Справа № 640/2725/20
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2021-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 640/2725/20

адміністративне провадження № К/9901/21836/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/2725/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой»

до Антимонопольного комітету України (постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель),

за участі третіх осіб: Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, товариства з обмеженою відповідальністю «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», товариства з обмеженою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», товариства з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл», товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво»

про визнання протиправним і скасування рішення,

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року

(головуючий суддя Каракашьян С.К.)

і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2020 року (головуючий суддя: Черпіцька Л.Т., судді: Епель О.В., Пилипенко О.Є.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (далі - «ТОВ «Ростдорстрой») пред`явило позов до Антимонопольного комітету України (далі - «АМК України»), за участю третіх осіб: Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - «Замовник»), товариства з обмеженою відповідальністю «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» (далі - «ТОВ «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», «Скаржник»), товариства з обмеженою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», товариства з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл», товариства з обмеженою відповідальністю «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1411-р/пк-пз від 23 січня 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ТОВ «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» через електронну систему закупівель до Антимонопольного комітету України було подано скаргу від 29 грудня 2019 року щодо порушення Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області порядку проведення процедури закупівлі за предметом "за кодом CPV за ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-07-29-001328-b. У цій скарзі Скаржник повідомляв про ряд допущених, на його думку, порушень і просив зобов`язати Замовника скасувати рішення про допуск ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Ростдорстрой».

ТОВ «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» зазначало, що тендерні пропозиції позивача і ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідають умовам тендерної документації Замовника, а саме: Додаток 2 тендерної документації включає інформацію про вимогу щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, 10 механізаторів.

Проте, відповідно до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід від 29 жовтня 2019 року №2174-Т, наданої у складі пропозиції позивача, міститься інформація виключно про 1 механізатора, який вказаний у пункті 21 зазначеної довідки. Тобто позивач, на думку скаржника, документально не підтвердив відповідну кваліфікацію працівників.

За результатами розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення № 1411-р/пк-пз від 23 січня 2020 року.

У цьому рішенні відповідач встановив, що у складі пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» відсутня інформація і документи щодо наявності, зокрема, 10 механізаторів. Отже, відповідач дійшов висновку, що пропозиція ТОВ «Ростдорстрой» не відповідала умовам тендерної документації замовника. До того ж, відповідач дійшов висновку, що не відхиливши пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» і ТОВ «Ростдорстрой», Замовник порушив вимоги статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон»), відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; вимоги частини першої статті 31 Закону, відповідно до якої замовник скасовує торги, зокрема, у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом, а також вимоги частини п`ятої статті 28 Закону, відповідно до якої, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі скасовується.

З таким рішенням позивач не згоден, вбачає його незаконним і таким, що належить скасувати у судовому порядку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2020 року, позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України №1411-р/пк-пз від 23 січня 2020 року.

Задовольняючи позов, суди виходили з того, що позивачем було подано довідку, в якій зазначено про наявність, зокрема, машиністів котка, автогрейдера та бульдозера, трактористів та водіїв, тобто працівників, які обслуговують машини, відомості про наявність яких подано в іншій частині документації.

Суди попередніх інстанцій також зазначили, що назва посади "механізатор" - загальна назва, яка включає в собі декілька спеціальностей. Згідно Класифікатора професій ДК 003:2010 в розділі 8 вказані робітники, які обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт з відповідними кодами, які, в свою чергу, і є механізаторами.

До того ж, суди попередніх інстанцій зауважили, що Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість підтвердження кваліфікації, тобто висунення вимог щодо навичок, освіти, досвіду. Проте, ототожнення назви посади певного робітника з його кваліфікацією не передбачено чинним законодавством України.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не було підтверджено невідповідності пропозиції позивача умовам тендерної документації Замовника.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У серпні 2020 року Антимонопольний комітет України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2020 року та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.

Доводи касаційної скарги зводяться до того, що відповідач не згоден з висновками судів попередніх інстанцій про відповідність тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації Замовника в аспекті наявності 10 механізаторів, як того вимагав Замовник. До того ж, відповідач наголошує на нетотожності професій «механізатор» і «машиніст», оскільки ці професії відрізняються за змістом необхідних знань, навичок і обовязків.

Ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2020 року було відкрито касаційне провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення окружного суду і постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Третя особа ТОВ «Автомагістраль-Південь» також подала відзив на касаційну скаргу, у якому просила у задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення окружного суду і постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Інші учасники процесу до суду відзивів не надали, копії ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримали: Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області - 1 жовтня 2020 року, ТОВ «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» - 23 вересня 2020 року, ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР» - 25 вересня 2020 року, ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» - 24 вересня 2020 року, ТОВ «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС» - 30 вересня 2020 року, ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» - 29 вересня 2020 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Представництвом ТОВ «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» через електронну систему закупівель до Антимонопольного комітету України було подано скаргу від 29 грудня 2019 року щодо порушення Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області порядку проведення процедури закупівлі за предметом "за кодом CPV за ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-07-29-001328-b, у якій Скаржник повідомляв про ряд допущених порушень і просив зобов`язати Замовника відмінити рішення про допуск ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Ростдорстрой».

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 23 січня 2020 року №1411-р/пк-пз було зобов`язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області скасувати процедуру закупівлі - "ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-07- 29-001328-b.

Мотивом прийняття зазначеного рішення було те, що відповідно до пункту 3.1 додатку 2 Документації торгів, учасники торгів мають надати інформацію у відповідності до таблиці 3.

Додаток 2 тендерної документації містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка містить, зокрема, таблицю 3, яка передбачає 10 механізаторів.

Відповідно до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід від 29 жовтня 2019 року №2174-Т, наданої у складі пропозиції позивача, міститься інформація про 1 механізатора, який вказаний у пункті 21 вказаної довідки, тобто позивачем документально не підтверджено відповідну кваліфікацію працівників, у зв`язку з чим відповідач встановив, що у складі пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» відсутня інформація та документи щодо наявності, зокрема, 10 механізаторів, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Відповідач за таких обставин дійшов висновку про те, що пропозиція ТОВ «Ростдорстрой» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон») встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Частиною третьою статті 8 Закону, зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2020 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1411-р/пк-пз від 23 січня 2020 року.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у її задоволенні з огляду на таке.

Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Ключовим питання у цій справі є відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» тендерній документації Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Суди попередніх інстанцій встановили, що Додаток 2 до тендерної документації Замовника містить вимоги щодо наявності в учасника торгів певного обладнання та працівників. Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мала бути подана у вигляді таблиці, в якій передбачено надання інформації про найменування посад, освіту, стаж і досвід. Зокрема, цією таблицею передбачено наявність мінімум 10 осіб визначених як «механізатори».

Позивачем було подано довідку, в якій зазначено про наявність, зокрема, машиністів котка, автогрейдера та бульдозера, трактористів та водіїв, тобто працівників, які обслуговують машини, відомості про наявність яких подано в іншій частині документації.

До того ж, суди попередніх інстанцій зазначили, що Закон України «Про публічні закупівлі» взагалі не передбачає можливості висунення замовником вимог щодо назв посад, натомість, передбачає виключно можливість підтвердження кваліфікації, тобто висунення вимог щодо навичок, освіти і досвіду.

Верховний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на те, що положення частини третьої статті 16 Закону передбачають можливість встановлення такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід. Назва професії не може слугувати виключним аргументом щодо підтвердження необхідного знання і досвіду.

До того ж, суди попередніх інстанцій правильно зауважили, що самою тендерною документацією передбачена можливість залучення учасником торгів персоналу на підставі цивільно-правових угод, що унеможливлює застосування визначення «посада» щодо таких робітників. Ототожнення назви посади певного робітника з його кваліфікацією не передбачено чинним законодавством України.

Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що посада «механізатор» є самостійною, і не може ототожнюватись із посадою, зокрема, машиніста.

В цьому аспекті Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що згідно Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327, передбачена лише посада "Механізатор (докер-механізатор) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах" код КП 8333, код ЗКППТР 14444, яка належить до професійного угрупування "Машиністи кранів, лебідок та подібних установок". Окремо посада "механізатор" відсутня в Класифікаторі професій ДК 003:2010. Отже, "механізатор" - загальна назва, що включає в собі декілька спеціальностей.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, до позивач у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність 9 механізаторів, а також про працівника ОСОБА_1 , який відповідно до наказу про прийняття на роботу, є водієм навантажувача. Суди також встановили, що ОСОБА_1 як і всі інші працівники, визначені позивачем в Інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно наказів про прийняття на роботу працюють у відділі головного механіка. Ця обставина не було взята відповідачем до уваги при прийнятті оскаржуваного рішення.

Отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відповідність тендерної пропозиції позивача тендерній документації Замовника, та необхідність скасування оскаржуваного рішення відповідача у звязку з цим.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду