Справа № 826/4805/17
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/4805/17 Головуючий у 1 інстанції: Аверкова В.В.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Грибан І.О.

Лічевецького І.О.

За участю секретаря Мельник К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 238ц від 06.03.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України);

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України;

- встановити судовий контроль за виконанням відповідачем постанови суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у задоволенні даного позову - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 27 січня 2021 року у справі № 826/4805/17 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року скасовано та направлено справу №826/4805/17 на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 238ц від 06 березня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України з 07 березня 2017 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 532 223 гривні 36 копійок.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 28 832 (двадцять вісім тисяч вісімсот тридцять дві) гривні 16 копійок допущено до негайного виконання.

У встановленні судового контролю за виконанням рішення суду - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт посилається на те, що відсутність досвіду роботи у позивача зі слідчої діяльності або нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, виключала можливість повторного пропонування йому аналогічної за статусом посади. На думку апелянта, керівництвом Генеральної прокуратури України обгрунтовано враховано рівень кваліфікації претендентів на вакантні посади, а перевагу, на призначення надано тим, які мають більш високу кваліфікацію, досвід роботи з розслідування кримінальних проваджень. Також, апелянт зазначає, що бажання бути призначеним на інші посади ОСОБА_1 не виказував та відповідних заяв до кадрового підрозділу не надавав. З огляду на викладене, на його думку, звільнення ОСОБА_1 здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому, висновки суду першої інстанції про те, що при звільненні ОСОБА_1 порушено вимоги ст. 49-2 КЗпП України, не відповідають обставинам справи. Крім того, апелянт посилається на те, що безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо належного захисту позивача шляхом поновлення його на посаді в Офісі Генерального прокурора.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генеральної прокуратури України від 11 березня 2015 року №360-ц, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року № 43шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано управління матеріально-технічного забезпечення. Його загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

З 23 травня 2016 року по 23 серпня 2016 року ОСОБА_1 перебував у відпустці.

14 листопада 2016 року ОСОБА_1 вручено попередження про вивільнення із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України. При отриманні списку вакантних посад позивач письмово зазначив, що відповідні заяви ним будуть надані пізніше.

З 03 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року ОСОБА_1 перебував у відпустці, а на запрошення отримати списки вакантних посад під час перебування у відпустці, посилався на те, що отримає останні після закінчення відпустки.

08 лютого 2017 року ОСОБА_1 отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад, були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення.

17 лютого 2017 року ОСОБА_1 подав заяви щодо призначення на вакантні посади.

Керівникам відповідних структурних підрозділів направлено заяви ОСОБА_1 , подані ним 17 лютого 2017 року, щодо призначення на посади:

- прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України та прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності;

- прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління;

- прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;

- прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.

Начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Генеральної прокуратури України листом від 26 червня 2017 року № 32-826вн-17 за результатами опрацювання заяви ОСОБА_1 від 17 лютого 2017 року та заяв інших працівників щодо призначення на посаду прокурора цього відділу повідомлено, що при вирішенні питання щодо можливості призначення кандидатів на посаду прокурора відділу, для визначення рівня фаховості та продуктивності працівника, керівником підрозділу проводилися співбесіди в ході яких з`ясовувалося наскільки той чи інший кандидат зможе кваліфіковано забезпечити виконання основних завдань відділу щодо організації діяльності органів прокуратури як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції поза межами кримінального провадження, враховувалися стаж та обов`язково - досвід роботи на вказаному напрямку.

За результатами співбесіди складено рекомендацію щодо призначення ОСОБА_2 на зазначену посаду, оскільки, цей кандидат забезпечував ефективне виконання аналогічних функцій та завдань на раніше обійманій посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим. Рекомендацію погоджено заступником Генерального прокурора відповідно до вимог Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 12 жовтня 2016 року № 357.

21 листопада 2016 року ОСОБА_2 офіційно попереджений про наступне вивільнення у зв`язку із ліквідацією посади начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим, яку він обіймав.

ОСОБА_1 практичного досвіду роботи з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції взагалі не мав, тому рівень його професійної кваліфікації не дозволив би ефективно виконувати обов`язки та завдання керівництва на вказаній посаді.

Заяву ОСОБА_1 щодо призначення на посаду прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Департаментом кадрової роботи та державної служби листом від 21 лютого 2017 року № 11-915-вн разом із біографічною довідкою було направлено для розгляду та погодження прийняття рішення начальнику Головного слідчого управління ОСОБА_3 .

За результатами опрацювання вищевказаних документів листом Головного слідчого управління від 27 лютого 2017 року № 17/7/4-138вих поінформовано про те, що у ОСОБА_1 відсутній досвід роботи на посадах, пов`язаних із слідчою діяльністю або наглядом за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, а на вказану посаду наказом Генеральної прокуратури України від 28 лютого 2017 року призначено ОСОБА_4 , який в органах прокуратури працює з жовтня 2005 року, в Генеральній прокуратурі України - з жовтня 2010 року. До роботи в органах прокуратури з грудня 1997 року по жовтень 2005 року працював в Державній митній службі України. Має досвід роботи з питань нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування у кримінальних провадженнях про корупційні злочини, процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище. З травня 2016 року обіймав посаду прокурора другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління.

Отже, на відміну від ОСОБА_1 , ОСОБА_4 займав посади в Генеральній прокуратурі України, пов`язані із наглядом за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням, має досвід роботи у період дії нового Кримінального процесуального кодексу України, тому ОСОБА_4 має переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Заяви ОСОБА_1 щодо призначення на посади прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України, а також прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності розглядалися разом із заявами працівників даного Департаменту, посади яких було ліквідовано (скорочено) наказом Генерального прокурора України від 30 травня 2016 року № 48-шц, а також інших кандидатів.

За результатами вивчення наданих документів на вказані вакантні посади були погоджені заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Так, ОСОБА_5 в органах прокуратури працює з січня 2001 року, на напрямі з питань нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства, нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - з лютого 2009 року, у тому числі в Генеральній прокуратурі України - з лютого 2013 року. З вересня 2015 року обіймала посаду прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, яка у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України наказом від 30 травня 2016 року № 48-шц була ліквідована. ОСОБА_5 працювала у вказаному структурному підрозділі, має належну кваліфікацію та практичний досвід роботи на цьому напрямі. Крім того, з 2011 року вона одна виховує дитину, 2007 року народження.

ОСОБА_6 в органах прокуратури працює з липня 2009 року, у тому числі, на слідчих посадах, знає норми Кримінального процесуального кодексу України та вміє застосовувати їх на практиці.

Наказом Генеральної прокуратури України від 06 березня 2017 року № 238ц ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Підставою для видання оскаржуваного наказу є зміна організаційної структури та скорочення штатної чисельності Генеральної прокуратури України: відповідно до наказу від 23 травня 2016 року № 43-шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано 3 самостійних структурних підрозділи, які виконували функції із забезпечення діяльності центрального апарату Генеральної прокуратури України, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення (штатною чисельністю 344 одиниці), та у числі інших - посаду заступника начальника вказаного управління, яку займав ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із наказом про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон №1697).

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Частиною першою статті 51 Закону № 1697-VI визначено вичерпний перелік підстав, окрім військовослужбовців військової прокуратури, звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень, а саме, прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

В силу частини першої статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою удосконалення організації роботи Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора України від 23 травня 2016 року № 43-шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано 3 самостійних структурних підрозділи, які виконували функції із забезпечення діяльності центрального апарату Генеральної прокуратури України, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення, та у числі інших - посаду заступника начальника вказаного управління, яку обіймав ОСОБА_1

14 листопада 2016 року позивача попереджено про наступне вивільнення із одночасним із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України.

08 лютого 2017 року позивач отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення.

Як зазначалося, 17 лютого 2017 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора України згоду щодо призначення його на п`ять із запропонованих посад.

Вказані заяви були направлені кадровим підрозділом керівникам структурних підрозділів для погодження призначення на посади: - прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України; - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності: - прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління; - прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції; - прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.

Проте, як зазначає відповідач, враховуючи рівень кваліфікації претендентів на вказані посади, перевагу на призначення надано іншим особам.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 27 січня 2021 року у даній справі зазначив наступне: "Як на підставу для скасування рішень судів попередніх інстанцій позивач посилається на той факт, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку доводам позивача та не врахували їх при постановленні рішення у справі, а саме, що посада прокурора другого наглядового відділу (яку раніше займав ОСОБА_4 ) була вакантна з 28 лютого 2017 року, проте не запропонована позивачу при його скороченні.

Верховний Суд звернув увагу на наступне: "в матеріалах справи відсутні докази запропонування позивачу всіх інших вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення та вказана обставина залишилася недослідженою судами попередніх інстанцій.

Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.

Крім того, як зазначив ОСОБА_1 у судах першої та апеляційної інстанцій станом на час звільнення (а саме з 17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року) він перебував у стані тимчасової непрацездатності.

…З огляду на дати листка непрацездатності (17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року) станом на день звільнення ОСОБА_1 - 06 березня 2017 року (наказу ГПУ від 06 березня 2017 року № 238ц) ОСОБА_1 фізично не мав можливості надати роботодавцю вказаний лист непрацездатності, оскільки термін перебування у стані тимчасової непрацездатності визначено до 10 березня 2017 року.

В той же час з огляду на те, що позивач з 17 лютого 2017 року перебував у стані тимчасової непрацездатності судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання чи повідомив ОСОБА_1 свого роботодавця про перебування у стані тимчасової непрацездатності з 17 лютого 2017 року та чи був присутній позивач на робочому місці з 17 лютого 2017 року, якими доказами це підтверджено (табель обліку робочого часу, книга обліку робочого часу).

Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи."

Колегія суддів зауважує, що апелянтом не надано суду доказів пропозиції позивачу всіх інших вакантних посад, які з`явилися у відповідача протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення позивача, на що звернуто увагу і судом касаційної інстанції.

Так, Верховний Суд зазначив, що оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недотримання відповідачем вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України у частині обов`язку запропонувати позивачу іншу посаду або роботу при вивільненні, з огляду на те, що відповідач не надав належних доказів пропозиції позивачу вакантних посад при попередженні про звільнення; доказів відмови позивача від подальшого проходження служби та доказів відсутності можливості подальшого використання позивача на службі. При звільненні позивача відповідач не з`ясовував питання наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, а також не проводився порівняльний аналіз продуктивності праці працівників за період їх роботи при вивільненні.

Також, колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 звільнено оскаржуваним наказом від 06 березня 2017 року № 238ц у період тимчасової непрацездатності тривалістю сім календарних днів (з 04 березня 2017 року по 10 березня 2017 року), що підтверджується копією листка непрацездатності.

Положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України містять чітку заборону роботодавцеві звільняти працівника, який на дату звільнення є тимчасово непрацездатним. При цьому, вказана норма права не пов`язує заборону звільнення з фактом повідомлення роботодавця про перебування працівника у стані тимчасової непрацездатності.

Доводи апелянта про те, що позивач під час перебування на лікарняному знаходився на робочому місці є безпідставними, оскільки, відповідачем не надано суду доказів того, що у період з 17 лютого 2017 року по 06 березня 2017 року позивач виконував посадові обов`язки та працював за офіційним штатним розписом.

Таким чином, ОСОБА_1 звільнений із займаної посади у період тимчасової непрацездатності, всупереч положенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Відтак, як вірно зазначено судом першої інстанції, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України з 07 березня 2017 року.

З даного приводу, слід зазначити наступне.

Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак, суд встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що викладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18, від 30.09.2021 у справі №826/6253/15.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.

Отже, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора частково спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах.

Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В силу п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вимушений прогул позивача мав місце за період з 07.03.2017 р. (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 26.08.2021 р. (дата ухвалення судового рішення про поновлення на роботі), а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 .

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд першої інстанції встановив, що кількість робочих днів за період з 07 березня 2017 року по 06 серпня 2021 року становить 1116 дня (за 2017 рік - 205 днів, за 2018 рік - 250 днів, за 2019 рік - 250 днів, за 2020 рік - 251 днів, за 2021 рік - 160 днів). Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 1 532 223,36 грн.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 532 223,36 грн.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в частині невірно встановив обставини справи, зокрема, невірно визначив посаду, на якій підлягає поновленню позивач, у зв`язку з цим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, та, відповідно, рішення суду першої інстанції - зміні. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року слід залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права частково призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає зміні.

Відповідно до частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення наступного змісту:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України з 07 березня 2017 року».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Грибан І.О.

Лічевецький І.О.

Повний текст постанови виготовлено 20.12.2021 р.