Справа № 420/13240/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/13240/21
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Танасогло Т.М.

за участю секретаря: Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі №420/13240/21 за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІІР» про визнання протиправним та скасування висновку від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b

У С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на безпідставність доводів контролюючого органу про не зазначення місця надання послуг, з огляду на неможливість точного встановлення необхідної площі ремонту дорожнього покриття, зокрема, конкретно вказати ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку, адже лише після фактичного надання послуг буде здійснено фактичні заміри та відображено їх у відповідних технічних документах. На думку позивача, прив`язка до конкретного місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м.Одеси не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі «prozorro.gоv.ua», як у договорах, так і у тендерній документації, а визначення предмета закупівлі лише на підставі найменування вулиці без затвердженої та чітко визначених законодавством первинної облікової документації з обліку основних засобів, технічних паспортів є порушенням абз.2 ч.10 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, позивач вказував на те, що визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав для відмови ТОВ «ДІІР» в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції не було. Як зауважував позивач, тендерна документація ТОВ «ДІІР» відповідала умовам тендерної пропозиції та законодавчим вимогам. Крім того, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради стверджувало, що вимога оскаржуваного висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b про здійснення заходів щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням вимог законодавства, не відповідає критеріям, установленим ч.2 ст.2 КАС України, є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ДІІР». Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вживати уповноваженій особі замовника з метою усунення порушень. Положеннями чинного законодавства не передбачено право контролюючого органу вимагати розірвання договору.

Не погоджуючись із позовними вимогами Південним офісом Держаудитслужби до окружного адміністративного суду подано письмовий відзив, у якому зазначено, що Замовником на порушення пункту 3 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економік, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліку робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.07.2011р. №301, тобто Замовником не зазначено перелік ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг на яких передбачається надання послуг; Замовник у порушення приписів пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації не зазначено місце де повинні бути надані послуги; Замовником на порушення положень абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «ДІІР» та ДП «ЛИДЕР», у той час коли останні не відповідали установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. Як стверджує відповідач, Законом України «Про публічні закупівлі» на орган державного фінансового контролю покладено обов`язок зазначати зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель, а замовнику означеним нормативно-правовим актом та висновком про результати моніторингу публічної закупівлі надано право вибору одного із варіантів поведінки, передбачених абз.2 ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку Південним офісом Держаудитслужби, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b прийнято у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі №420/13240/21 позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b.

Задовольняючи позовні вимоги Управління дорожнього господарства Одеської міської ради суд першої інстанції вказав на те, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ як окремий об`єкт благоустрою. Під час розгляду справи окружним адміністративним судом установлено, що при проведенні процедури закупівлі позивачем було чітко визначено предмет закупівлі, зокрема, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси. Також, суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не може бути спрогнозована та на момент фактичного надання послуг може суттєво відрізнятися. Позивач позбавлений можливості точно встановити необхідну площу ремонту дорожнього покриття, а саме конкретно вказавши ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку, адже лише станом на дату фактичного надання послуг будуть здійсненні фактичні заміри та відображення їх у відповідних технічних документах. До того ж, переможцем закупівлі в повному обсязі виконано вимоги Замовника щодо підтвердження ним того, що підстав для відмови ТОВ «ДІІР» в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції не було. Немає також підстави стверджувати, що найменування і марка транспортного засобу не відповідає свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу та протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу. Водночас, технічна помилка у тендерній документації не може бути підставою для відхилення учасника від участі в закупівлі, оскільки вона не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі і не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Південним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що оскаржуване рішення судом першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим відповідач просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що пункт 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, містить банкетну (відсилочну) норму та зобов`язує Замовника під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначати за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року № 301. Також, скаржник акцентує увагу колегії суддів на недоліки тендерної документації ТОВ «ДІІР». Як зазначає відповідач, не визначення замовником предмета закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки фізичні та юридичні особи не мають змоги встановити, який саме предмет та яке місце надання послуг. Крім того, на думку скаржника, складний Південним офісом Держаудитслужби висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b не спричиняє негативних наслідків безпосередньо для позивача. Решта доводів апеляційної скарги дублює зміст відзиву на позовну заяву.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що оскаржуване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі №420/13240/21 є законним, об`єктивним, винесеним із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Також, позивач зазначає, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Під час проведення процедури закупівлі Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було чітко визначено предмет закупівлі, а саме: «поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси», що спростовує висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі. Також, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради вказувалось, що в даному випадку чітко зазначено саме площу покриття в межах територіальної одиниці м.Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розмірі руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути передбачені та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися. До того ж, позивач акцентує увагу на тому, що ТОВ «ДІІР» подано довідку про не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо уповноваженої особи Товариства - Зеленецького А.П. Крім того, тендерна пропозиція ТОВ «ДІІР» відповідала умовам тендерної документації. На думку позивача, жодним нормативно-правовим актом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень у вигляді розірвання уже укладеного договору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що 03.02.2021р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-00614-b «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради розроблено Тендерну документацію на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Вказана Тендерна документація була затверджена протокольним рішенням від 12.02.2021р. №9.

Додатками до означеної тендерної документації були:

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;

- технічна специфікація (технічне завдання);

- тендерна форма (Пропозиція);

- рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій;

- рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.

Судом апеляційної інстанції установлено, що для участі у відкритих торгах ТОВ «ДІІР» та ТОВ «ЛИДЕР» подано тендерні пропозиції, за наслідками розгляду яких, останніх було допущено до аукціону.

17.03.2021р. відбулися відкриті торги, на яких найбільш економічно вигідну пропозицію запропоновано ТОВ «ДІІР», а тому вказане товариство визнано переможцем закупівлі.

У зв`язку з чим, за результатами проведення відкритих торгів між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (Замовник) та ТОВ «ДІІР» (Підрядник) 29.03.2021р. укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №10.

За умовами вказаного правочину Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10 300,00 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.36 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно із ч.1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

З матеріалів справи убачається, що відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, Південним офісом Держаудитслужби 23.06.2021р. видано наказ №340 «Про початок моніторингу процедур закупівель», пунктом 1 якого наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно із Додатком до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 23.06.2021р. №340 «Витяг з переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель» органом державного фінансового контролю виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель UA-2021-02-03-000614-b від 03.02.2021р.

Апеляційним судом з`ясовано, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

За наслідками проведення вищеозначеного моніторингу процедури закупівлі фахівцями контролюючого органу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021р. №269, у якому вказано на наявності порушень ТОВ «ДІІР» вимог законодавства про публічні закупівлі, а саме:

- предмет закупівлі з поточного ремонту визначено не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ДБН ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011р. №301, тобто Замовником не зазначено перелік ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг, на яких передбачається надання послуг, що є порушенням приписів пункт 3 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708;

- у тендерній документації Замовником не зазначено місце де повинні бути надані послуги, у зв`язку з чим не дотримано положень пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- Замовником не відхилено тендерні пропозиції учасників - ТОВ «ДІІР», ДП «ЛИДЕР» та допущено до аукціону у той час, коли вказані учасники не відповідають кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з установленням вищевказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, з урахуванням приписів статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано Управління дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи оцінку виявленим фахівцями Південного офісу Держаудитслужби під час проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2021-02-03-000614-b порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів вважає за доцільне зазначити таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів справи убачається, що у межах спірних правовідносин предметом закупівлі є: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Відповідно до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708, відповідно до пункту 3 розділу ІІ якого під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року № 301.

Пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» визначено, що лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Сферою застосування вказаних ДБН А.2.2-3:2014 є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Пунктом 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 визначено, що «об`єктом будівництва» вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Пунктом 4 Галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» передбачено, що ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Згідно із п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011 поточний дрібний ремонт передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. При цьому, поточним середнім ремонтом вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Означені Галузеві будівельні норми Г.1-218-182:2011 застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», приписи зазначених ДБН не можуть враховуватися під час вирішення спірних правовідносин.

Предмет закупівлі з «поточного ремонту» не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).

Згідно із розробленою Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради тендерною документацією місце, кількість, обсяги поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) м.Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10300кв.м.).

До того ж, апеляційним судом установлено, що місця, де будуть надаватись послуги за тендерною документацією, конкретизовано актом обстеження об`єкту за договором № 10 від 29.03.2021 року (з додатками), згідно із яким ТОВ "ДІІР" буде надавати послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережні м.Одеси за адресами: проспект Добровольського- 2717кв.м.; вул.Кольцо вул.Академіка Заболотного та вул.Добровольського 41,98кв.м.; вул.Паустовського 133,91кв.м.; вул.Марсельська 115,53кв.м.; вул.Жуліо-Кюрі 60,3кв.м.; вул.Давида Ойстраха 199,06кв.м.; вул.Кримська 13,8кв.м.; вул.Курська 77,93кв.м.; вул.Героїв оборони 41,25кв.м.; віл.Кішиневська 38,83кв.м.; ВКП від буд.№64 по вул.Семена Палія до буд.№2 по вул.Південна дорога 392,8кв.м.; вул.Десантний бульвар 77,31кв.м.; вул.Лиманна 27,18кв.м.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Пунктом 1 статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Згідно із п.п. 1.2.1, 1.2.5 п. 1.2, п.1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року №154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання.

Отже, визначивши місцем надання послуг «м. Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» із конкретизацією місця «вулично-дорожня мережа» та її площа 10300кв.м., позивач вказав місце надання послуги та її обсяг.

Що стосується тверджень контролюючого органу про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДІІР», колегія суддів зазначає таке.

Згідно із пунктом 8 додатку №2 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, у письмовій або електронній формі з датою видачі/формування не більше місячної давнини кінцевої дати подання пропозицій. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.12 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Апеляційним судом установлено, що ТОВ «ДІІР» до тендерної пропозиції було додано довідку від 23.02.2021р. №4, у якій зазначено, що:

- посадова особа ТОВ «ДІІР» ОСОБА_1 , якій підписав тендерну пропозицію, не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), та не має не знятої чи не погашеної судимості;

- посадова особа ТОВ «ДІІР» ОСОБА_1 , якого уповноважено представляти інтереси підприємства під час проведення процедури закупівлі, не був притягнутий згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Також, колегією суддів з`ясовано, що ТОВ «ДІІР» до тендерної пропозиції додавалась довідка МВС України серії ІІ А №2354890, у якій зазначено, що ОСОБА_1 станом на 22.02.2021р. до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що жодних доказів на спростування наведеної у вищевказаних довідках інформації суб`єктом владних повноважень, на виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України, до матеріалів справи не додано.

У даному випадку, не надання ТОВ «ДІІР» до тендерної пропозиції довідки за формою, визначеною Замовником у переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (додаток №2 до тендерної документації) не є підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

З урахуванням положень п.12 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» підставою для відхилення тендерної пропозиції є наявність самої інформації про притягнення директора ТОВ «ДІІР» ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Натомість, будь-яких доказів на підтвердження того, що директора ТОВ «ДІІР» ОСОБА_1 було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, матеріали справи не містять.

У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи скаржника стосовно необхідності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДІІР» згідно із приписами п.12 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно відповідності ТОВ «ДІІР» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», апеляційний суд зазначає таке.

Колегією суддів з`ясовано, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі тендерної пропозиції ТОВ «ДІІР» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 23.02.2021р. №1, згідно із п.1 якої учасник має в наявності спеціалізований вантажний тягач MAN 26.440, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2012, реквізити свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , зазначення приналежності (власна або найм (оренда)*/лізин) власна.

Натомість, відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 тип транспортного засобу вантажний сідловий тягач Е.

Означене, на думку відповідача, свідчить про невідповідність ТОВ «ДІІР» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З урахуванням аналізу вищенаведених законодавчих приписів у системному зв`язку із установленими фактичними обставинами справи, колегія суддів, що зазначення ТОВ «ДІІР» у довідці від 23.02.2021р. №1 неточних характеристик транспортного засобу, за наявності свідоцтва про його реєстрацію, у жодному разі не свідчить про те, що учасник публічної закупівлі не відповідає установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

До того ж, апеляційний суд вважає за доцільне відмітити, що Південним офісом Держаудитслужби не ставиться під сумнів наявність у ТОВ «ДІІР» вказаного транспортного засобу.

Вказане в сукупності у повному обсязі нівелює доводи скаржника стосовно того, що ТОВ «ДІІР» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, суд апеляційної інстанції не надає оцінки відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЛИДЕР» умовам тендерної документації, оскільки переможцем конкурсу визнано ТОВ «ДІІР»; ТОВ «ЛИДДЕР» не є учасником даної справи; відповідність чи невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛИДЕР» умовам тендерної документації не змінює характер спірних правовідносин та не впливає на вищенаведені висновки суду апеляційної інстанції.

Щодо викладеного Південним офісом Держаудитслужби у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021р. зобов`язання Управління дорожнього господарства Одеської міської ради розірвати договір, укладений з ТОВ «ДІІР» за наслідками процедури закупівлі, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За наслідками дослідження висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021р., колегією суддів установлено, що він не містить посилань на визначені законодавчими положеннями підстави для розірвання договору, укладеного між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ДІІР».

Наведене свідчить про недоведеність суб`єктом владних повноважень наявності законодавчо передбачених підстав для розірвання договору, укладеного між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ДІІР».

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до пункту 8 частини 1 статті 10 якого органу державного фінансового контролю надається право:

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегією суддів установлено, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не установлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне відмітити, що суб`єктом владних повноважень не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є необґрунтованим.

Також, суб`єктом владних повноважень не доведено, що з урахуванням установлених фахівцями контролюючого органу порушень законодавства про публічні закупівлі Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради не дотримано основних принципів здійснення закупівель, що зумовило настання певних негативних наслідків.

До того ж, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено яких, зокрема, заходів щодо розірвання договору необхідно вжити позивачу, що відповідно свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Отже, виходячи з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права (правовладдя), враховуючи співмірність між виявленими порушеннями та визначеними відповідачем засобами їх усунення, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком окружного адміністративного суду щодо протиправності оскаржуваного висновку Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №269 (номер закупівлі UA-2021-02-03-000614-b) та необхідності його скасування.

Установлені в межах розгляду даної справи вищенаведені фактичні обставини у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи відповідача.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи відповідача, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі №420/13240/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано колегією суддів 17.12.2021р.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Єщенко О.В. Танасогло Т.М.