Справа № 160/19412/21
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Дніпровського міського центру соціальних служб до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку, -
2. Ухвалою суду від 21.10.2021 прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті спору.
3. 09.11.2021 відповідач надав відзив на позов.
4. 26.11.2021 позивач надав відповідь на відзив.
5. Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, зазначивши про відсутність порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.
6. У випадку, коли замовник користується вказаним правом та встановлює умову забезпечення тендерної пропозиції, він має зазначити про вид та умови останнього в оголошенні про проведення відкритих торгів.
7. При заповненні електронних полів оголошення про проведення відкритих торгів, замовником було внесено інформацію про вид та умови надання забезпечення учасників, а саме - гарантія.
8. При цьому, при формуванні на веб-порталі інформації про проведення відкритих торгів у вигляді окремого документу для друку, в такий документ з найменування «Оголошення про проведення відкритих торгів» інформація про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників включена у вигляді вказівки «присутнє забезпечення», що не виключає факту зазначення виду забезпечення «гарантія» замовником у відповідному електронному полі.
10. Отже, учасники, які брали участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як банківська гарантія. Інформація щодо виду забезпечення, тендерної пропозиції та умови надання забезпечення тендерної пропозиції цілком та в повному обсязі зазначалась (відображалась) як в тендерній документації, так і в та опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів.
11. Щодо порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, позивач зазначив, що пунктом І додатку 2 тендерної документації встановлено, що довідка надається у довільній формі.
12. Як вбачається з умов тендерної документації, позивачем, як замовником, визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, чим виконано вимоги частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, що спростовує встановлені відповідачем порушення.
13. Щодо відсутності підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в адміністративних витрат, позивач зазначив, що розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій обчислюють за ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013. Відповідно до пунктів 5.3.1, 5.3.2, 5.3.3 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначає підрядник на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період. Розрахунок адміністративних витрат виконують з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат.
14. Згідно із пунктом 5.3.5 розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовують при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.
15. Перелік адміністративних витрат, які включаються до вартості будівельно-монтажних робіт за будівельним контрактом, наведено в розділі І додатка 3 до Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених Наказом Мінрегіонбуду № 570 від 31.12.2010.
16. Чинне законодавство не визначає поняття «будівельна організація» та їїорганізаційно-правові форми, в зв`язку з чим будівельна організація може функціонувати як у формі юридичної особи, так і у формі фізичної особи - підприємця.
17. При визначенні вартості підрядних робіт фізична особа-підприємець, як будівельна організація, може враховувати адміністративні витрати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період, що спростовує висновок Східного офісу Держаудитслужби про безпідставність включення ФОП ОСОБА_1 у договірну вартість адміністративних витрат.
18. Відповідач посилається на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013, проте вказаний документ несе виключно рекомендаційний характер та не встановлює норм права для відповідних суб`єктів. Таким чином, вказаний акт не підлягає застосуванню до вказаної процедури закупівлі.
19. Щодо відсутності інформації про наявність офісу та складського-виробничого приміщення та додатків до договору оренди, підтверджуючі факт передачі в оренду приміщення, позивач зазначив, що ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку «Про наявність матеріальної бази, необхідного обладнання, машин та інструментів» від 20.08.2021вих. № 3.6 та договір оренди об`єкту нерухомості № 2 від 01.08.2021.
20. ФОП ОСОБА_1 , відповідно до вимог тендерної документації замовника, підтвердила наявність офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком оренди не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування за підписом уповноваженої особи учасника та виконала вимоги абзацу 10, 11 підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.
21. Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 13.09.2021 № 49, позивач зазначив, що законодавством не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю.
22. Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
23. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю.
24. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
25. Вказана правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19.
26. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.
27. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 .
28. Аналогічна правова позиція викладену Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.
ІІІ. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
29. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 заяв по суті спору на надала, ухвала суду від 21.10.2021 одержана засобами поштивого зв`язку 10.11.2021.
ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
31. Норма пункту 9 частини другої статті 21 Закону щодо зазначення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, є імперативною та обов`язковою для виконання.
32. Твердження позивача про те, що вказівка «присутнє забезпечення» не виключає факту зазначення виду забезпечення «гарантія» та умов надання забезпечення пропозицій у відповідному електронному полі є хибним та не відповідає дійсності.
33. Щодо порушення замовником частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, відповідач зазначив, що замовник зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону шляхом надання довідки в довільній формі. Проте, суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
34. Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
35. Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів встановлено, що ФОП ОСОБА_1 відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою - підприємцем, не має будівельно-монтажної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої їм тендерної пропозиції, - не має апарату управління.
36. ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми № КБ-2в адміністративних витрат.
37. З урахуванням роз`яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою - підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, адміністративні витрати будівельно-монтажних організацій при складанні договірної ціни фізичною особою - підприємцем не враховуються.
38. Проте, у договірну ціну на виконання поточного ремонту приміщення увійшли адміністративні витрати у розмірі 3301,09 грн, чим завищено вартість тендерної пропозиції.
39. ФОП ОСОБА_1 документально не підтверджено кваліфікаційний критерій, установлений Замовником відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону в частині підтвердження наявності офісу та складського-виробничого приміщення.
40. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
41. Проте, на порушення зазначеної норми замовником не відхилено тендерну пропозицію та укладено договір від 13.09.2021 № 49 на суму 1352083,73 грн.
42. Заперечення позивача з приводу вказаних порушень щодо не відхилення тендерної пропозиції є нічим іншим ніж способом уникнення від адміністративної відповідальності.
43. Замовником на порушення пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в електронній системі закупівель не опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей поданих ФОП ОСОБА_1 документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі вищезазначеному кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону.
44. Зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке викладено у оскаржуваному висновку, відповідає встановленим порушенням та вимогам чинного законодавства.
45. Вибір правомірного варіанту поведінки, як і його нормативно-правове обґрунтування, законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення більш конкретизованих способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
46. 05.08.2021 Дніпровський міський центр соціальних служб у системі публічних закупівель «Прозорро» розмістив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-05-013688-a (9ca4fcd5f1e44a319f024193e8226688):
- строк виконання робіт: до 15 жовтня 2021;
- вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: присутнє забезпечення;
- розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: присутнє забезпечення.
47. Замовником розміщено тендерну документацію (а.с.35-61).
48. 31.08.2021 розміщено оголошення про переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , пропозиція 1352083,73 грн, повідомлення про намір укласти договір, процедуру торгів завершено (а.с.62-64).
49. 14.09.2021 укладено договір № 49 (а.с.65-117), договірна ціна 1352083,73 грн включає кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (будівельні роботи 1,23) у розмірі 3301,09 грн (а.с.71-72).
50. Між ФОП ОСОБА_1 (орендар) та ТОВ «Стиль» (орендодавець) укладено договір оренди об`єкту нерухомості від 01.08.2021 № 2, згідно із яким орендар зобов`язався прийняти у користування приміщення, вказане у пункті 1.2 договору згідно із схемою приміщення і акту приймання-передачі, а саме нежитлове приміщення площею 77 кв.м на першому поверсі за адресою АДРЕСА_1 (а.с.119-122).
51. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 17.09.2021 № 492 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», про що розміщено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (а.с.169-173).
52. 20.09.2021 відповідачем розміщено запит замовнику на пояснення, 22.09.2021 замовником надані пояснення (а.с.185-187).
53. Моніторинг закінчено 01.10.2021.
54. Начальником Східного офісу Держаудитслужби 01.10.2021 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 01.10.2021 № 530 (а.с.173-176).
55. 04.10.2021 в електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-05-013688-a (а.с.15-20).
56. Пунктом 1 констатуючої частини висновку встановлено, що предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання та оприлюднення договору:
57. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Дніпровського міського центру соціальних служб (замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ), протокол засідання тендерного комітету Замовника від 31.08.2021 № 3, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 31.08.2021, договір від 13.09.2021 № 49, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 22.09.2021.
58. За результатами моніторингу встановлено:
- моніторингом установлено, що у пункті І Додатку 2 до тендерної документації замовник зазначив, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель шляхом надання довідки у довільній формі. Отже замовник зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону шляхом надання довідки в довільній формі. Проте, суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Так відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29.11.2016 № 1256, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь якими статтями КК України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 КК України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС № 1256. Отже, на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону;
- відповідно до форми договірної ціни на поточний ремонт приміщення, яка міститься в тендерній пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 зазначено, що договірна ціна є динамічною, визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 та складена в поточних цінах станом на 16.08. 2021. Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів регламентується пунктом 6.2 цих Правил. Підпунктом 6.2.6 Правил визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н БД.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Так, відповідно до вимог розділу 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (зі змінами), визначення підрядником на стадії визначення ціни договору адміністративних витрат здійснюється на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, та завантаженості будівельної організації. Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів встановлено, що ФОП ОСОБА_1 відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою - підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої їм тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми № КБ-2в адміністративних витрат. З урахуванням роз`яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою - підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою - підприємцем не враховуються. Проте відповідно до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 у договірну ціну на виконання поточного ремонту приміщення Денного центру соціально-психологічної допомоги особам, які постраждали від насильства та /або насильства за ознакою статі (з кризовою кімнатою) Дніпровського міського центру соціальних служб за адресою м. Дніпро, вулиця Новосільна, будинок № 21 увійшли адміністративні витрати у розмірі 3301,09 грн, чим завищено вартість тендерної пропозиції. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Проте Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 ;
- моніторингом установлено, що відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовником визначено, що учасник надає у складі своєї пропозиції довідку у довільній формі, де учасник зазначає інформацію про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в тому числі зазначається інформація про наявність офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком оренди не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування за підписом уповноваженої особи учасника. В тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Довідка від 20.08.2021 вих. №3 «Про наявність матеріальної бази, необхідного обладнання, машин та інструментів», в якій відсутня інформація про наявність офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком оренди не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування, що не відповідає підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. Натомість в тендерній пропозиції зазначеного учасника міститься договір оренди об`єкту нерухомості від 01.08.2021 № 2, укладений з ТОВ «Стиль», відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 орендує нежитлове приміщення площею 77,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 під офіс та складське приміщення строком до 31.12.2021. Пунктом 1 вказаного договору визначено, що орендодавець зобов`язується передати за плату орендареві в термінове користування, а орендар зобов`язується прийняти в термінове користування вищевказане приміщення, згідно зі Схемою приміщення і акту приймання - передачі, які з дати їх підписання є невід`ємною частиною договору (додатки №1 і 2 до Договору). Проте в тендерній ФОП ОСОБА_1 відсутні додатки №1 і 2 до договору оренди об`єкту нерухомості, підтверджуючі факт передачі в оренду приміщення. Отже учасником ФОП ОСОБА_1 документально не підтверджено кваліфікаційний критерій, установлений Замовником відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону в частині підтвердження наявності офісу та складського-виробничого приміщення. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленою статтею 16 цього Закону. Проте Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та укладено із зазначеним учасником договір від 13.09.2021 № 49 на суму 1352083,73 грн;
- відповідно до частини 16 статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Пунктом 1 частини 16 статті 29 Закону визначено, що Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Замовником на порушення пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в електронній системі закупівель не опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей поданих ФОП ОСОБА_1 документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі вищезазначеному кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону.
59. Пунктом 2 констатуючої частини висновку наведено висновок про наявність порушень законодавства:
- за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції;
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22;
- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону;
- встановлено порушення пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів;
- за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення інформації передбаченої постановою КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), відображення закупівлі у річному плані закупівлі, - порушень не встановлено.
60. Пунктом 3 констатуючої частини висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель:
- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжиття заходів щодо розірвання договору від 13.09.2021 № 49 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
61. 08.10.2021 замовником у системі публічних закупівель розміщено інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.177-184).
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
62. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
63. Відповідно до статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
64. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
65. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
66. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
67. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
68. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. встановлює Закон № 922-VIII.
69. За змістом статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
70. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
71. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель (частина п`ята статті 8 Закону № 922-VIII).
72. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
73. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).
74. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону № 922-VIII ).
75. Відповідно до частини першої та другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
76. Згідно із пунктом 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
77. Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель (частина третя статті 17 Закону № 922-VIII).
78. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII).
79. Згідно із частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:
- пункт 2: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
- пункт 15: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
- пункт 16: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).
80. Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (частина перша статті 25 Закону № 922-VIII).
81. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (частина перша статті 29 Закону № 922-VIII).
82. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону (пункт 1 абзацу другого частини першої статті 29 Закону № 922-VIII).
83. Згідно частиною першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився.
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
84. Надаючи оцінку доводам сторін щодо правомірності прийняття оскаржуваного висновку, суд виходить із того, що висновком відповідач зобов`язав позивача, як замовника у процедурі закупівлі, вжити заходів щодо розірвання договору від 13.09.2021 № 49 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
85. З матеріалів справи судом встановлено, що згідно із висновком порушеннями, які стали підставою для заявлених відповідачем вимог є:
1) порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції;
2) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22;
3) за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону;
4) порушення пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів.
(1) щодо опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції
86. Пунктом 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
87. Судом встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено у графі «вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників»: «присутнє забезпечення» (а.с.22).
88. Позивач зазначив, що при заповненні електронних полів оголошення замовником було внесено інформацію про вид та умови надання забезпечення учасників, а саме - гарантія, при цьому, при формуванні на веб-порталі інформації про проведення відкритих торгів у вигляді окремого документу для друку, в такий документ з найменування «Оголошення про проведення відкритих торгів» інформація про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників включена у вигляді вказівки «присутнє забезпечення», що не виключає факту зазначення виду забезпечення «гарантія» замовником у відповідному електронному полі.
89. Матеріалами справи не підтверджені наведені доводи позивача, також відсутні відомості звернення позивача до адміністратора системи щодо вказаної невідповідності.
90. Пунктом 10 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції це - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
91. Згідно із частиною першою статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
92. З аналізу наведених норм права вбачається, що у разі, коли замовник реалізує право вимагати від учасника надання забезпечення тендерної пропозиції, у оголошенні зазначається розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій
93. Матеріалами справи не підтверджується додержання позивачем, як замовником процедури закупівлі, вищевказаних норм у частині зазначення в оголошенні виду та умов надання пропозицій учасників, у зв`язку із чим оскаржений висновок в частині розглянутих порушень, є правомірним.
95. Згідно із абзацом п`ятим пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
(2) щодо не вірного визначення способу документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі
97. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, а саме, у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
98. Зокрема, відповідач зазначив, про суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
99. Фактично, відповідач зазначив, що замовник не мав підстав визначення можливості підтвердження у довільній формі відомостей про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, оскільки така інформація надається у довідці Департаменту інформатизації МВС та територіальних сервісних центрів МВС.
100. Позивачем у пункті 1 додатку 2 до тендерної документації визначено, що на підтвердження підстав, що визначені пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, надається довідка у довільній формі (а.с.58).
101. У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
102. За загальним правилом, визначеним частинами четвертою та п`ятою статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
103. При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII).
104. Частиною третьою статті 17 Закону № 922-VIII встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель
105. Таким чином, вказаною нормою встановлено правило, відповідно до якого спосіб документального підтвердження вказаних відомостей визначається замовником, однак, такий спосіб визначається згідно із законодавством, а не на вільний розсуд замовника у всіх випадках.
106. Згідно із пунктом 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29.11.2016 № 1256, запроваджено з 01.02.2017 надання фізичним особам довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС.
107. Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи МВС України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено «Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України», затвердженим наказом МВС від 29.11.2016 № 1256.
108. Пунктом 2 Порядку № 1256 визначено, що довідка це - документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який, залежно від обсягу запитуваної особою інформації, може містити відомості про:
- відсутність (наявність) судимості;
- притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
109. Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача, що замовник не мав підстав вимагати вищевказану інформацію у довільній формі, не вірно визначивши довільний спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
110. Згідно із пунктом 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
111. Суд звертає увагу, що оскаржуваним висновком не встановлено порушення способу документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 5, 6 вказаної норми, а саме:
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
112. Поряд із цим, суду належить дати оцінку пропорційності та достатності допущеного порушення для зобов`язання замовника розірвати договір від 13.09.2021 № 49.
113. Вирішуючи це питання, суд виходить із того, що відповідач зауважує лиш на змісті тендерної документації, не стверджує ненадання учасником відповідної довідки. Крім того, відповідач, як державний орган, наділений правом отримання на власний запит інформації, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, та мав змогу довести факт притягнення фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, що у такому випадку свідчило би наявність підстав для вимоги про розірвання укладеного договору.
114. Однак, відповідач не підтвердив та з матеріалів справи не вбачається наявність такої інформації щодо фізичної особи, отже вимога відповідача щодо розірвання договору за викладених підстав не є пропорційною допущеному порушенню.
(3) щодо порушення правил розгляду тендерної пропозиції переможця торгів
115. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів, відповідачем встановлено порушення пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.
116. Зокрема, висновком за результатами моніторингу встановлено, що ФОП ОСОБА_1 :
- у договірну ціну на виконання поточного ремонту включені адміністративні витрати у розмірі 3301,09 грн, чим завищено вартість тендерної пропозиції, у зв`язку із чим замовник мав відхилити таку тендерну пропозицію, встановивши, що остання не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі;
- документально не підтверджено кваліфікаційний критерій, установлений замовником відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону в частині підтвердження наявності офісу та складського-виробничого приміщення.
117. Із встановленням вказаних відповідач пов`язує порушення замовником закону у формі не відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та укладення договору від 13.09.2021 № 49.
118. Надаючи оцінку доводам відповідача щодо відсутності у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, у тому числі із посиланням на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою - підприємцем із залученням державних коштів», згідно із якими адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою - підприємцем не враховуються, суд зазначає, що роз`яснення не містить норм права, як обов`язкових правил, та виходить із наступного.
119. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрована суб`єктом підприємницької діяльності 15.10.2015, видами діяльності згідно відомостей державного реєстру, у тому числі, є, 43.11 знесення, 43.31 штукатурні роботи, 43.32 установлення столярних виробів, 43.33 покриття підлоги й облицювання стін, 43.34 малярні роботи та скління, 43.39 інші роботи із завершення будівництва, 43.91 покрівельні роботи.
121. Згідно із розділом 1 Стандарту, цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво).
122. Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.
123. Застосування даного стандарту обумовлюється договором.
124. Стандартом визначено, що договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
125. Прямі витрати у вартості будівництва визначаються за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2, решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначаються розрахунково. До таких витрат належать, зокрема, адміністративні витрати будівельних організацій.
126. При визначенні кошторисної вартості будівельних робіт загальновиробничі витрати, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій та прибуток визначаються відповідно до положень, встановлених ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.
128. Пунктом 5.3 Настанови встановлено правила визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, зокрема, у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).
129. Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).
130. Підпунктом 5.3.4 Настанови визначено, що при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних виключаються такі адміністративні витрати: витрати на врегулювання спорів у судових органах; відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо; витрати на перебазування будівельних організацій; витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку); витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.
131. Розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. Усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни (пункт 5.3.5 Настанови).
132. Надаючи оцінку встановленому порушенню, суд зазначає, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 установлені основні правила з визначення вартості будівництва, та Стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.
133. При цьому, Стандарт не обмежує його застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності, та відповідач не заперечує застосування Стандарту у спірних правовідносинах в цілому.
134. Підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця (стаття 45 ГК України)
135. За загальним правилом, встановленим статтею 51 ЦК України, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
136. Як зазначено вище, згідно із пунктом 5.3 Настанови, для розрахунку показника адміністративних витрат є необхідними дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.
137. Судом враховано, що частиною восьмою статті 19 ГК України не встановлено для громадян України, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці, бухгалтерського обліку, однак законодавство не обмежує підприємців у праві ведення бухгалтерського обліку.
138. Із врахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, суд зазначає про допустимість у фізичної особи - підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).
139. Суд звертає увагу, що відповідач не обґрунтовує висновок неправильністю обчислення спірних адміністративних витрат.
140. Отже, у підприємця не виключаються витрати, зокрема, на врегулювання спорів у судових органах, витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут.
141. Таким чином, суд зазначає про недоведеність, у розглянутому випадку, висновку про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат у розмірі 3301,09 грн.
143. У новій редакції додатку № 1 договірна ціна не включає адміністративні витрати будівельно-монтажних організацій.
144. Надаючи оцінку висновку в частині допущення порушення у формі визначення переможця та укладення договору із переможцем, яким не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності офісу та складського-виробничого приміщення, оскільки відсутні додатки № 1 і № 2 до договору оренди об`єкту нерухомості, підтверджуючі факт передачі в оренду приміщення, суд виходить із наступного.
145. Пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено, що учасник подає документи та інформацію, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям (а.с.43), у тому числі зазначається інформація про наявність офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування за підписом уповноваженої особи учасника (а.с.45).
146. У складі тендерної пропозиції учасника подано договір оренди об`єкту нерухомості від 01.08.2021 № 2, укладений між ТОВ «Стиль» (орендодавець) та ФОП ОСОБА_1 (орендар), відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 орендує нежитлове приміщення площею 77,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 під офіс та складське приміщення строком до 31.12.2021.
147. Пунктом 1 договору визначено, що в порядку і на умовах, визначеним цим договором, орендодавець зобов`язується передати за плату орендареві в термінове користування, а орендар зобов`язується прийняти в термінове користування у пункті 1.2 договору згідно із схемою приміщення і акту приймання-передачі, які з дати підписання є невід`ємною частиною договору (додатки № 1 та № 2 до договору). Підпунктом 1.2.1 пункту 1.2 договору визначено об`єкт оренди: нежитлове приміщення площею 77,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , у пункті 2.1 договору визначено мету оренди: під офіс та складське приміщення.
148. Оскільки тендерною документацією вимагалось лише надання інформації щодо наявності офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування за підписом уповноваженої особи учасника, тобто письмового підтвердження учасником таких обставин, висновок про обов`язок замовника вимагати від учасника додатки до договору оренди у розглянутому випадку є помилковим, у зв`язку із чим зауваження про порушення у формі невідхилення пропозиції є необґрунтованим.
(4) не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей
149. Висновком встановлено порушення пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів, зокрема, усунення невідповідностей поданих ФОП ОСОБА_1 документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі вищезазначеному кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону.
150. Оскільки учасником згідно тендерної документації мала бути надана лише інформації, наведена вимога відповідача є необґрунтованою.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
151. Вирішуючи спір по суті, суд виходить із того, що органу державного фінансового контролю надані повноваження здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
152. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
153. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
154. При вирішенні спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками процедури публічної закупівлі вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.
155. Правомірно встановлені порушення не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.
156. Суд зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
157. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
158. У розглянутому випадку не встановлено вищевказаних підстав, оскільки на час розгляду справи по суті не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
159. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, зокрема, є протиправним оскаржуваний висновок:
- в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень: пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону та пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів;
- в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини вжиття заходів щодо розірвання договору від 13.09.2021 № 49 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України.
160. Крім того, судом встановлено, що оскаржений в цілому висновок про результати моніторингу у пункті 2 констатуючої частини містить також висновок, згідно із яким за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення інформації передбаченої постановою КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710, відображення закупівлі у річному плані закупівлі, - порушень не встановлено.
161. У цій частині позивачем висновок не оскарженій, підстав для його скасування у такій частині судом не встановлено.
162. Вирішуючи питання розподілу судових витрат, із врахуванням часткового задоволення позову, суд зазначає, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн як за звернення до суду із однією вимогою немайнового характеру, оскільки немайновий характер однієї позовної вимоги не передбачає поділ на частки, на користь позивача присуджується судовий збір за звернення до суду із вимогою немайнового характеру.
163. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
165. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-05-013688-а від 01.10.2021 № 530, дата публікації 04.10.2021, прийнятий Східним офісом Держаудитслужби:
- в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень: пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону та пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів;
- в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини вжитти заходів щодо розірвання договору від 13.09.2021 № 49 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України.
166. В іншій частині позовних вимог відмовити.
167. Стягнути на користь Дніпровського міського центру соціальних служб за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби витрати на сплату судового збору у розмірі 2270 грн.
168. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.
Суддя І.О. Верба