Справа № 120/1177/19-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2021-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 120/1177/19-а
адміністративне провадження № К/9901/12133/20
№К/9901/11380/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів Жука А. В.,
Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 )
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20.11.2019 (головуючий суддя Л.О. Заброцька, судді М.Б. Богоніс, А.В. Томчук)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020 (головуючий суддя Д.І. Совгира, судді К.С. Франовська, Л.В. Кузьменко)
у справі № 120/1177/19-а
за позовом ОСОБА_1
до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 )
про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ), в якому, з урахуванням заяви про загальний перелік позовних вимог, просила:
визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) від 15.02.2019 № 2, яким визнано такою, що систематично не виконує умови контракту та рекомендовано звільнити її з військової служби;
визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.03.2019 № 97-ос «По особовому складу» в частині звільнення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу з військової служби у запас Збройних Сил України, виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
поновити прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) з 01.03.2019;
стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;
визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 12.12.2018 №1718-АГ «Про результати службового розслідування», яким наказано вважати таким, що підтвердився факт відсутності на службі без поважних причин інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу старшини ОСОБА_1 із 28.11.2018 по 11.12.2018;
визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 29.01.2019 № 44 -ос «По особовому складу» в частині зняття прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу зі всіх забезпечення як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018;
визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 18.02.2019 №78-ос «По особовому складу» в частині того, що вважати прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи такою, що приступила до виконання службових обов`язків та поставлення на всі види забезпечення з 15.02.2019;
визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військової частини НОМЕР_1 ) по відрахуванню з грошового забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу коштів у сумі 19 514, 36 грн., як надмірно виплачених;
стягнути із ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 грошову суму у розмірі 19 514, 36 грн.;
визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у кількості 70 календарних днів;
стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у кількості 70 календарних днів у розмірі 24 693, 20 грн.;
визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо непроведення 01.03.2019 із ОСОБА_1 своєчасного розрахунку при звільненні із військової служби у запас Збройних Сил України;
стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення прийнятий відповідачем за результатами проведення атестації військовослужбовця ОСОБА_1 . На переконання позивача, така реалізація атестаційного висновку, як прийняття рішення про припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби у запас, виключення її зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно приписів Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771, взагалі не передбачена. Вказує, що протиправність оскаржуваного наказу полягає у тому, що наказ про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби повинен бути виданий не раніше 2-х місячного строку з дня попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування. Однак, відповідне попередження, згідно аркушу попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, відбулось 15.02.2019, проте звільнення позивача із військової служби за контрактом згідно оскаржуваного наказу сталось вже 01.03.2019. При цьому зміст даного наказу містить посилання на відрахування із грошового забезпечення позивача коштів у розмірі 19 514, 36 грн., як надмірно виплачених. Зазначає, що законодавчо встановлена процедура притягнення позивача до матеріальної відповідальності дотримана не була, що, зокрема, підтверджується відсутністю будь-якого обов`язкового у даному випадку службового розслідування по факту надмірної виплати грошового забезпечення інспектору прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби прапорщика ОСОБА_1 (П-017893). Як наслідок зазначеного, наявність вини та протиправної поведінки позивача, а також наявність взаємозв`язку між діями позивача та заподіяною шкодою встановлено не було. Крім того, суб`єктом владних повноважень не видавалось жодного наказу про притягнення позивачки до матеріальної відповідальності, як єдиної належної підстави для вчинення дій з утримання грошового нарахування в рахунок відшкодування заподіяної шкоди, і, як наслідок, відсутній факт доведення до відома останньої під розписку змісту даного наказу. Отже, позивач наголошує, що у даному випадку, з урахуванням наявності законодавчо встановлених заборон повернення нарахованого та виплаченого грошового забезпечення, а також недотриманням суб`єктом владних повноважень процедури притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності, відповідач відраховуючи із грошового забезпечення останньої кошти, як надмірно виплачені, діяв не у межах своїх повноважень та не у спосіб визначений законом.
Також позивач зазначає, що у зв`язку із звільненням з військової служби, вона 01.03.2019 подала заяву про проведення виплати грошової компенсації за неотримане речове майно. Проте, зазначена виплата на момент звільнення позивача із військової служби проведена не була. В свою чергу зазначена компенсація за неотримане речове майно була виплачена позивачці лише 27.03.2019. Вважає, що в такому випадку з боку відповідача мав місце факт порушення законних прав та інтересів позивача в частині своєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні.
3. Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 17.05.2019 об`єднано в одне провадження адміністративні справи: № 120/1177/19-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді; № 120/1178/19-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії; № 120/1409/19-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії. Об`єднаній справі присвоєно спільний номер № 120/1177/19-а.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20.11.2019, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_2 (військової частини НОМЕР_1 ) по відрахуванню з грошового забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу коштів у сумі 19 514, 36 грн., як надмірно виплачених. Стягнуто із ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 кошти в сумі 19 514, 36 грн. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період 2015-2019 роки. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» та статтею 16-2 Закону України «Про відпустки», виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день її звільнення з військової служби. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.03.2019 по 20.11.2019 у сумі 93 128,64 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
5. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в даному випадку були наявні достатні умови та підстави для звільнення позивача із військової служби згідно підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки судом встановлено допущення позивачем систематичного (три рази) порушення (невиконання) умов контракту, що підтверджується накладенням на позивача трьох дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців служби. При цьому позивач була попереджена про дострокове розірвання контракту 15.02.2019, що підтверджується особистим підписом позивачки на аркуші попередження. Крім того, позивач проти звільнення не заперечувала, а після ознайомлення з аркушем попередження позивачем не подавалося окремого рапорту зі скаргою щодо підстав звільнення.
Також судами зазначено, що в ході судового розгляду справи позивачем не спростовано висновки службового розслідування та оскаржуваного наказу №1718-АГ від 12.12.2018 щодо факту відсутності на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018, і судом не встановлено інших фактичних обставин. З урахуванням чого, суди дійшли висновку, що наказ № 44-ос від 29.01.2019 є обгрунтованим та таким, що прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Крім того, суди дійшли висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 29.01.2019 № 44-ос «По особовому складу» та від 18.02.2019 № 78-ос «По особовому складу» не підлягають задоволенню, оскільки 15.02.2019 позивачем подано рапорт про те, що вона приступила до виконання своїх посадових обов`язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, на підставі якого видано наказ начальника 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління від 18.02.2019 № 78-ос «По особовому складу», яким зазначено: вважати такою, що приступила до виконання службових обов`язків та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 № 44-ос була знята зі всіх видів забезпечення з 15.02.2019.
Разом з тим, з урахуванням наявності законодавчо встановлених заборон повернення нарахованого та виплаченого грошового забезпечення, а також недотриманням суб`єктом владних повноважень процедури притягнення позивачки до матеріальної відповідальності суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідач відраховуючи із грошового забезпечення позивачки кошти, як надмірно виплачені, діяв не у межах своїх повноважень та не у спосіб визначений законом.
Також суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідач протиправно не провів з позивачем розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за 2015-2019 роки.
Крім того, оскільки судами встановлено, що відповідачем при припиненні з позивачем контракту про проходження військової служби 01.03.2019 не виплачено останній всіх належних їй сум, тому суди дійшли висновку щодо наявності підстав для застосування відповідальності, визначеної статтею 117 Кодексу законів про працю України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги позивача
6. У касаційній скарзі позивач вважає, що рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог винесені з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи у зазначеній частині по суті, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог, а матеріали справи у зазначеній частині направити до суду першої інстанції на новий розгляд.
7. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що порядок атестування позивача відповідачем дотриманий не був, а тому у останнього були відсутні підстави для проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії є немотивованим та необґрунтованим та таким, що прийняте із порушенням норм Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771. Також на переконання позивача, судами помилково не застосовано до спірних правовідносин положень частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Так позивача попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби відбулось 15.02.2019, проте звільнення позивача з військової служби відбулось 01.03.2019. Крім того, позивач вказує, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів від 12.12.2018 № 1718-АГ «По результати службового розслідування», від 29.01.2019 № 44-ос «По особовому складу» та від 18.02.2019 № 78-ос «По особовому складу» судами недотримано принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Позиція інших учасників справи щодо касаційної скарги позивача
8. Відповідач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, відсутність якого відповідно до положень статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги відповідача
9. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог позивача. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач вказує, що суди попередніх інстанцій невірно застосували правову природу стягненої суми з позивача, як надмірно виплаченої, кваліфікувавши її, як таку, що є матеріальною шкодою, а не як таку, що надмірно виплачена внаслідок певних обставин. Не враховано факт недобросовісності та зловживання з боку позивача, яка усвідомлювала, що отримує грошове забезпечення не виконуючи свої безпосередні обов`язки військової служби у зв`язку із самовільним залишенням військової частини під час введення режиму військового стану. Також відповідач вказує, що до спірних правовідносин в частині стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні норми трудового законодавства не застосовуються.
Також наголошує, що грошова компенсація за невикористану відпустку значно менша ніж середній розмір грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Таким чином, відповідач вказує про залишення поза увагою судів принципу співмірності, з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставин, за яких було встановлено наявність, дії відповідача щодо її виплати. В цій частині відповідач вказує, що така правова позиція встановлена висновками Верховного Суду України від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16 та від 16.04.2020 у справі № 822/3307/17.
Позиція інших учасників справи щодо касаційної скарги відповідача
10. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить винести судове рішення, яким касаційну скаргу відхилити, рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині залишити без змін.
Рух касаційних скарг
11. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
12. Ухвалою Верховного Суду від 17.06.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ).
13. Ухвалою Верховного Суду від 14.12.2021 адміністративну справу за призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
14. 20.04.2012 між ОСОБА_1 та начальником навчального центру підготовки молодших спеціалістів Державної прикордонної служби був укладений контракт на проходження військової служби у Державній прикордонній службі України строком на три роки.
15. 20.04.2015 між позивачем та начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) був укладений повторний контракт на проходження військової служби строком на 5 років, на підставі якого прапорщик ОСОБА_1 проходила контрактну військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу.
16. В період проходження військової служби ОСОБА_1 було тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів « Про результати службового розслідування », а саме:
наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Донецького прикордонного загону від 14.11.2018 № 1590-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 09.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - догану;
наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Донецького прикордонного загону від 19.11.2018 № 1609-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 12.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - сувору догану;
наказом начальника Донецького прикордонного загону від 28.11.2018 № 1650-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 19.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - сувору догану.
17. ОСОБА_1 27.11.2018 подано рапорт на ім`я заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_2 , в якому вона зазначає, що не в змозі виконувати свої посадові обов`язки за станом здоров`я, має певні обмеження після проходження ВЛК та потребує подальшого лікування. В зазначеному рапорті позивач також вказує, що вона доповіла керівництву про своє небажання продовжувати контрактну службу в лавах Державної прикордонної служби, просить не сприймати її дії, як ухилення від виконання військового обов`язку та зазначає, що буде перебувати в місті Вінниці.
18. Наказом № 1662-АГ від 29.11.2018 з метою встановлення причин та обставини інформації, викладеної в рапорті, призначено службове розслідування.
19. 11.12.2018 затверджено висновок службового розслідування щодо встановлення причин та умов неможливості виконання службових обов`язків, відсутність на службі старшини ОСОБА_1 та порушення керівних документів з приводу проходження військової служби. У вказаному висновку запропоновано факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018 вважати таким, що підтвердився.
20. Наказом Донецького прикордонного загону № 1718-АГ від 12.12.2018 «Про результати службового розслідування» вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018.
21. В подальшому, наказом № 44-ос від 29.01.2019 знято зі всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893), інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018. Як підстава прийняття наказу зазначено: рапорт військовослужбовця від 27.11.2018 № 16855, наказ начальника Донецького прикордонного загону від 12.12.2018 № 1718-АГ, висновок службового розслідування від 17.12.2018 № 177 с/р.
22. 15.02.2019 ОСОБА_1 подала рапорт за вх. №2639, в якому зазначила, що 15.02.2019 вона приступила до виконання своїх посадових обов`язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи.
23. На підставі вказаного рапорту видано наказ начальника 1 прикордонного загону від 18.02.2019 №78-ос «По особовому складу», яким вирішено: вважати такою, що приступила до виконання службових обов`язків та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 № 44-ос була знята зі всіх видів забезпечення з 15.02.2019.
24. 15.02.2019 за підписом начальника Донецького прикордонного загону А. Коцюрби позивачу винесено Аркуш попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, відповідно до якого прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини п`ятої 5 пункту 2 підпункту «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Зазначено, що систематичність невиконання умов контракту полягає в наявності не знятих дисциплінарних стягнень, оголошених в письмових наказах.
25. З Аркушем попередження позивач ознайомилась у той же день, про що свідчить її підпис, та зазначила, що скарги є, які викладе в окремому рапорті, проти звільнення не заперечує.
26. 15.02.2019 винесено подання до звільнення з військової служби у запас за статтею 26 частини п`ятої 5 пункту 2 підпункту «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ОСОБА_1 , у зв`язку із наявністю у неї трьох дисциплінарних стягнень у вигляді догани та суворих доган, також зазначено, що 27.11.2018 ОСОБА_1 самовільно залишила військову частину та до місця проходження служби не повернулась.
27. В поданні вказано, що атестування військовослужбовця не проводилося, в матеріалах особової справи атестаційні листи відсутні.
28. З поданням позивач ознайомлена 15.02.2019.
29. Відповідно до протоколу № 2 засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Держприкордонслужби України, 15.02.2019 комісія розглянула матеріали щодо звільнення військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 , та одноголосно вирішила рекомендувати начальнику загону звільнити її з військової служби у запас.
30. 01.03.2019 наказом начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.03.2019 № 97-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт, прапорщик ОСОБА_1 (П-017893) звільнена з військової служби у запас, виключена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Як підстава прийняття наказу зазначено: контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, аркуш попередження про дострокове припинення контракту та звільнення з військової служби від 15.02.2019, подання до звільнення з військової служби у запас від 15.02.2019, протокол засідання атестаційної комісії від 15.02.2019 № 2.
31. Також, в наказі зазначено про відрахування з грошового забезпечення 19 514, 36 грн., як надмірно сплачених.
32. 01.03.2019 з позивачем було проведено бесіду з питань нарахування та виплати грошового забезпечення, в тому числі при звільненні з військової служби, та повідомлено, що остаточний розрахунок належного при звільненні грошового забезпечення буде проведено до 15.03.2019 встановленим порядком.
33. Відповідно до наказу №141-ос від 25.03.2019, на підставі платіжного доручення № 628 від 26.03.2019, отриманого банком 27.03.2019, позивачу було перераховано 15 915, 70 грн., як грошову компенсацію за не отримане речове майно.
Позиція Верховного Суду щодо доводів касаційної скарги позивача
34. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35. Частинами першою-другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
36. Згідно частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
37. Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
38. Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено питання звільнення з військової служби.
39. Відповідно до підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
40. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).
41. Згідно з пунктом 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
42. Аналогічні положення містяться в пункті 267 Положення № 1115/2009, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
43. Пунктом 284 Положення № 1115/2009 визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
44. Згідно з підпунктом 2 пункту 27 Положення № 1115/2009 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
45. Відповідно до пункту 297 Положення № 1115/2009 військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.
46. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до витягу з наказу начальника 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.03.2019 № 97-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт, прапорщик ОСОБА_1 (П-017893) звільнена з військової служби у запас, виключена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Підстава прийняття наказу: контракт про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, аркуш попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби від 15.02.2019, подання до звільнення з військової служби у запас від 15.02.2019, протокол засідання атестаційної комісії від 15.02.2019 № 2.
47. Зі змісту подання до звільнення від 15.02.2019 встановлено, що особливими мотивами та підставами дострокового звільнення стали висновки, що прапорщик ОСОБА_1 службові обов`язки виконує недбало та має три дисциплінарні стягнення відповідно до наступних письмових наказів: наказом № 1590-АГ від 14.11.2018 оголошено догану, наказом № 1609-АГ від 19.11.2018 оголошено сувору догану, наказом № 1650-АГ від 28.11.2018 оголошено сувору догану. Дисциплінарні стягнення застосовані до ОСОБА_1 за порушення статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 наказу від 05.07.2011 № 330/15/809/454/146 вимог військової присяги, розпорядку дня, затвердженого наказом від 12.02.2018 № 214 АГ.
48. Судами встановлено, що позивач не заперечувала наявності зазначених наказів про притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності, які позивачем у встановленому законом порядку, в тому числі до суду, не оскаржувались.
49. Отже, судами встановлено допущення позивачем систематичного порушення (невиконання) умов контракту, що підтверджується накладенням на позивача трьох дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців служби.
50 Судами встановлено, що позивач була попереджена про дострокове розірвання контракту 15.02.2019, що підтверджується її особистим підписом на аркуші попередження, де вона також зазначила, що має скарги, які викладе в окремому рапорті. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що проти звільнення не заперечує. ОСОБА_1 після ознайомлення з аркушем попередження не подавала окремого рапорту зі скаргою щодо підстав звільнення.
51. Щодо доводів касаційної скарги про недотримання відповідачем порядку атестування позивача суд касаційної інстанції зазначає наступне.
52. Пунктами 200-202 Положення № 1115/2009 передбачено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи дальшого проходження військової служби, зокрема, формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння первинного офіцерського звання військовослужбовцям.
Процес атестування військовослужбовців передбачає проведення періодичного атестування.
Порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.
53. Відповідно до пункту 1.1. Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771 (далі - Інструкція № 771) атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.
54. Пунктом 1.2 Інструкції № 771 визначено такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове.
55. Пунктом 2.1 Інструкції № 771 передбачено, що для проведення атестування військовослужбовців наказами начальників відповідних органів Держприкордонслужби утворюються атестаційні комісії, на які, згідно з пунктом 2.5 Інструкції покладаються завдання щодо, зокрема, забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки.
56. Відповідно до пункту 313 Положення 1115/2009 атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.
57. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно пояснень відповідача протокол засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону № 2 від 15.02.2019 складений у відповідності до Положення про атестаційну комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 , затвердженого наказом начальника Донецького прикордонного загону від 22.12.18 № 1794-АГ.
58. Відповідно до пункту 4 вказаного Положення атестаційна комісія є колегіальним органом, на який покладаються завдання щодо, зокрема, розгляду за рішенням начальника загону інших питань, пов`язаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.
59. Пунктом 6 даного Положення визначено, що на розгляд атестаційної комісії виносяться питання, зокрема, розгляд військовослужбовців, які за останні 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів притягувались до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, та недбало ставляться до виконання службового обов`язку та мають суттєві упущення по службі; звільнення персоналу.
60. Судами встановлено, що на засіданні атестаційної комісії 15.02.2019, яке оформлено протоколом № 2, не проводилась атестація позивача, а за рішенням начальника загону відбувався розгляд матеріалів щодо звільнення військовослужбовців, зокрема і позивачки - прапорщика ОСОБА_1 , за результатами чого було рекомендовано начальнику загону звільнити прапорщика ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил України.
61. Таким чином правильним є висновок судів попередніх інстанцій, що на засіданні атестаційної комісії 15.02.2019 атестування у відповідності до Інструкції № 771 щодо позивача не проводилось. Вказане підтверджується відомостями подання до звільнення, в якому зазначено, що атестування військовослужбовця не проводилось, в матеріалах особової справи атестаційні листи відсутні.
62. Доводи касаційної скарги позивача про недотримання відповідачем положень частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України в частині попередження позивача про звільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення судом касаційної інстанції відхиляються, враховуючи наступне.
63. Статтею 3 Кодексу законів про працю України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
64. Питання проходження служби військовослужбовцями, звільненням із неї, права і обов`язки таких осіб визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
65. Пунктом 36 Положення № 1115/2009 передбачено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.
66. Частиною першою статті 49-2 Кодексу законів про працю України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
67. Водночас, вказана правова норма є соціальною гарантією для працівників, які звільняються у випадках змін в організації виробництва і праці і не розповсюджується на осіб, звільнених на підставі пункту 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а саме через систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
68. Таким чином, посилання позивача на недотримання відповідачем положень частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України є безпідставним.
69. Щодо доводів касаційної скарги позивача про протиправність наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) від 12.12.2018 № 1718-АГ «Про результати службового розслідування» суд касаційної інстанції зазначає наступне.
70. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем подано рапорт від 27.11.2018 на ім`я заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_2 , в якому вона зазначає, що не в змозі виконувати свої посадові обов`язки за станом здоров`я, потребує подальшого лікування. Також вказує, що вона доповіла керівництву про своє небажання продовжувати контрактну службу в лавах Державної прикордонної служби, зазначає, що просить не сприймати її дії, як ухилення від виконання військового обов`язку, наміру на виїзд до АР Крим, спірних територій Придністров`я або тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей не має, буде знаходитися у м. Вінниці.
71. Наказом від 29.11.2018 № 1662-АГ з метою встановлення причин та обставини інформації викладеної в рапорті, призначено службове розслідування, за результатами якого 11.12.2018 затверджено висновок службового розслідування щодо встановлення причин та умов не можливості виконання службових обов`язків, відсутність на службі старшини ОСОБА_1 та порушення керівних документів з приводу проходження військової служби. У вказаному висновку запропоновано факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018 вважати таким, що підтвердився.
72. Наказом Донецького прикордонного загону від 12.12.2018 № 1718-АГ вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018.
73. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України).
74. Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
75. Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
76. Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
77. Згідно з статтею 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
78. Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
79. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення (стаття 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
80. Судами встановлено, що матеріалами службового розслідування встановлено факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018, що також підтверджується відомостями контролю виконання службових обов`язків та виходу на службу.
81. Доводи касаційної скарги, що зазначена форма відомостей не передбачена будь-яким нормативно-правовим актом судом відхиляються, оскільки вказане не спростовує дані, які зазначені в цих відомостях, зокрема щодо відсутності позивача на службі в спірний період. Крім того, судом враховується, що позивач розписувалась в таких відомостях в попередній період, коли вона перебувала на службі.
82. Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 12.12.2018 № 1718-АГ.
83. Крім того, наказом від 29.01.2019 № 44-ос вирішено зняти зі всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893), інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018. Підстава: рапорт військовослужбовця від 27.11.2018 № 16855, наказ начальника Донецького прикордонного загону від 12.12.2018 №1718-АГ, висновок службового розслідування від 17.12.2018 № 177 с/р.
84. Відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби проводиться наказом по особовому складу в такі строки: осіб, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місце служби, і тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) органу Держприкордонслужби та внесення в єдиний реєстр досудових розслідувань, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення органу Держприкордонслужби. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються в кадрових підрозділах у книзі обліку тимчасово відсутнього й тимчасово прибулого до органу Держприкордонслужби особового складу в окремому розділі.
Військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення.
Підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили орган Держприкордонслужби, зі списків особового складу наказами по особовому складу є повідомлення від органів досудового розслідування, прокуратури, суду.
85. Судами встановлено, що 17.12.2018 за вих. № 62-11251 копія висновку службового розслідування для прийняття правового рішення була направлена відповідачем третьому слідчому управлінню Державного бюро розслідувань у м. Краматорськ.
86. Отже, судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач була знята зі всіх видів забезпечення, як така, що самовільно залишила військову частину з 28.11.2018.
87. За наведених обставин, правильним є висновок судів попередніх інстанцій щодо правомірності наказу від 29.01.2019 № 44-ос.
88. Також, судами встановлено, що 15.02.2019 позивач подала рапорт про те, що вона приступила до виконання своїх посадових обов`язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу.
89. На підставі вказаного рапорту видано наказ начальника 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління від 18.02.2019 № 78-ос «По особовому складу», яким зазначено вважати такою, що приступила до виконання службових обов`язків та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 № 44-ос була знята зі всіх видів забезпечення з 15.02.2019.
90. Відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
91. Підпунктами 3, 4 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, визначено, що зарахування особового складу до списків органу Держприкордонслужби та виключення зі списків, а також внесення до облікових документів змін, що відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців, проводяться тільки на підставі наказів по особовому складу.
Зміни в облікових даних особового складу, оголошені в наказі по особовому складу органу Держприкордонслужби, мають бути занесені до облікових документів, які ведуться у кадрових підрозділах органу Держприкордонслужби, не пізніше трьох днів з дня підписання наказу.
Зарахування до списків органу Держприкордонслужби військовослужбовців, які прибули до органу Держприкордонслужби, здійснюється наказом по особовому складу, як правило, у день прибуття до органу Держприкордонслужби.
Наказ по особовому складу про зарахування до списків органу Держприкордонслужби військовослужбовців, які прибули до органу Держприкордонслужби у вихідні, святкові, неробочі дні, видається у найближчий робочий день, а такі військовослужбовці зараховуються з дати прибуття до органу Держприкордонслужби.
Підставою для видання наказу про зарахування військовослужбовців до списків особового складу органу Держприкордонслужби є: для осіб рядового, сержантського, старшинського складу військової служби за контрактом та офіцерського складу - приписи; для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, - приписи, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
До списків особового складу органу Держприкордонслужби наказами не зараховуються особи, які прибули до нього тимчасово з різних причин з інших органів Держприкордонслужби.
Військовослужбовці обліковуються в кадрових підрозділах органів Держприкордонслужби за книгами обліку в день видання наказу про зарахування до списку особового складу органу Держприкордонслужби.
92. Враховуючи наведене, правильним є висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуваний наказ від 18.02.2019 № 78-ос «По особовому складу», прийнятий на підставі рапорта ОСОБА_1 є правомірним.
93. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
94. Доводи та аргументи позивача зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
95. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень в частині, якою відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог.
Позиція Верховного Суду щодо доводів касаційної скарги відповідача
96. Частиною першою статті 47 Кодексу законів про працю України зобов`язано власника або уповноважений ним орган в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
97. Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
98. Згідно з частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
99. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).
100. Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
101. Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
102. Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
103. За змістом частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
104. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
105. Касаційне провадження у справі за скаргою відповідача відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, приписами якого встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
106. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій при визначенні розміру грошової компенсації за затримку розрахунку при звільненні не враховано правову позицію, яка встановлена висновками Верховного Суду України від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16 та від 16.04.2020 у справі № 822/3307/17.
107. Варто зауважити, що у справах № 6-113цс16, № 822/3307/17 не було предметом розгляду питання щодо відрахування з грошового забезпечення військовослужбовця надмірно виплаченої суми грошового забезпечення та відповідно висновку щодо застосування норми права щодо такого питання Верховним Судом не висловлювалось, а тому справи, на які посилається скаржник не є релевантними до спірних правовідносин в частині оскарження судових рішень щодо стягнення грошових коштів у сумі 19 514, 36 грн., як надмірно виплачених. Тому доводи касаційної скарги, які стосуються стягнення грошових коштів у сумі 19 514, 36 грн. судом касаційної інстанції до уваги не приймаються.
108. Також одним із доводів касаційної скарги відповідача є посилання на неврахування судами попередніх інстанції при визначенні розміру грошової компенсації за невикористану відпустку принципу співмірності, з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставин, за яких було встановлено наявність, дії відповідача щодо її виплати.
109. Верховний Суд наголошує, що при ухваленні постанови Верховного Суду від 16.04.2020 у справі № 822/3307/17 предметом розгляду було питання щодо поширення положень Кодексу законів про працю України, в тому числі і норми статті 117, на правовідносини між військовими частинами та військовослужбовцями щодо проходження військової служби та виплати грошового забезпечення. Переглядаючи справу суд касаційної інстанції зауважив, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини. Верховний Суд вказав, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці. Водночас, питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані положеннями Кодексу законів про працю України. Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що на військовослужбовців, які проходять військову службу в військових формуваннях, поширюються норми статті 117 Кодексу законів про працю України.
110. У постанові Верховного Суду від 16.04.2020 у справі № 822/3307/17 суд касаційної інстанції не викладав висновку про застосування норм права, які стосуються питання щодо розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, його зменшення.
111. Водночас заслуговують на увагу доводи касаційної скарги відповідача про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду України, висловлених у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16.
112. Так, Верховний Суд України у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16 дійшов висновку, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, який має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 Кодексу законів про працю України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу. Водночас Верховний Суд України зауважив, що разом із тим при розгляді даної справи необхідно взяти до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
113. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц погодилася з таким висновком в тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
114. Водночас, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зауважила, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.
115. З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду частково відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16, і вказала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
116. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
117. Таким чином, доводи касаційної скарги щодо наявності підстав для зменшення розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, є прийнятними.
118. Водночас, щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у цій справі Верховний Суд зазначає, що Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок.
119. Синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 Кодексу законів про працю України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
120. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
121. Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
122. Судами першої та апеляційної інстанцій у цій справі встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 відповідачем не виплачена сума грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015 - 2019 роки.
123. Сума середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015 - 2019 роки дорівнює сумі множення кількості днів затримки на суму середньоденного розміру грошового забезпечення.
124. В той же час для пропорційного обрахунку розміру середнього заробітку судам попередніх інстанцій необхідно встановити розмір усіх належних звільненому працівникові сум, що є необхідним для пропорційного розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
125. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення з Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби судами першої та апеляційної інстанцій вищенаведеного не враховано, що є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій в цій частині.
126. Для визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у цій справі судам першої та апеляційної інстанцій необхідно врахувати правову позицію Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду викладену у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги позивача
127. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
128. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
129. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги позивача, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень в частині, якою відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги відповідача
130. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або; 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
131. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України).
132. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судового рішення.
133. Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню у частині задоволених позовних вимог про стягнення з Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.03.2019 по 20.11.2019 у сумі 93 128,64 грн. із направленням в цій частині справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
134. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
135. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) задовольнити частково.
3. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20.11.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020 у справі № 120/1177/19-а в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.03.2019 по 20.11.2019 у сумі 93 128,64 грн. скасувати.
4. Справу № 120/1177/19-а в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції Вінницького окружного адміністративного суду.
5. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20.11.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020 у справі № 120/1177/19-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк