Справа № 160/8997/21
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2021-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/8997/21
Суддя І інстанції Озерянська С.І.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровського обласного центру зайнятості про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернулася до суду із вказаним позовом, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровського обласного центру зайнятості № 67 від 25.03.2021 року в частині скасування дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

зобов`язати Дніпропетровський обласний центр зайнятості повідомити Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування наказу № 67 від 25.03.2021 року в частині скасування дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що скасування дозволу на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , яке оформлене наказом Дніпропетровського обласного центру зайнятості від 25.03.2021 року № 67 має для неї негативні наслідки, що полягають у позбавленні її права працювати на території України, а також слугувало приводом скасування Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області посвідки № 800128656 на тимчасове проживання, яка була видана 12.02.2020 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі. Вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що Дніпропетровський обласний центр зайнятості без належного розгляду, додаткової перевірки пропозиції УСБ України у Дніпропетровській області, яка викладена у листі від 22.03.2021 року № 55/2-28-09 вих, на наступний день після отримання листа, неправомірно без будь яких належних та допустимих доказів, за відсутності підстав, передбачених п. 4 ст. 42-10 Закону України «Про зайнятість населення» прийняв рішення про скасування дозволу на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , яке оформлене наказом Дніпропетровського обласного центру зайнятості від 25.03.2021 року № 67. При цьому суд не надав належної оцінки змісту листа УСБ України у Дніпропетровській області, яка викладена у листі від 22.03.2021 року № 55/2-28-09 вих., яке містить недостовірні дані, що підтверджується письмовими доказами, що містяться в матеріалах справи.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Дніпропетровський обласний центр зайнятості просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Традиції Грузії» є юридичною особою, місцезнаходженням якої є м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 42-р, приміщення 92, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

23.01.2020 року Товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ «Традиції Грузії» надано дозвіл Серії АА № 014918 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 .

На підставі виданого дозволу на працю відповідно до п.14 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (працевлаштування) видано посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 громадянці Грузії ОСОБА_3

31.01.2020 року рішенням єдиного учасника № 31/01/2020 року звільнено з посади директора ОСОБА_4 з 31.01.2020 року та призначено нового директора - ОСОБА_5 з 01.02.2020 року. Вказане рішення засвідчено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу.

01.02.2020 року наказом ТОВ «Традиції Грузії» № 2 «Про призначення на посаду директора», призначено на посаду директора ОСОБА_5 з 01.02.2020 року.

25.03.2021 року відповідачем було прийнято наказ № 67 про скасування дозволу на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 .

Листом від 25.03.2021 року № 12/12-1197-1 Дніпропетровський обласний центр зайнятості повідомив про скасування дозволу на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 на підставі пп.4 п. 2 ст. 42-10 Закону України «Про зайнятість населення».

На адвокатський запит, 14.05.2021 року листом № 12/12-1881 відповідачем надано відповідь та копії документів, які слугували підставою для прийняття рішення про скасування дозволу на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , яке оформлено наказом від 25.03.2021 року № 67.

З наданої відповідачем копії листа Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області «щодо перевірки ТОВ «Традиції Грузії» вихідний № 55/2-2809 від 22.03.2021 року вбачається, що в ході проведеної перевірки діяльності ТОВ «Грузинські Традиції» було з`ясовано, що фактично вказане підприємство будь-якої підприємницької діяльності не здійснює, а тому потреби в застосуванні праці іноземних громадян не має, у зв`язку із чим просило вжити заходів згідно чинного законодавства України та скасувати наданий дозвіл на застосування праці ТОВ «Традиції Грузії».

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що з боку ТОВ «Традиції Грузії» було допущено надання недостовірних даних, а відповідачем, в свою чергу, було виявлено недостовірності даних у поданих роботодавцем документах, яка не могла бути виявлена під час розгляду заяви в частині оплати праці іноземця.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Законом України «Про зайнятість населення» (далі - Закон №5067-VI)

Частиною четвертою статті 3 Закону України №5067-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений строк, приймаються роботодавцями на роботу на підставі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданого в порядку, визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 5067-VI видають роботодавцям дозволи на застосування праці іноземців та осіб без громадянства з веденням обліку таких дозволів.

Відповідно до ч.1, 2, 5 ст. 42 Закону № 5067-VI роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців, за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі - дозвіл) на кожній посаді. Іноземці та особи без громадянства не можуть призначатися на посаду або займатися трудовою діяльністю у разі, коли відповідно до законодавства призначення на відповідну посаду або провадження відповідного виду діяльності пов`язане з належністю до громадянства України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 42-3 Закону № 5067-VI передбачено, що:

1. Дозвіл видається на строк:

1) дії трудового договору (контракту), але не більш як на три роки - для особливих категорій іноземців та осіб без громадянства, визначених частиною другою статті 42"1 цього Закону;

2) дії договору (контракту), укладеного між українським та іноземним суб`єктами господарювання, але не більш як на три роки - для відряджених іноземних працівників;

3) дії рішення іноземного суб`єкта господарювання про переведення іноземця або особи без громадянства на роботу в Україну та контракту, укладеного між іноземцем або особою без громадянства та іноземним суб`єктом господарювання, про переведення на роботу в Україну - для внутрішньокорпоративних цесіонаріїв;

4) дії трудового договору (контракту), але не більш як на один рік - для всіх інших іноземних найманих працівників.

Відповідно до ч.2 ст.42-10 Закону № 5067-VI територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі:

1) невнесення роботодавцем плати за видачу або продовження дії дозволу у строк, визначений частиною другою статті 42 4 цього Закону;

2) неподання роботодавцем у встановлений цим Законом строк до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов`язковим відповідно до цього Закону;

3) подання роботодавцем письмової заяви про скасування дозволу за обставин, передбачених пунктами 1 - 3 частини першої цієї статті, або виявлення територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, таких обставин;

4) виявлення недостовірності даних у поданих роботодавцем документах, яка не могла бути виявлена під час розгляду заяви;

5) наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця або особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

6) встановлення факту застосування праці іноземця або особи без громадянства на інших умовах, ніж ті, що визначені дозволом, або іншим роботодавцем (крім роботи за сумісництвом відповідно до абзацу другого частини другої статті 42 цього Закону та суміщення посад відповідно до частини третьої статті 42 цього Закону);

7) невикористання іноземцем або особою без громадянства права на оскарження рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або особою без громадянства, або у разі остаточного вирішення питання про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову у визнанні особою без громадянства;

8) набрання законної сили обвинувальним вироком суду, за яким іноземця чи особу без громадянства засуджено за вчинення кримінального правопорушення.

Так, підставою для анулювання дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 став висновок про недостовірність даних, що містяться у поданих ТОВ «Традіції Грузії» документах.

При цьому, наведений висновок ґрунтувався виключно на листі Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 22.03.2021 року № 55/2-28-09 вих. з пропозицією вжити заходів реагування відповідно до законодавства, щодо скасування дозволу на застосування праці ТОВ «Традиції Грузії».

При цьому колегія суддів вважає, що такий висновок відповідача є передчасним, з огляду на наступне.

Так, пунктом 2 частини першої статті 25 Закону України «Про Службу безпеки України» передбачено, що Службі безпеки України, її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов`язків надається право: подавати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям усіх форм власності обов`язкові для розгляду пропозиції з питань національної безпеки, у тому числі із забезпечення охорони державної таємниці.

Поряд з цим, матеріали справи свідчать про неналежний розгляд відповідачем пропозиції Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, викладеної у листі від 22.03.2021 року № 55/2-28-09, в частині інформації викладеної у вказаному листі, з огляду на наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження обставин, що слугували підставою для прийняття спірного рішення.

Так відповідно до інформації Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, викладеної у листі від 22.03.2021 року № 55/2-28-09 зазначено, що ТОВ «Традиції Грузії» є платником єдиного податку 3 групи, в той же час матеріали справи свідчать, що підприємство перебуває на загальній системі оподаткування.

В листі Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, від 22.03.2021 року № 55/2-28-09 міститься також інформація, що підприємство зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 , на вказаному приміщенні не має будь-яких написів або табличок, які могли б ідентифікувати вказане підприємство. Під час розмови з сусідами, було встановлено, що у вказаній адресі ніякого підприємства не існує (житлова квартира).

В той же час матеріали справи містять довідку ОСББ «Рівер Парк1» від 20.05.2021 року вих. № 234 в якій зазначено, що відповідно до технічної документації приміщення 92 за адресою: м. Дніпро, вул.. Набережна Перемоги, будинок 42Р є нежитловим та до житлового фонду не відноситься, крім того у вказаному нежитловому приміщенні знаходиться офіс ТОВ «Традиції Грузії».

Крім того у вказаному листі УСБУ у Дніпропетровській області, зазначено, що за даними Державної прикордонної служби, ОСОБА_2 на сьогоднішній день не знаходиться на території України, її місцезнаходження та діяльність не відома.

В той же час із копії закордонного паспорту ОСОБА_1 вбачається, що остання з лютого 2020 року не залишала територію України, з довідки про реєстрацію місця проживання особи № 2504 від 18.02.2020 року вбачається, що ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .

Зазначені обставини справи свідчать про невідповідність інформації викладеної у листі від 22.03.2021 року № 55/2-28-09 Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, яка фактично стала підставою для видання наказу № 67 від 25.03.2021 Дніпропетровським обласним центром зайнятості про анулювання дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 .

Викладене дає підстави висновку, що відповідачем при прийнятті спірного рішення не було з`ясовано усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що, у свою чергу, свідчить про невідповідність останнього критеріям правомірності, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З врахуванням викладеного оскаржуваний наказ Дніпропетровського обласного центру зайнятості № 67 від 25.03.2021 року в частині скасування дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято за відсутності передбачених законодавством, зокрема, пп. 4 п.2 ст. 42-10 Закону № 5067-VI, підстав, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам справи та прийшов до помилкових висновків щодо наявності недостовірних даних у поданих роботодавцем документах, яка не могла бути виявлена під час розгляду заяви.

З метою повного захисту прав позивачів колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати Дніпропетровський обласний центр зайнятості повідомити Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування наказу № 67 від 25.03.2021 року в частині скасування дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до п. 5 та 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства - документ, який надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця або особи без громадянства у порядку, встановленому законодавством України; іноземець це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Частиною 4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Частиною 4 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (крім іноземців та осіб без громадянства, які згідно із законодавством України мають право на працевлаштування без отримання такого дозволу) та зобов`язання роботодавця повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального діалогу, про дострокове розірвання чи припинення трудового договору (контракту) з таким іноземцем або особою без громадянства.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 5-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строком дії посвідки на тимчасове проживання є строк дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Суд першої інстанції невірно встановив обставини справи та ухвалив помилкове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог відповідно до ст. 317 КАС України.

Керуючись п.2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровського обласного центру зайнятості № 67 від 25.03.2021 року в частині скасування дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати Дніпропетровський обласний центр зайнятості повідомити Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування наказу № 67 від 25.03.2021 року в частині скасування дозволу № 4487 на застосування праці громадянки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Стягнути з Дніпропетровського обласного центру зайнятості за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 14 грудня 2021 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник