Справа № 640/6505/19
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/6505/19 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Єгорової Н.М, Степанюка А.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року (справу розглянуто у порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив, з урахуванням заяви про зміну предмета позову:
- скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 №289 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України, а також наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2017 № 76 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 серпня 2017 року по день розгляду справи в суді, що на день подання позову, за період з 29.08.2017 по 12.04.2019, складає 141656,79 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України.
Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2017 № 76 у частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 2 182,50 грн. (дві тисячі сто вісімдесят дві гривні 50 коп.).
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови поновити позивача на посаді та ухвалити в цій частині нове рішення, яким зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 .
Також, апелянт просить рішення суду першої інстанції змінити, виклавши пункт 4 резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 120 142,56 грн.»
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції в оскаржуваній частині порушено норми матеріального права.
Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що поновлення військовослужбовця на військовій службі може бути здійснено на попередній або рівнозначній посаді наказом відповідної посадової особи. Не всі посади у Збройних Силах України передбачають виконання військовослужбовцем адміністративно-господарських функцій, а вирок суду стосовно ОСОБА_1 не передбачає такого покарання, як звільнення з військової служби.
Позивач зазначає, що виконання покарання могло відбутись шляхом призначення ОСОБА_1 на іншу посаду, обов`язки по якій не пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, тому є хибними висновки суду першої інстанції, що позивач у зв`язку з вироком підлягав звільненню і з 31.10.2017 року втратив право на компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу з огляду на наявність стосовно нього вироку Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 року у кримінальній справі № 734/3956/16-к.
Також, апелянт вказує, що судом першої інстанції всупереч нормативних актів, на які посилається у рішенні, помилково розраховано розмір гровошого забезпечення за час вимушеного прогулу. Так, позивач вказує, що незважаючи на те, що середньоденний розмір заробітної плати позивача визначений виходячи із календарних днів, суд встановлює суму середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, всупереч пункту 8 Порядку виключно за робочі дні, а не за календарні дні.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Також не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військовою частиною НОМЕР_1 та Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України подано апеляційні скарги, у яких апелянти просили скасувати рішення суду першої інстанціх та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог та залишити позовну заяву без розгляду.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та Командування Сухопутних військ Збройних Сил України залишено без руху та надано семиденнйи строк для усунення недолків шляхом надання оригіналу квитанції про сплату судового збору.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Командування Сухопутних військ Збройних сил України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернуто особі, яка її подала.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернуто особі, яка її подала.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
11 жовтня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору Військовою частиною НОМЕР_1 , однак, як вже було вказано вище, апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 червня 2021 року було повернуто ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року.
04 листопада 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Військової частини НОМЕР_1 про повернення судового збору.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на розумний строк, достатній для всебічного та повного розгляду справи.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року заяву Військової частини НОМЕР_1 про повернення судового збору задоволено, повернуто Військовій частині НОМЕР_1 судовий збір.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Так, позивачем не оскаржується рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, а апеляційні скарги відповідачів було повернуто, відтак, колегія суддів вважає за необхідне здійснювати перевірку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п. 13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20 травня 2013 року №7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог статей 11, 16, 58, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.
Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України.
28.09.2017 вироком Козелецького районного суду Чернігівської області ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на один рік. Вирок суду набрав законної сили 31.10.2017.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 № 826/11037/17 за позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018 у справі № 826/11037/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 залишено без змін.
22.01.2019 ОСОБА_1 звернувся до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України із заявою про скасування наказу від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та наказу від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» як такого, що втратили підстави для існування, та поновлення на військовій службі у Збройних Силах України.
13.03.2019 ОСОБА_1 отримав повідомлення від 26.02.2019 № 116/9/ку/3/1042 за підписом начальника кадрової служби Сухопутних військ Збройних Сил України про відмову у скасуванні наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 та поновленні на службі, оскільки у судовому рішенні від 15.06.2018 відсутні відомості щодо скасування названого наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив частково та зазначив, що оскільки підставою для прийняття оскаржуваного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України безпосередньо слугував наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який за результатом розгляду адміністративної справи № 826/17037/17 визнаний протиправним та скасований, наслідком чого є поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні, що виключає можливість звільнення позивача на підставі п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд прийшов до висновку про протиправність наказу від 26.08.2017 № 289 та про наявність підстав для його скасування.
Відмовляючи у поновленні позивача на посаді, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи, що позивача з 31.10.2017 позбавлено права займати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, до яких належить, зокрема, посада командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 , а проміжок часу зі вказаної дати не може вважатись вимушеним прогулом у розумінні трудового законодавства, а сам факт відбуття кримінального покарання, як і погашення судимості не дає законних підстав для поновлення на раніше займаній посаді.
При цьому, суд першої інстанції вказав, що з моменту набрання чинності вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 (31.10.2017) позивач втратив право обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, а відтак і право на компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки з часу набрання чинності вироком обмеження його трудових прав сталося не внаслідок дій роботодавця, а внаслідок дій самого працівника.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.
Закон України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України", «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Приписи статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає підстави звільнення з військової служби.
Так, зігдно з п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 вказаного Закону, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
Припинення контракту через позбавленням військового звання, є заходом дисциплінарного стягнення, порядок накладення якого врегульовано нормами Дисциплінарного Статуту ЗСУ.
Згідно ст. 45 Дисциплінарного Статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного Статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавленням військового звання.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_2 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 04.08.2017 № 354, за порушення вимог статей 11, 16, 58, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на командира взводу - викладача навчальної батареї навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «позбавлення військового звання».
Однак, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018, у справі № 826/11037/17 за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу, позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправними та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 04.08.2017 № 354.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з ч. 2, 3 ст. 14 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до частини першої статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Оскільки підставою для прийняття оскаржуваного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України безпосередньо слугував наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який за результатом розгляду адміністративної справи № 826/17037/17 визнаний протиправним та скасований, наслідком чого є поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні, що виключає можливість звільнення позивача на підставі п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд першої інстанції прийшов до висновку про протиправність наказу від 26.08.2017 № 289 та про наявність підстав для його скасування.
Оскаржуваний наказ № 76 від 25.09.2017 (по стройовій частині) в частині виключення ОСОБА_3 із списків особового складу частини у зв`язку з позбавленням військового звання прийнято на підставі наказу від 26.08.2017 № 289, а відтак за встановлених обставин також було визнано судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
У вищезазначеній частині рішення суду першої інстанції не оскаржується.
Щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 та стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 серпня 2017 року по день розгляду справи в суді, колегія суддів зазначає наступне.
Так, як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 у кримінальній справі № 734/3956/16-к визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України і призначено покарання у виді штрафу одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в еквіваленті становить 17 000,00 грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік. Вирок набрав законної сили 31.10.2017.
Суд зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
У межах спірних правовідносин, позивачем було заявлено вимогу про поновлення ОСОБА_1 на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 , тобто, на посаді, яку він займав до звільнення. При цьому, позивачем не заперечується, що остання передбачає виконання позивачем адміністративно-господарських функцій.
Однак, колегія суддів наголошує, що, як вже було зазначено вище, з 31.10.2017 (дата набрання законної сили вироком суду) ОСОБА_1 позбавлено права займати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій.
З набранням вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 законної сили позивач не міг перебувати на раніше займаній посаді з огляду на те, що його засуджено за злочин і покаранням, яке до нього застосовано, є позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.
Відтак, в частині вимоги позивача про поновлення на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 з 26.09.2017 (дня наступного за днем виключення зі списків особового складу), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення відповідних вимог, оскільки таке поновлення призвело б до можливості виконання ним адміністративно-господарських функцій, права на здійснення яких обмежено вироком суду, що набрав законної сили.
При цьому, доводи апелянта про те, що поновлення військовослужбовця на військовій службі може бути здійснено на попередній або рівнозначній посаді наказом відповідної посадової особи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в межах спірних правовідносин позивачем заявлено вимогу поновлення саме на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 . До того ж, суд позбавлений можливості поновити особу на іншу посаду, окрім тієї, з якої особу було незаконно звільнено.
Оскільки з 31.10.2017 (дата набрання законної сили вироком суду) ОСОБА_1 позбавлено права займати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді командира навчальної батареї старшого викладача навчального дивізіону військової частини НОМЕР_1 , яка безпосередньо передбачає виконання відповідних функцій.
Аналогічна правова позиція щодо поновлення на посаді особою, право на зайняття якої обмежено, викладено у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 2а-1124/11/2670.
Попри те, що цей вирок набрав законної сили після того, як ОСОБА_1 звільнено з посади, вказаний у ньому проміжок часу, протягом якого позивачу заборонено обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, не може вважатися вимушеним прогулом у розумінні трудового законодавства, а сам факт відбуття кримінального покарання, як і погашення судимості не дає законних підстав для поновлення на раніше займаній посаді.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з моменту набрання чинності вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 (31.10.2017) позивач втратив право обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, а відтак і право на компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки з часу набрання чинності вироком обмеження його трудових прав сталося не внаслідок дій роботодавця, а внаслідок дій самого працівника.
Аналогічний висновок зазначено у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 806/1360/14, від 16.05.2018 у справі № 2а-1124/11/2670.
Щодо доводів апелянта про те, що поновлення військовослужбовця на військовій службі може бути здійснено на попередній або рівнозначній посаді наказом відповідної посадової особи, оскільки не всі посади у Збройних Силах України передбачають виконання військовослужбовцем адміністративно-господарських функцій, а вирок суду стосовно ОСОБА_1 не передбачає такого покарання, як звільнення з військової служби, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до приписів абзацу 2 пункту 3.23 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, особи, позбавлені військових звань у дисциплінарному порядку, поновлюються у військовому званні наказом посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у разі скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання.
Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, чинним законодавством України до повноважень посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, належить вирішення питання про поновлення військовослужбовця у військовому званні.
При цьому, такий обов`язок виникає у Командувача Сухопутних військ ЗСУ із фактом скасування у судовому порядку наказу про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.
Оскільки рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018, у справі № 826/11037/17 за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу, позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправними та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 04.08.2017 № 354, належним способом захисту позивача в даному випадку буде звернення до суду з позовними вимогами саме щодо поновлення у військовому званні з огляду на скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення.
Щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача, колегія суддів зазначає наступне.
Так, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Військової частини НОМЕР_1 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.09.2017 (наступний день за днем виключення із списків особового складу) саме по 31.10.2017 (дата набрання законної сили вироком позивача), оскільки, як вже було вказано вище, пожальший період після набрання законної сили вироком, яким позивача було позбавлено права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, не може вважатися вимушеним прогулом у розумінні трудового законодавства.
За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з п.7 розділу І Порядку грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі по тексту - Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.
Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Згідно з п.9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Однак, зазначивши про необхідність розрахунку грошового забезпечення військовослужбовця з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби, суд першої інстанції помилково здійснив арифметичний розрахунок з кількості робочих нів (а не календарних), що свідчить про наявність підстав для зміни рішення суду у цій частині.
Згідно з довідкою про доходи, виданої Військовою частиною НОМЕР_1 від 02.04.2019 № 356 грошове забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становило 5421,82 грн. Кількість календарних днів у розрахункову періоді 62.
Таким чином, середньоденний заробіток позивача за один робочий день складав 5421,82 : 62 = 87,45 грн.
Кількість календарних днів за період з 26.09.2017 по 31.10.2017 становить 36 днів.
Тобто, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача становить 36 днів х 87,45 грн = 3 148, 20 грн.
Отже, з системного аналізу наявних в матеріалах справи доказів, законодавчого регулювання спірних правовідносин та доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни абзацу 4 резолютивної частини оскаржуваного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на встановлення помилковості розрахунку останньої судом першої інстанції.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при цьому вбачає підстави для зміни абзацу 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції.
Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні у абзаці 4 резолютивної частини.
Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року змінити, викласти абзац 4 резолютивної частини в наступній редакції:
«Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 3 148, 20 грн. (три тисячі сто сорок вісім гривень двадцять копійок).»
У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді Н.М. Єгорова,

А.Г. Степанюк