Справа № 160/14153/21
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с. Олександрівн вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [з кодом СРV за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА-2021-01-20-004474-с).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.08.2021 року позовну заяву Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області залишено без руху та надано строку на усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
25.11.2021 року судом отримано відповідь на відзив, в якому позивач викладає доводи, аналогічні викладеним у позовній заяві, наполягає на задоволенні позовних вимог.
06.12.2021 року до суду надійшло заперечення відповідача на відповідь на відзив, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, зазначає про їх безпідставність та необгрунтованість.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 року замінено відповідача на належного Північний офіс Держаудитслужби.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Виконавчим комітетом Слобожанської селищної ради було проведено відкриті торги на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с.Олександрівка, вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: иА-2021-01-20-004474-с).
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі № 426 від 21.07.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-01-20-004474-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.08.2021 року, який затверджено заступником керівника Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 та частини 3 статті 5 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 9 статті 12 Закону.
В п.1 розділу ІІ Констатуючої частини висновку зазначено, що аналізом питання оприлюднення інформації встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить вимогу та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, в той час як в тендерній документації є вимога щодо надання забезпечення тендерних пропозицій. Замовник не забезпечив оприлюднення виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій на вебпорталі, чим порушив пункт 9 частини 2 статті 21, та не виконав частину 3 статті 5 Закону щодо забезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим законом. Аналізом питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону установлено, що додаток 2-А до тендерної документації «Общие указания:І. Общие сведения о здании» викладений замовником російською мовою, чим порушено частину 9 статті 12 Закону (під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудислужби віл 23 жовтня 2016 р. № 18, Офіс зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку та надалі не допускати виявлені порушення, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XI (далі Закон № 2939-XI) Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Закон № 922-VIII).
Згідно статті 2 Закону № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює № 922-VIII, п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до ч. 15 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону № 922-VIII.
За умовами ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч. ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
З аналізу вказаних вище норм законодавства, суд зазначає, що чинним на момент опублікування тендерної документації позивачем законодавством, передбачено обов`язок оприлюднення в електронній системі закупівель інформації щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до ч. ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
З урахуванням викладеного, оскільки позивачем опубліковано умови забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, суд приходить до висновку щодо правомірності дій позивача під час опублікування оголошення на проведення тендеру.
Щодо викладення документів іншою мовою аніж українська, без надання відповідного перекладу, суд зазначає наступне.
За змістом ч. 9 ст. 12 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
При цьому, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме «максимальна економія, ефективність та пропорційність.»
Втім, перелічені у висновку відповідача невідповідності умов тендерної документації вимогам Закону, як-то викладення деяких документів (технічна документація на об`єкт) російською мовою, що вимагається тендерною документацією, - не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Частинами 1 та 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (набула чинності для України 11 вересня 1997 року).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.
Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.
При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Системний аналіз приписів ст. 8 Закону № 922-VIII, а також встановлених обставин справи, дозволяє суду дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Крім цього, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Враховуючи викладене, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Приписами частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 892 від 08.09.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 143, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с. Олександрівн вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [з кодом СРV за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА-2021-01-20-004474-с).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна