Справа № 380/8025/20
Суддя: Гулик Андрій Григорович
Дата ухвалення: 2021-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/8025/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року зал судових засідань №11

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Лєбєдєва Д.Ю.,

представника позивача Цимбали І.З.,

представника відповідачів Мельничука Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітку

в с т а н о в и в:

І. Стислий виклад позицій учасників справи

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 (далі позивач) до Львівської обласної прокуратури , місцезнаходження: 79005, м. Львів, проспект Шевченка, буд. 17/19 (далі відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора , місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15 (далі відповідач-2), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення № 4 Дванадцятої кадрової комісії від 07.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокуратури Львівської області від 20.08.2020 за №1435к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Львівської обласної прокуратури та органів прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в структурі Львівської обласної прокуратури з 31.08.2020;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 2008 року перебував на службі у органах прокуратури. За наслідком проходження ним атестації, проведення якої передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження третього етапу атестації. Позивач вважає рішення кадрової комісії та прийнятий на підставі такого рішення наказ про звільнення необґрунтованими та незаконними, а викладені у таких висновки не підтвердженими матеріалами атестації. Наполягає на тому, що вказана у наказі підстава звільнення , а саме - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - не мала місця з огляду на відсутність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури та/або скорочення кількості прокурорів.

Крім того, звертає увагу на те, що рішення кадрової комісії з питань атестації є необґрунтованим. Зазначає, що звільнення позивача є незаконним, оскільки мало місце у період перебування його у відпустці.

28.10.2020 до суду від представника відповідача-1 надійшов відзиву, у якому останній проти позову заперечив повністю. Вказує, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ №1435к від 20.08.2020 про звільнення позивача, правомірно посилається на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому зауважує, що для звільнення позивача ліквідація чи реорганізація органу прокуратури не є обов`язковою умовою.

Також, представник відповідача-1 вказує на те, що звільнення позивача у період його перебування у відпустці є правомірним та відповідає приписам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113 від 19.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ).

02.11.2020 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1, у якій первісні позовні вимоги підтримує. Вважає, що аргументи представника відповідача-1 є безпідставними. На переконання представника позивача, відповідач-2, залишив поза увагою, що не проходження атестації не може вважатися самостійною підставою для звільнення з органів прокуратури.

Акцентує увагу на тому, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113 від 19.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), які уможливлюють звільнення позивача у період відпустки є дискримінаційними та не підлягають застосуванню.

03.11.2021 до суду від представника відповідача-2 надійшов відзив, у якому проти позову заперечив. Відзив обґрунтований тим, що рішення кадрової комісії є легітимним, обґрунтованим та вмотивованим. Посилається на те, що у межах проведення процедури атестації на прокурора, які її проходить, не поширюється презумпція невинуватості. Як наслідок, відповідна комісія не зобов`язана доводити, що прокурор порушив закон. Натомість її функціональне завдання обмежується визначенням наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики та доброчесності. Зазначає, що кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати чіткий перелік обставин, які стали підставою для його прийняття, що підтверджують обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора займаній посаді.

Зауважує, що положення Закону №113-ІХ є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному застосуванню, а тому доводи представника відповідача про відсутність правових підстав для звільнення позивача не ґрунтуються на законі.

17.11.2020 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-2, у якій позовні вимоги підтримує повністю, просить суд позов задовольнити. Відповідь на відзив мотивована тим, що оскаржувані рішення про не проходження атестації прокурорів не відповідають критеріям обґрунтованості. Вказує, що «наявність сумнівів у доброчесності прокурора» не є критерієм, що обумовлює звільнення позивача з посади.

13.10.2021 до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення, у яких останній вказує, що період вимушеного прогулу перевищує 1 рік та зумовлений виною співвідповідачів. Відтак вважає, що стягнення середнього грошового забезпечення позивача повинно здійснюватися за весь період вимушеного прогулу у відповідності до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала, просила суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідачів проти позову заперечив, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

ІІ. Рух справи

Ухвалою від 05.10.2020 суддя прийняв позовну заяву до розгляду й відкрив провадження у справі.

Ухвалою від 28.04.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Ухвалою від 11.10.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, суд прийняв до провадження заяву представника позивача про уточнення позовних вимог.

Заходи забезпечення позову або доказів, у тому числі шляхом їх витребування, не вживались.

ІІІ. Фактичні обставини справи

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У своїй відповіді на відзив та додаткових поясненнях позивач, зокрема, не погодився з доводами відповідачів та вважає їх такими, що не спростовують його аргументів, викладених у позовній заяві.

Позивач перебував на службі у органах прокуратури з 26.08.2008, а станом на серпень 2020 року відповідно до наказу №2069а від 06.12.2019 перебував на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області.

У зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ розпочато процедуру атестації прокурорів.

В межах проходження атестації позивач успішно пройшов етапи складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

За наслідками проведення співбесіди (третій етап) рішенням №4 від 07.07.2020 Дванадцятої кадрової комісії (далі Комісія) зазначено про неуспішне проходження прокурором атестації.

20.08.2020 прокуратура Львівської області прийняла наказ від №1435к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 .

Позивач з відповідним наказом ознайомився 31.08.2020, про що свідчить наявний на примірнику такого наказу особистий підпис.

Підставою прийняття наказу Прокуратури Львівської області № 1435к від 20.08.2020 року вказано рішення кадрової комісії від 07.07.2020 №4.

Вважаючи своє звільнення на підставі рішення кадрової комісії та наказу прокуратури Львівської області протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

IV. Позиція суду

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

«На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

«У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржені рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд вважає, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

i. Щодо правомірності рішення Кадрової комісії №4 від 07.07.2020

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно з приписами статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 з наступними змінами та доповненнями запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності згаданим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абзацом першим пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності згаданим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та згаданим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1)професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1)складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2)складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до положень абзацу другого пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Протоколом №6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 було затверджено список допущених осіб до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток № 1) та ухвалено рішення щодо прокурорів, які успішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 4).

У додатку № 1 наявні відомості про позивача за №241 (кількість набраних балів 80), а у додатку №4 відомості про позивача наявні за № 209 (кількість набраних балів 99). Тобто перші два етапи атестації позивач пройшов успішно.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункту 8 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Пунктом 13 розділу IV Порядку № 221 встановлено, що співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Згідно з пунктом 14 згаданого Розділу Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Як встановив суд, оскаржуване рішення Комісії від №4 від 07.07.2020 мотивоване виявленням обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме:

- вивчення відомостей сайту «Судова влада України» розділ «стан розгляду справ» встановлено, що позивач як прокурор у справах не зазначений;

- позивач не зміг навести конкретних значимих прикладів та досягнень у роботі;

- відповідаючи на перше питання письмового практичного завдання про те, чи відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) дії прокурора та чи наявні підстави для направлення до суду клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру не надав ствердної відповіді щодо дій прокурора, а лише зазначив, що є підстави для звернення до суду з таким клопотанням. Таким чином, відповідь оцінюється як неповна. Відповідаючи на друге питання про те, чи повинен суд викликати у підготовче засідання особу, щодо якої буде розглядатись клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, позивач лише процитував положення частини 1 статті 512 КПК України, чим не надав ствердної відповіді на поставлене завдання. Відповідаючи на третє питання, зміст якого полягав у з`ясуванні, яке рішення повинен ухвалити суд за результатами підготовчого судового засідання та які порушення вимог КПК України допущено, ОСОБА_1 вказав, що суд повинен повернути клопотання прокурору. Водночас така відповідь є неповною;

- встановлено намагання приховати випадки фактів притягнення до адміністративної відповідальності.

Суд з`ясував, що висновок Дванадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та невідповідність вимозі доброчесності сформований на підставі ряду обставин щодо неповноти виконання письмового завдання, приховування фактів притягнення до відповідальності, відсутності значимих результатів у роботі (відсутності підтверджень фактів участі у судових засіданнях).

Суд зазначає, що для формування такого висновку оскаржуване рішення кадрової комісії, як акт індивідуальної дії, повинне відповідати вимогам обґрунтованості та вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19.

На переконання суду, твердження щодо неможливості позивача навести конкретні значимі приклади та досягнення у роботі не заслуговують на увагу, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи. Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач успішно виконував покладені на нього посадові та службові обов`язки, що підтверджується подяками, грамотами (Т.1, а.с.53-58), а також наказом Генеральної прокуратури України №08-зк від 02.02.2018 «Про заохочення» (Т.1, а.с.58). Крім того, у матеріалах справи містяться висновки та подання про можливість присвоєння позивачу чергових класних чинів (Т.1, а.с.59-62), за змістом яких позивач як керівник характеризується позитивно. Також позивач на спростування аналізованих доводів Комісії долучено нагородний лист від 26.12.2017 б/н та довідку про виконану роботу заступником начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області Квятковським О.М. за календарний рік від 15.04.2014.

Між тим, наведені показники успішності здійснення позивачем службових обовязків залишилися поза увагою Комісії. Суд зауважує, що Комісією не надано жодної оцінки вказаним подякам та грамотам позивача, а також фактам застосування до нього відповідних заохочень.

Отже, суд вважає, що у Комісії не було об`єктивних підстав для висновку про відсутність у позивача значимих результатів роботи.

Доводи представника відповідача-2 про не поширення на позивача презумпції невинуватості при проходженні процедури переатестації суд відхиляє, зважаючи на те, що вказані обставини не звільняють Комісію від обов`язку прийняте обґрунтоване рішення за наслідками розгляду матеріалів атестації.

Крім того, суд вважає, що наведені доводи відповідача-2 є неспроможними концептуально, з огляду на те, що за своєю суттю такі стосуються розподілу тягаря доказування у межах дисциплінарного провадження та підтверджують неприйнятність застосування в ході здійснення останнього презумпції невинуватості. Натомість процедури атестації та дисциплінарного провадження не можуть ототожнюватися, зважаючи на відмінності підстав для їх ініціювання, наслідків їх завершення та співвідношення правових статусів осіб, відносно яких відповідні процедури здійснюються.

Щодо посилань Комісії на відсутність конкретних значимих прикладів результатів роботи позивача в органах прокуратури на підставі вивчення відомостей сайту «Судова влада України», розділ «Стан розгляду справ» (https://court.gov.ua/fair/), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Веб-портал «Судова влада України» (далі - Веб-портал) є програмною розробкою - ресурсом в мережі Інтернет, за допомогою якого будь-який громадянин України може отримати інформацію про кожний спеціалізований, загальний суд України, його координати, завдання, склад та функції підрозділів, а також основні показники.

Наказом Державної судової адміністрації України від 15.08.2007 №81 «Про забезпечення розміщення і постійне оновлення інформації на Веб-порталі «Судова влада України» затверджено Порядок оприлюднення інформації на головній сторінці Веб-порталу «Судова влада України», наказано Управлінню матеріально-технічного забезпечення Державної судової адміністрації України здійснити організаційні заходи з питань: адміністрування та постійного оновлення інформації на головній сторінці Веб-порталу «Судова влада України», а також на веб-сайті Державної судової адміністрації України у складі Веб-порталу "Судова влада України". Тобто, адміністрування такого веб-сайту не здійснюється та не повинно здійснюватись працівниками прокуратури.

Відтак, дані веб-порталу «Судова влада України» не можуть вважатись належним підтвердженням відсутності фактів участі позивача у судових засіданнях під час підтримання державного обвинувачення. Натомість, у матеріалах справи наявні роздруки судових рішень із Єдиного державного реєстру судових рішень (Т.1., а.с.43-52), зі змісту яких вбачається особиста участь позивача при їх ухваленні.

Так, позивач підтримував державне обвичнувачення у кримінальних провадження №463/3595/20, №466/420/40, №450/1246/20, №450/1080/20, які звершилися постановленням вироків про затвердження угод про визнання винуватості. Відтак посилання Дванадцятої кадрової комісії у рішенні №4 від 07.07.2020 на відсутність конкретних значимих результатів роботи в органах прокуратури Львівської області спростовується матеріалами справи.

Щодо тверджень Дванадцятої кадрової комісії про неналежне (неповне) виконання позивачем практичного завдання суд зазначає наступне.

Суд встановив, що позивач за наслідками виконання практичного завдання набрав 99 балів, що підтверджується додатком 4 до протоколу №6 від 04.03.2020 (Т.1, а.с.38). Пунктами 2,6 Порядку №221 встановлено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

Порядок №221 не встановлює порядку оцінювання виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. Водночас, жодного документа, яким би було регламентовано порядок оцінювання виконання практичного завдання в межах ІІІ етапу атестації прокурорів та/або порядок оформлення прокурорами, що проходять атестацію, відповідей на практичне завдання жодним із відповідачів надано так і не було. Таким чином, кадровою комісією не наведено чітких та зрозумілих підстав для повторної оцінки виконання ОСОБА_1 практичного завдання як неповне.

Слід також зазначити, що за змістом пункту 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Водночас, на переконання суду, оцінка Комісією правильності виконання позивачем практичних завдань та повноти наданих ним відповідей після успішного проходження попередніх етапів атестації не відповідає цитованому припису Порядку №221, зважаючи на те, що оцінка результатів успішності проходження певного етапу є похідною від його фактичного проходження. Тобто неможливість повторного проходження прокурором атестації або одного з її етапів вказує не недопущення наданню повторної оцінки тотожним обставинам та вже виконаним завданням.

У свою чергу, твердження про неналежне (неповне) виконання позивачем практичного завдання по суті призводить до можливості переоцінки результатів, які учасник процедури атестації пройшов.

Отже, суд висновує про непослідовність дій Комісії в аналізованій частині.

Щодо висновків Комісії про намагання позивача приховати випадки фактів притягнення до адміністративної відповідальності суд вказує наступне.

В обґрунтування вказаного твердження Комісія посилається на судові рішення у справах №463/5256/16-а та №463/5605/16-а. Водночас зі змісту постанови Личаківського районного суду міста Львова від 30.06.2017 у справі №463/5265/16-а вбачається, що ОСОБА_1 оскаржував постанову у справі про адміністративне правопорушення серії АР №351411 від 29.10.2016, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КУпАП України (далі - КУпАП), оскільки він 29.10.2016 у відповідну пору доби, керуючи транспортним засобом, здійснив зупинку на перехресті, чим порушив пункт 15.9 ґ Правил дорожнього руху. Між тим, суд вказує, що зазначену постанову серії АР №351411 від 29.10.2016 згідно з резолютивною частиною постанови Личаківського районного суду міста Львова від 30.06.2017 у справі №463/5265/16-а скасовано, а тому об`єктивні підстави вважати, що позивач у цьому випадку притягався до адміністративної відповідальності відсутні.

Крім того, в матеріалах справи наявна копія постанови Личаківського районного суду м.Львова від 10.01.2017 року у справі №463/5605/16-а, зі змісту якої вбачається факт оскарження позивачем складеної щодо нього постанови від 06.11.2016 року про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії АР №551545 за порушення, передбачене частиною 1 статті 122, частиною 1 статті 126 КУпАП.

При цьому за результатами такого оскарження, постановою Личаківського районного суду м.Львова від 10.01.2017 у справі №463/5605/16-а адміністративний позов задоволено частково, постанову серії АР №551545 від 06.11.2016 у справі про адміністративне правопорушення в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КУпАП скасовано. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Частиною 2 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог щодо оскарження постанови про адміністративне правопорушення від 06.11.2016 серія АР № 551545, ОСОБА_1 21.02.2017 сплатив штраф за порушення частини 1 статті 126 КУпАП в розмірі 425,00 грн., що підтверджується квитанцією №231 від 21.02.2017 року.

Надаючи оцінку аналізованим доводам про нібито спроби приховання позивачем фактів притягнення до адміністративної відповідальності, суд бере до уваги приписи статті 39 КУпАП, за приписами якої, якщо особа, на яку було накладено адміністративне стягнення, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не скоїла нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, яка не притягувалась до адміністративної відповідальності.

В контексті наведених обставин суд наголошує також на такому.

Підстави, процедуру проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур та слідчих прокуратури (далі - прокурори) детерміновано Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 №205 (далі Порядок №205).

Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ Порядку №205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 1 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

Відповідно до пункту 4 Розділу ІІ Порядку №205 подання прокурорами Анкет підлягає обліку у реєстрі таємних перевірок доброчесності прокурорів (додаток 1) (далі - Реєстр).

У свою чергу, формуляр відповідної Анкети містить графу, в якій можуть зазначатися будь-які інші компрометуючі відомості, які дають підстави обґрунтовано сумніватися у знанні прокурором вимог цього порядку. Відтак суд погоджується із Комісією, що у відповідача була можливість повідомити про обставини його притягнення до адміністративної відповідальності.

У вимірі справи, яка розглядається, враховуючи наведені положення статті 39 КУпАП, на переконання суду, спірним залишається питанням існування у позивача не права, а саме обов`язку, повідомляти про обставини притягнення до адміністративної відповідальності.

Як вже зазначав суд, згідно зі статтею 39 КУпАП якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Таким чином, наведена норма детермінує преклюзивний строк, зі спливом якого втрачається юридичне значення факту попереднього притягнення особи до адміністративно-правової відповідальності. Тобто у разі спливу відповідного строку втрачається кореляція між фактом вчинення особою попереднього правопорушення та можливістю кваліфікації дії особи з урахуванням, приміром, ознаки повторності у разі подальшого продовження особою девіантної поведінки. При цьому імплементація річного строку обумовлена зниженням суспільної небезпеки самої особи та протиправного діяння, що нею вчинене. Іншими словами вказаний у статті 39 КУпАП нормативний припис не нівелює вчинення особою незаконного діяння у минулому, а відтак посилання на нього як на підставу для не зазначення вчинення правопорушення як такого суд відхиляє.

Між тим, відповідно до пункту 8 Порядку №205 у разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації.

Отже, наслідком неповноти заповнення Анкети є службове розслідування. У цьому контексті суд вказує, що відповідач-1 не надав будь-якого документального підтвердження того, що не зазначення позивачем у анкетах за 2017 та 2018 рік будь-яких відомостей про притягнення його до адміністративної відповідальності досліджувалося у межах процедури службового розслідування.

Також суд повторно вказує, що відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок №221, ні Закон України №113-ІХ не містить чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Екстраполюючи викладене на спірні правовідносини, суд зауважує, що висновки Комісії ґрунтуються на тому, що позивач не зазначив у анкетах за 2017 та 2018 роки жодних відомостей про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Між тим, на переконання, суду поза увагою Комісії залишилися ті обставини, що позивач неодноразово проходив таємну перевірку доброчесності, яка проводилася компетентним органом, а саме відділом запобігання правопорушенням в органах прокуратури управлінь внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, що підтверджується довідками про проходження таємної перевірки від 18.01.2017 №3987, від 08.08.2017 №25/2-33ра-17, від 13.08.2018 №3749. Окрім цього, проходження позивачем перевірки на відповідність критерію доброчесності підтверджується також анкетами доброчесності від 08.07.2016, 16.01.2017, 05.01.2018.

Зважаючи на те, що обставини, на які комісія посилається як на підставу невідповідності позивача критерію доброчесності, мали місце до проходження таємних перевірок та заповнення анкет у 2017-2018 роках, залишення останніх поза увагою свідчить про відсутність повного та всебічного дослідження обставин справи з боку Комісії та, як наслідок, про їх протиправність.

За таких обставин суд відхиляє твердження Комісії про спроби приховання позивачем факту притягнення його до адміністративної відповідальності як такі, що свідчать про недоброчесність.

У вимірі спірних правовідносин суд погоджується із доводами представника відповідача-2 про те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у справі №9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

Додатково суд звертає увагу на те, що стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини сформував позицію, згідно з якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Суд при розгляді справи враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 20.02.2020 у справі №2040/7713/18.

Таким чином, суд висновує, що наявність у Комісії дискреційних повноважень при проведенні переатестації позивача, не унеможливлює перевірки судом правомірності прийнятого нею рішення.

Системний аналіз викладеного дозволяє стверджувати про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії №4 від 07.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

ii. Щодо правомірності наказу прокуратури Львівської області від 20.08.2020 №1435к

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» №1697 від 14.10.2014 забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Як встановив суд, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності згаданим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої згаданої 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна вважати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону №113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Вказане узгоджується із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №160/6204/20.

Таким чином, суд відхиляє аргументи представника позивача про помилковість правових підстав для звільнення позивача.

Також суд вважає помилковими аргументи представника позивача про неможливість звільнення позивача у період перебування позивача у відпустці. Так, суд з`ясував, що позивач у період з 10.06.2020 по 06.09.2020 перебував у відпустці. Водночас оскаржуваний наказ про звільнення позивача датується 20.08.2020, тобто констатує, що позивача звільнено у період його відпустки.

Разом з тим, згідно з пунктом 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Вказані положення неконституційними не визнавалися, а тому підлягають безумовному застосуванню.

Отже, доводи представника позивача ґрунтуються на довільному трактуванні правового регулювання.

Разом із тим, надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з того, що рішенню суб`єкта владних повноважень притаманний дуалістичний характер, оскільки останнє є поєднанням правової та фактичної підстав. При цьому суд зауважує, що спірний наказ про звільнення позивача з органів прокуратури ґрунтується на рішенні Комісії №4 від 07.07.2020, тобто має похідний характер. Зважаючи на те, що суд визнав протиправним та скасував вказане рішення Комісії, спірний наказ прокуратури Львівської області від 20.08.2020 за №1435к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури також підлягає скасуванню незалежно від помилковості доводів представника позивача про неможливість використання пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як правової підстави для звільнення позивача.

iii. Щодо поновлення позивача в органах прокуратури

Відповідно до положень частини 1 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виходячи з того, що позивача звільнено протиправно, то існують достатні підстави для його поновлення. При цьому суд вказує, що позивача звільнено з з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури, тому позивача необхідно поновити посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури.

У зв`язку з цим позовні вимоги про в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Львівської обласної прокуратури та органів прокуратури задоволенню не підлягають.

Окрім цього, позивач просить поновити його з 31.08.2020. Між тим, з огляду на те, що 31.08.2020 є днем звільнення, тобто останнім днем роботи позивача, то останній підлягає поновленню з 01.09.2020. Відтак позовну вимогу про поновлення з 31.08.2020 слід залишити без задоволення.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивача необхідно поновити на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 1 вересня 2020 року.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно. На виконання зазначеного припису рішення суду в частині поновлення позивача на посаді слід допустити до негайного виконання.

iv. Щодо виплати на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України приймаючи рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Частиною 2 статті 81 Закону №1697-VII встановлено, що заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за (1) вислугу років, (2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати". Відповідно до пункту 2 зазначеної постанови середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства

З обставин справи вбачається, що позивача звільнено з 31.08.2020 (останній робочий день), тобто період з 01.09.2020 по дату ухвалення рішення суду 06.12.2021 є періодом вимушеного прогулу, що становить 318 робочих днів, за який відповідач повинен виплатити середній заробіток позивачу.

Згідно з довідкою відповідача про доходи від 08.09.2020 №18/1320-вих20 середньомісячна заробітна плата позивача становить 30703,29 грн. без врахування податків і зборів, відповідно середньоденний заробіток становить 1428,06 грн.

З огляду на вказане, середня заробітна плата позивача за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, становить 454123 грн. (1428,06 грн. х 318 робочих днів) без врахування податків і зборів.

Суд зазначає, що рішення в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання, у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 371 КАС України.

З огляду на вказане, рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 30703,29 грн. без урахування обов`язкових платежів та податків необхідно допустити до негайного виконання.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до статті 139 КАС України судовий збір не стягується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір.

Окрім цього, суд наголошує, що вирішення питання про стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу буде вирішене додаткових рішення суду у відповідності до пункту 3 частини 1 статті 252 КАС України.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення №4 Дванадцятої Кадрової комісії від 07.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ прокуратури Львівської області від 20.08.2020 №1435к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 01 вересня 2020 року. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допустити до негайного виконання.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури , місцезнаходження: 79005, м. Львів, проспект Шевченка, буд. 17/19 на користь ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 . середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 06.12.2021 у розмірі 454123 (чотириста п`ятдесят чотири тисячі сто двадцять три) грн. 09 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 30703 (тридцять тисяч сімсот три) грн. 29коп. допустити до негайного виконання з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 16 грудня 2021 року.

Суддя А.Г. Гулик