Справа № 520/8722/21
Суддя: Бершов Г.Є.
Дата ухвалення: 2021-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий І інстанції: Зінченко А.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 р. Справа № 520/8722/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Бершова Г.Є.,

Суддів: Чалого І.С. , Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.08.2021, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 12.08.21 по справі № 520/8722/21

за позовом Відділу освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М-2021-04-02-000038) від 28.04.2021 за результатами публічної закупівлі, проведеної Відділом освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (ID процедури закупівлі UА-2021-01-18- 004556-а), в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 06.08.2021 року позовні вимоги було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М-2021-04-02-000038) від 28.04.2021 за результатами публічної закупівлі проведеної Відділом освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (ID процедури закупівлі UА-2021-01-18- 004556-а) в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 18.01.2021 Відділом освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РК020КК0» було оприлюднено повідомлення про оголошення процедури закупівлі - відкриті торги UА-2021-01- 18-004556-а на закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015:15540000-5: Сирні продукти, що складалася з окремих частин предмета закупівлі: сир кисломолочний від 9% фасований (код ДК 021:2015: 15542000-9 - Свіжий сир), у кількості 2000 кілограмів, сир кисломолочний від 9% ваговий (код ДК 021:2015: 15542000-9 - Свіжий сир), у кількості 4000 кілограмів, сир твердий не менше 45% жирності (код ДК 021:2015: 15544000-3 - Твердий сир) у кількості 1200 кілограмів.

03.02.2021 в системі публічних закупівель «РROZORRO» відбувся аукціон та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, переможцем процедури закупівлі UА-2021-01-18-00455б-а стала Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 .

04.02.2021 на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РROZORRO» позивач оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UА-2021-01-18- 004556-а з Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 .

15.02.2021 між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та Відділом освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області було укладено договір про закупівлю №32.

02.04.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби був прийнятий наказ №148 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно з додатком до якого було вирішено почати моніторинг закупівлі иА-2021-01-18-00455б-а (ID моніторингу, UА-М- 2021-04-02-000038).

28.04.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу (ID моніторингу, UА-М-2021-04-02-000038) було складено висновок про результати моніторингу закупівлі (ID процедури закупівлі UА-2021-01-18- 004556-а) (далі - Висновок) відповідно до якого встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Відповідно до п. 2 розділу II Висновку, за результатом моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення п. 9, ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абз. З, п. 1, ч. 1, ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

У пункті 3 розділу II Висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

06.05.2021 Позивачем надані аргументовані заперечення на Висновок Північно- східного офісу Держаудитслужби.

Відділ освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області не погоджується з Висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (ID процедури закупівлі UА-2021-01-18-00455б-а) та вважає його таким, що підлягає скасуванню в частині виявлених порушень та зобов`язань , а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М- 2021-04-02-000038) від 28.04.2021 за результатами публічної закупівлі, проведеної Відділом освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (ID процедури закупівлі UА-2021-01- 18-004556-а), в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень не відповідає вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939 та та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Щодо порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: що оголошення про проведення процедури закупівлі не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Пунктом 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

Стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Колегією суддів встановлено, що 18 січня 2021 позивачем через авторизований електронний майданчик zakupki.рrom.ua були оголошені відкриті торги на закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015:15540000-5: сирні продукти, що складалася з окремих частин предмета закупівлі: сир кисломолочний від 9% фасований (код ДК 021:2015: 15542000-9 - Свіжий сир), у кількості 2000 кілограмів, сир кисломолочний від 9% ваговий (код ДК 021:2015: 15542000-9 - Свіжий сир), у кількості 4000 кілограмів, сир твердий не менше 45% жирності (код ДК 021:2015: 15544000-3 - Твердий сир) у кількості 1200 кілограмів.

Здійснення публікації оголошення про проведення відкритих торгів відбувалося шляхом заповнення відповідних полів форми оголошення про проведення відкритих торгів, що містилася на електронному майданчику zakupki.рrom.ua.

Під час заповнення відповідної електронної форми оголошення було заповнено усі поля, доступні до такого заповнення, та зокрема поле «Інформація про розмір забезпечення тендерної пропозиції», відповідно до якого розмір тендерного забезпечення процедури закупівлі UА-2021-01-18-004556-а був встановлений у розмірі 30000,00 грн.

Також судом встановлено, що на момент створення оголошення про закупівлю - 18.01.2021р., форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила такого поля як «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» та відповідно Позивач не мав технічної можливості викласти інформацію про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників саме у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Колегія суддів зазначає, що відповідне поле «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» з`явилося у оновленому технічному функціоналі форми оголошення про проведення відкритих торгів лише з 16.04.2021, тобто після проведення процедури закупівлі UА-2021-01-18-00455б-а, що підтверджується відповідними роз`ясненнями, що викладені на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РROZORRO».

При цьому, судом встановлено, що з метою виконання вимоги ст. 9, ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач одночасно із публікацією форми оголошення про проведення відкритих торгів виклав інформацію про «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» безпосередньо на веб-сторінці процедури закупівлі за посиланням в мережі інтернет https//prozzoro.gov.ua/tender/UА-2021-01-18-004556-а у розділі «Інформація про предмет закупівлі», де ним було зазначено - «Забезпечення тендерних пропозицій - Страхова гарантія. Умови надання забезпечення тендерних пропозицій відповідно до тендерної документації».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач здійснив усі можливі дії з метою дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутність інформації «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» саме у формі оголошення проведення процедури відкритих торгів, було зумовлено виключно відсутністю технічної можливості при заповненні такого оголошення на авторизованому електронному майданчику zakupki.рrom.ua.

Щодо порушень позивачем вимог Закону в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню, а саме: вимог абз. 3, п. 1,ч. 1, ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» колегією суддів встановлено таке.

При проведенні моніторингу встановлено, що згідно з вимогами ч. 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Водночас, відповідно до вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису. Також, відповідно до вимог пункту «Інформація щодо оформлення документів» розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Проте встановлено, що на порушення пункту «Інформація щодо оформлення документів» розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації на тендерну пропозицію ФО-П ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, чим порушено вимоги ч. З ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, на думку відповідача, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ФО-П ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов тендерної документації, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Суд зазначає, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані тендерна документація позивача у процедурі закупівлі UА-2021-01-18-00455б-а не містять вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та обов`язково повинна містити електронний цифровий підпис.

В свою чергу, тендерна документація процедури закупівлі UА-2021-01-18-004556-а містила у пункті «Інформація щодо оформлення документів» розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» такі положення: «Документи, які Учасник подає у складі тендерної пропозиції, повинні бути чіткими та розбірливими, тобто такими, що унеможливлюють подвійне тлумачення документу, чинними на момент подання тендерних пропозицій учасника, та оформлені з додержанням вимог чинного законодавства України та спеціальних нормативно-правових актів.

Інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та необхідні документи, що вимагаються замовником, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції повинні бути скановані з оригіналів документів в кольоровому режимі, у вигляді електронних файлів у форматі pdf.

У випадку, якщо згідно Тендерної документації передбачається надання копій, усі копії документів повинні бути завірені нотаріально (у випадку, якщо це прямо передбачено тендерною документацією), або завірені підписом уповноваженої особи учасника та печаткою учасника процедури закупівлі (у разі наявності печатки).».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність електронного цифрового підпису на тендерній пропозиції ФО-П ОСОБА_1 у процедурі закупівлі UА-2021-01-18-004556-а не є невідповідністю умовам тендерної документації та відповідно позивач не мав жодних встановлених чинним законодавством підстав для відхилення такої тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що саме таке обґрунтування такої правової позиції знайшло своє відображення у практиці розгляду скарг в сфері публічних закупівель постійно діючої адміністративної колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, в своїх рішеннях постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначає: якщо в тендерній документації міститься вимога щодо накладення на тендерну пропозицію електронного підпису, учасник повинен накладати його, в іншому випадку його тендерна пропозиція не відповідатиме умовам тендерної документації (рішення АМКУ №199-р/пк-пз від 16 січня 2017 року за номером оголошення №UА-2016-11-21-000777-а).

Якщо тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення на документ, надані у складі пропозиції, електронного підпису учасника та не містить вимоги, що документи тендерної пропозиції мають бути надані у вигляді електронних документів, учасник не зобов`язаний накладати електронний підпис (рішення АМКУ № 6396/пк-пз від 14 вересня 2017 року за номером оголошення №UА- 2017-07-28-000262-а).

Судом також встановлено, що відповідно до розділу 3 Висновку Північно- східного офісу Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зазначає, що таке зобов`язання з боку Північно-східного офісу Держаудитслужби як контролюючого органу, не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, оскільки в цій частині Висновку не встановлено спосіб його виконання, не міститься визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити Позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання

Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу, UА-М- 2021-04-02-000038) від 28.04.2021 за результатами публічної закупівлі, проведеної Відділом освіти Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (ID процедури закупівлі UА-2021-01- 18-004556-а), в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає визнанню його протиправним та скасуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.08.2021 по справі № 520/8722/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Г.Є. Бершов
Судді І.С. Чалий І.М. Ральченко