Справа № 340/3563/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 340/3563/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року (суддя 1-ї інстанції Жук Р.В.) в адміністративній справі №340/3563/20 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №8 Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур віл 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №235к від 20.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді;

- стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року по день постановлення судом рішення у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Висновки рішення зводиться лише до констатації сумніву у професійній компетенції.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 06.11.2020р., позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційні скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Так прийняття рішення кадровою комісією є дискреційними повноваженнями такої, висновки такої є неспростованими. Поновлення позивача на посаді або рівнозначній посаді є порушенням норм чинного законодавства. Також є невірним розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи дату поновлення позивача на посаді.

Справа вже переглядалась судом апеляційної інстанції.

Так постановою Третього апеляційного адміністративного суд постановою від 2 березня 2021 року, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 5 листопада 2020 року скасовано, прийнято було нову постанову якою позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області № 235к від 20 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури, або рівнозначній посаді.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 63 656 (шістдесят три тисячі шістсот п`ятдесят шість) гривень 80 копійок з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні позову ОСОБА_1 в іншій частині відмовлено.

На постанову апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора було подано касаційну скаргу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного адміністративного суду від 27.10.2021 скасовано Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02.03.2021 за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року у справі №340/3563/20 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офіса Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та направлено справу №340/3563/20 на новий судовий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. Надав пояснення щодо поданої апеляційної скарги. Також суду зазначив, що вважає апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратура такою, що підлягає задоволенню.

Позивач, представник позивача до суду апеляційної інстанції не з`явились повідомлені про день та час розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Офісу Генерального прокурора, дослідивши матеріали справи, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 на момент звільнення обіймав посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ОСОБА_1 08.10.2019 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 246 створено Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур.

Позивачем успішно складено перший етап атестації анонімне тестування, згідно з затвердженим графіком Кадрової комісії співбесіду з ОСОБА_1 було призначено на 06 липня 2020 року.

За результатами проведеної співбесіди 06 липня 2020 року Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення № 8, згідно з яким ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію. В рішенні викладені мотиви його прийняття.

На підставі рішення Кадрової комісії № 8 від 06.07.2020 наказом Прокурора Кіровоградської області № 235к від 20.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 31.08.2020.

Позивач вважаючи вищевказані рішення протиправним, звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку, що рішення кадрової комісіє не є обґрунтованим, задовольнив вимоги позов щодо його скасування. Оскільки наказ про звільнення є похідним від рішення кадрової комісії, суд скасував такий. Вирішуючи позов в частині поновлення позивача на посаді та обираючи спосіб захисту прав, дійшов висновку, що юридична особа відповідача, обласна прокуратура, змінила лише назву та не відбулось реорганізації, а отже поновив позивача у новій прокуратурі на посаді з якої позивач був звільнений або рівнозначній посаді, а також вирішив питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів переглядаючи судове рішення доходить наступного висновку.

Щодо рішення №8 від 06 липня 2020 року Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно з яким ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Так Верховний Суд переглядаючи касаційну скаргу позивача дійшов наступного висновку. «… Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі, належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06 липня 2020 року №8 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню…» (п.п. 117, 118 постанови Верховного Суду від 27.10.2021р.).

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи зазначене, доводи апеляційних скарг в частині оскарження рішення суду першої інстанції про скасування рішення кадрової комісії, колегія суддів відхиляє, а рішення суду першої інстанції в цій частині не підлягає скасуванню.

Щодо скасування наказу про звільнення та доводи суду першої інстанції про відсутність реорганізації органу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону №1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Положення норм Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Доводи позивача та суду першої інстанції стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є помилковими, оскільки наказ про звільнення позивача прийнятий у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Проте оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, яке скасовано судом, що також зазначалось і судом першої інстанції, та з підстав вищенаведеного, наказ про звільнення позивача скасовано судом вірно.

Щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 01.09.2020 року.

Цього не було враховано судом першої інстанції, а отже доводи апеляційних скарг в цій частині є вірними.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Саме Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так прокуратурою Кіровоградської області надано позивачу довідку копію якої долучено до матеріалів справи, №18-246вих.-20 від 03.09.2020 про середньомісячну заробітну плату, відповідно до якої середньоденна заробітна плата становить 1354,39 грн. (т.3 а.с.53).

Час вимушеного прогулу позивача складається за період з 01.09.2020р. по 15.12.2021р. у кількості 325 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 440176,75грн (1354,39*325). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано вищезазначеного, що є підставою для скасування судового рішення в частині позовних вимог, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року в адміністративній справі №340/3563/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині прийняти нове судове рішення.

В цій частині позовні вимоги ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 01.09.2020 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020р. по 15.12.2021р. у сумі 440176,75грн (чотириста сорок тисяч сто сімдесят шість гривень 75коп), з урахуванням раніше виплаченої суми в межах стягнення за один місяць 25733,60грн, та з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року в адміністративній справі №340/3563/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 20 грудня 2021 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак