Справа № 500/6348/21
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/6348/21

09 грудня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради (надалі, позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (надалі, відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005211 від 21.09.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради не погоджується з висновком відповідача, вважаючи його протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, та зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Гусятинська ПМК» відповідала тендерній документації. Крім того вважає, що відповідач перевищив свої повноваження, а саме зобов`язав позивача розірвати договір про виконання робіт від 06.08.2021 №168 .

Ухвалою суду від 05.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання у справі призначено на 04.11.2021 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що частини 1, 2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі містять імперативні норми про те, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Вказав, що пунктом 2 частини другої ст.22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Просить врахувати, що у пункті 1 додатку до тендерної документації описано документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, надання чинних протягом строків виконання робіт (надання послуг) договорів користування машинами та механізмами. Вважає, що у зв`язку з вказаним, позивачем залишено поза увагою вимоги Закону та власної тендерної документації, а саме, ТОВ Гусятинська ПМК подано у складі пропозиції договір від 05.04.2021 №2 оренди транспортного засобу (автомашини ЗІЛ), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не є чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), так як нотаріально не посвідчений і являється нікчемним, а значить недійсним з моменту його вчинення (з 05.04.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Проте, зазначив, що учасник закупівлі, всупереч вимогам пункту 1 частини першої ст.31 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Гусятинська ПМК" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір про виконання робіт від 06.08.2015 №168. Враховуючи зазначене, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відображено зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 06.08.2021 №168 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій просив задовольнити даний позов повністю.

Ухвалою суду від 04.11.2021 розгляд справи відкладено до 17.11.2021 о 11:00 год.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення, в яких просив відмовити у задоволенні даного позову повністю. Просить врахувати, що у відповіді на відзив, як і в самому позову, позивачем жодним чином не обґрунтовано порушення його прав оскаржуваним висновком в цілому, за винятком зобов`язання стосовно вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

17.11.2021 у відкритому судовому засіданні оголошено перерву до 06.12.2021 о 14:30 год.

06.11.2021 у відкритому судовому засіданні розгляд справи відкладено до 09.12.2021 о 15:45 год.

09.12.2021 представник позивача у відкрите судове засідання не прибув, подав письмове клопотання, в якому просив дану справу розглядати в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Представник відповідача у відкрите судове засідання не прибув, подав письмове клопотання, в якому просив дану справу розглядати в порядку письмового провадження на підставі наявних в суду матеріалів.

Враховуючи положення частини третьої ст.194, частини дев`ятої ст.205 та частини четвертої ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України), суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду справи у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Судом встановлено, що 09.06.2021 Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель PROZORRO UA-2021-06-09- 005211-с з предметом закупівлі «Капітальний ремонт (заміна покрівлі та утеплення фасаду) загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів за адресою: вул. Центральна, 177-а с. Вікно Чортківського району Тернопільської області». Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2022 року.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.07.2021 переможцем тендеру визнано ТОВ "Гусятинська ПМК") та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-06-09-005211-с.

06.08.2021 між Позивачем та ТОВ "Гусятинська ПМК" укладено договір №168 про закупівлю послуг.

06.09.2021 року відповідачем видано наказ №544 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу UA-2021-06-09-005211-с від 09.06.2021 зазначено інформацію, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005211-с складено Висновок від 21.09.2021.

За результатами моніторингу відповідності пропозицій ТОВ "Гусятинська ПМК" умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відсутність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 06.08.2021 №168 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 (надалі, Закон №922), відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.

Відповідно до частини третьої ст. 8 Закону № 922, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону № 922, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною п`ятою статті 8 Закону № 922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно частини шостої статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 22 Закону № 922 визначає обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Крім того, відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 922, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до змісту наявної у матеріалах справи тендерної документації позивача (замовника), розміщеної в електронній системі закупівель, а саме: у пункті 1 додатку до тендерної документації №1 описано документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, що в підтвердження наявності в учасника машин, механізмів та техніки (підйомний самохідний кран, вантажопідйомністю не менше 10 т - 1 одиниця; автомобіль вантажний вантажопідйомністю не менше 5 т - 1 одиниця; компресор пересувний - 1 одиниця; підіймач щогловий будівельний (або аналог) - 1 одиниця) учасник надає оригінали/копії документів встановленого взірця про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки (техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо).

Якщо машини, механізми, техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасник додатково надає, зокрема, оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди, лізингу, машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт (надання послуг), або містити умови про його пролонгацію, а також містити інформацію про марку та модель машин, механізмів та техніки, а також копії акту(-ів) приймання-передачі (або інший(-і) документ(-и), який(-і) підтверджує(-ють) факт передачі) техніки до договорів.

Як слідує з матеріалів справи, між ТОВ Гусятинська ПМК та ОСОБА_1 05 квітня 2021 року укладено Договір оренди транспортного засобу № 2, за яким ТОВ Гусятинська ПМК отримувала в користування самоскид ЗІЛ ММ3 455, р. н. НОМЕР_1 .

Відповідно до частини другої статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Згідно частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.

Отже, на думку суду, позивачем не взято до уваги вимоги закону та власної тендерної документації, а саме, що ТОВ Гусятинська ПМК подано у складі пропозиції договір від 05.04.2021 №2 оренди транспортного засобу (автомашини ЗІЛ), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не може бути чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), так як нотаріально не посвідчений, являється нікчемним, тобто недійсним з моменту його вчинення (з 05.04.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зокрема, пунктом 1 частини першої ст.31 Закону № 922 установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Всупереч вимогам вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Гусятинська ПМК як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір про виконання робіт від 06.08.2021 №168.

Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли своє підтвердження та спростовуються висновками суду.

Щодо доводів позивача про відсутність повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, необхідно вказати наступне.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-09-005211-с зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно частини п`ятої ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд в постанові 21 жовтня 2021 року № 640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Таким чином, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону № 2939, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Вирішуючи даний спір, суд бере до уваги лист ТОВ Гусятинська ПМК від 29.11.2021 №66 , згідно із яким автомобіль ЗІЛ ММ3 455, р. н. НОМЕР_1 , згідно договору оренди №2 від 05.04.2021 не використовувався при виконанні робіт (послуг) та оплата за витрати даного автомобіля не проводилася.

Водночас, зі змісту вказаного листа вбачається, що по закупівлі: Капітальний ремонт (заміна покрівлі та утеплення фасаду) загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів за адресою: вул.Центральна, 177-а, с.Вікно, Гримайлівська селищна рада Чортківського району Тернопільської області, для виконання робіт використовувався вантажний автомобіль вантажопідйомністю не менше 5 тонн, а саме, вантажний самоскид КАМАЗ 55111, реєстраційний номер НОМЕР_2 (свідоцтво про державну реєстрацію серії ТЕІ 068235 від 26.05.2001, виданий МРЕВ 4 м.Чортків), згідно договору оренди №5 від 16.08.2021.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що оскаржуваний в даній справі висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є частково протиправним та таким, що підлягає частковому скасуванню, а саме: в частині пункту 3 щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, враховуючи наведені обставини у сукупності, суд дійшов висновку, що даний позов підлягає до часткового задоволення.

Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень в порядку частини третьої ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005211-с від 21.09.2021 в частині вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про виконання робіт від 06.08.2021 №168.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 09 грудня 2021 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Реквізити учасників справи: позивач - Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Гримайлівської селищної ради (місцезнаходження: вул. Мазепи, 8, с. Гримайлів, Гусятинський район, Тернопільська область,48210 код ЄДРПОУ 4437815); відповідач - Західний офіс Держаудитслужби України (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів,79005 ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.