Справа № 620/12785/21
Суддя: Бородавкіна С.В.
Дата ухвалення: 2021-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року м. Чернігів Справа № 620/12785/21

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) 29.09.2021 (відповідно до відбитку штампу на конверті) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 , відповідач), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 №1307 від 20 липня 2021 року «Про призначення службового розслідування за фактом втечі о 05:00 17.07.2021 від працівників Відділення Донецької ЗВ ВСП - військова комендатура м. Бахмут під час освідчення на стан алкогольного сп`яніння в КНП «МПЦЛЗ» м. Краматорськ солдатом ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 №559 від 27 липня 2021 року «Про результати службового розслідування за фактом втечі розвідника розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 о 05.00 17.07.2021 від представника ЗВ ВСП м. Бахмут»;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 №112-рс від 30.08.2021 про звільнення солдата ОСОБА_1 у запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 № 203 від 30 серпня 2021 року про виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 30.08.2021 солдата ОСОБА_1 ;

- поновити його на посаді розвідника розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 з 30.08.2021;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з дати звільнення 30.08.2021 до ухвалення судового рішення.

Свої вимоги мотивує тим, що службове розслідування щодо нього було проведено поверхнево та упереджено, а висновки за його результатом ґрунтуються лише на поясненнях військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 , які знаходились у місці дислокації у с. Спірне Донецької області, та поясненнях зацікавлених осіб. Також проведення службового розслідування було доручено посадовій особі, яка була зацікавлена у його результатах та була безпосереднім учасником подій, протиправність яких поставлена позивачу в вину. Крім того, всі пояснення опитаних у ході службового розслідування осіб датовані 17-19 липня 2021 року, тоді як саме розслідування призначено наказом командира від 20.07.2021.

Додатково позивач зазначив, що протиправних дій під час проходження служби він не вчиняв, вимог Дисциплінарного статуту дотримувався, а накладення на нього дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та одночасно складання та направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення є порушенням положень чинного законодавства України.

Ухвалою судді Лобана Д.В. від 06.10.2021 поновлено позивачу строк на звернення до суду з позовом, відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою судді Бородавкіної С.В. від 02.12.2021 справу прийнято до провадження, відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про розгляд справи з викликом сторін.

Ухвалою суду від 13.12.2021 ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Від відповідача надійшов відзив на позов, у якому в/ч НОМЕР_1 позовні вимоги не визнала, просила відмовити в їх задоволенні та зазначила, що за результатами проведеного щодо ОСОБА_1 службового розслідування було встановлено порушення ним вимог статей 11, 13,16, 46 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ та статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ, вчинених в умовах особливого періоду, у зв`язку із чим до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». При цьому, факт складання адміністративного протоколу відносно позивача за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП не позбавляє права командира в/ч НОМЕР_1 накладати на військовослужбовця дисциплінарне стягнення.

Позивачем подано відповідь на відзив, у якій він свою правову позицію підтримав та просив позов задовольнити.

Відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, у яких в/ч НОМЕР_1 зазначила про обґрунтованість притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та просила у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити, враховуючи таке.

ОСОБА_1 з 04.03.2020 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 на посаді розвідника розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувальної роти, що підтверджується копією наказу від 04.03.2020 №55 (а.с. 63).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 03.03.2021 №54 позивача направлено для виконання заходів операції об`єднаних сил та засобів на території Луганської та Донецької областей (а.с. 59).

17.07.2021 помічником начальника розвідки з технічних засобів розвідки в/ч НОМЕР_1 молодшим лейтенантом ОСОБА_3 , на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 складено та подано рапорт, зареєстрований 19.07.2021, про те, що солдат ОСОБА_1 близько 5 год ранку 17.07.2021 під час освідчення на стан алкогольного сп`яніння в КНП «МЦПЗЛ» м. Краматорська втік від працівників Донецького ЗВ ВСП військова комендатура м. Бахмут. На телефонні дзвінки не відповідає, місцезнаходження його невідоме. Спроби пошуку результатів не дали. У зв`язку з наведеним, помічник начальника просив призначити службове розслідування (а.с. 133).

18.07.2021 командиром в/ч НОМЕР_1 складено щодо позивача протокол №0094 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП (а.с. 65-67).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 20.07.2021 №1307 наказано лейтенанту ОСОБА_4 провести службове розслідування (а.с. 134-135).

За результатами проведеного службового розслідування складено акт перевірки, затверджений командиром в/ч НОМЕР_1 , у якому зазначено про порушення ОСОБА_1 вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ та статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту ЗС України в умовах особливого періоду. У зв`язку з наведеним, відповідно до статей 45, 48, 55, 87 Дисциплінарного статуту ЗС України запропоновано на позивача накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю (а.с. 136-206).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 27.07.2021 №559 завершено службове розслідування, зважаючи на характер вчинено правопорушення, вирішено притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю (а.с. 207-212).

Відповідно до аркушу доведення, з матеріалами службового розслідування ОСОБА_1 ознайомився 27.08.2021 (а.с. 213).

30.08.2021 командиром розвідувальної роти на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 подано рапорт про звільнення позивача зі служби, з яким ОСОБА_1 був не згоден (а.с. 15).

Відповідно до наказу від 30.08.2021 №112-РС позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «а» частини першої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставах, передбачених підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої (через службову невідповідність) (а.с. 131).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 30.08.2021 №203 позивача з 30.08.2021 виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення (а.с. 14).

Вважаючи вищевказані накази протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує таке.

Законом України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 вказаного Закону).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі Статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 9 Статуту встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

Відповідно до статті 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (стаття 13 Статуту).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (статті 16 Статуту).

Статтею 49 Статуту передбачено, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно із статтями 26 та 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.

Щодо наказу від 20.07.2021 №1307 суд зазначає таке.

Механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України визначає Порядок, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 (далі Порядок; у редакції, чинній на момент проведення службового розслідування).

Так, пунктом 1 Розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування призначається у разі невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Порядку службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування (пункт 1 Розділу ІІІ Порядку).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено комісії або військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу (пункт 5 Розділу ІІІ Порядку).

Відповідно до пункту 12 Розділу ІІІ Порядку до участі у проведенні службового розслідування заборонено залучати осіб, які є підлеглими військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, осіб, які брали участь у правопорушенні або особисто зацікавлені у результатах розслідування.

З аналізу наведених вимог Порядку вбачається, що командир військової частини наділений виключними повноваженням щодо призначення службового розслідування, у випадку, коли вважає, що військовослужбовець не виконує або неналежно виконує вимоги наказів та інших керівних документів, з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

При цьому, пунктом 2 розділу І Порядку визначено вичерпний перелік випадків, коли службове розслідування не призначається: у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг та якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

Відповідно до матеріалів справи, 19.07.2021 на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 надійшов рапорт помічника начальника розвідки з технічних засобів розвідки від 17.07.2021, згідно із змістом якого солдат ОСОБА_1 о 5 год ранку 17.07.2021 під час освідчення на стан алкогольного сп`яніння в КНП «МЦПЛЗ» м. Краматорська втік від працівників Відділення Донецького ЗВ ВСП військова комендатура м. Бахмут. На телефонні дзвінки не відповідав, його місцезнаходження не відоме. Спроби пошуку результатів не дали (а.с. 133).

На підставі вказаного рапорту наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 20.07.2021 №1307 призначено службове розслідування з метою встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення. Провести службове розслідування наказано лейтенанту ОСОБА_4 , офіцеру відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 (а.с. 134-135).

З огляду на наведене та повідомлені командиру в/ч НОМЕР_1 у рапорті від 17.07.2021 обставини щодо солдата ОСОБА_1 під час перебування ним в районі проведення операції ООС, суд вважає обґрунтованим наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 20.07.2021 №1307, яким призначено службове розслідування. При цьому, судом враховано, що останній прийнятий з урахуванням вимог Порядку щодо строків його прийняття, змісту та форми.

Щодо наказу в/ч НОМЕР_1 від 27.07.2021 №559 суд зазначає таке.

Згідно із пунктом 1 Розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до пункту 3 Розділу V Порядку, в описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності (пункт 1 Розділу VІ Порядку).

Відповідно до матеріалів справи, за наслідками службового розслідування складено акт, затверджений командиром в/ч НОМЕР_1 (а.с. 136-152), у якому зазначено, що 16.07.2021, близько 23:00 год, зокрема, солдата ОСОБА_1 було виявлено з ознаками алкогольного сп`яніння на території базового табору (с. Спірне, Донецька область) (дивна поведінка, різкий запах алкоголю, нечітка мова, не міг зрозуміти де знаходиться). У зв`язку з наведеним, офіцерами розвідувальної роти запропоновано позивачу виїхати до м. Бахмут на освідування у ЗВ СВП. Однак солдат ОСОБА_1 від проходження освідування відмовився, при цьому вів себе агресивно, вживав нецензурну лексику, погрожував офіцерам, провокував на бійку та намагався втекти за розташування розвідувальної роти. У зв`язку з наведеним, з метою доставлення позивача на освідування до ЗВ СВП м. Бахмут, його було знерухомлено, шляхом зв`язування рук канцелярським скотчем та ніг ременем, і посаджено до мікроавтобусу.

Відповідно до описаних в акті службового подій, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_1 продовжував погрожувати, агресивно та зухвало поводився, намагався вибити головою та ногами скло, спричинити ДТП, у зв`язку із чим зліва та справа від нього було посаджено військовослужбовців, які його тримали.

По прибуттю до ЗВ СВП м. Бахмут позивач відмовився проходити освідування та просив відвезти його для вказаної цілі до лікаря-нарколога. Одночасно ним повідомлено про біль у спині, у зв`язку із чим було викликано швидку допомогу, представниками якої після огляду позивача зазначено про наявність у нього радикуліту та підвищеного тиску, які не загрожували життю та здоров`ю.

Близько 04:50 год 17.07.2021 ОСОБА_1 , в супроводі представника ЗВ ВСП м. Бахмут, було доставлено до КНП «МЦПЛЗ» м. Краматорськ, звідки він здійснив втечу через сад, який знаходиться біля медичного закладу. Пошуки позивача результатів не дали, у зв`язку із чим засобами зв`язку було здійснено доповідь штатному заступнику з морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 .

До місце дислокації в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_1 повернувся о 16:30 год 18.07.2021.

В ході наданих 18.07.2021 пояснень щодо обставин описаних подій, ОСОБА_1 зазначив, що близько 23:00 год 17.07.2021 він відпочивав (спав) у розташуванні розвідувальної роти. До нього підійшли капітан ОСОБА_5 та капітан ОСОБА_6 , які без пояснень забрали його на медичне освідування на стан алкогольного сп`яніння. Позивач зазначає, що був тверезий, про що повідомив вказаним офіцерам, однак, посилаючись на те, що ОСОБА_1 веде себе буйно, вони зв`язали його та посадили до мікроавтобусу. Позивач зазначає, що його було вивезено за територію розташування в/ч НОМЕР_1 до м. Бахмут, а потім до м. Краматорськ. По дорозі вказані офіцери по відношенню до ОСОБА_1 застосовували фізичний вплив, з метою підписання ним адміністративного протоколу без медичного огляду. В м. Краматорськ двері лікарні офіцерам ніхто не відчинив і вони знову розпочали бити позивача, вимагаючи, щоб той підписав протокол без лікаря. Відчуваючи загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_1 почав тікати від офіцерів. Після описаних подій позивач звернувся до поліції, лікарні та військової прокуратури щоб його повернули в розташування в/ч НОМЕР_1 та розібралися в даній ситуації (а.с. 179-181).

З наведеного вбачається, що позивач не заперечує факт своєї відсутності в розташуванні в/ч НОМЕР_1 , однак зазначає, що його дії пов`язані із безпосередньою загрозою життю та здоров`ю зі сторони вказаних вище офіцерів в/ч НОМЕР_1 .

Однак, до наведених доводів суд ставиться критично, враховуючи таке.

Відповідно до змісту акту службового розслідування, в ході його проведення, крім іншого, досліджувались надані капітаном ОСОБА_7 та капітаном ОСОБА_8 відео- та аудіо записи подій, які відбувались в ніч з 16.07.2021 на 17.07.2021. Вказаними офіцерами фіксація здійснювалась з метою підтвердження неправомірних дій та суспільно небезпечної поведінки солдата ОСОБА_1 . Згідно відображених в акті службового розслідування розшифровок, підтверджується поведінка позивача, яка не відповідає вимогам Статуту та Дисциплінарного статуту (а.с. 142-146).

Відповідно до талону-повідомлення єдиного обліку №28427 від 17.07.2021 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію, зафіксовано виклик ОСОБА_1 поліцейських по факту його вивезення офіцерами з території в/ч НОМЕР_1 та побиття. Разом з тим, відповідно до вказаного повідомлення, заявник плутається у свідченнях, де конкретно побили точно не знає (а.с. 27).

Згідно із довідкою КНП «Міська лікарня №3» Краматорської міської ради міського цілодобового травмпункту від 17.07.2021 №529, при огляді позивача було виявлено «подкожные гематомы обеих плеч в виде пальцевых отпечатков, гематомы обеих запястий» (а.с. 28). Однак, на переконання суду, вказана довідка не є беззаперечним доказом нанесення позивачеві побоїв офіцерами в/ч НОМЕР_1 16.07.2021, з огляду на вищеописані події.

Щодо доводів позивача, що військовослужбовцями пояснення щодо описаних подій надавались 17-19 липня 2021 року, а службове розслідування призначено наказом від 20.07.2021 №1307, суд зазначає, що вказана обставина не спростовує факту відсутності ОСОБА_1 у розташуванні в/ч НОМЕР_1 в період з 05:00 год 17.07.2021 до 16:30 год 18.07.2021 та жодним чином не впливає на висновки службового розслідування або права та інтереси позивача (враховуючи, що й сам ОСОБА_1 надавав відповідні пояснення 18.07.2021, що зафіксовано в акті) (а.с. 140, 179).

Також суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо того, що службове розслідування, всупереч вимог Порядку, проводив офіцер, який був учасником подій, оскільки матеріалами справи підтверджується, що лейтенант ОСОБА_4 був присутнім під час розмови ОСОБА_1 з офіцерами в/ч НОМЕР_1 безпосередньо у розташуванні роти, однак він не супроводжував його на освідування та не був присутнім під час втечі позивача від представника ЗВ ВСП м. Бахмут на території КНП «МЦПЛЗ» м. Краматорськ. В свою чергу, відповідно до матеріалів справи службове розслідування призначено та проводилось саме за фактом втечі позивача 17.07.2021 від працівників Відділення Донецької ЗВ СВП.

Щодо доводів ОСОБА_1 , що його не було ознайомлено з наказом про призначення службового розслідування суд, оцінюючи, яким чином зазначені обставини вплинули на правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, дійшов таких висновків.

Згідно із статтями 83-85 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Таким чином, наведені норми Дисциплінарного статуту не містять обов`язку ознайомлювати військовослужбовця під розписку з наказом про призначення службового розслідування, не вказують на обов`язковість відібрання в нього пояснень та необхідності ознайомлення його з актом, складеним за результатами службового розслідування.

Крім того, суд наголошує, що наведені ОСОБА_1 обставини не вплинули на його права під час проведення службового розслідування, оскільки, як свідчать матеріали справи, він надав відповідні пояснення та докази щодо предмету перевірки та ознайомлювався із матеріалами службового розслідування, сформованими на підставі наказу від 20.07.2021 №1307.

Пунктом 1 Розділу VI Порядку передбачено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом України від 24.03.1999 №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), статтями 1-5 якого установлено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається, у тому числі, шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України; формування правової культури військовослужбовців.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності (стаття 6 Дисциплінарного статуту).

Згідно із статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 48 передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені, зокрема, такі дисциплінарні стягнення: ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З огляду на викладені норми Дисциплінарного статуту, суд зазначає, що підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. При цьому, обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок є дискреційними повноважень суб`єкта його накладення. Крім того, положення наведеного законодавства, не містять жодних застережень щодо необхідності дотримання послідовності при застосуванні до осіб дисциплінарних стягнень, а передбачають необхідність застосування до особи, якою вчинено дисциплінарний проступок, дисциплінарного стягнення, співрозмірного з вчиненим нею проступком та з урахуванням обставин його скоєння.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №816/70/16.

Враховуючи наведене, суд погоджується із тим, що під час службового розслідування було встановлено та підтверджено порушення ОСОБА_1 військової дисципліни (відсутність військовослужбовця в розташуванні частини без поважних причин з 05:00 год 17.07.2021 по 16:30 год 18.07.2021), у зв`язку із чим його обґрунтовано та в межах наданих повноважень наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 27.07.2021 №559 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Щодо доводів ОСОБА_1 , що накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність» та одночасно накладення та направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення є грубим порушенням вимог чинного законодавства, суд зазначає таке.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 по справі №826/1610/18, один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

За фактом вчинення дисциплінарного проступку, обставини якого встановлено та доведено в рамках службового розслідування може бути реалізовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю, яке є окремою підставою для звільнення.

Відповідно до пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації та часу воєнного стану) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частини п`ятої і пунктом 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У свою чергу, відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): через службову невідповідність.

Враховуючи, що Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» є нормативно правовим актом вищої юридичної сили відносно підзаконного акту (в даному випадку Положення про проходження військової служби), відповідач вірно зазначив як на підставу для звільнення позивача саме частину п`яту статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», яка регулює питання припинення контракту.

Водночас, можлива наявність процесуальних порушень в ході службового розслідування не може бути самостійною правовою підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності за наявності обставин, які вказують на скоєння дисциплінарного проступку, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 06.02.2020 у справі №300/1406/19.

Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховувалися: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Відповідно до службової картки позивача заохочень він не має, 18.01.2021 на ОСОБА_1 усно накладено стягнення «догана» за порушення статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ. Згідно із службовою характеристикою позивача, складеною його безпосереднім керівником, за час проходження служби на займаній посаді він зарекомендував себе посередньо. До виконання службових обов`язків ставиться іноді невідповідально. Функціональні обов`язки виконує, але інколи потребує уваги зі сторони командира. Користується авторитетом серед колег. Володіє достатніми для свого рівня професійними навичками і досвідом. Статути ЗС України знає, але не завжди користується. При виконані службових обов`язків не завжди виявляє активності і наполегливості. Поставлені завдання виконує. Інколи не бажає виконувати накази командирів та начальників. За характером не спокійний. Не здатний до самокритичної оцінки своїх дій (а.с. 203-206).

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що відповідачем правильно кваліфіковано дії позивача як вчинення дисциплінарного проступку, а застосування до нього крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, є вірним, оскільки відсутність на службі за описаних в акті службового розслідування обставин, є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого військовослужбовця, так і орган - Військову частину в цілому.

Таким чином, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів від 30.08.2021 №112-РС, від 30.08.2021 №203, поновлення на службі, позивачу необхідно відмовити.

Суд враховує, що згідно із пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, суд вважає, що в ході дослідження наявних в матеріалах справи доказів, посилання відповідача на порушення ОСОБА_1 вимог керівних документів, які регламентують його службову діяльність, та Статутів ЗСУ, знайшли своє підтвердження.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, враховуючи вищевикладене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, суд вважає, що у задоволенні позову ОСОБА_1 необхідно відмовити.

Щодо клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду, суд зазначає, що питання дотримання позивачем строків звернення до суду вирішувалось під час відкриття провадження у справі. Ухвалою суду від 06.10.2021 ОСОБА_1 поновлено строк звернення до суду з позовом і суд не знаходить підстав для застосування інших правових висновків з даного питання.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту. Апеляційна скарга подається безпосередньо до адміністративного суду апеляційної інстанції.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення виготовлено 21 грудня 2021 року.

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ).
Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ).

Суддя С.В. Бородавкіна