Справа № 160/3288/21
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2021-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/3288/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Волковій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 р. (суддя Кучма К.С.) по справі за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

В С Т А Н О В И В:

04.03.2021 р. Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, де просили визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а від 19.02.2021 р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем надано достатньо доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 р., прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскільки ТОВ «Ростдорстрой» подало документи, що повністю відповідали вимогам тендерної документації, у служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой», в зв`язку з чим висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі є необгрунтованим та протиправним.

На апеляційну скаргу позивача відповідачем наданий відзив, де зазначили, що позивачем не спростовані обставини, викладені в рішенні суду першої інстанції, в зв`язку з чим просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі та вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що «28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що «1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням».

Відповідно статті 12 Закону встановлено, що «3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».

Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити Тендерна документація та зазначено, що «4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», де ч.1 встановлено, що « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:…4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».

З матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу №10 від 28.01.2021 р. «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східним офісом Держаудитслужби проаналізовані річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2020 р., тендерні пропозиції учасників, зокрема, ТОВ "Ростдорстрой», протокол тендерного комітету від 21.04.2020 р. №4 про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, оприлюднений в електронній системі закупівель 21.04.2020 р., повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 21.04.2020 р., договір від 07.05.2020 р. №Б-А-16, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.02.2021 р.

За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлене недотримання вимог ч.5 ст.28, п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно ч.5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» «5. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів….

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції».

А згідно статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» «1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:…4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».

Так, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межі Дніпропетровської області, км 21+600 межа Петриківського району, Дніпропетровська область, 684822048UАН, 45230000-8, ДК021, 3100, метри», Східним офісом Держаудитслужби складений висновок № 60 від 19.02.2021 р., згідно чого встановлено - 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 19.12.2020 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ у редакції до 19.04.2020 (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2020, тендерні пропозиції учасників ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", ТОВ "Автомагістраль-Південь", протокол тендерного комітету від 21.04.2020 №4 про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, оприлюднений в електронній системі закупівель 21.04.2020, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 21.04.2020, договір від 07.05.2020 № Б-А-16, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.02.2021. За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» встановлено її не відповідність умовам тендерної документації. Відповідно до вимог Додатку 2.3. до тендерної документації асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ БВ.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). В складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься довідка від 01.04.2020 №2866 в якій учасник вказав інформацію, зокрема про виробника (постачальника) асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор", який є власником асфальтобетонного заводу та з яким укладено договір поставки. Учасником ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції додатково надано картку обліку основних засобів (форма №03-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного завод ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор". Проте, всупереч вимоги Додатку 2.3. до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» не надано посвідченої копії договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. Отже на етапі прекваліфікації учасника торгів ТОВ «Ростдорстрой» Замовником не дотримано вимоги частини п`ятої статті 28 Закону та тендерну пропозицію учасника допущено до оцінки, що суперечить нормі пункту 4 частини першої статті 30 Закону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:

За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено недотримання вимог частини п`ятої статті 28 Закону, пункту 4 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розкриття тендерних пропозицій, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", ТОВ "Автомагістраль-Південь" своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торги з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Таким чином, судом встановлено, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлене недотримання позивачем вимог ч.5 ст. 28, п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» вимогам Додатку 2.3 тендерної документації, а саме, ненадання учасником підтверджуючих документів щодо атестації асфальтобетонного заводу та допущення тендерної пропозиції даного учасника до оцінки, тобто, в складі тендерної пропозиції товариством не надано посвідчену копію договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, що є невід`ємною частиною договору.

Відповідно додатку 2.3 до тендерної документації встановлено, що даним додатком передбачене надання необхідних документів учасниками тендерних закупівель, зокрема:

«У разі наявності власного або орендованого (лізинг) асфальтобетонного(них) заводу(ів), учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку за формою Таблиці та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі….

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного (их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми таблиці та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником /постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. В підтвердження інформації, викладеній в довідці згідно форми Таблиці учасник надає:

- копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі (в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС).;

-гарантійний лист від Виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Учасник додатково у складі своєї тендерної пропозиції надає картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою №ОЗ-6, що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Асфальтобетонний (ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебнево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ БВ.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи(посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору)».

Таким чином, судом встановлено, що згідно додатку 2.3 до тендерної документації У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного (их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати: гарантійний лист від Виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС; картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (их) заводу(ів); посвідчену копію атестату виробництва та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог додатку 2.3. до тендерної документації ТОВ «Ростдорстрой», як учасником тендерних закупівель надані, зокрема:

-інформація про наявність асфальтобетонного (их) заводу(ів), де вказані: адреса: с. Бутенки вул. Індустріальна,7 Кобеляцького району Полтавської області; тип/марка/модель АБЗ стаціонарний КДМ 20667; потужність АБЗ, тон/годину 160 т/г; вид асфальтобетону та/або ЩМАС (по типах та марках) : суміші асфальтобетонні гарячі крупнозернисті пористі тип А-Б марка 1 на бітумі БНД :0/90; суміші асфальтобетонні гарячі дрібнозернисті тип А марки 1 на БМП 60/90-53; суміші ЩМА-20 на БМПА60/90-53; право користування (договір поставки № 0109/Р від 01.09.2017 р.);

Договір поставки № 0109Р від 01.09.2017 р., укладений між ТОВ «Ростдорстрой», як покупцем та ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», як постачальником на поставку дорожньо будівельних матеріалів, що необхідні для будівництва, ремонту та утримання об`єктів транспортної інфраструктури. Строк дії договору до 31.12.2018 р.;

-додаткову угоду №1 від 03.10.2018 р. до договору поставки № 0109Р від 01.09.2017 р., якою продовжений строк дії договору до 31.12.2020 р.;

-додаткову угоду №2 від 22.4.2019 р. до договору поставки № 0109Р від 01.09.2017 р., якою внесені зміни до п.1.1., п.7.3., п.7.4 договору;

-додаткову угоду №3 від 02.05.2019 р. до договору поставки № 0109Р від 01.09.2017 р., якою внесені зміни до п.1.1 договору;

-гарантійний лист ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» № 2457/1 від 01.04.2020 р. про те, що на умовах договору поставки № 0109/Р від 01.09.2017 р. щодо поставки дорожньо будівельних матеріалів (у тому числі асфальтобетонні та щебенево мастикові асфальтобетонні суміші) для виконання т.ч. робіт/надання послуг покупцем на об`єкті: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області (45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор-UA-2020-03-02-003295-а) гарантує протягом всього строку виконання робіт/послуг ТОВ «Ростдорстрой» безперебійне постачання асфальтобетону та ЩМАС у наступних кількостях: суміші асфальтобетонні гарячі крупнозернисті пористі тип А-Б марка 1 на бітумі БНД 60/90 20 000 т; суміші асфальтобетонні гарячі дрібнозернисті тип А марки 1 на БМП 60/90-53 20 000 т; суміші ЩМА-20 на БМПА60/90-53- 20 000 т. Крім того, додатково повідомили, що щомісячний обсяг постачання становитиме не менше 30 000 т.;

-інвентарну картку обліку основних засобів ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» за типовою формою №ОЗ-6;

- посвідчену копію атестату виробництва №21476215, зареєстрованого АВ.ВА.238-19 від 28.10.2019 р., дійсний до 27.10.2030 р., виданого Державним підприємством «Науково технічним центром «Дорожний контроль якості» Державного агентства автомобільних доріг України ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», що засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних та щебенево мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «КДС 20667», що виготовляються відповідно до «Технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних та щебенево мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «КДМ 2066» забезпечує відповідність фізико механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ Б В2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. «Технічні умови» ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні в асфальтобетон щебенево мастикові. Технічні умови» СОУ 45.2-7:2010 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон на основі модифікованих полімерами бітумів».

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Росдорстрой» до тендерної документації не надав посвідчену копію договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» з усіма додатками, що є невід`ємною частиною договору), однак, суд враховує той факт, що ТОВ «Росдорстрой» не є учасником зазначеного договору.

Крім того, суд звертає увагу та той факт, що відповідно Закону України «Про публічні закупівлі» «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», а в даному випадку неможливість надати ТОВ «Ростдорстрой» копії договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія Ескадор», та у випадку відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» з даного приводу є обмеженням конкуренції та призводять до дискримінації даного учасника.

Так, з матеріалів справи слідує, що ТОВ «Ростдорстрой» не є учасником договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» та не має можливості надати таку копію договору, при чому замовник, позивач по справі, дійшов висновку про те, що не надання даної копії договору не впливає на висновки перевірки тендерних пропозицій щодо відповідності вимогам тендерної документації, оскільки всі необхідні дані вказані в інших наданих документах, в зв`язку з чим підстави для відхилення тендерної пропозиції у позивача, як замовника, були відсутні.

Як вбачається з пункту 3 констатуючої частини висновку, висновок містить наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавство зобов`язує орган фінансового контролю, яким є Східний офіс Держаудитслужби, після проведення моніторингу закупівлі та встановлення конкретних порушень законодавства, давати замовнику конкретні, передбачені законодавством, зрозумілі для виконання вказівки про усунення порушень, при цьому замовник не має права діяти на свій розсуд при виконанні таких вказівок.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Крім того, судом встановлено, що в даній справі моніторинг розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 № 10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», оприлюдненого 29.01.2021 р., тобто з дотриманням дводенного строку для публікації рішення про проведення моніторингу.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що «4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

…6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання».

Однак, як вбачається з матеріалів справи висновок за результатом моніторингу затверджений та оприлюднений 19.02.2021р., тобто протягом більше ніж 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (29.01.2021 р.), що суперечить вимогам ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналізуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, оскільки відповідач, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 315,317,321,322,325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 р. скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а від 19.02.2021 р.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова

суддя Ю. В. Дурасова