Справа № 640/1684/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2021-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1684/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т.
Пилипенко О.Є.
судді:Собків Я.М.

за участю секретаря: Борисовської Л.М.

за участю:

скаржник ОСОБА_1 ,

представника скаржника Попович В.М.,

представник відповідачів Цимбалістий Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.21 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії ,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 12.12.2019 № 7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправними дії Генерального прокурора щодо видачі наказу № 2131ц від 21.12.2019 про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019;

визнати незаконним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2131ц від 21.12.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) даній посаді в Офісі Генерального прокурора з 24.12.2019;

стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури від 12.12.20129 № № 7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно ОСОБА_1 в частині висновків щодо: «наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2013 році придбала у власність транспортний засіб Volkswagen Tiguan (2013 року виробництва). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна».

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Мотивуючи свою апеляційну скаргу зазначає, що відповідно до п.9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, станом на день звільнення позивача не відбулась реорганізація Генеральної прокуратури України. Зазначає, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором без наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не може стати підставою для звільнення прокурора у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.09.2019р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 створено Першу кадрову комісію у складі: Чумак Віктор Васильович - голова комісії, ОСОБА_2 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_3 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Відповідно до протоколу № 7 від 12.12.2020 засідання Першої кадрової комісії присутні на засіданні: голова - ОСОБА_7 , секретар - ОСОБА_2 ; ОСОБА_8 , ОСОБА_17, ОСОБА_18 Відсутній - ОСОБА_3 .

Серед інших питань - проведення співбесіди із позивачем.

Слухали: ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором.

12.12.2019 кадровою комісією №1 прийнято рішення №7/3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно позивача.

Рішення мотивовано наступним.

Керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2013 році придбала у власність транспортний засіб Volkswagen Tiguan (2013 року виробництва). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині наданих Комісії відомостей Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про те, що ОСОБА_1 , будучи обізнаним із рішенням суду про повернення вилученого майна, не виконав рішення суду щодо повернення вилученого майна (горіхів), що належить господарському товариству.

У зв`язку з цим, як зазначено у рішенні комісії, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2016 № 2131ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Аналізуючи та порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Враховуючи вищевикладене, до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Аналогічне правозастосування викладене у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20.

Отже, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана в заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок про непроходження позивачем атестації сформульований на стадії співбесіди.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що під час співбесіди Позивача, досліджувалось питання відносно епізоду із невиконанням судового рішення за матеріалами Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, відомостей та змісту судових рішень з ЄДРСР за матеріалами Секретаріату КДКП, встановлено проведення службової перевірки за доводами, викладеними у зверненні заступника директора ТОВ «Орконт» ОСОБА_11 щодо можливого вчинення працівниками органів прокуратури Київської області ОСОБА_12 , ОСОБА_1 і ОСОБА_13 дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у їх об`єктивності, неупередженості та незалежності.

Зокрема заявником зазначено, ОСОБА_12 , ОСОБА_1 та ОСОБА_13 здійснили рейдерське захоплення великої партії товару ТОВ «Орконт» (горіха волоського), що належить ТОВ «Орконт».

Встановлено, що 17.09.2015 слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000033 внесено відомості за фактом умисного ухилення від сплати податків, оподаткування.

Заступником прокурора області Колесником О.В. 08.12.2015 винесене постанову про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, до якої входили, крім інших, ОСОБА_1 (старший групи).

В ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000033 прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_1 08.12.2015 отримано ухвалу Солом`янського районного суду Київської області про надання дозволу йому та (або) прокурорам групи прокурорів або за їх дорученням оперативному підрозділу на проведення обшуку автомобіля марки «DAF», д.н.з. НОМЕР_1 , з рефрижератором, д.н.з. НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_14 , з метою виявлення та вилучення речей та документів щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «Орконт», зокрема документів щодо фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Орконт» з нерезидентами щодо експорту горіху волоського без шкарлупи зі шкіркою.

Того ж дня працівником прокуратури Києво-Святошинського району ОСОБА_13 разом із двома оперативними працівниками УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України здійснено виїзд до Одеської області для виконання вказаної ухвали суду.

09.12.2015 в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області в присутності двох понятих, двох оперативних працівників та водія ОСОБА_15 ОСОБА_13 проведено обшук автомобіля марки «DAF», д.н.з. НОМЕР_1 , з рефрижератором, д.н.з. НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_14 .

В ході обшуку вилучено відповідні документи та 2150 паперових ящиків з об`єктами, які ззовні нагадують волоські горіхи вагою 21,5 т.

Після обшуку вантаж, який знаходився в автомобілі, відвантажено до складського приміщення 11-а, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (склад ТОВ «Зорі Про»).

У свою чергу, із заяви про злочин, що була подана на ім`я заступника Генерального прокурора Давіда Сакварелідзе посадовою особою ТОВ «Орконт», вбачається, що (на думку заявника) злочинним угрупуванням, яке складається із дійсних працівників прокуратури Київської області, зокрема ОСОБА_12 , ОСОБА_1 , ОСОБА_16 . Було здійснено рейдерське захоплення великої партії товару, що належить ТОВ "Орконт" 07.12.2015 року в одеській митниці ДФС України було оформлено ВМД на експорт, горіху волоського без шкарлупи зі шкіркою (очищеного) до Албанії та Австрії. Означений товар перевозився автомобілем марки 'DAF', днз НОМЕР_3 , 1998 року випуску з рефрижератором НОМЕР_4 , який перебував в зоні митного контролю. 09.12.2015 року на шляху слідування вказаного автомобілю, під час зупинки, до водія вказаного транспортного засобу підійшли невідомі йому особи, які представились працівниками правоохоронних органів та вимагали, щоб він їхав за ними. При цьому, у водія відібрали його власні телефон та документи, документи на товар та попередили, щоб він нікому не повідомляв про те, що з ним відбувається. В подальшому, до місця вигрузки товару прибули представники перевізника та експедиторської компанії. Вказані представники впродовж тривалого часу намагались встановити що ж відбувається з товаром та на яких підставах вантаж перевезено не за місцем призначення. Однак, працівники правоохоронних органів, в досить грубій формі повідомили, що вказані представники не мають жодного відношення до того, що відбувається та в їхніх же інтересах негайно зникнути з місця події. При цьому, була звернута увага, що товар знаходиться під митним контролем і будь-які дії з товаром можливі лише за участі митників. При цьому, під час зупинки автомобіля працівниками прокуратури, водієм вказаного автомобіля неодноразово повідомлялось та наголошувалось, що автомобіль та його вміст перебуває під митним контролем, а тому необхідно викликати представників митниці та власників товару, у відповідь на що водій отримав погрози на свою адресу, в тому числі й з погрозою використання зброї до себе, та після того як у нього із застосуванням погроз відібрали всі засоби зв`язку, йому під загрозою власному життю та здоров`ю у супроводі правоохоронців, довелось прослідувати за останніми до місця, яке вони визначили, а саме: до приватного складу , що знаходиться у м. Одеса, вул. Аеропортівська, 8. У заяві про злочин також зазначається, що не отримавши будь-яких законних підстав для "наїзда", вказане злочинне угрупування, використовуючи свої службові повноваження, шляхом реалізації корупційних схем, ввели в оману суд. Зокрема, ними було складено та подано клопотання до Солом`янського районного суду м. Києва по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 0000033 стосовно іншого підприємства - ТОВ "Примед" (код ЄДРПОУ - 37534694), внаслідок чого ними було отримано ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва Макухи А. АГ про проведення обшуку автомобіля. Разом з тим, на даний час, всупереч вимогам чинного законодавства, означена ухвала суду міста Києва прокуратурою Київської області не виконана. При цьому, у судовому засіданні 28.12.2015 був присутній прокурор відділу прокуратури Київської області Рихальський В.В., який проти розгляду даної скарги не заперечував, відводів суду не заявляв, натомість прохав суд відмовити у задоволенні скарги, при цьому зазначавши (під аудіофіксацію), що прокуратура Київської області вантаж, належний ТОВ "Орконт" має намір найближчим часом реалізували. Більше того, задля захисту своїх прав та інтересів, представники ТОВ "Орконт", залучившись підтримкою представників ЗМІ, 04.01.2016 року у приміщенні прокуратури Київської області, намагалась отримати від ОСОБА_1 коментарі з приводу невиконання ним судового рішення. Натомість, після 5 годин спроб працівників прокуратури позбутися представників ЗМІ та ТОВ "Орконт", заступником прокурора прокуратури Київської області Колесником О.В. під відеозапис було надано пояснення з даного приводу. Так, ним неодноразово зазначалось, що прокуратура прийняла рішення, що означене рішення від 28.12.2015 незаконне, а тому виконувати його не збирається. Таким чином, як зазначено у заяві, перейнявши на себе повноваження апеляційної та касаційної інстанцій, ОСОБА_12 та ОСОБА_1 , повважали себе вищими за положення кримінального та кримінального процесуального кодексів України, інших законів України та дозволили собі не виконувати не "угодне" їм рішення суду.

Такий зміст заяви про злочин.

У подальшому, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.12.2015 (757/48206/15-к) задоволено скаргу адвоката Красулі Є.О. в інтересах ТОВ «Орконт» та зобов`язано прокурора прокуратури Київської області Рихальського В.В. та/або процесуального керівника з числа прокуратури Київської області повернути представнику ТОВ вилучене майно.

Не погодившись із прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу до Апеляційного суду м. Києва, ухвалою якого від 22.01.2016 відмовлено у відкритті провадження.

Слід зазначити, що в ЄДРСР наявна ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.03.2019 (5-1934ск16), якою відмовлено прокурору, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_1 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22.01.2016 року про відмову у відкритті апеляційного провадження. При цьому, звернута увага скаржника на те, що процесуальним законом не передбачено можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, якою задоволено клопотання особи на бездіяльність прокурора, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 399 ч. 4 КПК України виніс ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження.

Судова колегія звертає увагу на те, що саме ці обставини покладені в основу оспорюваного Позивачем рішення Комісії щодо неуспішного проходження Позивачем атестаційної процедури.

Твердження скаржника про те, що він успішно пройшов два попередніх етапи атестації, а отже, на його переконання, підтвердив свою відповідність вимогам щодо здійснення повноважень прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як відзначалося вище, співбесіда є одним із самостійних етапів атестації прокурора, без належного проходження якого визнання прокурора таким, що успішно пройшов атестацію, є неможливим.

Таким чином, доводи скаржника про те, що оскаржуване ним рішення Комісії є протиправним, прийнято з порушенням законодавства, є необґрунтованим, його висновки не відповідають фактичним обставинам, а також, що таке рішення прийнято з порушенням принципу рівності, безсторонності, розсудливості та пропорційності, суд апеляційної інстанції відхиляє як безпідставні.

Колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності повністю усвідомлював юридичні наслідки непроходження атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Отже, відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону №113-IX, який є чинним.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України №2131ц від 21.12.2019 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Твердження скаржника про те, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором без наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не може стати підставою для звільнення прокурора у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є необґрунтованими, оскільки рішення Першої кадрової комісії, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади.

Колегія суддів зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

З огляду на зазначені обставини справи, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.241, 242, 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 21 грудня 2021 року.

Головуючий суддя: Л.Т. Черпіцька
судді:О.Є. Пилипенко
Я.М. Собків