Справа № 420/7881/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7881/21
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянта Грандовської Т.М.

представника позивача Уртаєв.О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-04-01-000139-b, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

13 травня 2021 року управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:

визнати протиправними та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-04-01-000139-b.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначив, що 23.04.2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №226 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. В свою чергу, позивач зазначає, що перелік процедур закупівель з приводу яких розпочато моніторинг - відсутній.

28.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2021-04-01-000139-b/monitorings/7635d0c54c9f4644b157fbeb12045c57/conclusion/pdf) складено висновок.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, згідно вищевказаного висновку, встановлено порушення замовником пункту 3 розділу II Порядку 708. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) - порушень не встановлено.

Позивач звертає увагу, що відповідач дійшов передчасного та невірного висновку, що замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону, а також не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг.

Позивач зазначає, що на даний час балансоутримувачем вулиць (доріг) м. Одеси не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг) та штучних споруд вулично-дорожньої мережі м.Одеси.

Крім того, на переконання позивача, на даний час наявні паспорти виготовлені переважно у минулому столітті, дані про технічний стан доріг є застарілими. Місто значно розширило свої межи, відбувалося будівництво нових доріг та шляхів тощо. Існують вулиці (дороги), що вже давно експлуатуються, проте, технічний паспорт на неї повинен складатися уперше.

Отже, на думку позивача відсутні первинно облікова документація з обліку основних засобів, технічні паспорти, немає необхідної інформації щодо історії будівництва, капітального та поточного ремонтів експлуатації, міжремонтних інтервалів; характеристик штучних інженерних споруд та об`єктів інфраструктури доріг; транспортного потоку; відведення земельних ділянок; балансової вартості; категорії доріг; картосхем та інших техніко-економічних даних, які є основою для управління та організації роботи у цій галузі.

Також, зазначено, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Натомість, позивач вважає, що відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, пославшись на те, що позивач не вірно розуміє, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Припис пункту 3 розділу II Порядку №708 прямо вказує що предмет визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, та відсилає (бланкетна норма) на термінологію, вказану у ДБН А.2.2-3:2014 та ГБН Г.1-218-182:2011.

Відповідач також зазначає, що згідно пункту 6 частини другої ст.22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. Тобто законодавець чітко визначив, що у тендерній документації конкретно зазначається місце, де повинні бути виконані роботи або надані послуги. Тому, на думку відповідача трактування УДГ Одеської міської ради як Замовником на свій лад норми пункту 6 частини другої ст.22 Закону - недоречне.

Відповідач звертає увагу на те, що позивач самостійно визнає, що не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг) та штучних споруд вулично-дорожньої мережі м. Одеси. Тому, тим більш логічно вказувати конкретно район або вулицю у тендерній документації, як і вимагає законодавець відповідно до норм пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, на переконання відповідача у документах, які стали підставою для здійснення заходів з благоустрою вулично-дорожньої мережі міста Одеси за процедурою закупівлі UА-2021-04-01-000139-b, відсутні істотні умови надання таких послуг, що, у свою чергу, унеможливлює віднесення дій УДГ Одеської міської ради щодо укладення та виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 24 травня 2021 року (предмет договору - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси) до реальної господарської операції.

Крім того, відповідач наголошує, що посилання Позивача на те, що спірна вимога порушує його права, є необґрунтованими, оскільки позивачем не надано суду доказів того, що відповідач реалізував надані йому чинним законодавства права, які порушують в свою чергу права позивача.

Підсумовуючи викладене, відповідач наголошує, що Південний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які визначені Конституцією і законами України, а також з метою, якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-04-01-000139-b від 28.04.2021 року заповнено та складено відповідно до діючої форми висновку, чинного Порядку та статті 8 Закону №922.

Представник третьої особи, товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», не заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначав, що на даний час договірні зобов`язання між позивачем та ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» виконані повністю та належним чином. Також на сторінці закупівлі за номером UА-2021-04-01-000139-b опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю, який сформовано 23 червня 2021 року. Взаємні претензії або зауваження у сторін договору відносно один одного відсутні.

Третя особа звертає увагу, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання відмінити тендер за яким фактично вже укладений договір та послуги фактично надані (документи наявні в матеріалах справи), оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Також, третя особа звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про відміну тендеру у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері, публічних закупівель.

Таким чином третя особа вважає, що вимога відповідача щодо розірвання Договору №20 від 24.05.2021 року є незаконною та необґрунтованою. Більш того, виконати вищевказану вимогу Держаудитслужби не вбачається можливим, оскільки, як неодноразово зазначалося вище по тексту, Договір №20 від 24.05.2021 року вже виконаний у повному обсязі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року адміністративний позов управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-04-01-000139-b - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.04.2021 року №UA-2021-04-01-000139-b.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради суму сплаченого судового збору в розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

На вказане рішення суду Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року та прийняте нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення судом першої інстанції допущено невідповідність висновків обставинам справи, у зв`язку з чим неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. У зв`язку з викладеним, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року.

01.04.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-01-000139-b) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 063 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 900,00 м2 (т.1 а.с.14-15).

Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено тендерну документацію (надалі за текстом іменується - «ТД») на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк.21-23 ТД);

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк.24-25 ТД);

- Технічна специфікація (технічне завдання) (арк.26 ТД);

- Тендерна форма «Пропозиція» (арк.27 ТД);

- Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк.28 ТД);

- Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі -арк.29 ТД);

- Проект договору про закупівлю послуг (т.1 а.с.16-44).

05.05.2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ДП «ЛИДЕР», ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕНХНІКА» та ПАТ «РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНА ДІЛЬНИЦЯ «ОДЕСГОЛОВПОСТАЧ» допущенні до аукціону (т.1 а.с.51).

13.05.2021 року уповноваженою особою, провідним фахівцем планово-економічного відділу Веретельник О.М. винесено протокольне рішення №51 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕНХНІКА» () з ціною, що становить 5 008 550,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (т.1 а.с.76).

13.05.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕНХНІКА» () (т.1 а.с.77-78).

Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Місце надання послуг: вулично - дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.

Ціна тендерної пропозиції 5 008 550,00 грн. з ПДВ.

24.05.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕНХНІКА» укладено договір №20 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 900 м2; місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа (т.1 а.с.79-85).

Перерахування коштів на поточний ремонт вулично - дорожньої мережі, м. Одеси підтверджується платіжними дорученнями від 10 червня 2021 року №27 (т.2 а.с.85).

23.04.2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №226 розпочато моніторинг процедур закупівель (т.1 а.с.51).

23.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси).

28.04.2021 року за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-01-000139-b, яким встановлено, що:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу II Порядку 708;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) - порушень не встановлено (т.1 а.с.52-55).

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудислужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до вимог ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до вимог п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до вимог п.п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до вимог п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до вимог ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закону №922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до вимог статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до вимог ч.3 ст.7-1 Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до вимог ч.6-7 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до вимог статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до вимог п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року №708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

Відповідно до вимог п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до вимог п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі - автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт - підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011). Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Колегією суддів встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (т.1 а.с.14-15).

Отже, колегія суддів вважає, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6900,00м2)

Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт».

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до вимог п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року №154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

1.2.5. До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення позивачем місця надання послуги «м. Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», конкретизувавши місце, зазначивши «вулично-дорожня мережа», позивач вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, колегія суддів зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6900,00м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В свою чергу, 24.05.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» укладено Договір № 20 про закупівлю послуг за державні кошти.

Також, в матеріалах справи наявні: Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №20 від 24.05.2021 року (т.2 а.с.35).

Тобто, як вбачається із зазначених обставин, в Акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №20 від 24.05.2021 року чітко визначені опис місць наданих послуг.

З огляду на те, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, на думку суду першої інстанції, з якою погоджується суд апеляційної інстанції, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, колегія суддів наголошує, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Отже, в оскаржуваному висновку містяться лише посилання на статті Закону №922, тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що висновок Південного офісу Держадитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року № UA-2021-04-01-000139-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позовної заяви Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 21.12.2021 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.