Справа № 640/1787/20
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 грудня 2021 року

Київ

справа №640/1787/20

адміністративне провадження № К/9901/33319/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,

секретар судового засідання Кучер Р.В.

за участю:

представника позивача Тарасун О.І.

представника відповідача Плясун Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2020 року (головуючий суддя - Шевченко Н.М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року (головуючий суддя - Костюк Л.О., судді: Бужак Н.П., Кобаль М.І.)

у справі №640/1787/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 19.12.2019;

- визнати протиправним та скасувати з моменту прийняття наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2059ц;

- поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. Позовні вимоги мотивовано протиправністю наказу про звільнення позивача з органів прокуратури як такого, що прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказував на допущення відповідачем істотних порушень законодавства про працю, що виявились у не попередженні працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, прийнятті рішення про звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності, без урахування переважного права на залишення на роботі та без пропозиції іншої роботи. Також наголошував на невідповідності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам щодо безсторонності та обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії №29 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №2059ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним постановами Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 та від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

4. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з листопада 2004 року, а з 2 жовтня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

7. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) ОСОБА_1 подав заяву на проходження атестації.

8. Під час проходження атестації йому надійшло повідомлення від Шостої кадрової комісії. У такому повідомленні зазначено, що у своїх майнових деклараціях позивач вказує про право власності на автомобіль марки BMW 528i, 2013 року випуску, набутий у 2014 році, вартість на дату набуття 307 420 грн, яка є нижчою за ринкову. Запитувалися підтверджуючі документи щодо набуття транспортного засобу, які відображають вартість набуття, та пояснення щодо різниці між його вартістю набуття та ринковою ціною.

9. Також у повідомленні зазначено, що у своїх майнових деклараціях позивач відображає що у 2018 році у власності його дружини з`являється квартира у місті Києві, площею 208,4 кв.м., а також паркомісце 30,3 кв.м. Необхідно було повідомити вартість набуття у власність даних об`єктів нерухомості та пояснити джерела походження коштів, на які були набуті дані права із наданням підтверджуючих документів.

10. У відповідь на повідомлення комісії позивач надав пояснення, відповідно до яких 24 січня 2014 року набув у власність автомобіль марки BMW 528i, 2013 року випуску, шляхом його митного оформлення у режимі імпорт на митну територію України відповідно до митної декларації № 807110000/2014/0238. Задекларовано його вартість 307 420 грн (38 500 доларів США за офіційним курсом НБУ на 24 січня 2014 року), така ж вартість визначена та внесена до майнових декларацій шляхом складання суми «фактурної» вартості автомобіля, зазначеній у інвойсі (міжнародному рахунку-фактурі) та сум податків і зборів, сплачених при його митному оформленні. Інші, документально підтверджені відомості про складові вартості транспортного засобу (грошову винагороду особи, яка здійснювала його пошук, оплату та доставку з США, сертифікацію, брокерські послуги тощо) станом на дату першого декларування - 27 жовтня 2016 року та на теперішній час відсутні, у зв`язку з чим відсутні і об`єктивні підстави декларування іншої вартості. Вказував, що на відміну від зазначеної ним вартості, в ринкову вже включені всі перелічені складові, що і може бути поясненням потенційної різниці (надано копію митної декларації).

11. Щодо квартири та паркомісця, задекларованих у 2017 та 2018 роках, пояснив що ні в одній з декларацій не зазначав про наявність права власності на вказані об`єкти у його дружини - ОСОБА_2 . Вказані квартира та паркомісце є власність його матері ОСОБА_1 , а його родиною використовується з 1 липня 2017 року як інше право користування (безоплатне користування). Станом на 1 січня 2019 року у власності його дружини перебуває гараж у місті Харкові (надано копії майнових декларацій за 2017 та 2018 роки).

12. 19 грудня 2019 року кадровою комісією № 6 прийнято рішення №29 про неуспішне проходження прокурором атестації.

13. Так, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб, зокрема, квартири загальною площею 208,4 кв.м. та паркомісця у місті Києві, які належать на праві власності матері прокурора, автомобілів BMW 528i та BMW Х5, які належать ОСОБА_1 та його дружині. Офіційні доходи не дозволяли придбати вказане майно.

14. Наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2059ц на підставі рішення кадрової комісії №6 позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

15. Вказуючи на протиправність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з протиправності рішення кадрової комісії як такого, що не відповідає критеріям безсторонності та обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

17. Судом зазначено, що здійснення контролю та перевірка декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, згідно з положеннями пункту 8 частини першої статті 11, статті 51 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1700-VII), належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. У той же час, Кадровою комісію №6 на підтвердження позиції щодо наявності обґрунтованого сумніву щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам, будь-яких висновків Національного агентства з питань запобігання корупції за результатами моніторингу способу життя позивача суду не надано.

18. Судом наголошено, що відповідач, посилаючись на перевищення витрат над офіційними доходами ОСОБА_1 , у оскаржуваному рішенні Шостої кадрової комісії не зазначив, на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано. Також зазначено, що зміст оскаржуваного рішення комісії містить виключно висновок про наявність «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого і нерухомого майна, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

19. Судом першої інстанції також вказано, що позивач систематично проходить таємну перевірку доброчесності, що визначена Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205; фактів порушення прокурором вимог щодо доброчесності відповідачем не встановлено.

20. При прийнятті наказу про звільнення з посади відповідач не обґрунтував наявність підстав для звільнення, на які зроблено посилання в наказі, а саме: ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII). Посилання на рішення Кадрової комісії №6, яке міститься в оспорюваному наказі в якості підстави звільнення, не містить ані дати його прийняття, ані номеру, що не дає змоги встановити, яке рішення взято до уваги та чи стосується це рішення саме позивача, що, за посиланням суду першої інстанції, додатково свідчить про безпідставність наказу Генерального прокурора.

21. Позиція щодо протиправності наказу Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2059ц про звільнення також обґрунтована протиправністю рішення Шостої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року №29.

22. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, окружний суд вважав що буде поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій що він займав в Генеральній прокуратурі України, з огляду на зміну найменування органу.

23. Середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обраховувати з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 11550, оскільки нею затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо невідповідності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам щодо його обґрунтованості. Так, заявником зазначено, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Наголошено на дискреційності повноважень кадрової комісії та на відсутності у суду повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

25. На підтвердження вказаної позиції заявником зроблено посилання на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів (постанови від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17, від 8 жовтня 2019 року №9901/66/19, від 27 травня 2020 року №9901/88/19, від 13 травня 2020 року №9901/212/19, від 20 травня 2020 року №9901/257/19).

26. Вказано на помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо протиправності рішення кадрової комісії з тих мотивів, що проведення перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Так, завданням кадрової комісії є не встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

27. Також наголошено, що для звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням атестації настання жодної з умов, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме реорганізація, ліквідація, скорочення чисельності прокурорів, не є обов`язковим, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача в силу положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є неуспішне проходження ним атестації. На підтвердження вказаного зробив посилання на абзац 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

28. Скаржник також не погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки позивач не є таким, що успішно пройшов атестацію.

29. Також вказано на помилковості позиції судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для застосування при обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу положень постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», оскільки вона регулює розмір посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, тобто тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію. Наголошено на безпідставності визначення періоду вимушеного прогулу як періоду, що закінчується поновленням на роботі. Зазначено, що належною датою, з якою закінчується період вимушеного прогулу позивача, є постановлення судового рішення про поновлення на роботі.

30. У відзиві на касаційну скаргу представником позивача вказано на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, у тому числі, в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 19 грудня 2019 року як такого, що не відповідає вимогам щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень. Вказано, що висновок про невідповідність вартості майна позивача та членів його сім`ї обсягу їх задекларованих доходів зроблено кадровою комісію виключно виходячи із факту володіння таким майном, без дослідження питання щодо джерел доходу.

31. Вказував на обґрунтованість відхилення судами попередніх інстанцій доводів Офісу прокурора щодо дискреційності повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність вимогам щодо обґрунтованості та вмотивованості рішення атестаційної комісії. Наголошує на відсутності у кадрових комісій повноважень щодо самостійного аналізу декларації про майновий стан прокурора та членів його сім`ї щодо достовірності задекларованої інформації.

32. Зазначено, що обраний судом спосіб захисту порушеного права позивача, а саме поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої було звільнено, є максимально ефективним та спрямований на реальне відновлення порушеного права. Вказано на вірний обрахунок періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

34. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

35. Спірні правовідносин склалися з приводу правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

36. Слід зауважити, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 4 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 640/17212/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.

37. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційного скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

38. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.16.2016 №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

39. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

40. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

41. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

42. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

43. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

44. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

47. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

48. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

49. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

50. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

51. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

52. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

53. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

54. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

55. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

56. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

57. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

58. Суди першої та апеляційної інстанцій помилково виходили з необхідності зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави такого звільнення - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також що відсутність у наказі конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

59. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20).

60. Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про помилковість позиції судів попередніх інстанцій в частині необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації виключно Національним агентством з питань запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію повноважень, наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком №221, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

61. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

62. Згідно з пунктом 9 розділу ІV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

63. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу ІV Порядку №221).

64. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

65. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку №221 cпівбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

66. Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

67. При цьому, Верховний Суд зауважує, що наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

68. Так, встановлений Законом №1700-VII порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

69. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 7 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 2 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а, від 9 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 640/1598/20, від 1 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

70. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає про помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації Національним агентством з запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком №221 повноважень із виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

71. Аналізуючи доводи заявника касаційної скарги щодо наявності у Кадрової комісії в межах спірних правовідносин дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

72. За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади, у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

73. Положеннями абзацу третього пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

74. Верховний Суд зауважує, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура (у спірних правовідносинах - атестація); є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

75. Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

76. Факт виникнення ж самих обставин, які є передумовою для реалізації суб`єктом владних повноважень дискреції, має бути належним чином обґрунтований та, відповідно перевірений судами у випадку оскарження особою рішення суб`єкта владний повноважень.

77. Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

78. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, рішення кадрової комісії №6 від 19 грудня 2019 року №29 мотивовано тим, що «на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб. Зокрема, квартири загальною площею 208,4 кв.м. та паркомісця у місті Києві, які належать на праві власності матері прокурора, автомобілів BMW 528i та BMW Х5, які належать ОСОБА_1 та його дружині. Офіційні доходи не дозволяли придбати вказане майно».

79. У той же час, посилаючись на перевищення витрат над офіційними доходами ОСОБА_1 у оскаржуваному рішенні членами кадрової комісії не вказано на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано. Протокол засідання № 9 кадрової комісії від 19 грудня 2019 року також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття такого рішення.

80. Зміст оскаржуваного рішення містить виключно висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого і нерухомого майна, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

81. Кадровою комісією №6 надсилався на електронну адресу позивача запит щодо вартості набуття ним транспортного засобу, зазначивши що його вартість є нижчою за ринкову, запропоновано пояснити різницю між вартістю набуття та ринковою ціною. Позивачем надано письмові пояснення та підтверджуючі докази. Також Комісією запропоновано повідомити вартість набуття та джерела походження коштів на придбання у власність його дружиною квартири у місті Києві та паркомісця. Позивачем і з цього приводу було надано пояснення згідно з якими вказане майно знаходиться у власності його матері, а не дружини, та використовується його родиною у якості безоплатного користування.

82. Шостою кадровою комісією при прийнятті рішення не обґрунтовано у чому саме полягає сумнів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого і нерухомого майна, як і не зазначено причин неврахування пояснень, наданих ОСОБА_1 на запит комісії. Також відсутній запит про відібрання пояснень та підтверджуючих доказів щодо автомобіля марки BMW X5, належного на праві власності дружині позивача, зважаючи на те, що на переконання членів комісії її офіційні доходи не дозволяли придбати таке майно, як і письмові пояснення щодо нього.

83. З цього приводу слід зазначити, що Верховним Судом сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19.

84. За вказаних обставин, Верховний Суд погоджується із позицією судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності рішення кадрової комісії №6 від 19 грудня 2019 року №29 та, відповідно, протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2059ц про звільнення позивача з посади.

85. Верховний Суд також враховує, що Офіс Генерального прокурора в обґрунтування доводів касаційної скарги щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення посилався на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені в постановах від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17, від 8 жовтня 2019 року №9901/66/19, від 27 травня 2020 року №9901/88/19, від 13 травня 2020 року №9901/212/19, від 20 травня 2020 року №9901/257/19, а також на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

86. Проте у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/212/19, №9901/257/19 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень кваліфікаційної комісії при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

87. У справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено.

88. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в зазначених справах до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

89. Щодо доводів касаційної скарги про необґрунтоване вжиття судами попередніх інстанцій заходів із захисту порушених прав позивача шляхом постановлення судового рішення про поновлення його на посаді в Офісі Генерального прокурора, Верховний Суд виходить з такого.

90. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

91. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

92. Проте під час судового розгляду справи не встановлено факту успішного проходження ОСОБА_1 атестації, яка б була проведена у порядку, передбаченому розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

93. Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

94. Ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 у Офісі Генерального прокурора на посаді, яка є рівнозначною займаній позивачем посаді у Генеральній прокуратурі України, суди першої та апеляційної інстанцій уважали цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним, з огляду на відсутність обставин ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України.

95. Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

96. Аналізуючи доводи касаційної скарги щодо помилкового застосування судами попередніх інстанцій під час обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положень постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», колегія суддів зазначає.

97. Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

98. У той же час, абзацом третім пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

99. Верховним Судом вже було вказано на передчасність позиції судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його було звільнено. За вказаних обставин і відсутні підстави для застосування під час обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положень постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155.

100. Також необхідно зазначити, що відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

101. Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

102. Верховний Суд підтримав правову позицію Верховного Суду України, сформовану у постанові від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13, відповідно до якої суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за встановленими законодавством правилами (постанова від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), де також звернув увагу, що при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

103. Однак суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не дослідили питання обчислення середньої заробітної плати, не визначили її розмір та відповідно не навели у своїх рішеннях розрахунки належних до стягнення сум.

104. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

105. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

106. Таким чином, Верховний Суд погоджується із позицією судів попередніх інстанцій щодо протиправності рішення кадрової комісії №6 від 19 грудня 2019 року №29, наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2059ц та наявністю підстав для їх скасування. В цій частині судові рішення є законними та обґрунтованими, в силу норм статті 350 КАС України підлягають залишенню без змін.

107. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

108. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

109. Таким чином, в частині позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора судові рішення підлягають скасуванню із поставленням нового рішення у цій частині про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

110. В частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судові рішення підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

111. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року у справі №640/1787/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України, та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Прийняти нове рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу №640/1787/20 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року у справі №640/1787/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 21 грудня 2021 року.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

Н.М. Мартинюк