Справа № 640/397/20
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/397/20 Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Коротких А.Ю., Федотова І.В.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року (справу розглянуто в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2123ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України. Рішення про поновлення на роботі звернути до негайного виконання;

- стягнути з ОГП на користь ОСОБА_1 позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року до дня поновлення на посаді;

- стягнути з ОГП негайно на користь ОСОБА_1 заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 10 грудня 2019 року №20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2123ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.

В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 166 436,93 грн..

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 червня 2021 року по 17 червня 2021 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 29 768,40 грн (двадцять дев`ять тисяч сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок), з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 29 000 грн (двадцять дев`ять тисяч гривень), по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що саме до повноважень кадрвих комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Таким чином, на думку відповідача, рішення кадрової комісії від 10 грудня 2019 року є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття і відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.

Апелянт також вказує про відсутність правових підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, а також про необгрунтованість висновків суду першої інстанції стосовно застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та період вимушеного прогулу.

Окрім того, в апеляційній скарзі представник позивача наголошує, що поновлення позивача на посаді з 24 грудня 2019 року є хибним, оскільки 24 грудня 2019 року було останнім робочим днем позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач просить залишити її без задоволення, вказуючи на те, що представником Офісу Генерального прокурора в апеляційній скарзі не спростовано фактів та висновків, викладених у позові та рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги ат відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що прокурором відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 2 а.с. 3).

10 грудня 2019 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №20 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації (т. 1 а.с. 197).

21 грудня 2019 року Генеральним прокурором прийнято наказ №2123ц (т. 1 а.с. 27), яким, на підставі рішення кадрової комісії №2, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Позивач, вважаючи вищезазначений наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду за захистом своїх прав, свобод та законних інтересів.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необгрунтованість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації, та, відповідно, наказу про звільнення позивача та про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до приписів статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону України № 113 внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (Закон України № 1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України № 1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України № 113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України № 113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2123ц позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Тобто, звільнення відбулося на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Так, з матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог Закону №113-IX, 09 жовтня 2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення до Офісу Генерального прокурора і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вище вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

В подальшому, за наслідком співбесіди, на засіданні другої кадрової комісії прийнято рішення № 20 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуаьного керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 через невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

В контексті викладеного вище, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Оскільки рішення другої кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, то останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень і має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32), а також правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України на відповідність критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконавчому практичному завданні та відповідей на уточнюючі питання, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з попереднім дисциплінарним стягненням, що накладалось на прокурора та наданими поясненнями про причини накладення дисциплінарного стягнення.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, протокол засідання другої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості співставити зазначене шостою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Так, проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії, водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18.

В оскаржуваному рішенні Комісія вказала про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку із професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконавчому практичному завданні та відповідей на уточнюючі питання, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії.

Щодо такого висновку Комісії, колегія суддів зазначає наступне.

За умовами завдання ОСОБА_1 необхідно було надати відповідь, чи вірно кваліфіковано дії А.? Надати оцінку законності ухвали суду про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності. Як діяти прокурору в цій ситуації? Чи є підстави для оскарження судового рішення про звільнення А. від кримінальної відповідальності, якщо так, то які?

Однак, як вірно вказав суд першої інстанції, відповідачем в ході судового розгляду жодним чином не було спростовано, що в ході проведення атестації, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання та надано повні та обґрунтовані відповіді.

Оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності позивача з огляду на результати виконаного ним практичного завдання з належно викладеною мотивацією та підставами, за яких комісія дійшла таких висновків, у зв`язку із чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що таке практичне завдання позивачем було виконане.

У контексті наведенного, колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів.

Отже, посилання кадрової комісії лише на «обгрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

Щодо висновку кадрової комісії про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з попереднім дисциплінарним стягненням, що накладалось на прокурора та наданими поясненнями про причини накладення дисциплінарного стягнення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, стверджує позивач та не заперечує відповідач, на позивача накладено лише одне дисциплінарне стягнення - догану рішенням Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 04 вересня 2018 року № 2814/0/15-18 «Про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 13 червня 2018 року № 249дп-18 про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 » (т. 1 а.с. 209-220).

Водночас, постановою Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі №9901/797/18 (провадження №11-403заі19) (т. 1 а.с. 221-238) скасовано рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 01 квітня 2019 року про відмову у задоволенні позову про визнання нечинним, протиправним та скасування вказаного рішення ВРП та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено - визнано протиправним та скасовано рішення ВРП від 04 вересня 2018 року № 2814/0/15-18.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).».

Таким чином, вищевикладене свідчить про те, що рішення кадрової комісії №2 від 10 грудня 2019 року №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, враховуючи, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2123ц прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №6 від 10 грудня 2019 року №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», оскільки щодо такого рішення колегія суддів дійшла висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про відсутність підстав для поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді та погоджується з висновком суду першої інстанції у відповідній частині з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Поряд з викладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

У зв`язку з цим, колегія суддів зазначає, що відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що для забезпечення ефективного захисту прав позивача останнього слід поновити в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.

Аналогічна правова позиція шодо найбільш релевантних правовідносин викладена у постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 826/25472/15.

При цьому, колегія суддів наголошує, що Окружний адміністративний суд помилково поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24 грудня 2019 року, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р., днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року, позивачу за 24 грудня 2019 року включно нараховано та виплачено заробітну плату, а 25 грудня 2019 року є офіційним державним вихідним днем, тому, поновлення на посаді та розрахунок середнього заробітку має проводитись з 26 грудня 2019 року.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 12.03.2020 №21-493зп (т. 2 а.с. 231) та від 18.03.2020 №21-521зп (т. 2 а.с. 34), середньоденна заробітна плата позивача за жовтень і листопад 2019 року складає 1531,18 грн.(17686,79+32824,24):33 робочих дні).

Кількість днів вимушеного прогулу становить (з 26 грудня 2019 року по 17.06.2021 року) 368 робочих днів.

Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 563 474,24 грн. (1531,18 грн. * 368 днів = 563 474,24 грн.).

Тому, зважаючи на наведені розрахунки, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 563 474,24 грн. за час вимушеного прогулу. Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, колегія суддів вважає помилковим висновки суду першої інстанції про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів`та необхідність врахування п. 10 Порядку при визначенні середнього заробітку, з огляду на наступне.

Згідно з п. 10 Порядку (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури), у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Однак, апеляційний суд наголошує, що у подальшому зазначений пункт було виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для збільшення посадового окладу позивача за правилами п. 10 Порядку, колегія суддів виходить із того, що за змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

У контексті викладеного вище, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14 вказав наступне:

« 55. Відповідаючи на це запитання колегія суддів виходить з того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд [першої інстанції], відповідно до статті 235 КЗпП, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.

56. На дату вирішення судом першої інстанції спору про поновлення позивача на посаді [заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України] (29 вересня 2020 року) Положення № 100 діяло у попередній редакції, зокрема чинними були положення пункту 10, текст якого написано вище.

57. Звідси можемо виснувати, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді, мав би враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).

58. Аргументація суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування цих положень у вимірі спірних правовідносин (в окресленій їх частині), на думку колегії суддів, ґрунтується на помилковій інтерпретації дії закону в часі власне у площині цього спору. Зауважимо, тут не йдеться про застосування процесуальних норм. Переглядаючи справу в апеляційному порядку суд має враховувати ті матеріальні норми, які регулюють спірні правовідносини, що з-поміж іншого вимагає вибір відповідної редакції нормативно-правового акта. На дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції положення пункту 10 Порядку № 100 уже було виключено, утім ці норми були чинними на дату вирішення справи в суді першої інстанції. Тож якщо на цій стадії їх не було застосовано або доводи сторони з приводу їхнього застосування не було взято до уваги, суд апеляційної інстанції мав би оцінити ці обставини та/чи доводи через призму наявності фактичних підстав для врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу (якщо таке підвищення було у розрахунковому періоді), а не відхиляти їх з мотивів зміни правового регулювання правовідносин на дату апеляційного розгляду.»

Застосовуючи викладену вище правову позицію Верховного Суду до спірних правовідносин, колегія суддів дійшла висновку, що правові підстави для розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу виникли тільки 17 червня 2021 року - в день винесення судом першої інстанції рішення про поновлення його на роботі. Отже, при визначенні розміру такої виплати слід керуватися нормами права, що діють на час проведення відповідного розрахунку.

Станом на 17 червня 2021 року положення п. 10 Порядку вже втратили чинність, у зв`язку з чим не підлягали застосуванню судом першої інстанції, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права

Доводи позивача щодо необхідності збільшення посадового окладу на відповідний коефіцієнт при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими, адже протягом вказаного проміжку часу та станом на дату набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100» у позивача ще не виникло право на отримання таких виплат.

Середній заробіток хоч і підлягає нарахуванню, зокрема й за період з 26 грудня 2019 року по 12 грудня 2020 року, проте правові підстави для його виплати позивачу згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України виникли саме 17 червня 2021 року.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на висновок Верховного Суду, викладений у вже зазначеній вище постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, згідно з яким середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора в частині доводів про неможливість застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача є обґрунтованою і підлягає задоволенню у цій частині.

Отже, з системного аналізу наявних в матеріалах справи доказів, законодавчого регулювання спірних правовідносин та доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни абзаців 4, 6, 7 резолютивної частини оскаржуваного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року в частині дати поновлення позивача на посаді та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на встановлення помилковості поновлення судом першої інстанції позивача з 24 грудня 2019 року та застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу при розрахунку середнього заробітку.

Щодо доводів скаржника про необгрунтованість заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За змістом частин другої - п`ятої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним з: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Тобто, суд під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат зобов`язаний оцінити обґрунтованість рівня витрат на правничу допомогу у кожному конкретному випадку за критеріями співмірності необхідних і достатніх витрат.

За приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У свою чергу, в підтвердження здійсненої правової допомоги, необхідно долучати й розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором.

Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що як вказано у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23рп/2009, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

При цьому, необхідно враховувати, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03 грудня 2020 року у справі № 2040/5858/18.

Так, на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу суду надано договір про надання правової допомоги від 05 лютого 2020 року №б/н (т. 3 а.с. 48-49), додаток №7 до договору (т. 3 а.с. 53), згідно з яким загальна вартість послуг складає 29 000 грн, акт приймання-передачі наданої правової допомоги від 14 травня 2021 року № 13 (т. 3 а.с. 55-56) на суму 29 000 грн, акт приймання-передачі винагороди за надання правової допомоги від 14 травня 2021 року № 14 (т. 3 а.с. 57), згідно з яким позивачем передано адвокату 29 000 грн, а також квитанцію від 14 травня 2021 року № 7 на суму 29 000 грн. Також матеріали справи містять ордер (т. 3 а.с. 50) та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (т. 3 а.с. 51-52).

Згідно з пунктом 1.1 вказаного договору про надання правової допомоги, укладеного між позивачем та адвокатом, адвокат приймає доручення клієнта та бере на себе зобов`язання надати клієнту правову допомогу будь-яких правових питань, в тому числі в сфері господарського, цивільного, трудового, адміністративного, кримінального та ін. права, у справах про адміністративні правопорушення, кримінальних та ін. справах, надавати правову допомогу в ході проведення слідчих (розшукових) дій, визначених главою 20, 21 КПК України, інших процесуальних дій та заходів забезпечення кримінального провадження, за участю клієнта в рамках кримінальних проваджень, а також представити його інтереси в судах, органах прокуратури, МВС, поліції, служби безпеки, НАБУ, ДБР, державної податкової (фіскальної) службі, в органах, що здійснюють державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у будь-яких інших органах, установах, організаціях, підприємствах, не залежно від форм власності в тому числі, але не виключно з питань, пов`язаними із здійсненням клієнтом підприємницької діяльності та іншими питаннями, перелік яких не є вичерпним.

Пунктом 3.1 такого договору визначено, що розмір гонорару, який клієнт сплачує адвокату за надану в межах цього договору правову допомогу, визначається сторонами окремою додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною цього договору. Така додаткова угода може бути викладена у формі додатку до договору, який набуває чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін.

Згідно з додатком №7 до договору розмір винагороди адвоката за період з 05 лютого 2020 року по 14 травня 2021 року складає:

вивчення та аналіз судової практики, у т.ч. Верховного Суду, яка стосується поновлення працівників органів прокуратури на посадах та Порядку №100 (у редакції на момент виникнення спірних правовідносин - 24 грудня 2019 року) - 6 000 грн (6 годин);

підготовка та направлення до ОГП запитів: адвокатський запит від 05 лютого 2020 року щодо надання довідки про середньоденний та середньомісячний розмір заробітної плати з урахуванням коефіцієнта підвищення відповідно до пунктів 5, 8, 10 Порядку №100, а також постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» від 28 квітня 2020 року; запит про надання публічної інформації від 28 квітня 2020 року, а саме: про надання довідки про середньоденний та середньомісячний розмір заробітної плати ОСОБА_1 з урахуванням коефіцієнту підвищення відповідно до пунктів 5, 8, 10 Порядку №100, з урахуванням рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 та ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» - 4 000 грн (2 години та заява);

підготовка та направлення до Окружного адміністративного суду міста Києва заяви про уточнення підстав позову від 06 березня 2020 року. Копіювання примірника заяви та додатків до неї - 8 000 грн (8 годин);

підготовка та направлення до Окружного адміністративного суду міста Києва відповіді на відзив від 28 березня 2020 року - 4 000 грн (4 години);

підготовка заяви ОСОБА_1 від 13 травня 2021 року про стягнення з ОГП на користь позивача судових витрат на професійну правничу допомогу та додатків до неї - 3 000 грн (3 години);

підготовка та направлення до Окружного адміністративного суду міста Києва клопотання від 29 квітня 2020 року про врахування коефіцієнту підвищення заробітної плати відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» від 28 квітня 2020 року - 2 000 грн (2 години);

підготовка та направлення до Окружного адміністративного суду міста Києва клопотання від 06 травня 2021 року про врахування коефіцієнту підвищення заробітної плати відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» від 28 квітня 2020 року - 2 000 грн (2 години).

Аналогічний за змістом акт приймання-передачі наданої правової допомоги від 14 травня 2021 року № 13.

Отже, загальна сума за надання правової допомоги становить 29 000 грн.

За таких умов, проаналізувавши вказані обставини, в контексті складності справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), ціни позову, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що в даній справі витрати на правову допомогу є реальними, підтвердженими матеріалами справи.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення у вказаній частині неправильно застосовано норми матеріального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - змінити.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року - змінити, викласти абзаци 4, 6, 7 резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 17 червня 2021 року в сумі 563 474 грн. (п`ятсот шістдесят три тисячі чотириста сімдесят чотири гривні) 24 коп. без врахування обов`язкових відрахувань.»

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді А.Ю. Коротких

І.В. Федотов

Повний текст постанови складено "14" грудня 2021 року.