Справа № 380/8135/20
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/8135/20 пров. № А/857/17342/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Глушка І.В.,

при секретарі судового засідання: Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року (суддя Сасевич О.М., ухвалене в м. Львові) у справі № 380/8135/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, визнання бездіяльності протиправною, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

29.09.2020 року ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі прокуратура, відповідач) та з врахуванням заяви про уточнення вимог від 29.04.2020 року просив: 1) визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к; 2) визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання ст. 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження за ОСОБА_1 місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби (звільнення з військової служби у запас); 3) визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 21.09.2020 року про призначення на посаду у цій прокуратурі; 4) поновити ОСОБА_1 на посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону з 11 вересня 2020 року, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України; 5) стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу; 6) стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 судовий збір; 7) звернути рішення до негайного виконання; 8) встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в адміністративній справі за даним позовом, шляхом подання до суду відповідачем упродовж 10 днів з моменту ухвалення рішення звіту про його виконання.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11.06.2021р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к.. Поновлено ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України. Стягнуто із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 189 434 грн. 70 коп.. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України, та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32 266 грн 35 коп..

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржив відповідач Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з викладених у ній підстав, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесульного права, на недоведеність обставин, що мають значення для справи, просить скасувати частково оскаржуване судове рішення та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 № 646к; поновлення ОСОБА_1 з 11.09.2020 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України; стягнення із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» № 113-IX подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Відтак апелянт вважає, що ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками неуспішного проходження відповідного її етапу, а також добровільно надав згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначає, що рішення девятої кадрової комісії від 20.07.2020 № 14/3, яким за результатами проведеної співбесіди з позивачем щодо виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, було постановлено негативне рішення, судом визнано протиправним та скасовано. Поряд з цим, як станом на постановлення судом рішення у справі так і станом на день подання апеляційної скарги, рішення про успішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурорів, яке є єдиною умовою переведення до обласної покуратури, відсутнє, що у свою чергу суперечить п.7 розділу II Закону №113-IX, тобто законному переведенню до обласної прокуратури. Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції щодо безпідставності посилання у наказі про звільнення на ст. 51 Закону «Про прокуратуру» є необгрунтованими, оскільки звільнення позивача повязане з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Також апелянт вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення. Зважаючи на наявність рішення суду у справі № 140/12587/20 про протиправність та скасування рішення девятої кадрової комісії від 20.07.2020 № 14/3 з підстав необгрунтованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, то таким чином позивачем не завершено процедуру проходження атестації. Крім цього апелянт посилається на п.1.2 наказу Генерального прокурора від 03.06.2021 № 178 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221», який набрав чинності 04.06.2021 внесено зміни до Порядку №221, у якому розділ V доповнено пунктом 3-2 такого змісту «У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення. Апелянт вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов помилкового висновку про поновлення позивача саме у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону, а не на посаді, з якої позивача звільнено.

Позивач ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, вважає оскаржуване судове рішення законним та просить залишити його без змін.

В судовому засіданні представник апелянта надав пояснення аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, просив скасувати оскаржуване судове рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове яким відмовити позивачу в задоволенні позову.

Позивач в судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив відмовити апелянту в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Також додатково сторони зазначили, що станом на теперішній час ОСОБА_1 є таким, що успішно пройшов атестацію прокурорів, за результатами чого відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону його переведено на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави в суді прокуратури регіону.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника апелянта, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 із 04.02.2015 року проходив військову службу у військовій прокуратурі Західного регіону України та з 04.09.2019 року, відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України від 04.09.2019 року №678к, обіймав посаду начальника відділу організації представництва інтересів держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Західного регіону України.

Також, відповідно до наказу Міністра оборони України від 24.12.2019 року №723 із підполковником юстиції ОСОБА_1 було укладено контракт строком на один рік про проходження військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, ОСОБА_1 було подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

05.03.2020 у рамках вказаної атестації ОСОБА_1 успішно здав іспити на знання і вміння застосовувати закон для прокурорів регіональних прокуратур та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні дев`ятої кадрової комісії 20.07.2020 року, після співбесіди з позивачем у рамках атестації, було прийнято рішення №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, 07.09.2020 року позивачем було подано Генеральному прокурору рапорт із проханням порушити перед Міністром оборони України клопотання про звільнення з військової служби за станом здоров`я, після чого залишити на роботі в системі органів прокуратури України, в тому числі на виконання ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України. Заявою від 21.09.2020 року позивач уточнив прохальну частину рапорта та, в зв`язку з перейменуванням військової прокуратури Західного регіону, просив призначити його на посаду начальника відділу представництва інтересів держави в суді Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону або на іншу рівнозначну посаду, або на будь-яку іншу прокурорську посаду.

В подальшому, наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 року №449 підполковника юстиції ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас за пп. б (за станом здоров`я).

Наказом військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к, відповідно до ст.ст. 11, 17, 51 Закону України Про прокуратуру, п. 18 та п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, вимог наказів Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66, 08.09.2020 року №414, від 08.09.2020 року №47ш та п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року, підполковника юстиції ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України та зараховано в розпорядження військового прокурора Західного регіону України. Підстава для наказу рішення дев`ятої кадрової комісії від 20.07.2020 року №14/3.

Також наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 21.09.2020 року №701к позивача було виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до п. 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66 було перейменовано юридичну особу Військова прокуратура Західного регіону на Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Підпунктом 3.2 цього ж наказу у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону скорочено загальну штатну чисельність 73 одиниці, яких зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року №47ш було затверджено структуру та штатну чисельність апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), зокрема, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (п. 3). Відповідно до нової структури загальна чисельність апарату складає 73 одиниці, у структурі наявний відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації (4 посади працівників, які виконують функції обслуговування), відділ представництва інтересів держави у суді (6 прокурорських посад).

Як вбачається з матеріалів справи, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.09.2020 року №702к ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

ОСОБА_1 вважаючи своє звільнення незаконним, що відповідачем було порушено вимоги закону в частині переведення на посаду, стверджуючи про порушення чинного законодавства України та своїх прав та інтересів,звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги позивача суд першої інстанції прийшов до висновку, що з огляду на відомості щодо процедури проходження атестації ОСОБА_1 , зважаючи на обмежену дискрецію кадрової комісії та визнану протиправність її рішення про неуспішну атестацію позивача, коректним є твердження про відсутність підстав для висновку про неуспішну атестацію. Відтак, оскільки альтернативним є лише рішення про успішну атестацію, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді в перейменованому органі прокуратури, де можливе збереження його місця праці (посади), що є ефективним способом відновленням прав та інтересів позивача, а тому наявні підстави для задоволення вимог позивача про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення та про поновлення на посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, а також захист від незаконного звільнення.

Особливий порядок звільнення з посади є також однією з гарантій незалежності прокурора, як це передбачено ст. 16 Закону України Про прокуратуру.

Загальні та спеціальні підстави для звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді визначаються розділом VII Закону України Про прокуратуру, яким передбачено ряд різних підстав для цього.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до спірного наказу військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к, підставою для звільнення ОСОБА_1 були п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру та п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-IX.

Так, у редакції до 25.09.2019 року, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру було встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Статтею 60 цього ж закону було деталізовано вказану норму та передбачено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, в ході реформування національних органів прокуратури Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-IX (набрав чинності 25.09.2019 року) було змінено правове регулювання окремих підстав і умов звільнення прокурора.

Так, абз. 4 п. 2 розділу ІІ Закону України №113-IX було зупинено дію ст. 60 Закону України Про прокуратуру до 01.09.2021 року.

А п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Також, пунктом 7 цього ж розділу передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України Про прокуратуру. При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України Про прокуратуру, не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокурори, які обіймали, станом на 25.09.2019 року, посади у військових прокуратурах (як і позивач), можуть бути звільнені (про що вони вважаються попередженими через п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX) за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), що повинно доповнюватися також фактом існування обставин, які визначені в п.п. 1-4 ч. 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX (неподання заяви про намір пройти атестацію; прийняття рішення про неуспішне проходження атестації; відсутність вакантних посад; ненадання прокурором згоди на переведення).

Як вірно встановлено судом першої інстанції свідчень того, що Військова прокуратура Західного регіону України була реорганізована чи ліквідована немає. Натомість, зібрані в справі докази вказують лише на перейменування існуючої юридичної особи (з продовженням її функціонування).

Відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України, реорганізація (в результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення) та ліквідація є формами припинення юридичної особи, унаслідок чого її існування завершується.

Разом з тим, як це вбачається зі змісту п. 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66 Про окремі питання забезпечення роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) було проведено перейменування юридичної особи Військова прокуратура Західного регіону на Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи. Зазначене не є тотожним реорганізації чи ліквідації юридичної особи, не веде до її припинення, а відповідна юридична особа продовжує існувати, лише під іншим найменуванням.

З врахуванням наведеного колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про відсутність приводів для висновку про настання підстави, яка зазначена в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, тобто, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймав посаду ОСОБА_1 (Військову прокуратуру Західного регіону України, згодом перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону).

Разом з тим відсутні підстави для висновку про те, що в органі прокуратури, в якому ОСОБА_1 обіймав посаду, мало місце скорочення кількості прокурорів за відповідними організаційно-розпорядчими документами, а наявні відомості та докази це заперечують.

Як вбачається з пп. 3.2 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66 Про окремі питання забезпечення роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), після перейменування Військової прокуратури Західного регіону України у її структурі було скорочено загальну штатну чисельність у кількості 73 одиниці та зараховано їх до резерву. Одночасно, п. 3 наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 року №47ш Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), було затверджено штатну чисельність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону у кількості 73 одиниці по апарату. Більш того, у нановозатвердженій структурі та штатній чисельності апарату (з розписом посад) цього органу прокуратури також наявний відділ представництва інтересів держави у суді (який очолював ОСОБА_1 ) і відповідна посада начальника відділу.

Відтак суд першої інстанції прийшов до вірного висновку що не було доведено й фактичної наявності іншої підстави для звільнення прокурора з посади, за відповідною нормою, яка слугувала підставою для звільнення позивача (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру).

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що встановлені судом обставини засвідчують відсутність жодної з тих спеціальних та виняткових підстав для звільнення прокурора, які визначені в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, а відповідачем не було доведено наявності приводів для застосування цієї норми при звільненні ОСОБА_1 .

Як вірно зазначено судом першої інстанції, рішенням стосовно ОСОБА_1 було рішення дев`ятої кадрової комісії від 20.07.2020 року №14/3, яким, за результатами проведеної співбесіди щодо виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, було постановлене негативне рішення, тобто, про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач не погодився з даним рішенням кадрової комісії і оскаржив його до суду, який задоволив позов ОСОБА_1 та визнав протиправним і скасував рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 року у справі №140/12587/20, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 року у справі №140/12587/20).

Відтак, правомірної та законної підстави для звільнення позивача з посади відповідно до п. 2 ч. 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX немає, оскільки рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є протиправним і було скасоване в судовому порядку, а тому воно не може породжувати жодних правомірних наслідків (у тому числі бути причиною для звільнення особи з посади).

Таким чином і наказ від 10.09.2020 року №646к, який базувався на протиправному рішенні кадрової комісії, не може визнаватися правомірним.

З врахуванням наведеного колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оспорюваний наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України, не ґрунтується на нормі закону, а відтак, є протиправним і підлягає скасуванню.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення вимагає відновлення попереднього становища особи, якої він стосується (до порушення), ефективним способом для чого є поновлення особи на відповідній посаді, з якої вона була незаконно звільнена, з дати такого незаконного звільнення.

Позивач був звільнений з посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, станом на день прийняття судового рішення, зазначений орган діє, однак, перейменований у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону, що є підставою для рішення про поновлення позивача на посаді саме в такому перейменованому органі прокуратури.

Відтак, зважаючи ж на зміну штатної структури, ефективним і дієвим шляхом для відновлення порушених прав ОСОБА_1 , про що судом першої інстанції вірно зазначено, буде ухвалення рішення про поновлення позивача у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України.

Разом з тим слід зазначити, що відповідно до вищенаведеного положення п.п. 7, 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є лише успішне проходження ними атестації (на чому акцентує увагу відповідач).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, що хоча окремого рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 немає, проте, на переконання суду, обставини справи засвідчують актуальну відсутність у відповідача дискреції з цього питання, а отже, презумпцію успішності результату атестації позивача (за наявності факту судового рішення щодо безпідставності та протиправності висновків про неуспішність атестації).

Так, згідно з п.п. 11-13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Також, як установлено п. 17 цього ж розділу, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Аналогічні положення містить і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Так, згідно п. 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як зазначено в п.п. 15, 16 розділу IV Порядку №221, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відтак, за результатами атестації щодо прокурора приймається одне з альтернативних рішень або про успішне проходження атестації, або про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, з врахуванням наведеного вище, суд першої інстанції правильно зазначив, що дискреція органу, що здійснює атестацію (комісії), обмежується лише одним із цих двох рішень.

В даному випадку судовими рішеннями в справі №140/12587/20 (рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 року, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 року) було постановлено визнати протиправним і скасувати рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, дані судові рішення мотивовані тим, що висновки кадрової комісії щодо ОСОБА_1 , які є причиною негативного рішення, були проявом безпідставного втручання комісії в сферу судочинства, так як вона необґрунтовано здійснила оцінку законності та обґрунтованості судового рішення щодо позивача. Відповідно до позицій судів у цій справі, рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, комісією не було зібрано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст рішення комісії фактично був констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Відтак колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, прийшов до вірного висновку, що оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації було визнане необґрунтованим, протиправним і скасованим, то єдиним можливим варіантом поведінки органу, що оцінював прокурора, є визнання такої атестації успішною.

Матеріали даної справи та судові рішення у справі №140/12587/20 підтверджують, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), тобто позивач підтвердив рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. В той же час, негативний результат атестації був обумовлений винятково висновками комісії за третім етапом (співбесіда), які, як уже зазначено вище, вже були оцінені судами як голослівні та протиправні.

Відтак, суд першої інстанції вірно зазначив, що зважаючи на обмежену дискрецію кадрової комісії та визнану протиправність її рішення про неуспішну атестацію позивача, коректним є твердження про відсутність підстав для висновку про неуспішну атестацію. Таким чином, оскільки альтернативним є лише рішення про успішну атестацію, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді в перейменованому органі прокуратури, де можливе збереження його місця праці (посади), що є ефективним способом відновленням прав та інтересів позивача.

З врахуванням вищенаведеного судом першої інстанції підставно визнано протиправним та скасовано оскаржуваний у цій справі наказ про звільнення позивача з посади та про його поновлення на посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно абз. 3 п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки від 02.11.2020 року №502 про середньоденне та середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 , середньоденне грошове забезпечення позивача складає 1 040,85 грн, середньомісячне 32 266,35 грн (визначені з урахуванням липня та серпня 2020 року).

З врахуванням періоду вимушеного прогулу (з 11.09.2020 року по 10.06.2021 року, що складає 182 робочих дні) та враховуючи середньоденне грошове забезпечення позивача 1040, 85 грн., сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу яку слід стягнути з відповідача в користь позивача становить 189 434 грн. 70 коп, що вірно задоволено судом першої інстанції.

Також судом першої інстанції підставно допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення в його користь з відповідача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про часткове задоволення вищезазначених вимог позивача.

Згідно з п. 30 рішення Європейського суду з прав людини у справі Гірвісаарі проти Фінляндії, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. У рішенні у справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та прцесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи апелянта не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Відповідно до вимог ст.139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року у справі № 380/8135/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини пять статті 328 КАС України.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді О. І. Довга
І. В. Глушко
Повне судове рішення складено 20.12.2021