Справа № 240/19150/20
Суддя: Майстренко Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року м. Житомир справа № 240/19150/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Майстренко Н.М.,

за участю секретаря судового засідання Павліченка В.О.,

та за участю: позивача : ОСОБА_1 ,

представника відповідачів: Слівінського О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування пункту наказу, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати п. 2 наказу Генерального прокурора України від 22 березня 2002 року №300 к про звільнення його з посади та органів прокуратури з позбавленням класного чину;

- визнати протиправною бездіяльність Житомирської обласної прокуратури щодо непоновлення його на посаді, з якої він був незаконно звільнений на підставі оскаржуваного наказу, та зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру вчинити певні дії, а саме поновити його в органах прокуратури на посаді старшого прокурора відділу нагляду за виконанням законів спецпідрозділами та іншими державними органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури Житомирської області, або на рівнозначній посаді з 16 березня 2002 року, а також внести зміни до трудової книжки відповідно до вимог чинного законодавства;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9035600,00 (дев`ять мільйонів тридцять п`ять тисяч шістсот) грн.;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його в органах прокуратури на посаді старшого прокурора відділу нагляду за виконанням законів спецпідрозділами та іншими державними органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури Житомирської області;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Житомирської обласної прокуратури на його користь заробітної плати в межах одного місяця.

В обґрунтування позову зазначає, що наказ Генерального прокурора України Потебенька М.О. від 22.03.2002 №300 к є незаконним, оскільки містить неправдиву інформацію щодо підстав його звільнення з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Житомирської області. Вказує, що 24.01.2002 наказом Генерального прокурора України ОСОБА_2 №98 к він був звільнений з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Житомирської області за власним бажанням. Крім того, посилається на процедурні порушення, допущені відповідачами при його звільненні.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 позовну заяву залишено без руху для надання позивачем до суду обґрунтованої заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду з позовом та доказів поважності причини такого пропуску.

На усунення недоліків позовної заяви позивачем 30.11.2020 подано заяву про поновлення строку звернення до суду з позовом.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 позовну заяву повернено позивачу на підставі положень ст. 123 та п. 9 ч. 4 ст. 169 КАС України у зв`язку відсутністю поважних причин пропуску позивачем строку звернення до суду.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 скасовано. Справу направлено до Житомирського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду Чернової Г.В. від 17.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито загальне провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду Чернової Г.В. від 17.06.2021 заяву судді Чернової Г.В. про самовідвід задоволено. Відведено суддю Чернову Г.В. від розгляду справи №240/19150/20 за позовом ОСОБА_1 та передано справу для визначення іншого складу суду.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Житомирського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 №67 справу №240/19150/20 призначено на повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи головуючим суддею визначено суддю Майстренко Н.М.

Ухвалою судді Майстренко Н.М. від 22.06.2021 прийнято адміністративну справу до свого провадження та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Від відповідача - Житомирської обласної прокуратури - надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду. В обґрунтування клопотання зазначає, що позивачу про наявність оскаржуваного наказу було відомо 27.05.2003, а з позовною заявою він звернувся до суду 03.11.2020, тобто з пропуском строку звернення до суду.

У відзиві на позовну заяву Житомирська обласна прокуратура просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки наказом Генерального прокурора України від 22.03.2002 №300 к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" на ОСОБА_1 було правомірно накладено дисциплінарне стягнення.

У запереченнях щодо клопотань представника Житомирської обласної прокуратури про залишення позову без розгляду та про витребування доказів позивач просив відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що після набрання виправдувальним вироком законної сили, а саме 09.09.2019, тобто в місячний термін, він звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Житомирської області від 15.03.2002 №43, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

У відповіді на відзив позивач просить позовні вимоги задовольнити. Зазначає, що матеріали справи не місять доказів вручення позивачу під підпис наказу від 22.03.2002 №300к та/або матеріалів службового розслідування стосовно ОСОБА_1 або доказів повідомлення позивача про направлення вказаного наказу на його адресу. У трудовій книжці ОСОБА_1 запис щодо наявності наказу Генерального прокурора України від 22.03.2002 №300 к також відсутній. Вказує, що відповідно до наданої копії оскаржуваного наказу, у ньому відсутні відомості про ознайомлення ОСОБА_1 із його змістом, що не заперечується представником відповідачів.

У відзиві на позовну заяву відповідач - Офіс Генерального прокурора - зазначив, що на виконання вимог статті 218 Кримінально-процесуального кодексу України при оголошенні обвинуваченому ОСОБА_1 про закінчення слідства і пред`явлення йому матеріалів справи наказ Генерального прокурора від 22.03.2002 №300 к надавався для ознайомлення разом з іншими матеріалами справи. Про вказаний наказ зазначено у вироку Житомирського районного суду від 08.11.2018.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи відповідача про те, що про існування спірного наказу позивач ймовірно дізнався з матеріалів кримінальної справи №1-26/12 не свідчать про належне виконання відповідачем встановленого законодавством обов`язку щодо своєчасного ознайомлення працівника зі змістом наказу про звільнення останнього з роботи.

Офіс Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву також звертає увагу суду на те, що на підставі подання прокурора Житомирської області від 18.03.2002 №11/269-02, Генеральним прокурором у наказі від 22.03.2002 №300 к надано оцінку проступку позивача як такого, що порочить працівника прокуратури, враховано його тяжкість в поєднанні з іншими характеризуючими ОСОБА_1 матеріалами та застосовано вид дисциплінарного стягнення, який повною мірою відповідає тяжкості скоєного проступку з урахуванням особи прокурора, а саме: звільнення з позбавленням класного чину. Оскільки на час виникнення спірних правовідносин лише Генеральний прокурор України був наділений правом на позбавлення прокурорів класного чину, це й стало підставою для уточнення виду стягнення.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що факт отримання копії спірного наказу лише 05.10.2020 підтверджується ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 01.03.2021 по справі №240/1283/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування п. 2 наказу Генерального прокурора України, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку. Також позивач зазначив, що після набрання виправдувальним вироком законної сили, а саме 09.09.2019, тобто в місячний термін, він звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Житомирської області від 15.03.2002 №43, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

Ухвалою суду від 11.10.2021 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов такого висновку.

Судом встановлено, що п. 1 наказу Генерального прокурора України від 22.03.2002 року №300 к було скасовано пункт 1 наказу прокурора Житомирської області від 15.03.2002 року №43. Пунктом 2 оскаржуваного наказу за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, старшого прокурора відділу нагляду за виконанням законів спецпідрозділами та іншими державними органами, які ведуть боротьбу із організованою злочинністю і корупцією прокуратури Житомирської області радника юстиції ОСОБА_1 наказано звільнити з посади та органів прокуратури з позбавленням класного чину.

За змістом наказу підставою для його прийняття стало те, що 26.12.2001 в кюветі окружної дороги Житомир Тетерівка виявлено труп ОСОБА_3 з ознаками насильницької смерті. За даним фактом прокуратурою Житомирської області 27.12.2001 порушено кримінальну справу за ст. 121 ч. 2 КК України. В ході досудового слідства встановлено, що 24.12.2001 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 разом з начальником відділу за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 на квартирі останнього розпивали спиртні напої. Після того, як ОСОБА_3 вступив в статеві зносини із ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , з метою помсти останні спричинили ОСОБА_3 тяжкі тілесні ушкодження. В цей час ОСОБА_1 перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння в іншій кімнаті. Скориставшись його станом, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 викрали у нього службове посвідчення працівника прокуратури та інші речі. При невстановлених ще слідством обставинах тіло потерпілого було вивезено з квартири за межі міста. Згідно висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_3 настала від переохолодження тіла. 14 березня 2002 року до Житомирського райвідділу міліції надійшла явка з повинною від ОСОБА_8 . Тоді ж ОСОБА_6 і ОСОБА_7 арештовані, а ОСОБА_1 затриманий. До того як стали відмові викладені обставини, 24.01.2000 року ОСОБА_1 у зв`язку з недоліками в роботі звільнений з посади начальника відділу за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства і тоді ж призначений на посаду старшого прокурора відділу нагляду за виконанням законів спецпідрозділами та іншими державними органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури області. Скоєння ОСОБА_1 ганебного вчинку, який підірвав авторитет прокуратури, є наслідком суттєвих прорахунків і упущень в кадровій роботі в органах прокуратури Житомирської області, недостатньої принциповості начальника відділу роботи з кадрами ОСОБА_9 та послаблення вимогливості до підлеглих прокурором області ОСОБА_10 . Враховуючи, що з матеріалів кримінальної справи вбачається причетність ОСОБА_1 до скоєння злочину, наказом прокурора Житомирської області №43 від 15.03.2002 р. його звільнено з посади та органів прокуратури за вчинення проступку, який порочить ОСОБА_1 як працівника прокуратури. Накладене на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення не в повній мірі відповідає тяжкості скоєного ним ганебного вчинку.

Зазначений наказ прийнятий на підставі ст. 8, п. 6 ст. 9 та ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури і п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України.

Перевіряючи відповідність оскаржуваного наказу критеріям, встановленим у ч. 2 ст. 2 КАС України, судом враховується таке.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року №1796-XII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу) встановлено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є:

1) догана;

2) пониження в класному чині;

3) пониження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України";

5) звільнення;

6) звільнення з позбавленням класного чину (стаття 9 цього Статуту).

Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

За приписами статті 12 Статуту дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не рахуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців. За один і той же проступок може бути накладено тільки одне дисциплінарне стягнення.

У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення провадиться незалежно від часу вчинення проступку.

Згідно зі статтею 13 цього ж Статуту про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи. З наказом можуть бути ознайомлені працівники відповідної прокуратури. Накази Генерального прокурора України, в необхідних випадках, доводяться до відома особового складу органів прокуратури України.

Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності може бути оскаржено працівником Генеральному прокурору України в місячний строк з дня ознайомлення з наказом (стаття 14 Статуту).

При зверненні позивача до суду з даним адміністративним позовом було порушено питання дотримання позивачем строку звернення до адміністративного суду. Зазначене питання було вирішено Сьомим апеляційним адміністративним судом, який в постанові від 25.03.2021 року встановив, що на вимогу позивача наказ Генерального прокурора України від 22.03.2002 №300 к Офісом Генерального прокурора надіслано на його адресу лише 05.10.2020, тому саме з цієї дати і слід обраховувати строк звернення до суду. ОСОБА_1 з позовною заявою до суду першої інстанції звернувся 03.11.2020, тобто в межах строку звернення до суду, встановленого ч. 5 ст. 122 КАС України.

Зважаючи на те, що постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду є судовим рішенням, яке набрало законної сили, суд першої інстанції позбавлений процесуальної можливості дійти протилежних висновків щодо питання дотримання позивачем строку звернення до адміністративного суду у правовідносинах, пов`язаних з проходженням публічної служби.

Відтак, суд надає по суті правову оцінку оскаржуваному наказу у контексті його відповідності вимогам нормативно-правових актів, які регулюють спірні правовідносини.

Наведений зміст наказу свідчить про те, що ним до ОСОБА_1 був застосований найсуворіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення з позбавленням класного чину.

При цьому, відповідачами не заперечується, що застосування цього стягнення було здійснено без одержання письмових пояснень від особи, яка вчинила дисциплінарний проступок, та без призначення службової перевірки.

Представник відповідачів наполягав на тому, що призначення службової перевірки є диспозитивним правом роботодавця, а письмові пояснення не відбирались у позивача, зважаючи на той факт, що у межах розслідування кримінальної справи, порушеної 27.12.2001 за ст. 121 ч. 2 КК України, позивач такі пояснення відмовився надавати.

Суд критично ставиться до таких аргументів представника відповідачів, оскільки у даній справі мова йде про застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та про непересічні обставини, пов`язані зі смертю іншої особи, що вочевидь передбачало необхідність призначення службової перевірки. Відмова ж позивача свідчити в кримінальній справі не тотожна відмові надати письмові пояснення прокурору, який вирішує питання про накладення стягнення, стосовно обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Відтак, відсутність цих юридичних фактів свідчить про порушення відповідачами процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які суд не може визнати формальними, постфактум констатуючи те, що правова кваліфікація судом діянь позивача, які мали місце 24.12.2001 року, призвела до визнання його вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 07.11.2018 у справі №1-26/12 невинним і по суду виправданим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, а в обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 135 та ч. 1 ст. 396 КК за відсутністю події злочину.

А тому питання скоєння ОСОБА_1 ганебного вчинку, який підірвав авторитет прокуратури, підлягало самостійному з`ясуванню роботодавцем за допомогою способів, передбачених Дисциплінарним статутом прокуратури. Не скориставшись такими механізмами, висновок про скоєння ганебного вчинку, обґрунтований на момент його постановлення виключно обставинами, встановленими у ході досудового слідства у фактовій кримінальній справі, не можна визнати таким, який беззаперечно свідчить про скоєння позивачем такого вчинку і у чому такий вчинок безпосередньо полягає.

Вирішуючи спір у даній справі, суд фактично може надавати правову оцінку виключно тим підставам та обставинам, які зазначені в оскаржуваному наказі, оскільки позбавлений можливості оцінити висновки непроведеної службової перевірки, в межах якої роботодавець мав би надати власну оцінку встановленим обставинам проступку ОСОБА_1 .

Намагаючись з`ясувати, який конкретно ганебний вчинок скоїв ОСОБА_1 , суд не отримав однозначної відповіді, оскільки таким вчинком була визначена сукупність обставин, наведених в оскаржуваному наказі.

Повертаючись до правового аналізу цих обставин та їх кваліфікації як таких, що достатні для звільнення позивача із позбавленням класного чину, судом було заслухано пояснення учасників справи щодо кожного факту, про який міститься згадка у наказі від 22.03.2002 та який стосується безпосередньо ОСОБА_1 . Такими фактами є наступні події: позивач разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_3 на квартирі ОСОБА_1 розпивали спиртні напої; ОСОБА_6 і ОСОБА_7 викрали у нього службове посвідчення працівника прокуратури; ОСОБА_1 перед цими подіями у зв`язку з недоліками в роботі звільнений з посади начальника відділу за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; з матеріалів кримінальної справи вбачається причетність ОСОБА_1 до скоєння злочину.

Позивач наполягав на тому, що будь-яка із зазначених обставин не є такою, яка дозволяла б його звільнити з посади з органів прокуратури з позбавленням класного чину. Суд вважає слушними твердження позивача, що сам по собі факт розпиття спиртних напоїв, незважаючи на його очевидно негативний характер, не є таким, що безумовно свідчить про необхідність звільнення позивача з органів прокуратури.

Що стосується втрати службового посвідчення, то в контексті видання спірного наказу Генеральна прокуратура взагалі не могла посилатись на цей факт, оскільки відповідно до подання Прокуратури Житомирської області від 17.01.2002 року №11/45-02 на ім`я Генерального прокурора України втрата у кінці грудня 2001 року під час перебування у відпустці службового посвідчення вже призвела до самостійного результату - звільнення з посади начальника відділу за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства, про що позивачем був поданий рапорт про звільнення за власним бажанням. Позивач вважає неприпустимим ставити йому у провину те, що вже призвело до негативних наслідків для нього. Крім того, ця подія вказує на невідповідність оскаржуваного наказу дійсним обставинам звільнення позивача з цієї посади, оскільки таке звільнення мало місце за його власним бажанням, а не у зв`язку з недоліками в роботі, як про це зазначено Генеральним прокурором України.

Стосовно причетності ОСОБА_1 до скоєння злочину, про що мали свідчити матеріали кримінальної справи, то як було вже зазначено, вирішення кримінальної справи призвело до виправдання позивача.

Суд також вважає за необхідне наголосити, що жодною мірою не застосовуючи формалізований підхід до правовідносин, які мали місце у даній справі, шляхом виокремлення складових елементів обставин звільнення позивача для нівелювання їх самостійного значення та адекватно оцінюючи непересічність обставин, які призвели до звільнення позивача, суд втім не може надавати власної оцінки моральним аспектам дій позивача, позаяк суд наділений виключно повноваженнями надати правову оцінку діям та рішенням суб`єкта владних повноважень.

Відповідачі фактично проігнорували процедуру належного з`ясування обставин для прийняття позитивного рішення про притягнення особи, яка вчинила дисциплінарний проступок, до дисциплінарної відповідальності, пославшись на обставини, встановлені у ході досудового слідства у кримінальній справі. Не передбачаючи результатів вирішення цієї кримінальної справи, саме лише посилання на певні факти без з`ясування участі позивача у цих подіях та без здійснення власної оцінки обставин такої участі у контексті вимог, які висуваються до працівників прокуратури та їх службової дисципліни, призвело до звільнення позивача, яке неможливо обґрунтувати належними та безспірними доказами.

Посилання представника відповідачів на вироки Богунського районного суду м. Житомира від 11.09.2003 та Житомирського районного суду від 07.11.2018, які на думку відповідача доводять аморальну поведінку позивача, не спростовують цього висновку, оскільки ці вироки не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Крім того, посилання відповідачів на те, що позивач не запобіг вчиненню особливо тяжкого злочину, був одягнений під час відповідних подій у прокурорський формений одяг, вступив у нерозбірливий зв`язок із особами сумнівної поведінки заперечуються позивачем, оскільки ці обставини не були визнані підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Крім того, він заперечує й стосовно інтерпретації цих обставин як таких, що свідчать про вчинення ганебного вчинку, вказуючи на те, що його одяг 24.12.2001 не дозволяв ідентифікувати його належність до працівників прокуратури, його поведінка відповідала загальноприйнятій у відповідних умовах, а характер його зв`язків з певними особами не доведений та не стосується відповідача. Окремо позивач наголошує на тому, що 24.12.2001 року ним було подано рапорт про надання відпустки, який того ж дня був погоджений і відповідно до наказу Прокурора Житомирської області від 25.12.2001 №433 він перебував у відпустці з 25.12.2001 по 29.12.2001, тобто 24.12.2001 було останнім робочим днем перед відпусткою. Ці обставини взагалі не враховувались при його звільненні, хоча, на думку позивача, безумовно впливали на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Наведене свідчить на користь висновку, що обставин, за яких позивач скоїв дисциплінарний проступок, його причин і умов відповідачами безпосередньо встановлено не було, так само як і не зроблено беззаперечного висновку про підтвердження відомостей, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Не заперечуючи право роботодавця звільнити працівника, що скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури, суд не може визнати правомірним таке право, реалізоване на матеріалах кримінальної справи, без належного, всебічного та беззаперечного встановлення цих обставин самим роботодавцем.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

У рішенні від 10.02.1995 по справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Також слід зазначити, що 26.09.2006 Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Грабчук проти України" зазначив, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи порушує твердження посадової особи принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене.

За обставин, які склались у даній справі, відповідачем також не обґрунтовано і вид обраного дисциплінарного стягнення. З даного приводу судом було встановлено, що наказом Прокурора Житомирської області від 15.03.2002 №43 за аналогічними мотивами позивача звільнено з посади та органів прокуратури за вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури. При цьому, цього ж дня було порушена кримінальна справа по окремому епізоду проти ОСОБА_1 по факту приховування тяжкого злочину за ознаками в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

Хронологія подій, які мали місце, свідчить на користь того, що від самих подій 24.12.2001 до моменту порушення кримінальної справи проти ОСОБА_1 15.03.2002 відповідач відреагував на них шляхом звільнення позивача 24.02.2002 наказом Генерального прокурора України №98-к з посади начальника відділу за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та прикордонної охорони при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства за власним бажанням. І саме факт порушення кримінальної справи 15.03.2002 потяг за собою звільнення позивача з органів прокуратури у цей же день. Тобто відповідачем достатньою формою реагування на дії позивача було визнано застосування такого дисциплінарного стягнення як звільнення.

Втім, суду не було пояснено, якими мотивами керувався відповідач - Прокуратура Житомирської області, направляючи 18.03.2002 року після звільнення позивача з органів прокуратури 15.03.2002 року подання Генеральному прокурору України №11/269-02 про позбавлення позивача класного чину. Зміна будь-яких обставин за період з 15.03.2002 по 18.03.2002, яка б пояснювала необхідність посилення виду дисциплінарного стягнення, прокуратурою не доведена. Власне, ці обставини були незмінними, починаючи з 24.12.2001. Не знайшов свого логічного пояснення і факт видачі позивачу трудової книжки 19.03.2002 року, принаймні з огляду на ініціювання Прокуратурою Житомирської області питання позбавлення ОСОБА_1 класного чину. Суду взагалі не було надано вичерпних пояснень стосовно застосованої до позивача процедури звільнення та припинення трудових відносин з їх документальним оформленням, наслідком якої стало звільнення працівника без занесення до трудової книжки запису про дійсні правові підстави такого звільнення і без додання копії відповідного наказу до його особової справи.

Застосований відповідачами підхід до свого звільнення позивач вважає упередженим, наголошуючи на тому, що під час своєї служби в органах прокуратури характеризувався позитивно, неодноразово заохочувався та майже не притягався до дисциплінарної відповідальності у менш суворих формах, що підтверджується долученими копіями матеріалів його особової справи, яку оглядав суд. Водночас, з огляду на те, що у нього були конфлікти з його безпосереднім керівництвом, про що свідчить копія його письмових пояснень від 14.12.2001, за змістом яких він просив «поміняти куратора відділу або перевести його на іншу ділянку роботи аби не бути під керівництвом такого «чесного» керівника», припускає, що до нього був застосований відмінний та необґрунтовано самий суворий спосіб реагування, ніж по відношенню до усіх інших учасників подій 24.12.2001 року.

З цього приводу суд вважає за необхідне відмітити, що наразі не надається оцінка правдивості цих тверджень позивача, однак суд вважає, що при застосуванні дисциплінарного стягнення ці обставини підлягали з`ясуванню відповідачем, оскільки при обранні стягнення суб`єкт владних повноважень мав обґрунтувати його вибір, у тому числі і з огляду на особу працівника та обставини проходження ним служби.

Відомостей, яким чином все наведене було оцінене відповідачем при обранні виду дисциплінарного стягнення, матеріали справи не містять, що також вказує на відсутність розуміння мотивів, якими керувався відповідач, обираючи саме такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення позивача з позбавленням класного чину.

Одночасно суд зазначає, що провівши належним чином службову перевірку та безпосередньо встановивши відповідні факти і обставини, відповідач не був би позбавлений можливості реалізувати своє право на звільнення саме у порядку дисциплінарного провадження працівника, дії якого він вважає недопустимими як працівника прокуратури. Однак таких дій у встановленому законом порядку ним вчинено не було.

Наведені обставини свідчать про незаконність звільнення позивача з органів прокуратури, що в силу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) є підставою для поновлення його на займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, належним способом захисту поновленого права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили і яка існує на дату поновлення.

Щодо позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі затримки видачі копії наказу (розпорядження) про звільнення з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (ч. 5 цієї ж статті).

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що за обставин, які склались у даній справі, середній заробіток підлягає нарахувнаню та виплаті на користь позивача за весь час вимушеного прогулу, тобто з 16.03.2002 року (наступного дня після внесення до трудової книжки позивача запису про звільнення його з 15.03.2002) по день прийняття судового рішення у справі.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

У встановлений судом період нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу число робочих днів становило 4951.

Відповідно до довідки Прокуратури Житомирської області від 06.08.2020 №18-5 59 вих-20 середньоденний заробіток позивача становив 23,86 грн.

Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню шляхом стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.03.2002 по день прийняття судового рішення у справі включно у сумі 118130,86 грн.

Одночасно суд зазначає, що жодного іншого алгоритму обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу Порядок від 08.02.1995 №100 не містить.

Відповідно до положень ст. 371 КАС України судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та нарахування і виплати суми середньої заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підстави, передбачені вимогами ст.ст. 139-143 КАС України, для стягнення або відшкодування судових витрат по даній справі відсутні.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246 КАС України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера, 11, м. Житомир, 10008, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ 01011, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п. 2 наказу Генерального прокурора України від 22 березня 2002 року №300 к про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури з позбавленням класного чину.

Зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді старшого прокурора відділу нагляду за виконанням законів спецпідрозділами та іншими державними органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, Житомирської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 16 березня 2002 року, про що внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 відповідно до вимог чинного законодавства.

Стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 березня 2002 року по день прийняття рішення у справі у сумі 118130,86 грн. (сто вісімнадцять тисяч сто тридцять гривень вісімдесят шість копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та нарахування і виплати суми середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України.

Повне судове рішення складене 17.12.2021.

Суддя Н.М. Майстренко