Справа № 200/12309/20-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року справа №200/12309/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участю представника позивача - Тарасенка О.В., представника відповідача № 1 - Суботіна А.В., представника відповідача № 2 Волков А.Г., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги представника позивачів Тарасенка Олега Володимировича, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/12309/20-а (головуючий І інстанції Бєломєстнов О.Ю.) за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Командувача об`єднаних сил про визнання протиправними дій, бездіяльності та наказу, стягнення моральної шкоди, -

У С Т А Н О В И В:

30.12.2020 року позивачі - ОСОБА_1 АДРЕСА_1 ), ОСОБА_2 звернулися до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Командувача об`єднаних сил, у якій просили суд: - визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що полягали у забороні виїзду з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року та ОСОБА_2 з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року; - визнати протиправною бездіяльність Командувача об`єднаних сил, що полягала в неприйнятті рішення про пропуск з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року та ОСОБА_2 з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року; - визнати протиправним наказ Командувача об`єднаних сил № 515 від 22.06.2020 року в частині заборони пропуску через лінію розмежування осіб, які не надали згоду (не мають можливості) встановити електронний сервіс Дій дома; - стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 7 500 грн.; - стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 грн.; - стягнути з Командувача об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 7 500 грн.; - стягнути з Командувача об`єднаних сил на користь ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивачі зазначили, що до початку встановлення на території України карантину у зв`язку з поширенням гострої респіраторної хвороби СOVID-19 позивачі перебували на тимчасово окупованій території Донецької області.

23.06.2020 року ОСОБА_2 , а 24.06.2020 року - ОСОБА_1 з метою потрапити на контрольовану урядом України територію прибули на контрольно-пропускний пункт в`їзду/виїзду Новотроїцьке, де службові особи Донецького прикордонного загону відмовили їм у пропуску на підставі абзацу 10 підпункту 2 пункту 22 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 р. № 815. А саме, у зв`язку з ненаданням позивачами згоди на самоізоляцію з використанням електронного сервісу Дій вдома (позивачі стверджували про відсутність у них смартфонів, на які можливо встановити цей сервіс).

Після цього позивачі опинилися у сірій зоні - території між КПВВ Новотроїцьке і блокпостом Оленівка НЗФ ДНР, яку не могли покинути у зв`язку з відмовою у їх пропуску у будь-якому напрямку.

На ніч відповідачі доставлялися ближче до КПВВ Новотроїцьке, де вони розміщувалися у наметах разом з іншими особами, які опинилися в аналогічній ситуації. При цьому позивачі стверджують про те, що чули вибухи та постріли, у зв`язку з чим відчували страх за власне життя.

Впродовж перебування у сірій зоні позивачі вдень поверталися до нульового блокпосту, де мали залишатися на асфальтованій дорозі, оскільки територія навколо дороги була замінована. Шукаючи порятунку від сонця, вони були вимушені сходити з дороги та ховатися в тіні кущів обабіч дороги, хоча це було небезпечним для життя. Місця їх перебування не були облаштовані для очікування - відсутні туалети, навіси, місця для сидіння. Питну воду та харчі, медичні маски позивачам надавали благодійні організації, а також ДСНС. У такому положенні позивачі провели 3, 4 дні.

26 червня 2020 року у другій половині дня службові особи Донецького прикордонного загону повідомили позивачам про дозвіл Командувача об`єднаних сил перетнути лінію розмежування за умови надання згоди на обсервацію в місцевій лікарні. Така згода була надана позивачами, після чого вони покинули КПВВ Новотроїцьке.

Позивачі вважають, що відповідачі без законних для того підстав порушили їх право на свободу пересування, що не відповідає Конституції України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. З посиланням на норми міжнародного права позивачі стверджують про їх дискримінацію за майновою ознакою - відсутністю смартфону, на який можливо було б встановити електронний сервіс Дій вдома. У разі наявності необхідного мобільного пристрою позивачі мали б можливість направитися з КПВВ на самоізоляцію.

Альтернативною можливістю направитися на добровільну обсервацію до лікарні позивачам не дав скористатися Донецький прикордонний загін, хоча така можливість на думку позивачів була передбачена Постановою КМ України №392 від 20.05.2020 Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів.

Посилання Донецького прикордонного загону в обґрунтування відмови у направленні на обсервацію на наказ Командувача об`єднаних сил №515 від 22.06.2020 та Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій позивачі вважають необгрунтованими.

Вказаний Порядок за твердженнями позивачів суперечить Постанові КМ України №392 від 20.05.2020 та не відповідає принципу верховенства права через неналежну якість, яка не надає позивачам адекватного розуміння умов перетину лінії розмежування. З посиланням на рішення ЄСПЛ позивачі стверджують про відсутність внаслідок цього юридичної визначеності, належного захисту осіб від проявів свавілля з боку державних органів.

Наказ Командувача об`єднаних сил №515 від 22.06.2020 позивачі просять визнати протиправним та скасувати як нормативно-правовий акт, що порушує їх права.

Внаслідок протиправних дій відповідачів позивачі стверджують про зазнання моральної шкоди, яку вони оцінюють в 5000 грн. за день перебування в сірій зоні та просять стягнути з відповідачів на її відшкодування сукупно 15 000 грн. та 20 000 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/12309/20-а позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправними дії Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що полягали у забороні виїзду з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року та ОСОБА_2 з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року. Стягнуто з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 15 000 грн. 00 коп. Стягнуто з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди у розмірі 20 000 грн. 00 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Представником позивачів та відповідачем № 1 на рішення суду першої інстанції подано апеляційні скарги.

Представник позивачів в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Змінити мотивувальну частину рішення суду у частині висновків суду щодо відсутності в діях відповідачів ознак дискримінації.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

На думку позивачів, діями відповідачів їх було дискриміновано за ознакою майнового стану, а саме відсутності у них певного майна, що є порушенням статті 14 Конвенції та п. 1 ст. 1 Протоколу № 12 до Конвенції, а також норм націального права, що має бути відображено в судовому рішенні.

Відповідач № 1 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що з огляду на специфіку діяльності, а також пряму вимогу закону щодо беззастережного виконання наказів керівництва, відповідач № 1 не може обирати якою нормою права керуватись у відповідних правовідносинах, а якою нехтувати.

Представником відповідача № 2 надано відзив на апеляційну скаргу представника позивачів у якому проти доводів та вимог останньої заперечив, вважаючи їх безпідставними, а прийняте судом першої інстанції рішення, яке він просив залишити без змін, - обґрунтованими та законними.

В судовому засіданні представник позивачів підтримав доводи апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача № 1.

Представник відповідача № 1 в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав доводи апеляційної скарги, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника позивачів.

Представник відповідача № 2 в судовому засіданні в режимі відеоконференції заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника позивачів.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивачі - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (надалі - позивач-1) та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі - позивач-2), є громадянами України, коди РНОКПП № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 відповідно. Відповідач-2 є інвалідом 3-ї групи, пенсіонером, що підтверджується копією пенсійного посвідчення серії НОМЕР_3 .

Відповідач-1 - Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - є суб`єктом владних повноважень - органом охорони державного кордону, оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, який у спірних правовідносинах виконує функції, передбачені статтею 10 Закону України Про Державну прикордонну службу України, Положенням про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 листопада 2018 року № 97, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 грудня 2018 р. за № 1468/32920.

Відповідач -2 Командувач Об`єднаних Сил з урахуванням висновків, що містяться в ухвалі Першого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 по даній справі (а.с. 98), є органом державної влади. У спірних правовідносинах відповідач-2 виконує владні управлінські функції, передбачені статтею 9 Закону України Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях, Порядком в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 р. № 815 (надалі - Порядок №815).

Згідно з визначенням, яке міститься у п. 9 ч. 1 ст. 4 КАС України відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачі просять визнати протиправними дії відповідача-1, бездіяльність відповідача-2, визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-2, а також стягнути з відповідача-1 та відповідача-2 відшкодування моральної шкоди.

Виходячи з принципу диспозитивності, закріпленого у ч.2 ст.9 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для залучення до участі у справі інших відповідачів. Зокрема Донецької обласної державної адміністрації, на яку за твердженням представника відповідача-2 був покладений обов`язок із облаштування КПВВ Новотроїцьке. Позивачами не були пред`явлені окремі вимоги до цієї особи, законом не передбачена солідарна відповідальність за заявленими до інших відповідачів вимогами.

Що стосується доводів представника відповідача-2 про необхідність залучення Головного управління Державної казначейської служби України у Донецькій області у якості співвідповідача за вимогами про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції визнав їх необгрунтованими.

Частиною 1 статті 1173 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

За приписами статті 3 Закону України Про гарантії держави щодо виконання судових рішень виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.

Крім того, згідно з частиною 2 статті 6 Закону України Про виконавче провадження рішення про стягнення коштів з державних органів, державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ виконуються органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Пунктами 3, 35 Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2011 р. № 845 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2013 р. № 45) також передбачено, що рішення про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників виконуються на підставі виконавчих документів виключно органами Казначейства.

Казначейство здійснює безспірне списання коштів державного бюджету для відшкодування (компенсації) шкоди, заподіяної фізичним та юридичним особам внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових чи службових осіб під час здійснення ними своїх повноважень.

З наведеного слідує, що Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області як орган Казначейства може виконувати функції з безспірного списання коштів державного бюджету при стягненні завданої позивачам моральної шкоди, тобто функції органу виконання судового рішення.

Зважаючи на це, вказаний орган не має залучатися до участі у справі у якості відповідача. Враховуючи, що жодна позовна вимога не звернена до органу Державної казначейської служби, його дії чи бездіяльність не є предметом спору у даній справі. Відтак його залучення до участі у справі судом не вимагається.

При визначенні питання щодо належного складу учасників даної справи суд виходить з правових висновків, які містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року по справі № 242/4741/16-ц. Згідно з ними (п. 43, 44) належним відповідачем у справах про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовою або службовою особою, є держава як учасник цивільних відносин, як правило, в особі органу, якого відповідач зазначає порушником своїх прав. Держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду. Разом із тим, залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів ДКСУ чи її територіального органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки відповідачем є держава, а не Державна казначейська служба України чи її територіальний орган.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

До початку встановлення на території України карантину у зв`язку з поширенням гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2 (далі - карантин), позивачі перебували на тимчасово окупованій території (далі - ТОТ).

23 червня 2020 року позивач-2 з метою потрапити на контрольовану урядом України територію (далі - КУУТ), прибув на контрольно-пропускний пункт в`їзду/виїзду Новотроїцьке (далі - КПВВ Новотроїцьке).

Службові особи відповідача-2 відмовили позивачу-2 у пропуску до КУУТ на підставі абзацу 10 підпункту 2 пункту 22 Порядку № 815. А саме: у період дії карантину позивач не надав згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу Дій вдома (надалі - додаток Дій вдома) Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій через контрольний пункт.

Представник позивачів пояснив, що у них були відсутні мобільні пристрої, на які можливо було встановити зазначений електронний сервіс.

Після відмови у пропуску на КУУТ, службові особи відповідача-1 запропонували позивачу-2 проїхати до так званої сірої зони (територія між КПВВ Новотроїцьке і блокпостом Оленівка, яка не відноситься ні до КУУТ, ні до ТОТ), де позивач-2 перебував протягом дня.

Представниками так званої ДНР 23 червня 2020 року позивачу-2 було повідомлено про неможливість повернення на ТОТ до прийняття спеціального наказу, внаслідок чого відповідач-2 опинився між ТОТ та КУУТ без можливості вільно переміститися у будь-якому напрямку.

На ніч відповідачу-2 була надана можливість перейти ближче до КПВВ Новотроїцьке, де він провів ніч у наметі разом з іншими особами (близько 37 осіб), які опинилися в аналогічній ситуації.

24 червня 2020 року до цієї групи осіб приєднався відповідач-1, який за аналогічних описаним вище обставин не був пропущений відповідачем-1 до КУУТ.

Впродовж перебування між ТОТ та КУУТ позивачі вдень мали залишатися на асфальтованій дорозі, оскільки територія навколо дороги була замінована. Шукаючи порятунку від сонця, вони були вимушені сходити з дороги та ховатися в тіні кущів обабіч дороги, хоча це було небезпечним для життя.

Вночі позивачі перебували у наметах, які були встановлені біля КПВВ Новотроїцьке. При цьому вони стверджують про те, що чули вибухи та постріли, у зв`язку з чим відчували страх за власне життя. Вдень вони покидали намети та поверталися до сірої зони, яка не була облаштована для очікування (зокрема, не була забезпечена туалетами, навісами). Питну воду та харчі, засоби індивідуального захисту - медичні маски позивачам надавали благодійні організації, а також ДСНС.

26 червня 2020 року у другій половині дня службові особи відповідача-1 повідомили позивачам про наказ відповідача-2, згідно з яким вони можуть потрапити до КУУТ за умови згоди на обсервацію в місцевій лікарні. Така згода була надана позивачами, після чого біля 19 години вони перетнули КПВВ Новотроїцьке.

Наведені вище обставини підтверджуються оглянутими у судовому засіданні звітами СММ ОБСЄ від 24.06.2020 №149/2020, від 25.06.2020 №150/2020, згідно з якими 23-25 червня 2020 року були зафіксовані вибухи та спалахи біля місця розташування камери СММ в 2 кілометрах на схід від Богданівки (41 км. на південний захід від Донецька), а також Березового (31 км. на південний захід від Донецька).

Крім того, з наявного у матеріалах справи коментаря Уряду України у справах ЄСПЛ Небейголова проти України (заява №24863/20) та Тимошенко проти України (заява №24908/20) вбачається, що станом на 26 червня 2020 року громадяни Небейголова та ОСОБА_3 з іншими особами, які не мають можливості встановити додаток Дій Вдома, чекають рішення Командувача об`єднаних сил щоб перетнути пункт пропуску Новотроїцьке (а.с. 75-77, 142-146).

Оглянутий у судовому засіданні інформаційний бюлетень Агентства ООН у справах біженців за 01-30 червня 2020 року містить інформацію про те, що внаслідок неузгоджених спроб відновити роботу КПВВ Новотроїцьке /Оленівка в Донецькій області 22-27 червня десятки людей на кілька днів застрягли між двома сторонами лінії розмежування у так званій сірій зоні. Основною проблемою, яку визначило УВКБ ООН, була нездатність деяких людей, які перетинали з НПУТ до ПУТ, встановити мобільний додаток, який дозволяє контролювати їхню самоізоляцію, як того вимагає українська влада для в`їзду на ПУТ. УВКБ ООН та його НУО партнери були присутні з обох сторін цього пункту пропуску, доставляючи їжу, воду, предмети першої необхідності та надаючи постраждалим особам правові та психосоціальні консультації. 26 червня внаслідок адвокації УВКБ ООН Донецька обласна адміністрація вирішила перевезти тих, хто потрапив у пастку, у пункти обсервації поблизу КПВВ Новотроїцьке, на ПУТ, де вони пройшли тестування на COVID-19.

Інформація щодо вказаних вище обставин також міститься: у публікації У сірій зоні біля КПВВ Новотроїцьке застрягли люди: їх не пропускають без додатка Дій вдома, розміщеній 25 червня 2020 року на інтернет-сайті https://hromadske.ua; у публікації организації Human Rights Watch Україна: У пастці сірої зони через відсутність смартфону. Вимога про обов`язкове завантаження мобільного застосунку для відстеження самоізоляції перетворилася для людей на пастку на лінії розмежування, розміщеній 01 липня 2020 року на інтернет-сайті www.hrw.org.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 пояснив, що він з 24.06.2020 є адвокатом позивачів, яким надавав правову допомогу у вигляді консультацій. Надані ним пояснення не пов`язані з відомостями, що були довірені йому у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги, тому передбачених п.2 ч.1 ст. 66 КАС України перешкод для його допиту у якості свідка судом не встановлено.

Свідок пояснив, що у 2020 році працював консультантом Благодійного фонду Право на захист та 24, 25 червня 2020 року перебував перед КПВВ Новотроїцьке. Потрапити безпосередньо на КПВВ свідок не мав можливості через відсутність у нього бронежилету та каски. У зазначений час до нього телефоном зверталися бенефіціари - особи, які не могли потрапити на КУУТ через неможливість встановлення додатку Дій вдома - які скаржилися на відсутність їжі, питної води, медичних препаратів (інсуліну). Для ночівлі таких осіб оплатно на автобусі привозили з нульового блокпосту до КПВВ Новотроїцьке, де вони мали можливість спати у наметах. Вранці їх таким саме чином відвозили до сірої зони.

26 червня 2020 року свідку надали бронежилет та каску, після чого він потрапив до нульового блокпосту де особисто бачив, що вказані вище люди перебували у лісосмузі біля дороги, вздовж якої розміщувалися таблички міни. Бронежилетів та касок у них не було. У той час на нульовому блокпосту була спекотна погода, бак з питною водою був порожній. Питна вода надавалася благодійною організацією Пролісок, але нерегулярно. Медичні маски надавалися бенефіціарам БФ Право на захист. Посилаючись на адвокатську таємницю конкретно стосовно позивачів свідок відмовився давати свідчення, але повідомив, що не бачив 26 червня 2020 року щоб особи, які знаходилися на нульовому блокпосту, перебували там у різних умовах. КПВВ Новотроїцьке свідок покинув приблизно о 17-й годині, коли бенефіціари почали сідати до автобусу для перевезення на обсервацію. Свідок особисто під час перебування на КПВВ пострілів чи вибухів не чув, але бенефіціари повідомляли йому про те, що вночі вони їх чули.

За приписами ч. 2 ст. 77, ч. 1 ст. 78 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Вказані вище обставини сторонами визнані правдивими, не спростовані іншими доказами, а тому суд виходить з їх доведеності.

Письмової відмови позивачам у пропуску до КУУТ через КПВВ Новотроїцьке судом не встановлено. У письмових поясненнях відповідач-1 обґрунтував таку відмову його підпорядкуванням наказу відповідача-2 від 22 червня 2020 року № 515 (а.с. 148-149).

Цим наказом вказано з 22.06.2020 відновити пропуск осіб та транспортних засобів через лінію розмежування через КПВВ Новотроїцьке у обох напрямках з щоденним режимом функціонування з 07.00 год. до 18.00.год.

Відповідно до п. 3 цього наказу пропуск осіб з ТОТУ через блок пост першого оборонного рубежу "Березове 2" здійснювати після перевірки мобільних гаджетів на спроможність встановлення електронного сервісу "Дій вдома" та за умови згоди громадян на проведення заходів обов`язкової самоізоляції з його використанням (обсервація не застосовується). Особа, яка не надала згоду (не має можливості) на встановлення електронного сервісу "Дій вдома" пропуску через лінію розмежування не підлягає.

Громадяни, які прибувають до контрольованої території України для складання тестів зовнішнього незалежного оцінювання разом з однією особою, яка супроводжує кожного з них, пропускаються через лінію розмежування без встановлення електронного сервісу "Дій вдома" та не підлягають обсервації.

Вказаний наказ було доведено до відома особового складу 2-го відповідача шляхом направлення телеграми № 5394 від 22 червня 2020 року (а.с. 70). У пункті 3 телеграми зазначено, що пропуск осіб з ТОТУ через КрП Березове 2 здійснювати після перевірки мобільних гаджетів на спроможність встановлення електронного сервісу Дій вдома та за умови згоди громадян на проведення заходів обов`язкової самоізоляції з його використанням (обсервація не застосовується). Особа, яка не надала згоду (не має можливості) на встановлення електронного сервісу Дій вдома пропуску через лінію розмежування не підлягає.

Вихідною телеграмою № 492 від 25.06.2020 року (а.с. 78-79) на адресу командування Об`єднаних сил відповідач повідомив про різке накопичення 23.06.2020 громадян (41 особа, у тому числі 6 дітей), що не змогли встановити електронний сервіс Дій вдома на КПВВ Новотроїцьке.

Зазначено про те, що з метою недопущення залишення вказаних громадян у сірій зоні, збереження їх життя і здоров`я, скоординовано роботу контрольних служб в КПВВ, уточнено взаємодію з ДСНС, ВЦА та біля пункту надання допомоги населенню встановлено додатковий намет, облаштовано 42 спальних місця, організовано харчування та охорону. Проінформовано представника Уповноваженого Верховної Ради України з дотримання прав жителів Донецької та Луганської областей.

У подальшому 23 з цих осіб було допущено до КУУТ встановленим порядком (як з`ясовано у судовому засіданні, частина з них за особистими каналами одержала необхідні мобільні пристрої). Однак 24.06.2020 знов відбулося аналогічне накопичення, 31 особа у тому числі 5 дітей, не мали можливості встановити додаток Дій вдома, у зв`язку з чим у пропуску до КУУТ їм було відмовлено.

У даній телеграмі відповідач-1 просив клопотання перед вищим керівництвом щодо внесення змін до Порядку № 815 та надання дозволу перетнути лінію розмежування громадянам, що не мають можливості встановити додаток Дій дома, мають місце постійної реєстрації на підконтрольній Уряду України території після їхньої згоди на проходження обсервації.

26.06.2020 року Командувач Об`єднаних сил наказом від 26.06.2020 № 527 (а.с. 147) внес зміни до наказу №515 від 22.06.2020 та визначив, зокрема: перший абзац пункту 3 викласти в новій редакції: Пропуск осіб з ТОТУ через блок пост першого оборонного рубежу Березове 2 здійснювати після перевірки мобільних гаджетів та спроможність встановлення електронного сервісу Дій вдома та за умови згоди на проведення обов`язкової самоізоляції з його використанням. Особи, які з будь-яких причин не спроможні провести заходи самоізоляції, підлягають обсервації у визначених Донецькою обласною державною адміністрацією закладах. Особи, які не надали згоду (не мають можливості) на встановлення електронного сервісу Дій вдома та відмовляються від обсервації, пропуску через лінію розмежування не підлягають.; пункт 3 наказу доповнити третім абзацом наступного змісту: Особи, які перебувають перед блокпостом першого оборонного рубежу з боку ТОТУ, що не в змозі встановити на мобільний телефон додаток електронного сервісу Дій вдома та відмовляються від обсервації, до закінчення часу роботи КПВВ направляються до пункту надання допомоги ДСНС України. З відновленням пропуску наступної доби здійснювати їх повернення до ТОТУ.

Таким чином, у наказі № 527 від 26.06.2020 на четвертий та третій день обмеження свободи пересування позивачів була запроваджена альтернатива у вигляді обсервації як умова перетину лінії розмежування, якою позивачі і скористалися.

Наказом від 28.08.2020 №694/дск (а.с. 119) відповідач-2 визнав такими, що втратили чинність накази від 22.06.2020 №515, від 26.06.2020 №527.

Суд при вирішенні даної справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

За визначенням, що міститься у ч. 1 ст. 1 Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України, тимчасово окупована територія України є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Враховуючи це, позивачі з 23 по 26 червня 2020 року перебували на території України, що визначає відповідний режим правового регулювання свободи їх пересування.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні від 11 грудня 2003 року № 1382-IV (далі Закон № 1382) громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

Статтею 3 Закону № 1382 визначено, що свобода пересування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Таким законом зокрема може вважатися Закон України Про захист населення від інфекційних хвороб від 6 квітня 2000 року № 1645-III. Частинами 1 та 4 ст. 29 цього Закону передбачено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів).

Згідно з частинами 1 та 4 ст. 31 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб у разі встановлення карантину на час його дії та відповідно до потреби органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування утворюють на території карантину тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі), обсерватори. Тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі) утворюються за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування з метою додаткового забезпечення надання медичної допомоги населенню з можливістю використання приміщень і майна інших закладів і установ.

Обсервації та самоізоляції підлягають особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину.

Таким чином свобода пересування на території, де перебували позивачі з 23 по 26 червня 2020 року, як і на інших територіях, могла бути обмежена у разі запровадження карантину на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України та визначення при цьому необхідних критеріїв для обсервації чи самоізоляції. Відповідні повноваження делеговані цьому органу законом, тому прийняті у їх межах обмеження можуть вважатися такими, що ґрунтуються на законі.

Враховуючи викладене, судом не прийнято до уваги посилання позивачів на необхідність встановлення саме у законі обмежень свободи пересування, з якими зіткнулися позивачі. Закон не може передбачити усі можливі випадки виникнення необхідності у встановленні карантину, час, на який його необхідно ввести, територію дії карантину, тощо.

Тому обмеження свободи пересування можуть запроваджуватися у рішенні КМ України про введення карантину, у якому також можуть бути визначені підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації).

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова № 392), у редакції, чинній на 23-26 червня 2020 року, установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061).

Таким чином станом на 23-26 червня 2020 року на всій території України був чинний карантин. Що стосується конкретних обмежень, які впливають на право громадян вільно пересуватися, вони передбачені п. 6 та 7 Постанови №392.

Згідно з ними обов`язковій самоізоляції підлягають, зокрема: особи, які не підлягають обсервації у зв`язку з наданням згоди на самоізоляцію з використанням електронного сервісу Дій вдома Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до перетину державного кордону або контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях, Автономної Республіки Крим та м. Севастополя та виїзду з них.

Водночас, пунктом 7 вказаної Постанови передбачено, що підставами для обсервації особи є, зокрема: заява особи про добровільну обсервацію у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції.

Тлумачення положень п. 6 та 7 Постанови №392 у їх взаємозв`язку дозволяють зробити висновок, що залежно від можливості дотримання вимог самоізоляції з використанням електронного сервісу Дій вдома особа підлягає або самоізоляції (у разі такої можливості) або добровільній обсервації (у разі неможливості).

Суд вважає помилковим посилання відповідачів на те, що Постанова №392 поширюється тільки на випадки перетину державного контролю та не стосується КПВВ до ТОТ.

Пункт 6 Постанови №392 прямо вказує на перетин КПВВ з ТОТ як критерій, при наявності якого передбачається самоізоляція особи, що його перетнула. Пункт 7 Постанови №392, що передбачає такий критерій для обсервації, як подання відповідної заяви, не вказує на випадки застосування такого критерію, а відтак не обмежує можливість його застосування для КПВВ з ТОТ. Тобто добровільній обсервації підлягає будь-яка особа, яка не може забезпечити дотримання вимог самоізоляції незалежно від підстав такої самоізоляції (перетин державного кордону чи перетин КПВВ).

Наявність окремого абзацу (абз. шостий) у пункті 7 цієї постанови, що встановлює такий критерій для обсервації як перетин державного кордону особою, яка прибула з держави або є громадянином (підданим) держави із значним поширенням COVID-19 не впливає на цей висновок, оскільки не стосується саме добровільної обсервації. Так само затверджений згідно з ним Порядок визначає умови проведення обов`язкової, а не добровільної обсервації.

На користь висновку про те, що станом на 23-26 червня 2020 року Постанова №392 передбачала для осіб, які перетинають КПВВ з ТОТ як можливість самоізоляції, так і можливість добровільної обсервації свідчать подальші зміни до цієї постанови, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 р. N 522 (набрала чинності 27.06.2020).

Згідно з нею обсервація, самоізоляція особи у зв`язку з перетином державного кордону (яка прибула з держави або є громадянином (підданим) держави із значним поширенням COVID-19) або пунктів в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях, Автономної Республіки Крим та м. Севастополя та виїзду з них припиняється у разі одержання негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції, який проведено після перетину державного кордону або зазначених пунктів.

У цій Постанові важливим є те, що нею запроваджена умова припинення обсервації у зв`язку з перетином пунктів в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях, з чого слідує, що існування такої обсервації допускалося.

Додатково на користь висновку про можливість направлення на добровільну обсервацію осіб, які перетнули КПВВ з ТОТ свідчить прийняття відповідачем -2 наказу №527 від 26.06.2020 (а.с. 147). Пунктом 1 цього наказу внесені зміни до наказу №515 від 22.06.2020, згідно з якими особи, що не спроможні провести заходи самоізоляції, за їх згоди підлягають обсервації у визначених Донецькою обласною державною адміністрацією закладах. Особи, які не надали згоди (не мають можливості) на встановлення електронного сервісу Дій вдома та відмовляються від обсервації, пропуску через лінію розмежування не підлягають.

Таким чином відповідач-2 фактично зазначив той режим пропуску через КПВВ, який відповідав Постанові №392. При цьому жодних змін у правовому регулюванні спірних правовідносин з моменту прийняття наказу від 22.06.2020 №515 по внесення до нього змін 26.06.2020 не відбувалося.

З наведених підстав суд вважає, що спеціальне за предметом правового регулювання законодавство, яким є Постанова №392, навіть 23-26 червня 2020 року дозволяло позивачам обрати два варіанти поведінки у зв`язку із запровадженням карантину та перетином КПВВ з ТОТ: встановити електронний сервіс Дій вдома та прослідувати на самоізоляцію, або у разі неможливості дотримання вимог самоізоляції (наприклад, через неможливість встановлення вказаного сервісу) - подати заяву про добровільну обсервацію.

Внаслідок дій службових осіб відповідача-1 позивачі були позбавлені такої альтернативи, тому відмова відповідачем-1 у пропуску позивачів на КУУТ за умови надання ними згоди на добровільну обсервацію не ґрунтується на вимогах законодавства.

Що стосується застосування до спірних правовідносин положень Порядку №815 суд зазначає наступне.

Частинами 1, 3 статті 12 Закону України Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях встановлено, що в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду. Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України. Такий порядок встановлений Постановою КМ України № 815 від 17 липня 2019 р.

Підпунктом 2 пункту 22 Порядку №815 визначені підстави, за яких уповноважені службові особи Держприкордонслужби відмовляють у пропуску осіб під час виїзду з тимчасово окупованих територій. Абзацем 10 вказаного підпункту серед таких підстав передбачена наступна: у період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, особа не надала згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу Дій вдома Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій через контрольний пункт.

З урахуванням змісту цієї норми судом встановлена наявність двох нормативно-правових актів, які визначають різний порядок дій осіб, які не надали згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу Дій вдома. Постанова №392 дозволяє у такому разі обсервацію, у той час як Порядок №815 передбачає відмову у пропуску до КУУТ.

Ці нормативно-правові акти мають однакову юридичну силу, є спеціальними за предметами правового регулювання, оскільки обидва стосуються наслідків запровадження карантину для осіб, що перетинають лінію розмежування. Тому застосування загальновідомих методів вирішення колізій у законодавстві у даній ситуації неможливе.

Наведене свідчить про невідповідність стану правового регулювання принципу верховенства права в контексті вимог до якості закону.

Відповідно до ч.2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

ЄСПЛ у справі Щокін проти України (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50?56) зазначив, зокрема, що відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника. Так само у справі Сєрков проти України (заява № 39766/05, п. 51) ЄСПЛ вказав, що … якість законодавства … доступне для зацікавлених осіб, чітке і передбачуване у застосуванні; відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з важливого питання, що призводило до його суперечливого тлумачення судом, стала причиною порушення вимог положень Конвенції щодо якості закону.

У справі Волков проти України (заява № 21722/11, п.п. 170, 171, характеризуючи загальні принципи законності втручання, ЄСПЛ наголосив на тому, що вислів згідно із законом …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі Копп проти Швейцарії (Корр v. Switzerland), заява № 23224/94, п. 55); якість закону передбачає, inter alia, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі С.G. та інші проти Болгарії (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46).

У справі, що розглядається, суд дійшов висновку про неможливість позивачам передбачити наслідки застосування одночасно Постанови № 392 та Порядку №815 щодо себе, щоб отримати адекватну вказівку на умови, за яких відповідач-1 матиме право обмежити свободу їх пересування.

Внаслідок цього позивачі зазнали свавільного втручання у конституційні права з боку відповідача-1, який 23.06.2020 року та 24.06.2020 року заборонив їм пропуск через лінію розмежування, а 26.06.2020 року, за незмінного стану законодавства, пропустив їх до КУУТ.

Суд при цьому враховує правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у тій самій справі Щокін проти України (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56) - у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

У практиці адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб`єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб`єкта приватного права). Такий підхід неодноразово підтверджувався Великою Палатою Верховного Суду, що знайшло відображення у постановах від 29 серпня 2018 року у справі №492/446/15-а; від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18, від 13 лютого 2019 року у зразковій справі № 822/524/18.

Дії відповідача-1, що полягали у забороні виїзду з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року та ОСОБА_2 з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року не відповідали вказаному принципу та наведеним вище нормативно-правовим актам, у зв`язку з чим вони підлягають визнанню протиправними.

Суд не вбачає у спірних правовідносинах проявів дискримінації осіб за майновою ознакою, оскільки підставою для відмови у пропуску через лінію розмежування у відповідності до Порядку №815 є не відсутність мобільного пристрою, а ненадання згоди на самоізоляцію з використанням електронного сервісу Дій вдома. Підстава для ненадання такої згоди у Порядку №815 не конкретизована (відсутність пристрою, небажання самоізолюватися, тощо). Тому майновий критерій при вирішенні питання про пропуск осіб через лінію розмежування відповідачем-1 не застосовувався.

Що стосується вимог позивачів визнати протиправним наказ Командувача об`єднаних сил № 515 від 22.06.2020 року в частині заборони пропуску через лінію розмежування осіб, які не надали згоду (не мають можливості) встановити електронний сервіс Дій дома суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів).

Згідно з визначенням, що міститься у пункті 18 ч. 1 ст. 4 КАС України, нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Наказ відповідача-2 №515 від 22.06.2020 року (надалі - Наказ) не може вважатися нормативно-правовим актом, оскільки до повноважень відповідача-2 не належить видання нормативно-правових актів.

Повноваження щодо визначення порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій, надані Кабінету Міністрів України (ст. 12 Закону України Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях).

Крім того, на користь відсутності у Наказу ознак обов`язкового до виконання нормативно-правового акту свідчить відсутність факту його оприлюднення (вимагається ст. 57 Конституції України, Указом Президента України Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності); відсутність державної реєстрації у відповідному Державному реєстрі (вимагається Указом Президента України Про Єдиний державний реєстр нормативних актів, Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. № 731).

Водночас, згідно з визначенням, що міститься у пункті 19 ч. 1 ст. 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Зі змісту наявного у матеріалах справи витягу з Наказу вбачається, що ним наказано відновити з 22.06.2020 пропуск осіб через лінію розмежування та встановлений режим функціонування КПВВ Новотроїцьке. Крім того, наведені вказівки щодо організації роботи цього КПВВ - порядок та місце вимірювання температури тіл, визначена кількість осіб, що можуть перебувати на КПВВ на безпечній дистанції, зазначений порядок пропуску осіб з ТОТУ, який за змістом відповідає Порядку №815.

Спірний Наказ адресований особовому складу об`єднаних сил та начальнику пресс-центру Об`єднаного командного пункту об`єднаних сил, якому доручено забезпечення висвітлення інформації про відкриття КПВВ на сторінці у Facebook.

З урахуванням цього суд вважає, що Наказ є індивідуальним актом - внутрішнім розпорядчим документом, за допомогою якого Командувач об`єднаних сил реалізує владні управлінські функції по відношенню до осіб, які йому підпорядковуються.

Позивачі не належать до таких осіб, не знаходяться з відповідачем-2 у безпосередніх відносинах, а тому Наказ не має безпосереднього впливу на їх права та обов`язки.

Втручання будь-яких осіб незалежно від посади в управління заходами із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях прямо заборонено статтею 9 Закону України Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях.

Права позивачів у межах спірних правовідносинах порушені діями відповідача-1, правова оцінка яким надана судом вище. Визнання Наказу протиправним та його скасування судом не забезпечить ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Таке не відповідає завданню адміністративного судочинства, наведеному у ч.1 ст. 2 КАС України, а відтак позовні вимоги у цій частині задоволенню не підлягають.

При наданні правової оцінки обґрунтованості вимог позивачів про визнання протиправною бездіяльності Командувача об`єднаних сил, що полягала в неприйнятті рішення про пропуск з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року та ОСОБА_2 з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження відповідача-2 як особи, що здійснює керівництво силами та засобами Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації безпосередньо у Донецькій та Луганській областях визначені Законом України Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях, Положенням №815, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 2 статті 12 вказаного Закону встановлено, що Командувач об`єднаних сил у разі реальної загрози життю та здоров`ю осіб, які перетинають лінію розмежування, має право обмежити в`їзд цих осіб на тимчасово окуповані території Донецької та Луганської областей на період існування цієї загрози.

Повноважень відповідача-2 з обмеження права осіб, які перетинають лінію розмежування при в`їзді з ТОТ до КУУТ у аналогічному випадку закон не передбачає.

За приписами п. 3, 20 Порядку № 815 пропуск осіб, транспортних засобів та товарів через такі пункти здійснюється відповідно до режиму їх функціонування, встановленого Командувачем об`єднаних сил. Контроль в`їзду/виїзду здійснюють уповноважені службові особи підрозділів та органів, які залучені до здійснення заходів забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, відповідно до цього Порядку та за рішеннями Командувача об`єднаних сил.

З наведеного слідує, що до обов`язків відповідача-2 не належить прийняття рішення про пропуск (чи заборону пропуску) з ТОТ до КУУТ конкретних осіб. Командувач об`єднаних сил вправі приймати рішення та встановлювати режим функціонування КПВВ, але такий режим не є індивідуальним.

Бездіяльність суб`єкта владних повноважень може бути визнана протиправною адміністративним судом лише у випадку, якщо відповідач ухиляється від вчинення дій, які входять до кола його повноважень та за умови наявності правових підстав для вчинення таких дій.

Зважаючи на наведені вище висновки судом не встановлене виникнення у відповідача-2 обов`язку прийняти рішення про пропуск з тимчасово окупованої території ОСОБА_1 з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року та ОСОБА_2 з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

При розгляді позовних вимог про стягнення з відповідачів відшкодування моральної шкоди суд враховує наступне.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Отже, моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - негативні емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання.

Позивачі та їх представник зазначили, що у зв`язку з відмовою у пропуску до КУУТ вони опинилися в умовах, перебування у яких викликало у позивачів негативні емоції:

страх захворіти на гостру респіраторну хворобу COVID-19, який викликаний скупченням значної кількості людей у наметах вночі без можливості додержання соціальної дистанції; похилим віком позивачів та інвалідністю одного з позивачів, внаслідок чого вони відносяться до групи ризику з підвищеною вірогідністю смерті у разі захворювання;

страх бути вбитим під час тривалого знаходження на лінії розмежування без засобів захисту, який обумовлений звуками пострілів та вибухів, які позивачі чули вночі, необхідністю ховатися від спеки на замінованих узбіччях дороги у сірій зоні;

занепокоєння внаслідок тривалої невизначеності строку їх перебування на КПВВ;

муки, викликані тривалим перебуванням вдень на необлаштованих для очікування місцях, не забезпечених туалетами, навісами, сидіннями, недостатністю питної води та харчів.

Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивачі повинні довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

При цьому слід враховувати, що порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу ст. 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З огляду на те, що розумність і справедливість є оціночними поняттями, суд першої інстанції має широку свободу розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.

Перелічені вище моральні страждання позивачами оцінені у 5000 грн. за день перебування у сірій зоні, що становить 15 000 грн. для позивача-1 та 20 000 грн. для позивача-2.

Суд не вбачає причин щоб не погодитися з таким розрахунком.

Водночас, позивачі розподіляють вимоги про стягнення визначеної ними моральної шкоди між відповідачами та просять стягнути на її відшкодування з відповідача-1 на користь позивача-1 - 7500 грн. на користь відповідача-2 - 10 000 грн. та з відповідача-2 на користь позивача-1 - 7500 грн. на користь відповідача-2 - 10000грн. Такий розподіл позивачі мотивують неправомірністю поведінки обох відповідачів, від спільних діянь яких вони зазнали моральних страждань.

Суд звертає увагу, що розмір відшкодування моральної шкоди, яку позивачі зазнали внаслідок перебування у сірій зоні, вони визначили єдиним, а не окремо щодо кожного відповідача. Тобто розмір шкоди, завданої конкретними діями (бездіяльністю) відповідача-2 позивачі не визначали. У зв`язку з цим суд при розгляді вимог про стягнення відшкодування моральної шкоди, завданої спільними діями відповідачів, суд виходить з наступного.

Статтею 1190 ЦК України встановлено, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Натомість, шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади при здійсненні своїх повноважень, відшкодовується державою, незалежно від вини цих органів, що передбачено ч. 1 ст. 1173 ЦК України.

З цього слідує, що наявність та ступень вини органів державної влади, внаслідок рішень, дій чи бездіяльності яких особа зазнала моральної шкоди, не має юридичного значення. Відшкодування вказаної моральної шкоди у відповідності до вказаної норми ЦК України здійснюється державою.

У межах обставин даної справи позивачі перебували у відносинах з державою в особі Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Тому у даному випадку моральні страждання позивачів знаходяться у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку саме з діями цього органу, який відмовляв позивачам у пропуску до КУУТ.

Покладення обов`язку з відшкодування завданої моральної шкоди знеособлено на державу, незалежно від кількості органів чи посадових осіб, діяльність яких передувала завданню шкоди, запобігає спотворенню її розміру. Особа, яка зазнала моральної шкоди, не повинна вдаватися до оцінювання ступеню участі кожного елементу механізму реалізації державної влади у завданні такої шкоди та пред`являти до них окремі вимоги.

Відповідальність за завдання моральної шкоди покладена на державу в особі органу, з яким позивач перебуває у безпосередніх правовідносинах. На розмір такої шкоди не впливає відсутність заявлених вимог про визнання протиправними дій чи рішень інших органів, які опосередковано могли вплинути на її завдання.

Стосовно справи, що розглядається, причиною завдання моральної шкоди позивачам є у тому числі незабезпечення Кабінетом Міністрів України належної якості прийнятих ним нормативно-правових актів. Проте, відповідальність за завдану шкоду законом покладена на державу в особі органу, який безпосередньо порушив права позивачів - Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Вина цього органу за приписами ст. 1173 ЦК України не має юридичного значення.

Зважаючи на це, а також на відмову у задоволенні позовних вимог до відповідача-2, відсутність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між рішеннями (бездіяльністю) цього відповідача та завданою позивачам моральною шкодою, позовні вимоги про її стягнення з Командувача об`єднаних сил задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимога ефективності судового захисту перекликається з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі Юрій Миколайович Іванов проти України (п. 64, заява N 40450/04, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту.

Частиною 2 статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи визначення позивачами єдиного розміру моральної шкоди, яку вони зазнали внаслідок протиправних дій органів державної влади, висновки суду щодо особи, яка представляє державу у відносинах з позивачами та на яку покладається обов`язок з відшкодування шкоди незалежно від її вини, суд першої інстанції з метою ефективного захисту прав позивачів дійшов висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог та стягнути з відповідача-1 її відшкодування на користь позивача-1 та позивача-2 у повному обсязі - 15 000 грн. та 20000 грн. відповідно.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційних скарг не приймаються до уваги, тому апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги представника позивачів Тарасенка Олега Володимировича, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/12309/20-а - залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/12309/20-а - залишити без змін. Повне судове рішення складено 16 грудня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко