Справа № 420/7161/21
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7161/21

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 16 вересня 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2021року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 5 від 09.03.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 19.03.2021 № 772к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської обласної прокуратури з 29.03.2021 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме: на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одесі (за його згодою), та органах прокуратури з 29 березня 2021 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код за ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.03.2021 року до дня поновлення на роботі;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код за ) на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, а саме витрати на професійну правничу допомогу у розмiрi 15 000, 00 (п`ятнадцять тисяч) гривень 00 коп.;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідачем в свою чергу не доведено ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, ані скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, у зв`язку із чим спірний наказ є протиправним. До того ж зауважував й про те, що такий предмет атестації як загальні навички та здібності у Законі відсутній. Ні Законом України «Про прокуратуру», ні Законом № 113-ІХ не наділено генерального прокурора повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації. Вибіркова процедура проведення атестації суттєво звужує трудові права прокурорів під час проходження атестації, що має наслідком масові звільнення, свідчить про дискримінаційний характер. Під час проходження етапу атестації 24.02.2021р. на загальні навички та здібності, як вказує позивач, ним було виявлено некоректна робота системи, однак він не зміг вчасно повідомити про це оскільки знаходився у стані хвилювання, що й стало перешкодою в успішному проходженні атестації. За наслідками складання іспиту 25.02.2021р. позивач звернувся із заявою про перегляд результатів іспиту через некоректну роботу системи під час проходження ним тестування 25.02.2021р., однак відповіді на цю заяву не отримав. Комісія також проігнорувала приписи Порядку проходження прокурорами атестації, за якими передбачено повторне проходження іспиту, тощо.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від16 вересня 2021 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 19.03.2021 № 772к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської областа прокуратури з 29.03.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, з 29 березня 2021 року.

Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026, , ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 березня 2021 року по день фактичного поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати 1044,90грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, з 29 березня 2021 року та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням у відповідних частинах,Офісом Генерального прокурора, Одеською обласною прокуратурою та ОСОБА_1 подано до суду апеляційну скаргу, у яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянти просять скасувати рішення суду першої інстанції кожен у відповідних частинах.

В обґрунтування скарги апелянт ОСОБА_1 зазначив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є незаконним. Процедура атестації мала вибірковий характер, що в свою чергу призвело до суттєвого звуження прав прокурорів під час її проходження та має дискримінаційний характер. У день складання іспиту 24.02.2021р., як вказує апелянт, він мав погане самопочуття, 22.02.2021р. звертався до лікаря зі скаргами на стан здоров`я, та йому було поставлено діагноз «гостра респіраторна хвороба, вегето-судинна дистонія по змішаному типу, тахісистонічний синдром та інше». Про погане самопочуття позивач повідомляв членів робочої групи, коли прибув для складання іспиту при вимірюванні температури, а також під час проведення іспиту звертався й в усній формі до члена робочої групи зі скаргами на стан здоров`я, але йому було повідомлено, що він не має права перервати складання іспиту та залишити приміщення. Після складання іспит, 24.02.2021р. ОСОБА_1 була подана заява на ім`я Голови 14 кадрової комісії з проханням перездати іспит, призначивши нову дату. Посилаючись на приписи п. 7, п. 11 тощо Порядку проходження прокурорами атестації, апелянт вважає, що комісія мала врахувати його скарги на погане самопочуття та призначити йому нову дату для перескладання іспиту. В подальшому, як далі вказує апелянт, ним направлялись ще звернення про призначення нової дати іспиту, однак відповідачем не було вжито жодних заходів щодо перевірки викладених ОСОБА_1 обставин, пославшись виключно на те, що проходження одним і тим самим прокурором атестації повторно або одного із її етапів не допускається. На думку апелянта, відмовляючи йому у задоволенні звернення від 24.02.2021р. за вказаних вище обставин, та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , відповідач 14 кадрова комісія діяв не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, не обґрунтовано, тощо.

Мотивуючи вимоги своєї апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура зазначають, що при поданні заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Посилаються апелянти і на те, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання певної події наявності рішення кадрової комісії про неспішне проходження атестації прокурором. У п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Відтак, це є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Апелянти просять суд апеляційної інстанції врахувати, що поновлення ОСОБА_1 який не успішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. При ухваленні рішення про поновлення позивача на посаді суд першої інстанції застосував норми ст.235 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватися імперативно.

За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури Одеської області з 22 травня 2013 року по 29.03.2021. Остання посада, на яку я був призначений наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 796к, посада прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області.

Відповідно до рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 5 від 09.03.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», враховуючи, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 19.03.2021 № 772к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 березня 2021 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Однак, при винесенні спірного наказу від 19.03.2021 № 772к Одеської обласною прокуратурою вищеозначеного обов`язку не дотримано.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Жодних доказів на підтвердження скорочення посади яку займала позивач станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Водночас, суд першої інстанції зауважив, що оскільки за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні навички та здібності позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу 93 для успішного його складання, та є наслідком прийняття кадровою комісію відповідного рішення про несупішне проходження прокурором атестації, спірне у справі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 5 від 09.03.2021р. про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наявних у матеріалах справи доказів, скасуванню не підлягає, є законним та обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням ч.2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (надалі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (надалі - Порядок № 221).

Згідно з вимогами ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

В свою чергу, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі Закон України №1697-VII.

В силу приписів ст.4 Закону України № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом України № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Колегією апеляційного суду з матеріалів даної справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Одеської області з 22 травня 2013 року по 29.03.2021

Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 796к призначений прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зазначеним Законом №113-ІХ до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

У відповідності до п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX, усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого, з метою належної організації атестації прокурорів, вказано на необхідність організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв прокурорів про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року (далі - Порядок № 221 від 03.10.2019 року), є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто.

На виконання вказаних приписів ОСОБА_1 подано передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяву, у зв`язку з чим прокурора допущено до проходження атестації.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у з в`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації.

Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який позивач у справі складав 24.02.2021р., ОСОБА_1 набрано лише 91 бал, що є менше прохідного балу (93бали) для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.

09.03.2021р. відбулось засідання чотирнадцятої кадрової обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №7, яким зафіксовано осіб, в тому числі й позивача ОСОБА_1 , які не пройшли 24.02.2021р. іспит у формі анонімного тестування на загальні навички та здібності з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (за виключенням осіб, яким призначено новий час та дату складання іспиту) та вирішено ухвалити відповідні рішення.

Цього ж дня 09.03.2021р., чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 прийнято рішення №5 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Вказане рішення обґрунтоване посиланням на п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пунктами 5,6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 та враховуючи, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020р. №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».

У зв`язку із зазначеним, ОСОБА_1 не був допущений до проходження наступного етапу атестації співбесіди.

Колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи наявний звіт оцінки інтелектуальних здібності.

Наказом в.о. прокурора Одеської області №772к від 19.03.2021р., яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 березня 2021 року. В якості підстави для звільнення зазначено рішення 14 кадрової комісії № 5 від 09.03.2021р.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, апеляційний суд зазначає, що пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно з пунктами 12-13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За вимогами п.14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

В силу приписав п.п. 2, 4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221, яким зокрема, передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до погоджених 07.10.2020 Генеральним прокурором зразків тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту) адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 6000 тисяч респондентiв, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого акційного суду).

Результати кожного блоку оцінюються за допомогою стандартизованих балiв за шкалою вiд 55 до 145 за градацією:-55-70 балів - дуже низький рівень:-70-85 балів - низький рівень;- 85-93 бали - нижчий за середній рівень; - 93-107 балів - середній:- 107-115 балів - вищий за середній; - 115-130 балів - високий рівень:- 130-145 балів - дуже високий рівень.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено та було зазначено вище, позивачем було подано відповідну заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її було допущено до проходження атестації прокурорів.

Отже, ОСОБА_1 добровільно погодився на проходження атестації та усвідомлював наслідки її не проходження.

Відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації.

Водночас, як вірно встановлено було судом першої інстанції та вбачається з наявних у матеріалах справи письмових доказів, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що результати складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички відображені у відомості про результатами тестування, у примітках до якої будь-яких зауважень з боку позивача у справі ОСОБА_1 , зокрема щодо процедури та порядку складання цього іспиту, - відсутні.

Безпосередньо перед проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та у день його проведення чи під час складання іспиту, ОСОБА_1 не звертався до членів комісії із будь-якими заявами, зауваженнями, тощо, що підтверджується матеріалами справи та що самим позивачем було підтверджено у судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи.

Колегія суддів вважає ґрунтовним твердження відповідача у справі Офісу Генерального прокурора про те, що сам факт зазначення позивачем в позовній заяві про некоректну роботу комп`ютерної техніки, наявності технічних збоїв програмного забезпечення після неуспішного проходження атестації (після завершення проходження іспиту) не є доказом наявності таких, а може лише свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий незадовільний результат.

Відтак, колегія суддів оцінює критично доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про погане самопочуття та наявність технічних збоїв, як підстава для скасування рішення комісії про неуспішне проходження ним етапу атестації.

Слід відзначити, що у разі наявності технічних збоїв або поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативним, а просить з огляду на ситуацію, що склалась перенести тестування на інший день.

Однак, в даному випадку як вказувалось вище, ОСОБА_1 з такими скаргами, проханнями, заява чи зауваження безпосередньо під час проходження іспиту не звертався ані до комісії, ані до робочої групи.

До того ж, колегія суддів наголошує й на тому, що про жодні технічні збої чи інші перешкоди у проходженні етапу атестації ОСОБА_1 у відомості після завершення тестування не зазначав, засвідчив лише отриманий результат своїм підписом.

Як свідчать наявні в матеріалах справи письмові докази, позивачем було завершено тестування другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії ОСОБА_1 не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

В силу приписів п. 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також, як передбачено п. 5 розділу ІІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки генерального прокурора від 07.10.2020р. №474, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У своєму рішенні, яке оскаржується ОСОБА_1 - №5 від 09.03.2021р. кадровою комісією № 14 зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні навички та здібності з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступного етапу атестації - співбесіди. Також, в рішенні зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію.

Відтак, у розумінні п.п.13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 та наказу в.о. генерального прокурора від 07.10.2020р. №474, кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

З урахуванням усього наведеного вище, оскаржуване рішення 14 кадрової комісії № 5 від 09.03.2021р. відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

Водночас, колегія суддів надаючи оцінку обґрунтуванням скарги ОСОБА_1 вважає за необхідне зауважити, що ні в Законі № 113-ІХ, ні в Законі №1697, не вказано вимог щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів, у зв`язку із чим, на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Судова колегія оцінює критично твердження ОСОБА_1 щодо прояву відносно нього дискримінації, позаяк матеріали справи не містять відповідних підтверджуючих такий факт доказів. При цьому, атестація, яка була передбачена законом, відбувалась у порядку та у спосіб, що є чинними наразі, стосувалась усіх прокурорів без будь-яких виключень, які в свою чергу виказали згоду на її проходження. Отже, така атестація не може поза розумним сумнівом вважатись протиправною або такою, яка носить дискримінаційний характер.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців», згідно якого атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України через проходження атестації, безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному випадку прямо було передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

За викладених вище обставин, колегія суддів вважає відсутніми підстави для скасування рішення кадрової комісії № 5 від 09.03.2021 року.

Отже, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову у цій частині, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є хибними та такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, висновків суду першої інстанції у оскаржуваній частині не спростовують.

Що стосується наказу в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 19.03.2021 №772к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції цілком ґрунтовно було зроблено висновок про невідповідність його критеріям законності та обґрунтованості, виходячи з наступного.

Так, згідно вказаного наказу позивача було звільнено на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава: рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 09.03.2021р.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як вже зазначалось, відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" установлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Однак, при винесенні спірного наказу від 19.03.2021р. №772к прокуратурою Одеської області вищеозначеного обов`язку не дотримано.

Стосовно посилання відповідачів на положення Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів відмічає таке.

25.09.2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин, застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року №351 визначено 02.01.2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності вказаним нормативно-правовим актом.

Судом апеляційної інстанції установлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивачки з посади, матеріали справи не містять.

Апеляційним судом з`ясовано, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410, пунктом 1 якого наказано перейменувати, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Згідно із наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020р. №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що станом на час звільнення позивачки з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.

Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини свідчить, що принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

На думку колегії суддів, є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням такого.

Так, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, «прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Натомість, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зокрема, на день звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ прокуратури Одеської області від 19.03.2021р. №772к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивачку у стан правової невизначеності. Зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.

Означене не відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо застосування принципу «правової визначеності».

Суд апеляційної інстанції також приймає до уваги наявність постанов Верховного Суду від 24.09.2021р. у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021р. у справі № 200/5038/20-а, у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021р. у справі № 640/1218/20, у справі №240/7852/20, у справі №440/2682/20, від 06.10.2021р. у справі №520/5064/2020 у яких, у справах з аналогічними правовідносинами, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.

За наслідками дослідження змісту кожного із наведених вище рішень Верховного Суду, колегією суддів установлено, що здійснюючи перегляд судових рішень суд касаційної інстанції дійшов висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. У такому разі, для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації не є обов`язковою наявність ще й однієї з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості врахувати такі висновки Верховного Суду, оскільки одним із основних доводів позовної заяви ОСОБА_1 є, зокрема, посилання позивача на неможливість зазначення у спірному наказі прокуратури Одеської області від 19.03.2021р. №772к такої підстави для звільнення як: «пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"», з огляду на те, що процедура ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у даному випадку, місця не мали.

У межах даної справи, колегія суддів зобов`язана надати оцінку наведеним обґрунтуванням позивачки та вирішити спір з урахування комплексного дослідження положень чинного законодавства, яким урегульовано спірні правовідносини.

Означене свідчить про неможливість врахування, під час надання оцінки спірним правовідносинам, висновків щодо застосування норм права, викладених у вищенаведених постановах Верховного Суду.

При цьому, з урахуванням приписів ч.5 ст.242 КАС України, при вирішенні даного спору суд апеляційної інстанції вважає за доречне врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 зміст якої наведено вище.

Суд апеляційної інстанції відхиляє твердженням відповідачів, зокрема, про те, що настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції від 19 вересня 2019) вимагає додаткових підстав, установлених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді: «Прокурор звільняється з посади у разі:1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Суд апеляційної інстанції загострює увагу на тому, що Законом України «Про прокуратуру» визначено саме «загальні умови звільнення».

У свою чергу, положеннями частини 1 пункту 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції від 19 вересня 2019) були визначені додаткові, спеціальні, самостійні підстави для звільнення, що були пов`язані з необхідністю проходженням прокурорами атестації: «…1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

На самостійність, відмінність, спеціальність цих підстав, від підстав визначених ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», і на необов`язковість, при цьому, застосовувати саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», вказує абзац сьомий пункту 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції від 19 вересня 2019р.) «Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, за відсутності факту ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України, відповідач не був обмежений у виборі підстав для звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію, виключно положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та в цьому випадку повинен був застосовувати спеціальні, а не загальні норми визначені Законом.

На підтвердження викладених тез суду апеляційної інстанції вказують і подальші зміни до пункту 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 1554-IX від 15 червня 2021р.).

За для правової визначеності та правильного тлумачення положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції від 19 вересня 2019 р. Верховна Рада України прийняла Закон № 1554-IX від 15 червня 2021р. де частина 1 пункту 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» викладена в наступній редакції: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Тобто, шляхом виключення положень про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавцем усунуто розбіжності у правозастосуванні пункту 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» .

Таким чином, Офіс Генерального прокурора, Одеська обласна прокуратура мали можливість та були зобов`язані застосовувати спеціальні норми Закону, що відповідають дійсним, фактичним підставам звільнення прокурорів, а не обмежуватись загальними підставами, які не мають жодного стосунку до правовідносин між ОСОБА_1 та відповідачами.

Якщо звільнення позивачки відбулося з підстав неуспішного проходження атестації, то є недоречним посилання в оскаржуваному наказі про її звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено таку підставу для звільнення як: «ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Крім того, подання прокурором заяви щодо наміру пройти атестацію у жодному разі не свідчить про наявність у компетентного органу, у разі не успішного проходження такої атестації, повноважень на звільнення прокурора з підстав передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку колегії суддів, наявність у законодавстві, яке регулює спірні правовідносини, прогалин (суперечностей) у жодному разі не може трактуватися на користь роботодавця та вважатися достатньою підставою для настання максимально негативного наслідку для працівника звільнення із займаної посади.

Основна ціль прийнятих, у межах спірних правовідносин, законодавчих актів, зокрема, перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, не може бути привілейованою над Конституційними принципами.

Оскільки нормами Закону України "Про прокуратуру» не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З урахуванням наведеного, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а тому установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

Отже, беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції про те, що слід поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, з 29.03.2021 р., як це зазначено у резолютивній частині оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявні підстави для скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому грошової компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а у випадку неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене вище, відповідно до вимог чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, колегія суддів знаходить також обґрунтованими й висновки суду першої інстанції: в частині поновлення позивача з 29.03.2021р. на посаді прокурора, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з розрахунку середньоденної заробітної плати 1044,90 грн., за період з 19.03.2021р. по день фактичного поновлення на посаді.

Апелянтами Одеською обласною прокуратуро та Офісом Генерального Прокурора за встановлених обставин, не доведено правомірності та обґрунтованості прийняття спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 , доводи апеляційної скарги не містять жодних належних та достатніх обґрунтувань протилежному.

Враховуючи усе викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в свою чергу виключає підстави для скасування такого рішення.

У цілому, доводи апеляційної скарги по суті спору не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

На підставі приписів ч. 1 ст. 371 КАС України, судом першої інстанції допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді та в частині стягнення з відповідача на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури не містять доводів про необґрунтованість висновків суду попередньої інстанції у вказаних частинах.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури та ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року у справі № 420/7161/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 16.12.2021р.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Єщенко О.В. Димерлій О.О.