Справа № 440/7892/21
Суддя: Н.Ю. Алєксєєва
Дата ухвалення: 2021-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/7892/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Алєксєєвої Н.Ю.,

за участю:

секретаря судового засідання Куць А.С.,

представника відповідача Хорішко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 23.06.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2021-03-15-003176-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про незгоду із оспорюваним висновком, де констатовано про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100 % від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації в натуральних величинах, зокрема, влаштування з монолітного залізобетону підферменників в обсязі, меншому за визначені замовником 29,2 м3. Позивач вказав на те, що учасником торгів ТОВ "Укртрансміст" у складі тендерної пропозиції надано всі необхідні документи для підтвердження виконання аналогічних робіт.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

10 серпня 2021 року від відповідача Державної аудиторської служби України до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що спірний висновок є обґрунтованим та вмотивованим. Наголошував, що замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Укртрансміст", яка не відповідала вимогам тендерної документації, чим порушено абзац 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В ході підготовчого провадження у справі відповідачем заявлене клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст".

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року клопотання відповідача було задоволене, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст".

28 вересня 2021 року від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення, в яких ТОВ "Укртрансміст" вказало про дотримання вимог, висунутих до тендерної документації, надання документів, що підтверджують здатність ТОВ «Укртрансміст» виконувати роботи щодо влаштування з монолітного залізобетону підферменників і, відповідно, відсутність в позивача підстав для відхилення тендерної документації.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року закрите підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Представник позивача надіслав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представник відповідача в судовому засідання проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких гуртуються позовні вимоги, оцінивши докази у сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створене як юридична особа публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 02 березня 2018 року № 155 та зареєстроване як юридична особа 06 березня 2018 року, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно із розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 02 травня 2018 року № 386 позивач визначений балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення Полтавської області /а.с.161-168/.

15 березня 2021 року позивачем було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № ІІА-2021-03-15-003176-а на закупівлю робіт "Капітальний ремонт моста через р. Коломак на км 43+450 автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01710369 /Н-12/ - Мала Рублівка - Рунівщина - /М-03/ Полтавського району Полтавської області (код ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)" /а.с.11-15/.

Рішенням тендерного комітету (протокол № 39 від 29 березня 2021 року) затверджено остаточну редакцію тендерної документації процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт моста через р. Коломак на км 43+450 автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01710369 /Н-12/ - Мала Рублівка - Рунівщина - /М-03/ Полтавського району Полтавської області» (код ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) /а.с.16-72/.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій ІІА-2021-03-15- 003176-а від 12 квітня 2021 року тендерна пропозиція учасника ТОВ "Укртрансміст" позивачем визначена такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації /а.с.73-74/.

Наказом Державної аудиторської служби України від 28 травня 2021 року № 154 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с.188/.

Згідно із вказаним додатком до наказу від 28 травня 2021 року № 154 до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі ІІА-2021-03-15-003176-а (підстава для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с.189-192/ .

За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 червня 2021 року № 626 /а.с.193-195/, де відповідачем констатовано про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації в натуральних величинах, зокрема, влаштування з монолітного залізобетону підферменників в обсязі, меншому за визначені замовником 29,2 м3. У висновку зазначено, що замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Укртрансміст" на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а укладено з ним договір.

Висновком від 23 червня 2021 року № 626 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі № ІІА-2021-03-15-003176-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі /частина 2 статті 2 Закону № 2939-ХІІ/.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922- VIII (далі - Закон № 922-VIIІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIIІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом

проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципами публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону № 922- VIII, є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За приписами частини 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно із частиною 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частин 1, 3 статті 28 Закону № 922-VІІІ перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після закінчення електронного аукціону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій/пропозицій.

За приписами частин 1, 9, 10 статті 29 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документацїї/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Про аналогічне вказано у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

За змістом оспорюваного висновку відповідачем встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- ІІІ з огляду на те, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укртрансміст», яким, на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально доведеного досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), надано інформацію про виконання аналогічного договору, акти виконаних робіт, в яких обсяги влаштування з монолітного залізобетону підферменників менші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 26,42548 м3.

Відтак, пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель " розділу 2 вказаного висновку Державною аудиторською службою України зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІП замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

За приписами частини 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції скан-копії документів, які підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (додаток 2).

Так, відповідно до додатку № 2 до тендерної документації учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт одним договором або сумарно в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах.

Обсяг основних робіт, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці) за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинен становити не менше 29,2 м3.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на виконання вищевказаних вимог тендерної документації учасником ТОВ «Укртрансміст» у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору № 7 від 25 березня 2021 року /а.с.196-197/, а також акти виконаних робіт (а.с. 75-155), згідно яких обсяги влаштування з монолітного залізобетону підферменників менші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 26,42548 м3.

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача стосовно невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації в натуральних величинах, зокрема, влаштування з монолітного залізобетону підферменників в обсязі, меншому за визначені замовником 29,2 м3.

Відтак, з огляду на положення частини 15 статті 29 Закону № 922- VIII позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, проте відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 12 квітня 2021 року позивачем зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «Укртрансміст» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

Суд зазначає, що позивачем самостійно встановлено вимогу щодо надання документального підтвердження виконання окремих робіт виключно щодо влаштування з монолітного залізобетону підферменників за останні 5 років в обсязі, не меншому ніж 29,2 м3. Відповідно зарахування робіт з улаштування з монолітного залізобетону крил стоянів як аналогічних роботам із улаштування з монолітного залізобетону підферменників і зарахування їх до загального обсягу аналогічних робіт не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно із пунктом 2.4 ДСТУ Б Д.2.2-30:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Збірник 30. Мости та труби», затвердженого наказом Мінрегіонбуду № 667 від 28.12.2012 року роботи з улаштування з монолітного залізобетону крил стоянів є окремим видом робіт та до складу робіт із улаштування з монолітного залізобетону підферменників не входять.

Однак, суд вважає за необхідне зазначити, що пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" спірного висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує на тому, що такий захід реагування як зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку зауваження відповідача, викладені в оскаржуваному висновку, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів мосту) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Суд зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, зі змісту оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі не вбачається висновків про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель саме у визначений відповідачем спосіб, у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Укртрансміст», який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20- а, відповідно до якої нормою статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлене порушення було зафіксовано оскаржуваним висновком від 23 червня 2021 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 14 травня 2021 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Укртрансміст».

З огляду на вищевикладене, зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, сформульоване у висновку Державної аудиторської служби України від 23 червня 2021 року, незважаючи навіть на фактичне порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ, суперечить критеріям, визначеним пунктами 1, 8 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим висновок Державної аудиторської служби України від 23 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу ІІА-2021-03-15- 003176-а підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору у сумі 2270 грн, що підтверджується платіжним дорученням АТ КБ "Приватбанк" № 235 від 21.04.2021. Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Таким чином, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України підлягають витрати зі сплати судового збору у сумі 2270 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ 70, 04070, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" (вул. Полупанова, 14, м. Київ, 04114, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА- 2021-03-15-003176-а від 23 червня 2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) 00 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 17 грудня 2021 року.

Суддя Н.Ю. Алєксєєва