Справа № 520/5680/2020
Суддя: Рєзнікова С.С.
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 р.Справа № 520/5680/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Бегунца А.О. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 21.12.20 року по справі № 520/5680/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора України , Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Харківської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати дії та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №282 про неуспішне проходження заступником начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- визнати дії та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 №855к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення Другої кадрової комісії з 05.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Харківської області на посаді заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Харківської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі з 05.05.2020;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по день поновлення на посаді в органах Прокуратури Харківської області;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваних рішень, оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято необґрунтовано та упереджено, а тому підлягає скасуванню. Крім того, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не може слугувати підставою для звільнення, оскільки вказане не передбачено положеннями Закону України "Про прокуратуру".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Відповідачі не скористались своїм правом на подання відзивів на апеляційну скаргу.

30.11.2021 від позивача на адресу Другого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі та 08.12.2021 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, які колегією суддів визнані таким, що не підлягають задоволенню з підстав їх необґрунтованості.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 як заступник начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області, проходила атестацію на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

За результатами складання другого етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 прийнято рішення №282 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди.

11.03.2020 позивач засобами електронного зв`язку подала заяву до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (у зв`язку зі звільненням Голови Другої кадрової комісії та затвердженням графіків складання іспитів Головою Першої кадрової комісії) про надання можливості в іншій час та іншу дату пройти другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яку розглянуто не було.

30.04.2020 наказом прокурора Харківської області №855к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2.

Позивач з наказом ознайомлена, копію отримала 04.05.2020 про що свідчить її підпис на вказаному наказі.

Позивач зверталась до Офісу Генерального прокурора з запитом на отримання публічної інформації від 21.05.2020 стосовно надання певної інформації з питань проведення та проходження ОСОБА_1 атестації, за результатами розгляду якого позивач отримала відповідь від 01.06.2020 №27/3-2535вих.20 з наданням документів на 35 арк., щодо іншої інформації надано відповідь про неможливість її надання.

Не погодившись з наказом прокурора Харківської області від 30.04.2020 №855к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області, позивач звернулась до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ).

Відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого, самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст.ст. 32 та 40 КЗпПУ.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпПУ, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених заходом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпПУ передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221, який 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221, заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Абзацом 3 п. 2 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 1 розділу II, п 2 розділу III, п. 1 розділу IV Порядку № 221 визначено порядок формування кадровою комісією графіків складання іспитів та проведення співбесід та встановлено, що вони оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту чи проведення співбесіди.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, а 07.02.2020, згідно з наказом № 78 створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Тобто, вказаними положеннями встановлено чітку та однозначну процедуру реформування органів прокуратури, зазначено, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та визначено умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 приймала участь 03.03.2020 у складенні іспитів у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

За результатом складеного іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення розміщеного 03.03.2020 на офіційній інтернет сторінці Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 успішно склала вказаний іспит.

Водночас, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 складено не успішно.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Результати проходження позивачем атестації оформлено протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020.

Другою кадровою комісією, відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийнято рішення від 09.04.2020 №282 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокуратурою Харківської області наказу від 30.04.2020 №855к.

Отже, моментом звільнення у даному конкретному випадку є виключно настання події зумовленої проходженням атестації, що узгоджується з положеннями п. 2, п. 3, п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Стосовно доводів позивача про невідповідність положень Порядку № 221 щодо можливості проведення двох іспитів в один день нормам Конституції України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про прокуратуру», організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції згідно із Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п. 9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрав чинності.

З урахуванням вказаного вище, наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Відтак, доводи позивача про невідповідність положень Порядку № 221 щодо можливості проведення двох іспитів в один день нормам Конституції України, є необґрунтованими та не впливають на правомірність висновків суду першої інстанції.

Стосовно доводів позивача щодо не передбачення можливості перенесення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до абз. 3 п. 11 розділу І Порядку № 221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Таким чином, Порядком № 221 чітко визначено можливість перенесення дати складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, твердження позивача щодо не передбачення можливості перенесення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, є необґрунтованими.

Посилання позивача на проведення другого етапу атестації у позаробочий час, після тривалого очікування, технічні збої, погіршення її самопочуття, що негативно вплинуло на можливості сконцентрувати увагу на проходження тесту, що в свою чергу призвело до отримання результату тестування у 88 балів, не впливають на правомірність висновків суду першої інстанції, на підставі наступного.

Як вбачається з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач завершила тестування та під час його проходження не зверталася до членів кадрової комісії зі скаргами на погане самопочуття та технічні збої; застережень щодо вказаного у графі «Примітки» відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки зроблено не було.

При цьому, до матеріалів справи не надано жодних доказів переривання іспиту позивача з технічних або інших причин, наявності причин, з яких вказаний іспит не міг відбутися або наявності відповідної заяви позивача щодо перенесення дати складання нею іспиту, а також доказів погіршення під час іспиту стану здоров`я позивача.

Таким чином, доводи позивача стосовного того, що отриманий нею результат у 88 балів є наслідком поганого самопочуття та технічних збоїв є необґрунтованими.

Доводи позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не впливають на правомірність висновків суду першої інстанції, оскільки п. 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

З огляду на викладене, за наслідками розгляду заяви позивача Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 відмовила у призначенні нового дня складання позивачем іспиту.

Стосовно строку з моменту оприлюднення графіків складання іспитів на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора до дня складання іспиту, колегія суддів зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, повідомлення про затвердження графіку складання іспиту на знання і вміння застосувати закон для прокурорів регіональних прокуратур із прикріпленим графіком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020.

Згідно з вказаного графіку позивача включено в групу 2 для складення іспитів 03.03.2020.

Таким чином, позивач була повідомлена про проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Крім того, позивачем не доведено належними доказами, що вказані обставини впливають на отриманий результат тестування у 88 балів.

Крім того, колегія суддів вважає, безпідставними доводи позивача стосовно того, що наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 не пройшов державну реєстрацію, а тому рішення кадрової комісії не можуть вважатися обґрунтованими та вмотивованими, з огляду на наступне.

Відповідно до пп. п. 21 розділу І Закону № 113-ІХ, абзац другий ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», який передбачав проведення державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового характеру, виключено.

Згідно з Указом Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади» державній реєстрації підлягають акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю.

Враховуючи, що органи прокуратури не належать до суб`єктів, визначених зазначеними нормативно-правовими актами, накази Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), у тому числі нормативно-правового змісту, державній реєстрації не підлягають.

Не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства доводи позивача щодо протиправності атестаційної процедури по відношенню до неї, оскільки її проведено в порядку, встановленому не законом, а наказом Генерального прокурора.

Як вже зазначалось, основні засади проведення атестації встановлено Законом № 113-IX (п.п. 10-17). Разом з цим, п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX більш детально унормувати процедуру атестації уповноважено Генерального прокурора.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

В контексті доводів позивача стосовно не зазначення у наказі про звільнення підстави звільнення позивача слід звернути увагу на те, що зміни до Порядку № 221, які внесено наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, видано із врахуванням вимог пункту 19 розділу II Закону, відповідно до якого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є однією з підстав звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Тобто, наведені позивачем доводи, як на підставу задоволення даного адміністративного позову, фактично свідчать про незгоду позивача із положеннями Закону №113-ІХ, які, на її думку, порушують права та інтереси позивача, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги про визнання дій відповідачів та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №282 та наказу прокурора Харківської області від 30.04.2020 №855к є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Позовні вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури Харківської області на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання іспиту, є похідними, а отже не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами доведено, що у спірних правовідносинах вони діяли правомірно, у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

З урахуванням встановлених по справі обставин, що підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року по справі №520/5680/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.С. Рєзнікова
Судді А.О. Бегунц Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 17.12.2021 року