Справа № 200/602/21-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року справа №200/602/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Геращенко І.В., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участю представника відповідачів Сельської О.З. , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/602/21-а (головуючий І інстанції Кониченко О.М.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

16 січня 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (в особі другої кадрової комісії), в якому просив суд: визнати протиправним, незаконним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 29 грудня 2020 року; поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

14 травня 2021 року до суду надійшла заява представника позивача про зміну предмета позову, в якій позовні вимоги викладено в наступній редакції: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; допустити ОСОБА_1 , який 28 жовтня 2020 року успішно пройшов тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року; поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Нікольського відділу Маріупольскої окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року або на рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, вулиця Університетська, 6, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по 31 травня 2021 троку в розмірі 104 764,39 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

Позивач серед іншого вказує на те, що 28.10.2020 коли він проходив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на території України відповідно до Постанови КМУ № 956 від 13.10.2020 Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COV1D-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 встановлено карантин, тобто знаходячись у зазначеному приміщенні він ризикував своїм здоров`ям та життям, оскільки на хворобу коронавіруса SARS-CoV-2 він не хворів та імунітету не має.

Позивач також позивач зазначає, що на першому етапі він набрав 69 балів відповідно до даних інформації з комп`ютера.

Позивач обґрунтовує це декількома факторами, а саме поганим самопочуттям (високий тиск, запаморочення та температуру па момент здачі тесту) у зв`язку із фізичним та психологічним навантаженням (перебування 16 годин в дорозі перед початком тестів), поряд з цим, під час проходження вказаного іспиту відмічалися технічні неполадки, зависання комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим позивачем неодноразово були направлені заяви про надання можливості для перездачі тестування (додаються).

Позивач окремо акцентував увагу, що питання у тестуванні були складені неоднозначно та некоректно.

13 листопада 2020 року позивач на адресу Офісу Генерального прокурора направлено запит щодо надання інформації про результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) перелік згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних.

08 грудня 2020 року позивачем отримано відповідь від Офісу Генерального прокурора з вищевказаним переліком згенерованих відповідей у тому числі правильних.

Так, у 3 блоці ЕКПЛ та практика ЄСПЛ в питанні № 299 (відповідно до ЄКПЛ та практики Європейського суду з прав людини, за яких умов порушується вимога справедливого балансу між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи під час втручання в право мирно володіти своїм майном) правильна відповідь у системі вказана якщо на відповідну особу буде покладено загальній та однаковий для всіх громадян тягар, що є помилкою оскільки відповідно до п. 168 рішення Європейського суду з прав людини у справі East/West Alliance Limited проти України від 23.01.2014 (остаточне 02.06.2014) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23.09.1982 року у справі Єпорронг та Льон рот проти Швеції (Sporrong and Lonntorth v/ Sweden), пн. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. наприклад, рішення від 21.02.1986 року у справі Джеймс та інші нрош Сполученого Королівства (James and Others v. the United Kingdom), ri. 50, Series A № 98).

Тож, вірна відповідь є якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар, яка позивачем під час тестування і була надана, однак зарахована як помилка.

З цього приводу позивач неодноразово направляв заяви до Другої кадрової комісії та 09 грудня 2020 року до Офісу Генерального прокурора з проханням зарахування одного балу та винесення рішення щодо успішного проходження атестації.

Листом від 21 грудня 2020 року № 07-58123-20 начальник управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби повідомила позивача про те, що заяву щодо зарахування одного балу направлено до другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року.

Станом на час подання позовної заяви відповіді на вказані заяви позивач від відповідачів не одержав.

Позивач вказує на те, що порядком обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування. Порядком не передбачена будь-яка можливість ознайомлення та перегляду результатів тестування, унаслідок чого порушуються права прокурора, передбачені ч. 2 сі. 32 Конституції України, відповідно до якої кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

12 січня 2021 року на адресу Офісу Генерального прокурора позивачем скеровано запит щодо надання належним чином завірених копій документів, що підтверджують особисті морально-ділові якості членів Другої кадрової комісії, а саме: політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

При цьому позивач вважає, що Друга кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 1 13, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом № 1 13 повноваження, на проведення атестації та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

В подальшому 29 грудня 2020 року керівником Донецької обласної прокуратури винесено наказ № 1908-к про звільнення позивача з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29 грудня 2020 року.

У наведеному наказі зазначено, що підставою для звільнення є рішення другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року.

Серед іншого позивач зазначає, що вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Крім того, значна кількість запитань тестування, а саме 70% для кожного учасника, стосувалися кримінального права та кримінального процесу, а 30% запитань тестування стосувалися інших галузей права, якими не усі працівники прокуратури користуються, під час здійснення своєї діяльності. На думку позивача такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності прокурорів, які насамперед працюють в інших напрямах прокурорської діяльності.

Позивач посилається на практику Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду, викладену в постанові від 24.05.2019 року у справі № 815/1554/17, в якій суд зазначив наступне: Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-УП (далі - Закон N 1697-VІІ) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як зазначалося вище, в оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивач із займаної посади стало посилання на п. 9 ч. 1 сі. 51 Закону України Про прокуратуру без чіткої конкретизації підстав звільнення.

Проте, позивач вказує на те, що рішення про ліквідацію прокуратури Донецької області не приймалось, ідентифікаційний код юридичної особи Донецька обласна прокуратура як на момент звільнення позивача так і на теперішній час залишається тим же - 25707002, то це є додатковим доказом того, що Донецька обласна прокуратура як юридична особа ніколи не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, що відповідно унеможливлює його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Враховуючи викладене, позивач вважає протиправними та просив скасувати рішення Другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року, поновити його посаді прокурора Нікольського відділу Маріупольскої окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року або на рівнозначній (рівноцінній) посаді.

Позовні вимоги щодо допуску позивача до наступного етапу атестації , зарахування до стажу роботи в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку є похідними позовними вимогами.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/602/21-а позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по 09 серпня 2021 строку в розмірі 153 586 (Сто п`ятдесят три тисячі п`ятсот вісімдесят шість) гривень 63 копійки (сума без відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів). В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на посаді підлягає негайному виконанню. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Донецькою обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора на рішення суду першої інстанції подано апеляційні скарги, в яких відповідачі просять скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційних скарг зазначено, що позивач не пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати поноваження прокурора, оскільки набрав балів менш, ніж встановлено у Порядку № 221 (69 балів).

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атетсації прокурором.

У відзиві на апеляційні скарги позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг. Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .

Наказом Генеральної прокуратури України від 04 жовтня 2019 року № 215-к позивача призначено на посаду прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 08 жовтня 2019 року.

08.10.2020 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення позивача па посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

28 жовтня 2020 року позивачем не успішно пройдено перший етап атестації прокурорів - у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону.

Позивач вказує, що з рішенням № 16 Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року його ознайомлено не було.

Відповідно наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 29 грудня 2020 року № 1908-к позивача звільнено з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Позивач вважає такі дії відповідачів протиправними, оскільки відповідачем 1 при його звільненні не застосовано приписів Кодексу Законів про працю України, якими врегульовано порядок звільнення працівників при ліквідації, реорганізації підприємства або скороченні штату.

Спірним питанням в даній справі є правомірність/протиправність рішення відповідача 3, в контексті його мотивування, обґрунтованості та дотримання порядку його прийняття, щодо неуспішного проходження позивачем атестації, а також правомірність/протиправність наказу відповідача 1 про звільнення позивача, який прийнятий на підставі оскаржуваного рішення відповідача 1.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, перелік яких є вичерпним.

Відтак, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, зокрема у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набув чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113-IX).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Приписами п. 6 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п/п 1 п. 7 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Згідно п.п. 9-17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 2) п/п 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено Наказом Генерального

прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 вказаного Порядку № 221 (в редакції чинній на момент проходження позивачем атестації), атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Приписами п.п. 3, 5, 7 Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до п/п 1 п. 6 Порядку № 221, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 03.06.2021 № 178 Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, зокрема, друге речення пункту 7 розділу I викладено в редакції: "Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди".

Судом встановлено, що позивачем неуспішно пройдено перший етап атестації, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято за наслідками проходження саме першого етапу, яким є складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Розділом 2 Порядку №221 визначено положення, які регламентують складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно приписів п.п. 2-5 Розділу 2 Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 3-2 розділу 5 Порядку №221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Пунктом 6 розділу 5 Порядку №221 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Системно дослідивши фактичні обставини справи в розрізі нормативно-правових актів, якими врегульовано спірні правовідносини, суд зазначає, що надавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та усвідомлював юридичні наслідки не проходження атестації, зокрема можливе звільнення з посади з підстав, визначених Законом № 113-IX.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку № 233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Ґрунтовно дослідивши обставини справи суд вказує на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Статтею 8 Конституції України закріплено принцип верховенства права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ст. 6 КАС України).

Рішення кадрової комісії згідно Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури є безумовною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, тому останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відтак, з матеріалів адміністративної справи суд встановив, що під час проходження першого етапу атестації позивач набрав 69 балів, при цьому мінімальний прохідний бал встановлено на рівні 70 балів.

Позивач не погоджуючись з таким результатом запросив у відповідача 3 ознайомитись з результатами проходження тестування.

Протоколом відповідача 3 від 26.11.2020 року № 16 задоволено звернення позивача та вирішено надати звіт про деталі іспиту.

Дослідивши звіт про деталі іспиту, копія якого міститься в матеріалах справи суд, в контексті доводів позивача відносно наявності помилки системи щодо визначення правильної відповіді на питання щодо застосування практики ЄСПЛ суд встановив наступне.

Перелік питань іспиту, який проходив позивач, містить питання №299 з блоку 3 ЄКПЛ та практика ЄСПЛ наступного змісту: Відповідно до ЄКПЛ та практики Європейського суду з прав людини, за яких умов порушується вимога справедливого балансу між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи під час втручання в право мирно володіти своїм майном?.

Програмою визначена правильна відповідь: якщо на відповідну особу буде покладено загальний та однаковий для всіх громадян тягар.

При цьому, позивач обрав інший варіант відповіді, зазначивши, що правильною є відповідь якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальній та надмірний тягар.

Здійснивши семантичний аналіз тестового питання суд дійшов висновку, що особі, яка складає іспит, запропоновано визначити умову за якої порушується справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи під час втручання в право мирно володіти майном, тобто за настання яких обставин таке втручання буде неправомірним та необґрунтованим.

Тобто, варіант правильної відповіді, запропонований програмою, виходячи з тлумачення його змісту, визначає настання обставин, які мають однаковий вплив на всіх громадян та встановлюються однакові несприятливі умови, обмеження тощо, тобто не містить порушення справедливого балансу між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи, оскільки мова не йде про порушення прав конкретної особи.

Натомість, позивач надав відповідь, яка за своїм змістом коректно визначає ту умову, за якої порушується такий баланс, оскільки відповідно до п. 168 рішення Європейського суду з прав людини у справі East/West Alliance Limited проти України від 23.01.2014, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу.

Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23.09.1982 року у справі Єпорронг та Льон рот проти Швеції (Sporrong and Lonntorth v/ Sweden), пн. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. наприклад, рішення від 21.02.1986 року у справі Джеймс та інші нрош Сполученого Королівства (James and Others v. the United Kingdom), ri. 50, Series A № 98).

Тобто, початково питання №299 або відповідь на нього були складені з помилкою.

Також досліджуючи спірні правовідносини суд звертає увагу на те, що позивач звернуся до Офісу Генерального прокурора щодо врегулювання вказаного питання та зарахування відповіді на вказане питання як правильної, проте відповідач 2 повідомив позивача про надіслання його звернення до відповідача 3, станом на момент звернення позивача до суду не розглянуто, доказів що посвідчують протилежне сторони суду не надали.

Проте, позивачем надано до суду Протокол №38 засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.01.2021 року, супровідний лист до якого датований 22.03.2021 року, тобто вже підчас розгляду справи, з якого суд встановив, що в задоволенні звернення позивача щодо наявності помилки в тестовому запитанні та зарахування 1 балу до загальної кількості набраних ним балів відмовлено, оскільки відповідач 3 дійшов висновку, що причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту заявником чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначені, при цьому питання наявності помилки в запитанні відповідачем 3 не досліджувалось, тож суд дійшов висновку, що розгляд заяви позивача був суто формальним.

В контексті спірних правовідносин, врахування вказаних обставин має для позивача суттєвий та вирішальний характер, оскільки від цього залежить дотримання його право на працю та подальше проходження служби в органах прокуратури.

Згідно приписів п.п. 3 та 9 ч. 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2020 року № 233, прямо передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В матеріалах адміністративної справи відсутні докази щодо врахування та розгляду комісією заяви позивача від 27.11.2020 року та інших щодо перегляду результату тестування та зарахування 1 балу як правильної відповіді та прийняття рішення про успішне проходження першого етапу атестації по суті та надання оцінки її доводам.

Нерозгляд кадрової комісією поданої позивачем заяви по суті свідчить про допущення протиправної бездіяльності, що призвело до прийняття щодо позивача передчасного рішення про неуспішне проходження атестації, а в наслідок цього і про звільнення позивача з займаної посади.

Тож, суд дійшов висновку, що рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 16 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому суд не приймає доводів позивача щодо проведення атестації в умовах карантину, оскільки вони безпосередньо не стосуються обставин, підстав та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Також суд, не приймає до уваги доводи позивача щодо дискримінаційного характеру проведеної атестації, оскільки Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України зокрема Про державну податкову службу в Україні (ст. 15), Про прокуратуру (ст. 46), Про статус суддів (глава VII) (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Щодо позовних вимог позивача відносно допуску позивача як такого, що успішно пройшов тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, суд зазначає, що відповідно до п. 3-2 розділу 5 Порідку №221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи викладене, вказана позовна вимога задоволенню не підлягає, оскільки на спірні правовідносини поширюється дія вищезазначеної норми.

Оцінюючи правомірності прийняття наказу про звільнення суд зважає на те, що задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 16 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем є самостійною підставою для задоволення інших похідних позовних вимог.

При цьому суд не приймає до уваги доводи позивача щодо застосування приписів КЗпП України, оскільки ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Тож, враховуючи вказану норму, в контексті приписів ч. 4 ст. 40 КЗпП України, суд вважає такими, що не підлягають застосуванню приписи КЗпП України в спірних правовідносинах.

Щодо позовних вимог відносно поновлення позивача на посаді слід зазначити наступне.

Приписами Закону України Про прокуратуру окремо не врегульовано питання поновлення прокурора на посаді внаслідок визнання судом протиправним та скасування наказу про його звільнення.

Таким чином, в даному випадку поновлення прокурора на посаді відбувається на загальних засадах відповідно приписів Кодексу законів про працю України.

Враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права є ефективним.

Однак, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Таким чином, суд дійшов висновку про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на рівнозначній посаді прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області.

Тобто в цій частині позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо позовних вимог відносно зарахування періоду вимушеного прогулу до стажу роботи в органах прокуратури суд зазначає наступне.

При розгляді справи суд дійшов висновку, що оскільки позивача поновлено на роботі з 30 грудня 2020 року він вважається працюючим на займаній посаді з цієї дати.

Крім того, за своєю суттю вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, але якби не винна поведінка власника або уповноваженого ним органу, то працівник міг би і надалі реалізовувати своє право на працю.

Отже, факт поновлення позивача на посаді означає, що у період вимушеного прогулу позивач проходив службу в органах прокуратури та безпосередньо саме зарахування до стажу роботи періоду вимушеного прогулу є однією з гарантій відновлення порушених незаконним звільненням прав працівника, а відтак відповідний період вимушеного прогулу безумовно зараховується до стажу роботи.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно частині 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР регламентовано, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Виходячи з приписів абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відтак, вимушений прогул позивача за період з 30.12.2020 року по 09 серпня 2021 року складає 151 робочий день (грудень 2020 2 дні, січень 2021 19 днів, лютий 2021 20 днів, березень 2021 22 дні, квітень 2021 22 дні, травень 2021 18 днів, червень 2021 20 днів, липень 2021 - 22 дні, серпень - 6 днів).

Середньоденний заробіток позивача розрахований за період з жовтня 2020 року по листопад 2020 року, тобто останні 2 місяці, що передують місяцю звільнення становить 1017,13 грн, згідно довідки-розрахунку Донецької обласної прокуратури № 21-85-47.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 153 586,63 (151 днів * 1017,13 грн).

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/602/21-а - залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/602/21-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 20 грудня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді І.В. Геращенко

І.В. Сіваченко