Справа № 420/2783/21
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2021-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2783/21
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Одеської Обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури, Кадрової комісії №3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2021р. ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури, Кадрової комісії №3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому з урахуванням уточнень просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №21 від 19.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3048к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області прокуратури з 30.12.2020р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області, а саме: на посаді прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ();

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020р. до дня поновлення на роботі;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, а саме витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000грн.;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що з 19.04.2012р. по 30.12.2020р. він працював в органах прокуратури Одеської області, посада перед звільненням - прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області.

В подальшому, він подав заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження атестації, 19.11.2020р. кадровою комісією №3 було прийнято рішення за №21, яким встановлено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, набравши 64 бали за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вищенаведеного рішення, наказом виконуючого обов`язки керівника Одеської Обласної прокуратури від 23.12.2020р. за №3048к, позивача звільнено з органів на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з підстав неуспішного проходження атестації відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивач не погоджується зі своїм звільненням та просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, вказавши, що порушено порядок проведення атестації. Разом з тим, позивач вказав, що його звільнено з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», в той час як Одеська обласна прокуратура не реорганізовувалась.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3048к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30.12.2020р..

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області прокуратури з 30.12.2020р.

Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020р. по день фактичного поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. №100.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області, з 30 грудня 2020р. та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

В решті позову відмовлено.

В апеляційних скаргах Одеська Обласна прокуратура, Офіс Генеральної прокуратури просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити зазначені позовні вимоги, посилаючись на порушення норм права.

Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку. В судове засідання представник Офісу Генерального прокурора та Одеської Обласної прокуратури з`явилася, надала пояснення щодо даної справи та не заперечувала про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження. Представник позивача та сам позивач в судове засідання не з`явилися, подали заяву про розгляд справи без їхньої участі, в порядку письмового провадження.

З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги ОСОБА_1 без задоволення, та про задоволення скарг Одеської Обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. за №3048к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам ЗУ «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі та належної оцінки доказів, допустив невірне застосування норм матеріального права та порушив норми процесуального права.

За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що з 19.04.2012р. по 30.12.2020р. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Одеської області. Остання посада, на яку був призначений наказом прокурора Одеської області від 15.12.2015р. за №3239к, посада прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області.

25.09.2020р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого, розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

3.10.2019р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

10.10.2019р. ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.50).

В подальшому, ОСОБА_1 був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 15.10.2020р..

Під час іспиту, позивач надав правильні відповіді лише на 64 питань зі 100, та отримала 64 бали, про що кадровою комісією було складено відомість про результати тестування (т.2 а.с.52-53).

На підставі неуспішного складання іспиту, 19.11.2020р. Кадровою комісією №3 прийнято Рішення за №21 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше прохідного балу (70) для успішного складення іспиту, він не допускається до наступних етапів. Вирішено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

В подальшому, 23.12.2020р. наказом виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури за №3048к ОСОБА_1 з 30.12.2020р. звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Не погоджуючись із вказаними рішеннями суб`єктів владних повноважень, ОСОБА_1 звернувся в суд із відповідним позовом за захистом своїх прав.

Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідачів, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2.06.2016р. за №1401-VIII Конституцію України доповнено ст.131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. за №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення ст.131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 ст.131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Положеннями ЗУ «Про прокуратуру» (надалі - Закон №1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019р. прийнято ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон №113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до п.7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (надалі - Порядок №221).

Приписами п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Так, прокурор відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII і посилання в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014р. (набрав чинності 15 липня 2015р.), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019р. (набрав чинності 25 вересня 2019р., крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Отже, судова колегія зазначає, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020р. №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Апеляційний суд зазначає, що використовуючи згаданий принцип верховенства права, можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Отже, судова колегія вважає, що відповідачем було правомірно вказано в оскаржуваному наказі, що підставою звільнення позивача з посади є п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Положеннями п.8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 10.10.2019р. ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації. Також, підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. за №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і з настанням відповідних наслідків у випадку не проходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У відповідності до п.4,5 Розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається із матеріалів справи, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням №21 кадрової комісії №3 від 19 листопада 2020р.. У зв`язку з цим позивач був визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що під час проходження ним тестування, ним було виявлено некоректні поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення, які не були усунуті під час складання тесту.

Так, апеляційним судом було досліджено відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.2 а.с.52-53). У відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис як при отриманні логіну, так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 64. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні його зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

Відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачем було витрачено часу на тестування - 1 година 30 хвилини, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку) - 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. Отже, ОСОБА_1 тестування закінчено достроково (т.2 а.с.54-89).

У роздруківці визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачкою, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.

При цьому, судова колегія зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування. Апеляційний суд звертає увагу на те, що у відповідності до ст.131-1 Конституції України, метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. В матеріалах справи міститься роздруківка тестових питань на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка свідчать про те, що переважна більшість з них пов`язана з кримінальним обвинуваченням. А тому посилання позивача на те, що не було враховано спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, є необґрунтованими.

У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233 (надалі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Положеннями п.3 розділу ІІ Порядку №233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №233).

Як вбачається із оскаржуваного рішенні №21 кадрової комісії №3 відповідно до вимог п.12 Порядку роботи кадрових комісій, зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (64 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

За правилами Закону №113-ІХ та Порядку №233, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного, судова колегія зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є вмотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем 23.12.2020р. правомірно прийнято оскаржуваний наказ за №3048к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду у постановах від 21.09.2021р. по справах за №160/6204/20 та за №200/5038/20-а.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, судова колегія приходить до висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Одеської Обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021р. - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури, Кадрової комісії №3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв