини змінились у цій частині на момент укладення Договору та Акту обстеження місця надання послуг.

Посилання позивача, що конкретні адреси проведення робіт визначаються тільки в первинній документації, яка є інформацією з обмеженим доступом, спростовуються положеннями ч. 5 ст. 6 Закону України від 13.01.2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації», якими визначено, що не може бути обмежено доступ до інформації зокрема про розпорядження бюджетними коштами.

Щодо висновків суду першої інстанції про формальний характер виявлених порушень колегія суддів зазначає, що положеннями п.3 ч. 1 ст. 5 Закону №922 закріплено в якості одного із принципів здійснення закупівель відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Положеннями ст. 7 Закону №922 передбачено як можливість здійснення державного контролю у сфері закупівель, так і громадського контролю, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів наголошує, що не зазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.

Апеляційний суд вважає, що встановлені порушення прямо пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю». Таким чином, на переконання суду, висновки суду першої інстанції стосовно формального характеру встановлених порушень не відповідають обставинам справи.

Щодо висновків суду першої інстанції, що в оскаржуваному висновку не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, колегія суддів зазначає, що з огляду на характер встановлених порушень, зобов`язання позивача здійснити заходи, передбачені пунктом другим частиною першою статті 32 Закону №922 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Так, пунктом другим частиною першою статті 32 Закону №922 передбачено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

З огляду на викладене, відповідач чітко послався на приписи ст.. 32 Закону №922, а також роз`яснив право позивача надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про відсутність чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного провадження. При цьому колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені зокрема у постанові від 24 вересня 2020 року по справі №240/9464/19

Щодо посилань суду першої інстанції на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, колегія суддів зазначає, що зазначені висновки не є релевантними, з огляду на відмінність фактичних обставин даної справи та справи №640/467/19. Так, предметом перегляду у справі № 640/467/19 є правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначалось про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», та відповідачем не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Водночас, на переконання апеляційного суду, у межах даної справи контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на відсутність обґрунтування порушення прав, свобод чи інтересів позивача спірним висновком, оскільки право на оскарження зазначеного висновку прямо передбачено положеннями ч.10 ст. 8 Закону №922.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-03-25-003123-c був прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, а отже є правомірним та скасуванню не підлягає.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року по справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОГРЕСДОРБУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-03-25-003123-c скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Управління дорожнього господарства Одеської міської ради відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: О. О. Кравець

Суддя: Л. Є. Зуєва