Справа № 440/431/21
Суддя: Бершов Г.Є.
Дата ухвалення: 2021-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий І інстанції: І.Г. Ясиновський
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 р. Справа № 440/431/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Бершова Г.Є.,

Суддів: Чалого І.С. , Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.06.2021, м. Полтава, повний текст складено 24.06.21 по справі № 440/431/21

за позовом ОСОБА_1

до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих ) , Офісу Генерального прокурора , Полтавської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу,поновлення на посаді,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Полтавської обласної прокуратури, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 46 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.12.2020 №1176к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області з 31.12.2020; стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено те, що звільнення позивача з посади та органів прокуратури з 30.12.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" суперечить положенням чинного законодавства, порушує конституційне право позивача на працю, відповідно є протиправним, оскільки вказаним пунктом передбачено, що звільнення відбувається у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, аналіз норм вказаного Закону свідчить про відсутність такого кадрового інструменту як "атестація" чи "переатестація". До норм такого Закону не внесені зміни щодо імплементації такого засобу зайняття вакантної посади як за наслідками "атестації". Таким чином, неподання відповідної заяви обумовлювало звільнення з посади з більш ранньої дати за настанням відповідної події, а тим самим змушувало до подання відповідних заяв прокурорськими працівниками. За викладеним, останні були поставлені перед вибором з двох варіантів поведінки, кожен з яких порушує їх права, що розцінюється як зловживання правом. Положення розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України № 113-ІХ вважає дискримінаційними, недемократичними та такими, що порушують принципи рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури.

Зазначила, що зверталась із заявою від 16.12.2020 року до Офісу Генерального прокурора про надання можливості повторного складання тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки результат 56 балів, які вона отримала під час складання іспиту 23.10.2020 пов`язаний із тим, що у момент складання іспиту вона сильно нервувала та знаходилась у стресовому стані. Однак відповіді не отримала і як наслідок, дозволу на повторне проходження вказаного етапу тестування їй не надано. Вважає, що звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, що суттєво погіршує її становище та обмежує реалізацію її законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивачка не погодилась із рішенням суду першої інстанції та подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем, Офісом Генерального прокурора, подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.06.2021 без змін.

Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 14.03.2005 проходила службу в органах прокуратури України на посадах: помічника прокурора району міста, помічника прокурора району, старшого помічника прокурора району міста, старшого прокурора прокуратури району міста, прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, прокурором місцевої прокуратури.

08.02.2011 позивачем прийнята Присяга працівника прокуратури. З 30.06.2020 - на посаді прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області, яку обіймала тимчасово /а.с. 29-30, т.1/.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

У зв`язку з чим, 10.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію /а.с. 161, т.1/.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала інформування прокурора про те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

23.10.2020 відбувся іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому позивач взяла участь та за результатом якого набрала 56 балів, про що була проінформована в цей же день та розписалась у відповідній відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора /а.с.162-163 т.1/.

23.10.2020 першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками засідання складено Протокол №6, яким, крім іншого вирішили затвердити список осіб, які 23.10.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 2 до Протоколу) /а.с.170 т.1/. В списку осіб, які 23.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, під порядковим номером 6 зазначена ОСОБА_1 бал: 56 /а.с.187 т.1/.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №46 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" зазначено, що прокурор Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 56 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим, прокурор Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію /а.с. 44, 202, т.1/.

Вказане підтверджується протоколом № 13 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020, з урахуванням рішення №2 про виправлення описки у рішеннях про неуспішне проходження прокурором атестації від 18.01.2021 / а.с. 194-201, т./.

Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.12.2020 № 1176к з 30.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області з 30.12.2020 з посиланням на статтю 11, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /а.с. 107, т. 1/.

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернулася до суду із цим позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, зокрема на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а відтак рішення від 23.11.2020 №46 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується із таким рішенням суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VI зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (надалі - Порядок).

Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Колегією суддів встановлено, що позивач скористалася своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. У цій заяві вона також надала згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Отже, ОСОБА_1 була обізнана щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також була проінформована про те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Відтак, позивачу станом на час подання відповідної заяви від 10.10.2019 було відомо, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Посилання позивача на такі, що дискримінують положення вказаного Порядку, судом не приймаються, оскільки останні можуть і мають бути мотивами та підставами для звернення позивача до суду з метою скасування чи визнання нечинним такого Порядку, однак в силу чинності останнього станом на дату розгляду даної справи, а також з урахуванням відсутності будь-яких відповідних звернень позивача з цього приводу, є неналежними.

Крім того, судом не може надаватися оцінку чинним нормативно-правовим актам, які регламентують процедуру атестації прокурорів, оскільки це виходить за межі позовних вимог та повноважень суду при розгляді даної справи.

При цьому, як зазначалось вище, обов`язковість подання Генеральному прокурору заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації за встановленою формою, передбачена п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ та п.п. 9, 10 Порядку № 221, форму заяви встановлено додатком № 2 Порядку №221, вказані номативно-правові акти у встановленому законом порядку нечинними не визнано.

Подаючи відповідну заяву позивач фактично визнавала положення такого Порядку належними та такими, що підлягають виконанню, зокрема, нею.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Зокрема:

1. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

3. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

4. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

5. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

6. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Колегія суддів звертає увагу, що позивач не зверталася до голови або секретаря комісії з будь-якими зауваженнями чи скаргами, щодо процедури проведення атестації, а також в неї не було зауважень, що під час проходження атестації виникали збої комп`ютерного забезпечення, яке використовувалось при здачі тестових завдань, приймання ним інших варіантів відповідей, ніж були обрані позивачем, або будь-які інші технічні проблеми, що не заперечується самим позивачем та підтверджено матеріалами справи, зокрема Протоколом №6 від 23.10.2020 року засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Водночас, Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з додатками, копія рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.11.2020, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 56 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність /а.с. 162-163, т.1/.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту нею не оскаржувались.

Твердження позивача щодо звернення із заявою від 16.12.2020 (відправлено через укрпошту 22.12.2020) є безпідставні, оскільки із заявою про надання їй можливості повторно скласти іспит вона звернулася вже після проходження самого іспиту, після ознайомлення із результатами іспиту та після прийняття кадровою комісією оскаржуваного рішення №46 від 23.11.2020. В той же час, позивач не зверталася із заявою з приводу перенесення дати іспиту у зв`язку із перебуванням на лікарняному та не зверталася із заявою про перенесення дати іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям в день іспиту. Комісія у випадку отримання від заявника належної заяви із відповідними доказами могла змінити для позивача дату складання іспиту, однак позивач таку заяву не подавала, а повторне складання іспиту, про яке просила позивач, після прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту не передбачено Порядком і жодним чином не впливає на правомірність рішення кадрової комісії №46 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації у зв`язку із набранням позивачем 56 балів, що є менше прохідного балу (70).

Щодо тверджень позивача щодо створення нерівних умов для працівників різних напрямків професійної діяльності при формуванні тестових запитань, унаслідок чого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає скасуванню, колегія суддів зазначає про їх безпідставність з огляду на наступне.

Так п. 2 розділу II Порядку № 221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено на вебсайті Офісу Генерального прокурора, що не заперечується учасниками справи.

Колегія суддів зазначає, що вимоги щодо обов`язкового врахування функціонального принципу та спеціалізації прокурорів у Законі № 113-ІХ та Порядку № 221 відсутні.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку атестація - це встановлена розділом II Закону № 113-ІХ та Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (п. 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 8.3 наказу Генерального прокурора від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямків.

Утім, ці норми регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Як свідчать матеріали справи за наслідками складання цього іспиту ОСОБА_1 набрала 56 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту (70 балів).

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, зокрема на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 23.11.2020 №46 є правомірним.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

В частині звільнення позивача у період її тимчасової непрацездатності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до положень пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України №113-ІХ, якими передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Як зазначалось, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 56 балів, що призвело до прийняття рішення про неуспішне проходження нею атестації.

З матеріалів справи вбачається, що після надходження до прокуратури Полтавської області рішення кадрової комісії №46 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, її було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів вважає помилковим твердження позивача про незаконність її звільнення у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. До набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.12.2020 № 1176-к.

Крім того, колегія суддів вважає, що позивач необґрунтовано стверджує, що посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, з огляду на наступне.

Зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sine lege та nullum poena sine lege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 «Мірила правовладдя», передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють його статус.

Крім того, звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Також не ґрунтується на вимогах закону вимога позивача про поновлення на посаді прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області з 31.12.2020 року.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Враховуючи вказане вище, та враховуючи те, що вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимог, які судом не задоволені, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення також.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.06.2021 по справі № 440/431/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Г.Є. Бершов
Судді І.С. Чалий І.М. Ральченко